412/08 · Tribunal Constitucional

Acórdão 399/08

ACÓRDÃO N.º 399/2008

Processo n.º 412/08

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A., SA, e B. apresentaram reclamação para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 1 de Julho de 2008, que decidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse preceito, não conhecer do objecto do recurso.

1.1. A referida decisão sumária tem a seguinte fundamentação:

“1. A., SA, e B. interpuseram recurso para o Tribu­nal Constitu­cio­nal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da [LTC], contra o acórdão do Tribu­nal da Relação do Porto, de 13 de Fevereiro de 2008, que negou provimento a recursos por elas deduzidos contra dois despachos da juíza de instrução criminal: o despacho que desatendeu reclamação contra deci­são que indeferira diligências de prova; e a decisão instrutória, na parte relativa a questões prévias e incidentais e a nulidades da própria decisão instrutória.

De acordo com o requerimento de interposição do recurso, este visa apre­ciar a inconstitucionalidade das seguintes normas:

«a) A (in)constitucionalidade do artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007), em con­jugação com o n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que contém o ‘Regime Geral das Infracções Tributárias’ (RGIT), quando inter­pretada no sentido de que a mesma não implica a descriminaliza­ção/despenalização das omissões de entrega de prestações tributárias comuni­cadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa;

e/ou, em formulação distinta, mas substancialmente equiparada,

b) A (in)constitucionalidade do n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que contém o ‘Regime Geral das Infracções Tributárias’ (RGIT), na versão que lhe foi dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007), quando interpretada no sentido de que os compor­tamentos consistentes nas omissões de entrega de prestações tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível continuam a ser criminalmente puníveis – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa;

c) A (in)constitucionalidade do artigo 2.º, n.º 2 e/ou n.º 4, do Código Penal quando interpretado no sentido de que a exigência de notificação prévia introduzida pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007), no n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que contém o ‘Regime Geral das Infracções Tributárias’ (RGIT) (quer a mesma seja entendida como a introdução de uma nova condição objec­tiva de puni­bilidade ou elemento constitutivo da norma incriminadora, sendo certo que o efeito descriminalizador se verifica quer se trate de um caso ou de outro) não determina a descriminalização das condutas em causa (neste caso, a conduta em causa consiste nas omissões de entrega de presta­ções tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminal­mente puní­vel) – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constitui­ção da República Portuguesa;

d) A (in)constitucionalidade do artigo 105.º do RGIT quando inter­pre­tado no sentido de que o conceito de apropriação e de culpa não relevam para efeitos da verificação do crime de abuso de confiança fis­cal – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, e 27.º da Constituição da República Portuguesa (bem como do artigo 1.º do Protocolo 4 adi­cional à CEDH);

e) A (in)constitucionalidade do artigo 303.º do Código de Pro­cesso Penal quando interpretado no sentido de que a verificação e con­sideração pelo Tribunal de factos relativos a uma nova condição de punibilidade não constan­tes da acusação não deve implicar a concessão aos arguidos de um prazo de defesa relativamente a tais factos (não constantes da acusação) – por violação do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa;

f) A inconstitucionalidade do artigo 291.º, n.º 1, do Código de Pro­cesso Penal quando interpretado no sentido de ser permitido o inde­ferimento de dili­gências de prova indicadas no requerimento de aber­tura de instrução com outros fundamentos que não os aí expressamente previstos ou no sentido de ser permitido que o interesse das diligências de prova para a instrução seja aferido subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em presença, nomeadamente os dos autos – por violação dos artigos 60.º, 61.º (maxime alínea f)), 287.º, n.º 1, alínea a), 288.º, n.º 4, 289.º, n.º 1, 290.º, n.º 1, e 291.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa;

g) A inconstitucionalidade do artigo 301.º, n.º 3, do Código de Pro­cesso Penal quando interpretado no sentido de que a natureza indi­ciária das provas pode ser apreciada subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em presença, nomeadamente os dos autos – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa;

h) A inconstitucionalidade do artigo 310.º do Código de Pro­cesso Penal quando interpretado no sentido de que não integra a catego­ria de ‘nulidade, questão prévia ou incidental’, susceptível de ser apre­ciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão ins­trutória, a questão de uma even­tual despenalização/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento criminal – por violação dos arti­gos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.»

De acordo com o mesmo requerimento, as questões de inconstitucionali­dade foram suscitadas pelas recorrentes: (i) as referidas nas alíneas a), b), f) e g): na motivação dos recursos para o Tribunal da Relação do Porto e na resposta ao parecer do Ministério Público; (ii) a referida na alínea c): na motivação dos recursos para o Tribunal da Relação do Porto; (iii) a referida na alínea d): no requerimento de abertura de instrução, na motivação dos recur­sos para o Tribunal da Relação do Porto e na resposta ao parecer do Ministério Público; e (iv) a referida na alínea e): no debate instrutório e na motivação dos recursos para o Tribunal da Relação do Porto. Quanto à inconstitucionalidade referida na alínea h), aduzem as recorrentes que, resultando a mesma «de inter­pretação, expressa no douto acórdão recorrido, de norma que, de surpresa, foi invocada pelo Tribunal da Relação do Porto para limitar o ‘âmbito’ do recurso», ela «não foi, nem podia ser, invocada anteriormente porquanto a mesma surge, como questão autónoma, com o douto acórdão recorrido e com base nos entendimentos nele expressos, entendimentos que, por um lado, são ‘insólitos’ e ‘imprevisíveis’ e que, por outro lado, contrariam o único sentido compatível do texto normativo».

O recurso foi admitido por despacho de 4 de Abril de 2008 do Desembarga­dor Relator do Tribunal da Relação do Porto, decisão que, como é sabido, não vincula o Tri­bunal Constitucional (n.º 3 do artigo 76.º da LTC); e, de facto, entende‑se que o presente recurso é inadmissível, o que determina o não conhecimento do seu objecto e possi­bilita a prolação de decisão sumária ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

2. No sistema português de fiscalização de constitucionalidade, a com­pe­tência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconsti­tuciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitu­cional imputada a normas jurídicas (ou a interpretações normativas, hipótese em que o recorrente deve indicar, com clareza e precisão, qual o sentido da interpretação que reputa inconstitu­cional), e já não das questões de incons­titu­cionalidade imputadas directamente a deci­sões judiciais, em si mesmas consi­deradas, ou a condutas ou omissões processuais.

Por outro lado, tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente. Aquele primeiro requi­sito (suscitação da questão de inconstitucionali­dade perante o tribunal recorrido, antes de pro­ferida a decisão impugnada) só se consi­dera dispensável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal especí­fica, o poder jurisdicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou na­quelas si­tuações, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recor­rente não dispôs de oportu­nidade processual para suscitar a questão de constitucionali­dade antes de profe­rida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigí­vel que sus­ci­tasse então a questão de cons­titucionalidade.

Acresce que, quando o recorrente questiona a conformidade constitucio­nal de uma interpretação normativa, deve identificar essa interpreta­ção com o mínimo de precisão, não sendo idóneo, para esse efeito, o uso de fórmulas como «na interpretação dada pela deci­são recorrida» ou similares. Com efeito, constitui orientação pacífica deste Tribu­nal a de que (uti­lizando a formulação do Acórdão n.º 367/94) «ao suscitar‑se a questão de inconstitucio­nali­dade, pode questionar‑se todo um preceito legal, apenas parte dele ou tão‑só uma inter­preta­ção que do mesmo se faça. (...) [E]sse sentido (essa dimensão normativa) do preceito há‑de ser enun­ciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os opera­dores do direito ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, deste modo, violar a Constituição.»

3. Recordados estes critérios, cumpre analisar a situação que emerge dos presen­tes autos.

As ora recorrentes interpuseram dois recursos para o Tribunal da Rela­ção do Porto, tendo o primeiro recurso por alvo o despacho do juiz de instrução criminal que não atendera reclamação contra despacho que indeferira a realiza­ção de diligências de prova por elas requeridas, bem como desatendera a argui­ção da correspondente nulidade, e o segundo recurso a «parte da decisão rela­tiva a questões prévias e incidentais e nulidades da própria decisão instrutória».

O acórdão ora recorrido negou provimento a ambos os recursos, tendo pre­ce­dido a apreciação de cada um deles das seguintes considerações gerais:

«19. Ao tempo em que os recursos foram interpostos, a Lei pre­via já restri­ções ao recurso da decisão instrutória – restrições que, actualmente, são mais limitativas da possibilidade de recurso. Dizia, então, o artigo 310.º do Código de Processo Penal: ‘1 – A decisão ins­trutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é irrecorrí­vel e determina a remessa imediata dos autos ao tribunal competente para o julgamento. 2 – É recorrível o despacho que indeferir a arguição da nulidade cominada no artigo anterior.’ (realce nosso)

20. A questão foi amplamente tratada pela jurisprudência crimi­nal e constitucional, não oferecendo agora dúvidas de interpretação e de aplicação. Na verdade, o Assento n.º 6/2000 (Diário da República, n.º 56, Série I‑A, de 8 de Março de 2000) veio alargar a possibilidade de recurso prevista pelo n.º 2 ‘às demais questões prévias ou incidentais’ [vantagem que a actual redacção excluiu expressamente]. Também o Tribunal Constitucional vem declarando não inconstitucional a norma em causa, como é o caso, entre muitos outros, dos Acórdãos n.ºs 610/96, 158/98 e 30/2001, todos em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/, acedidos em Janeiro último.

21. Para justificar esta restrição apontam‑se, fundamentalmente, duas considerações. Por um lado, sendo a instrução uma fase de com­provação judi­cial da decisão do inquérito em submeter, ou não, a causa a julgamento, deve a mesma cingir‑se ao estritamente necessário para permitir esse juízo. É assim que, sem cuidar de realizar um pré‑julgamento dos factos, o juiz de instrução criminal deve ser célere e objectivo, restringindo a sua actividade apenas àquilo que se lhe afigu­rar necessário para, com base no somatório dos indícios reco­lhidos [inquérito e instrução] e dos debates travados, confirmar ou rejeitar a decisão de submeter a causa a julgamento – artigos 288.º, n.º 4, 289.º, n.º 1, 291.º, n.º 1, e 301.º, n.º 3, do Código de Processo Penal [de 1998].

22. Por outro lado, no reconhecimento dessa discricionali­dade‑vinculada – e para evitar delongas excessivas que retardam, e com isso perturbam, a genuinidade da produção da prova em sede de julga­mento [momento nobre da justiça penal] e prejudicam a pessoa do arguido, prolon­gando a incerteza quanto ao desfecho da acusação –, o citado artigo 291.º, n.º 1 [na versão anterior à Revisão de Setembro último] determina: «1. (...) O juiz indefere, por despacho irrecorrível, os actos requeridos que não interessarem à instrução e servirem ape­nas para protelar o andamento do processo e pra­tica ou ordena oficio­samente aqueles que considerar úteis, sem prejuízo da possibilidade de reclamação.» [sublinhado nosso]

23. Também esta norma tem sido objecto de intensa jurispru­dência que vem confirmando, sem sobressaltos, a idoneidade constitu­cional do preceito – ver, entre muitos, Acórdãos do Tribunal Constitu­cional n.ºs 375/2000, 371/2000 e 176/2002, todos acedidos no mesmo sítio e ocasião.

24. Ou seja, apesar da amplitude da motivação do recurso, a apreciação deste tribunal cinge‑se aos aspectos admitidos por lei e fixa­dos pelo assento – a saber: indeferimento de nulidade e questões pré­vias ou incidentais.

25. Vejamos, então, que ‘nulidades’ foram arguidas e indeferi­das, e que ‘questões prévias ou incidentais’ se mostram passíveis de conhecimento em sede de recurso, fazendo, para isso, um breve excurso pelas motivações apresentadas.»

Entrando, de seguida, na apreciação do primeiro recurso, lê‑se no acór­dão ora recorrido:

«26. Resulta do citado artigo 291.º, n.º 1, que o despacho que inde­fere os actos de instrução requeridos é irrecorrível. Ora, se a lei determina que o despacho é irrecorrível, admitindo apenas a oportuni­dade de apresentação de reclamação – que foi decidida em consonância –, fácil é concluir que não é admissível recurso do despacho que conheceu a reclamação [sob pena de esvaziar de conteúdo o preceito normativo citado]. Como referimos, o Tribunal Constitucional tem vindo a pronunciar‑se, sem sobressaltos, pela não inconsti­tucionalidade do artigo citado [291.º]. Tanto assim que, hoje, a lei assumiu a declara­ção expressa da irrecorribilidade do despacho que decidiu a reclamação [ver actual redacção do n.º 2 do artigo 291.º].

27. E quanto à nulidade arguida? As recorrentes são muito preci­sas na sua identificação: trata‑se da nulidade prevista pelo artigo 120.º, n.º 2, alínea d), do Código de Processo Penal, que se traduz na ‘insufi­ciência do inquérito ou da instrução, por não terem sido praticados actos legalmente obrigatórios, e a omissão posterior de diligências que pudessem reputar‑se essenciais para a descoberta da verdade’. Está em causa a inquirição das testemunhas que as recorrentes arrolaram, e que a juíza de instrução criminal indeferiu com base na relevância da prova documental nos crimes em apreço e no facto de as arguidas ‘não os negarem’ [aos crimes], alegando ‘essencialmente “justificativas e ate­nuantes” e fazendo considerações de direito e conclusivas que não são suscep­tíveis de prova testemunhal’ [fls. 118 e 110]. Ora, sendo irrecor­rível, nos ter­mos da Lei, o despacho que indefere diligências não obri­gatórias de instrução, não pode o mesmo ser atacado pela via da argui­ção de nulidade – nesse sen­tido, ver acórdãos da Relação do Porto, de 13 de Dezembro de 2006 [Relatora: Maria do Carmo], processo 0615884, e de 18 de Janeiro de 2006 [Relator: António Gama], pro­cesso 0543982, ambos in http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/Pesquisa+Campo?OpenForm, acedidos em Janeiro de 2008.

28. Mais uma vez, seria ultrapassar a restrição da lei invocando uma mera nulidade. As recorrentes não podem, pela via da arguição de nulidade, atacar um despacho que é irrecorrível. Segundo afirmam, existe a obrigação legal de realização das diligências «requeridas» [fls. 195 destes autos]. Mas não é verdade: a única obrigação legal é a da realização das diligências obri­gatórias; no mais, cabe ao juiz de ins­trução avaliar, caso a caso, se as diligên­cias [requeridas] interessam à instrução [artigo 291.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Penal de 1998] e se se enquadram na natureza indiciária típica desta fase [artigo 301.º, n.º 3, do Código de Processo Penal de 1998]. Foi essa ava­liação que foi feita e explanada, dando origem ao despacho irrecorrível profe­rido. Também nesta matéria a jurisprudência do Tribunal Constitucional não apresentou qualquer censura [ver Acórdãos supracitados e os men­cionados nos acórdãos da Relação referidos].

29. Por outras palavras: não sendo, a instrução, tão simples­mente uma fase ‘notarial’, como sugerem as recorrentes, a verdade é que também não é uma fase de pura investigação criminal. É ao juiz de instrução – e não aos sujeitos processuais – que incumbe, através de um juízo prudencial, aferir da essencialidade ou não da produção de qual­quer prova que seja requerida ou que pretenda autonomamente realizar, no âmbito de uma fase processual que é essencialmente garantística, e que visa apenas o controlo judicial da decisão do Ministério Público de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito em ordem a submeter ou não a causa a julgamento.»

Quanto ao segundo recurso, o acórdão ora recorrido consignou o seguinte:

«I – Interpretação dada à alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º, do RGIT.

30. Como a própria designação deixa entender, trata‑se de uma divergên­cia de interpretação jurídica em torno de um preceito legal, actividade que não suscitou, nem podia suscitar, a arguição de qualquer nulidade, nem integra a categoria de uma questão prévia ou incidental. De todo o modo, fica o registo de que a notificação efectuada [fls. 112 destes autos] segue a inter­pretação maioritária da jurisprudência portu­guesa, com relevo para a unanimi­dade atingida no Supremo Tribunal de Justiça [por todos, ver os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 21 de Março de 2007 (Relator: Henriques Gaspar), processo n.º 06P4079, http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/Pesquisa+Campo?OpenForm, ace­dido em Janeiro de 2008, e de 7 de Fevereiro de 2007 (Relator: Santos Cabral), Colec­tânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribu­nal de Justiça, 2007, tomo I, p. 184).

II – Inconstitucionalidade resultante da interpretação segundo a qual a apropriação e a culpa não revelam para efeitos da verificação do crime de abuso fiscal.

31. É matéria absolutamente estranha ao âmbito legal deste recurso, como vimos referindo – pelo que prejudicada está a questão suscitada.

III – Nulidade por omissão de uma diligência essencial para a desco­berta da verdade e respectiva constitucionalidade.

32. Referem-se as recorrentes à omissão, na acusação, do facto relativo à notificação antes referida [a da alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT]. Ora, a acusação não tem de o incluir – nem o despacho de pronúncia de o adi­tar. Na verdade, o[s] artigo[s] 283.º [e 308.º] do Código de Processo Penal não cont[ê]m referência expressa a aspectos desta natureza no conteúdo formal e objectivo da acusação [ou do des­pacho de pronúncia].

33. Portanto, mais uma vez, a situação invocada não integra, de facto, qualquer nulidade susceptível de permitir/exigir uma reaprecia­ção por via de recurso – nem a conjecturada ‘alteração substancial ou não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia’.

IV – Nulidade por omissão de uma diligência essencial para a desco­berta da verdade e respectiva constitucionalidade.

34. Trata-se da mesma nulidade invocada no primeiro recurso – e já apreciada [ver §§ 26 a 29].

V – Inconstitucionalidades.

35. Resta‑nos uma palavra sobre a sistemática invocação da inconstitu­cionalidade de todo o entendimento contrário às teses pugna­das pelas recor­rentes. Como não é admissível o conhecimento das questões invocadas [irre­corribilidade da decisão de pronúncia pelos factos constantes da acusação do Ministério Público salvo tratando‑se de indeferimento da arguição de nulida­des, e questões prévias ou inci­dentais], impossibilitado está, também, qualquer juízo de constitucio­nalidade concreta sobre as normas apontadas – para além daquelas refe­rências que foram sendo feitas ao longo do texto em apoio das leituras admissíveis para os normativos processuais invocados e em que, como vimos, nenhum alerta de inconstitucionalidade foi, até ao momento, deixado pelo Tribunal Constitucional.»

Como resulta inequivocamente destas transcrições, o acórdão recorrido não aplicou, como ratio decidendi, as «interpretações normativas» indicadas nas alíneas a) a e) do requerimento de interposição de recurso de inconstitucio­nalidade, pela elementar razão de ter considerado as correspondentes questões estranhas ao âmbito legal do recurso admissível para a Relação. Não tendo a decisão recorrida feito aplicação dessas «interpretações normativas», é inad­missível o presente recurso na parte relativa a essas cinco primeiras questões.

Similarmente, quanto às questões enunciadas nas alíneas f) e g) do mesmo reque­rimento, o acórdão ora recorrido desatendeu o correspondente «primeiro recurso» das recorrentes, decisivamente, por resultar do artigo 291.º, n.º 1, do Código de Processo Penal a irrecorribilidade do despacho de indefe­rimento de diligências de prova, nos termos aí previs­tos, não tendo, assim, feito aplicação, como ratio decidendi, das «dimensões normativas» cuja constitucio­nalidade integrava as 6.ª e 7.ª questões que as recorrentes preten­diam ver apre­cia­das por este Tribunal e que, assim, não há que conhecer.

Finalmente, quanto à última questão de inconstitucionalidade referida no requeri­mento de interposição de recurso, as próprias recorrentes reconhe­cem não a terem sus­citado antes de proferido o acórdão recorrido. Porém, ao contrário do que aduzem no sentido da irrelevância dessa falha, o critério aco­lhido no acórdão recorrido não se pode considerar de todo insólito e inespe­rado, em termos de dispensar as recorrentes do ónus da prévia suscitação da questão de constitucionalidade. Ao que acresce que, na resposta do Ministério Público, na 1.ª instância, à motivação dos recursos (fls. 145 a 154), a que o representante dessa Magistra­tura na 2.ª instância aderiu (fls. 161), foi justa­mente aventada a tese de que as questões res­peitantes à eventual descriminali­zação derivada da alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, não respeitavam a nulidades ou ques­tões prévias e incidentais susceptíveis de impugnação pela via do recurso; ora, as recor­rentes tiveram oportunidade de responder, como efectivamente respon­deram (fls. 168 a 179), a esse parecer, sem que tivessem suscitado – como lhes cumpria – a questão de inconstitucio­nalidade que agora pretendem ver apre­ciada. Não tendo suscitado, podendo tê‑lo feito, tal questão, dela não se pode conhecer no âmbito do presente recurso, interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Tanto basta para se decidir pelo não conhecimento, na totalidade, do recurso interposto, sem necessidade de se entrar na apreciação de outras possí­veis causas de não conhecimento, como, por exemplo, a deficiente identifica­ção das interpretações normativas tidas por inconstitucionais, ou o carácter manifestamente infundado, atenta a anterior juris­prudência deste Tribunal, de algumas dessas questões.”

1.2. A reclamação das recorrentes desenvolve a seguinte argumentação:

“IV – DOS ERROS DA DOUTA DECISÃO SUMÁRIA

a) A (in)constitucionalidade do artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007), em con­jugação com o n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.° 15/2001, de 5 de Junho, que contém o «Regime Geral das Infracções Tributárias» (RGIT) quando interpre­tada no sentido de que a mesma não implica a descriminaliza­ção/despenalização das omissões de entrega de prestações tributárias comuni­cadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa;

e/ou, em formulação distinta, mas substancialmente equiparada,

b) A (in)constitucionalidade do n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que contém o «Regime Geral das Infracções Tributárias» (RGIT), na versão que lhe foi dada pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007), quando interpretada no sentido de que os comportamentos consistentes nas omissões de entrega de prestações tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível continuam a ser criminalmente puníveis – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa:

19. Esta inconstitucionalidade foi alegada pelas arguidas nas suas alega­ções de recurso perante o Tribunal da Relação do Porto, bem como na resposta ao douto parecer do Ministério Público (fls. 168‑179).

20. Sendo que, como se viu, na douta decisão sumária, o Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator conclui não ser de conhecer nesta parte o objecto do presente recurso em virtude de, alegadamente, o Tribunal da Relação do Porto ter considerado estas questões estranhas ao âmbito legal do recurso admissível para a Relação, o que, no seu entendimento, teria feito com que o Tribunal da Relação não tivesse feito aplicação da mencionada «interpretação normativa».

21. Trata‑se, no entender das recorrentes, de uma errada apreciação do Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator do acórdão da Relação e das normas legais e constitucionais aplicáveis.

22. Isto porque não é correcto o entendimento de que o Tribunal da Rela­ção do Porto não tenha feito aplicação da mencionada interpretação normativa.

23. Na verdade, se é certo que o Tribunal da Relação procura fugir à apre­ciação dessa matéria (no que, no entender das recorrentes, representa uma grave falha no cumprimento das suas obrigações de soberania), é indubitável que não deixa de registar (a fls. 234) o seguinte: «…. fica o registo de que a notificação efectuada [fls. 112 destes autos] segue a interpretação maioritária da jurisprudência portuguesa, com relevo para a unanimidade atingida no Supremo Tribunal de Justiça…»;

24. Ou seja, pese embora procurando aparentemente não decidir sobre uma claríssima inconstitucionalidade normativa alegada pelas arguidas, o Tri­bunal da Relação não deixou de registar que seguiu a aludida «interpretação normativa» na sua apreciação.

25. Conforme Acórdãos n.ºs 88/86, 47/90 e 235/93, a aplicação da norma tanto pode ser expressa como implícita, sendo que, também conforme o Acórdão n.º 318/90, o não conhecimento por parte de um tribunal da incons­titucionalidade de uma norma, quando podia e devia fazê‑lo, equivale à apli­cação implícita da mesma.

26. Sucede que, neste caso, é forçoso concluir‑se que o Tribunal da Rela­ção aplicou as normas em questão, e aplicou‑as na interpretação que se alegou ser inconstitucional.

27. Em primeiro lugar, aplicou‑a porque essas normas estão mesmo no epicentro dos presentes autos: o Tribunal da Relação, para poder concordar com o Tribunal de Instrução, teve que analisar a norma pela qual foi introdu­zida na nossa ordem jurídica a actual redacção do tipo legal pela qual as argui­das foram acusadas e pronunciadas e teve que analisar a actual redacção do tipo legal pela qual as arguidas foram acusadas e pronunciadas.

28. Negar que o Tribunal da Relação tenha apreciado e aplicado as nor­mas em causa é negar que o Tribunal da Relação se tenha debruçado sobre a actual redacção do tipo legal pelo qual considera que as arguidas devem ser julgadas.

29. O que, naturalmente, não faz qualquer sentido.

30. Em segundo lugar, o Tribunal da Relação aplicou as normas em ques­tão, na interpretação que se alegou ser inconstitucional, uma vez que das mesmas só pode haver duas interpretações: ou se interpreta essas normas no sentido de que as mesmas não implicam a descriminalização/despenalização das omissões de entrega de prestações tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível; ou se se interpreta essas normas no sentido de que as mesmas implicam a descriminalização/despenalização das omissões de entrega de prestações tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente puní­vel.

31. Não havendo, assim, meio-termo que se possa equacionar.

32. Ora, em face do exposto, deve reconhecer‑se que o Tribunal da Rela­ção interpretou essas normas no sentido de que as mesmas não implicam a descriminalização/despenalização das omissões de entrega de prestações tri­butárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível.

33. Isto porque acaso tivesse interpretado essas normas que aplicou em sentido oposto, isso significaria que, verificada que estava a descriminaliza­ção/despenalização, teria decidido pela extinção do presente procedimento criminal (conforme resulta do exposto no âmbito da alínea h) infra, que aqui se dá por reproduzido).

34. Dado as causas de descriminalização/despenalização integrarem indu­bitavelmente a categoria de «nulidade, questão prévia ou incidental», sus­ceptível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória, desde logo por se tratar de uma questão que, a obter venci­mento, levaria à extinção do procedimento criminal.

35. E não teria deixado o processo prosseguir, para além do mais dei­xando expressamente registado o seu entendimento de que «… a notificação efectuada [fls. 112 destes autos] segue a interpretação maioritária da juris­prudência portuguesa, com relevo para a unanimidade atingida no Supremo Tribunal de Justiça ...».

c) A (in)constitucionalidade do artigo 2.º, n.º 2 e/ou n.º 4, do Código Penal quando interpretado no sentido de que a exigência de notificação prévia introduzida pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007), no n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que contém o «Regime Geral das Infracções Tributárias» (RGIT) (quer a mesma seja entendida como a introdução de uma nova condição objectiva de punibilidade ou elemento constitutivo da norma incriminadora, sendo certo que o efeito descriminalizador se verifica quer se trate de um caso ou de outro), não determina a descriminalização das condutas em causa (neste caso, a conduta em causa consiste nas omissões de entrega de prestações tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente puní­vel) – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constitui­ção da República Portuguesa:

36. Esta inconstitucionalidade foi alegada pelas arguidas nas suas alega­ções de recurso perante o Tribunal da Relação do Porto.

37. Sendo que, como se viu, na douta decisão sumária, o Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator conclui não ser de conhecer nesta parte o objecto do presente recurso em virtude de, alegadamente, o Tribunal da Relação do Porto ter considerado esta questão estranha ao âmbito legal do recurso admissível para a Relação, o que, no seu entendimento, teria feito com que o Tribunal da Relação não tivesse feito aplicação da mencionada «interpretação normativa».

38. Trata‑se, também aqui, no entender das recorrentes, de uma errada apreciação do Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator do acórdão da Relação e das normas legais e constitucionais aplicáveis.

39. Isto porque não é correcto o entendimento de que o Tribunal da Rela­ção do Porto não tenha feito aplicação da mencionada interpretação normativa.

40. Na verdade, se é certo que o Tribunal da Relação procura fugir à apre­ciação dessa matéria (no que, no entender das recorrente, representa uma grave falha no cumprimento das suas obrigações), é indubitável que não deixa de registar (a fls. 234) o seguinte: «… fica o registo de que a notificação efec­tuada [fls. 112 destes autos] segue a interpretação maioritária da jurisprudên­cia portuguesa, com relevo para a unanimidade atingida no Supremo Tribunal de Justiça…».

41. Ou seja, pese embora procurando aparentemente não decidir sobre uma claríssima inconstitucionalidade normativa alegada pelas arguidas, o Tri­bunal da Relação não deixou de registar que seguiu a aludida «interpretação normativa» na sua apreciação.

42. Conforme Acórdãos n.ºs 88/86, 47/90 e 235/93, a aplicação da norma tanto pode ser expressa como implícita, sendo que, também conforme o Acórdão n.º 318/90, o não conhecimento por parte de um tribunal de inconsti­tucionalidade de uma norma, quando podia e devia fazê‑lo, equivale à aplica­ção implícita da mesma.

43. Sucede que, neste caso, é forçoso concluir‑se que o Tribunal da Rela­ção aplicou a norma em questão (artigo 2.º, n.ºs 2 e 4, do Código Penal), e aplicou‑as na interpretação que se alegou ser inconstitucional.

44. Em primeiro lugar, aplicou‑a […] uma vez que é um facto público e notório que o artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que apro­vou o Orçamento Geral do Estado para 2007) veio dar nova redacção ao n.º 4 do artigo 105.º da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, que contém o «Regime Geral das Infracções Tributárias» (RGIT).

45. Ou seja, verifica‑se que a disposição penal que é o epicentro dos pre­sentes autos teve (para o que aqui releva) duas redacções: uma, a redacção vigente no momento da prática dos alegados factos; outra, a redacção posterior, que veio a ser introduzida pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento Geral do Estado para 2007).

46. Consequentemente, em face destas duas redacções, o Tribunal da Relação não tinha alternativa senão aplicar, como o fez, o artigo 2.º do Código Penal, em ordem a determinar as consequências para o processo da alteração legislativa verificada.

47. Negar que o Tribunal da Relação tenha apreciado e aplicado o artigo 2.º do Código Penal é negar que o Tribunal da Relação se tenha debru­çado sobre o facto – público, notório, indubitável e relevantíssimo – de que se verificou uma alteração legislativa que deu nova redacção ao tipo legal pelo qual considera que as arguidas devem ser julgadas, e que não apreciou as consequências dessa alteração legislativa (quer fossem entendidas como sua consequência a descriminalização, quer a da aplicação do regime mais favorá­vel).

48. O que, naturalmente, não faz qualquer sentido.

49. Em segundo lugar, o Tribunal da Relação aplicou as normas em ques­tão, interpretação que se alegou ser inconstitucional.

50. É de recordar as palavras do Tribunal da Relação: «… fica o registo de que a notificação efectuada [fls. 112 destes autos] segue a interpretação maioritária da jurisprudência portuguesa, com relevo para a unanimidade atingida no Supremo Tribunal de Justiça …».

51. Esta afirmada unanimidade atingida pelo Supremo Tribunal de Jus­tiça encontra‑se, por todos, reflectida no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 6/2008: «... Entendem os defensores desta posição que, não obstante a alte­ração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal se consuma com a omissão de entrega, no vencimento do prazo legal, da prestação tributá­ria e que, em sede de tipicidade, aquela lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente. (...) Esta posição tem sido uniformemente adoptada por este Supremo Tribu­nal de Justiça nas sucessivas vezes que tem sido chamado a pronunciar‑se sobre a questão objecto do presente acórdão ...» (realce nosso).

52. No qual, errada e inconstitucionalmente se considera estar perante um caso de uma «nova condição objectiva de punibilidade que, por aplicação do artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal, é aplicável aos factos ocorridos antes da sua entrada em vigor …».

53. Ora, em face do exposto, deve reconhecer‑se que o Tribunal da Rela­ção interpretou essas normas no sentido de que as mesmas não implicam a descriminalização/despenalização das omissões de entrega de prestações tri­butárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível.

54. Isto porque, acaso tivesse interpretado essas normas que aplicou em sentido oposto, isso significaria que, verificada que estava a descriminaliza­ção/despenalização, teria decidido pela extinção do presente procedimento criminal.

55. E não teria deixado o processo prosseguir, para além do mais dei­xando expressamente registado o seu entendimento de que «…a notificação efectuada [fls. 112 destes autos] segue a interpretação maioritária da juris­prudência portuguesa, com relevo para a unanimidade atingida no Supremo Tribunal de Justiça ...».

d) A (in)constitucionalidade do artigo 105.º do RGIT quando interpre­tado no sentido de que o conceito de apropriação e de culpa não relevam para efeitos da verificação do crime de abuso de confiança fiscal – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, e 27.º da Constituição da República Portuguesa (bem como do artigo 1.º do Protocolo 4 adicional à CEDH):

56. Esta inconstitucionalidade foi alegada pelas arguidas no requeri­mento de abertura de instrução, nas suas alegações de recurso perante o Tribu­nal da Relação do Porto, bem como na resposta ao douto parecer do Ministério Público (fls. 168-179).

57. Sendo que, como se viu, na douta decisão sumária, o Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator conclui não ser de conhecer nesta parte o objecto do presente recurso em virtude de, alegadamente, o Tribunal da Relação do Porto ter considerado esta questão estranha ao âmbito legal do recurso admissível para a Relação, o que, no seu entendimento, teria feito com que o Tribunal da Relação não tivesse feito aplicação da mencionada «interpretação normativa».

58. É certo que esta é a única das questões sobre as quais se pediu a pro­núncia do Tribunal Constitucional que o Tribunal da Relação do Porto expressou ser matéria «… estranha ao âmbito legal (...) [do] recurso».

59. Afirmando estar prejudicada a questão suscitada.

60. O que, no entanto, não corresponde à realidade efectivamente verifi­cada.

61. Na verdade, conforme Acórdãos n.ºs 88/86, 47/90 e 235/93, a aplica­ção da norma tanto pode ser expressa como implícita, sendo que, também conforme o Acórdão n.º 318/90, o não conhecimento por parte de um tribunal de inconstitucionalidade de uma norma, quando podia e devia fazê‑lo, equivale à aplicação implícita da mesma.

62. Ora, dúvidas não restam de que o Tribunal da Relação, ao confirmar a pronúncia das arguidas nos termos das decisões proferidas (acusação e des­pacho de pronúncia), e ao verificar que de tais decisões não consta a invocação de quaisquer factos que se pudessem subsumir aos conceitos de «apropriação» pelas arguidas dos montantes declarados e não entregues e de «culpa» das arguidas nessa pretensa actuação, está a decidir‑se pela não inconstitucionali­dade do artigo 105.º do RGIT quando interpretado no sentido de que o conceito de apropriação e de culpa não relevam para efeitos da verificação do crime de abuso de confiança fiscal – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, e 27.º da Constituição da República Portuguesa (bem como do artigo 1.º do Protocolo 4 adicional à CEDH).

63. E o não conhecimento dessa inconstitucionalidade equivale à aplica­ção implícita dessa norma.

64. De onde se conclui que o Tribunal da Relação do Porto fez aplica­ção da mencionada interpretação normativa,

65. podendo e devendo a questão ser apreciada por este Tribunal Constitu­cional.

e) A (in)constitucionalidade do artigo 303.º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de que a verificação e consideração pelo Tribunal de factos relativos a uma nova condição de punibilidade não constan­tes da acusação não deve implicar a concessão aos arguidos de um prazo de defesa relativamente a tais factos (não constantes da acusação) – por violação do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa:

66. Esta inconstitucionalidade foi alegada pelas arguidas no debate instru­tório e nas suas alegações de recurso perante o Tribunal da Relação do Porto.

67. Sendo que, como se viu, na douta decisão sumária, o Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator conclui não ser de conhecer nesta parte o objecto do presente recurso em virtude de, alegadamente, o Tribunal da Relação do Porto ter considerado esta questão estranha ao âmbito legal do recurso admissível para a Relação, o que, no seu entendimento, teria feito com que o Tribunal da Relação não tivesse feito aplicação da mencionada «interpretação normativa».

68. Ora, é claríssimo que o Tribunal da Relação do Porto, ao contrário do que é referido na douta decisão sumária, conheceu desta questão, e sobre ela se pronunciou nos capítulos III e III do seu acórdão [trata‑se de dois capí­tulos, certamente por lapso, com a mesma numeração, começando o primeiro na página 33 do douto acórdão (fls. 234) e o outro na página 34 (fls. 235 verso)] – esta última remetendo e dando por reproduzido o anteriormente exposto nessa mesma decisão, nos §§ 26 a 29.

69. No primeiro dos mencionados capítulos, o Tribunal da Relação do Porto afirma: «... a acusação não tem de o incluir – nem o despacho de pro­núncia de o aditar. Na verdade, o[s] artigo[s] 283.º [e 308.º] do Código de Processo Penal não cont[ê]m referência expressa a aspectos desta natureza no conteúdo formal e objectivo da acusação [ou do despacho de pronúncia]…».

70. Concluindo, repetindo a fórmula «decido, dizendo que não decido», nos seguintes termos: «…Portanto, mais uma vez a situação invocada não integra, de facto, qualquer nulidade susceptível de permitir/exigir uma reapre­ciação por via de recurso …».

71. Só que, como anteriormente se expôs, conforme Acórdãos n.ºs 88/86, 47/90 e 235/93, a aplicação da norma tanto pode ser expressa como implícita, sendo que, também conforme o Acórdão n.º 318/90, o não conheci­mento por parte de um tribunal de inconstitucionalidade de uma norma, quando podia e devia fazê‑lo, equivale à aplicação implícita da mesma.

72. Ora, dúvidas não restam de que o Tribunal da Relação:

a) ao confirmar a pronúncia das arguidas nos termos das decisões proferi­das (acusação e despacho de pronúncia);

b) ao verificar que de tais decisões não consta a referência ao facto de se ter verificado a notificação exigida pela alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT;

c) ao verificar que, em face da actual redacção desse preceito, a existên­cia dessa notificação é essencial para a procedência de uma qualquer acusação;

d) ao considerar a existência da mencionada notificação, sem a reflectir no conteúdo da acusação ou da pronúncia;

e) e ao não conceder um prazo de defesa às arguidas para se pronuncia­rem sobre a eventual existência, legalidade, completude e correcção dessa essencial notificação,

… está a decidir‑se pela não inconstitucionalidade do artigo 303.º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de que a verificação e consideração pelo Tribunal de factos relativos a uma nova condição de puni­bilidade não constantes da acusação não deve implicar a concessão aos argui­dos de um prazo de defesa relativamente a tais factos (não constantes da acusa­ção).

73. E o não conhecimento dessa inconstitucionalidade equivale à aplica­ção implícita dessa norma.

74. De onde se conclui que o Tribunal da Relação do Porto fez aplica­ção da mencionada interpretação normativa,

75. podendo e devendo a questão ser apreciada por este Tribunal Constitu­cional.

76. No segundo dos mencionados capítulos III do douto acórdão, o Tribu­nal da Relação do Porto afirma: «… trata‑se da mesma nulidade invocada no primeiro recurso – e já apreciada [§§ 26 a 29]» (sic!) – realce nosso.

77. Sendo que do seu próprio teor resulta que o Tribunal da Relação do Porto reconhece ter apreciado a questão.

78. O que realmente sucedeu.

79. De facto, também aqui vale o entendimento dos Acórdãos n.ºs 88/86, 47/90 e 235/93, a aplicação da norma tanto pode ser expressa como implícita, sendo que, também conforme o Acórdão n.º 318/90, o não conheci­mento por parte de um tribunal de inconstitucionalidade de uma norma, quando podia e devia fazê‑lo, equivale à aplicação implícita da mesma.

f) A inconstitucionalidade do artigo 291.º, n.º 1, do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de ser permitido o indeferimento de dili­gências de prova indicadas no requerimento de abertura de instrução com outros fundamentos que não os aí expressamente previstos ou no sentido de ser permitido que o interesse das diligências de prova para a instrução seja aferido subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em presença, nomeadamente os dos autos – por violação dos artigos 60.º, 61.º (maxime alínea f)), 287.º, n.º 1, alínea a), 288.º, n.º 4, 289.º, n.º 1, 290.º, n.º 1, e 291.º, n.º 1, do Código de Processo Penal e 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, 27.º, 29.º e 32.° da Constituição da República Portuguesa;

e

g) A inconstitucionalidade do artigo 301.º, n.º 3, do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de que a natureza indiciária das provas pode ser apreciada subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em presença, nomeadamente os dos autos – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 20.º, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa:

80. Estas inconstitucionalidades foram alegadas pelas arguidas nas suas alegações de recurso perante o Tribunal da Relação do Porto, bem como na resposta ao douto parecer do Ministério Público (fls. 168‑179).

81. Na douta decisão sumária, o Ex.mo Senhor Juiz Conselheiro Relator conclui não ser de conhecer nesta parte o objecto do presente recurso em vir­tude de, alegadamente, o Tribunal da Relação do Porto ter considerado que resultava do artigo 291.º, n.º 1, do Código de Processo Penal a irrecorribilidade do despacho de indeferimento de diligências de prova e, pretensamente, não ter feito aplicação, como ratio decidendi, das dimensões normativas cuja constitu­cionalidade integrava estas questões que as recorrentes pretendiam ver aprecia­das pelo Tribunal Constitucional.

82. Ou seja, nestes pontos já a douta decisão sumária parece conceder, por um lado, ter havido tomada de posição do Tribunal da Relação do Porto sobre elas e, por outro lado, ter havido a aplicação das mencionadas normas jurídicas nas dimensões normativas expostas.

83. Considerando, no entanto, o Ex.mo Senhor Juiz Relator, que tais «dimensões normativas» não correspondem à chamada ratio decidendi.

84. Só que, na verdade, o Tribunal da Relação do Porto aplicou, como ratio decidendi, o artigo 291.º, n.º 1, do Código de Processo Penal na interpre­tação segundo a qual seria permitido o indeferimento de diligências de prova indicadas no requerimento de abertura de instrução com outros fundamentos que não os aí expressamente previstos ou no sentido de ser permitido que o interesse das diligências de prova para a instrução seja aferido subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução,

85. bem como aplicou, como ratio decidendi, o artigo 301.º, n.º 3, do Código de Processo Penal interpretado no sentido de que a natureza indiciária das provas pode ser apreciada subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em presença, nomeadamente os dos autos.

86. Para tanto, basta atentar no seguinte trecho do ponto 28 do douto acór­dão do Tribunal da Relação do Porto: «... Segundo afirmam [as recorren­tes] existe a obrigação legal de realização das diligências ‘requeridas’ [fls. 195 destes autos]. Mas não é verdade: a única obrigação legal é a da realiza­ção das diligências obrigatórias; no mais, cabe ao juiz de instrução avaliar, caso a caso, se as diligências [requeridas] interessam à instrução. É ao juiz de instrução – e não aos sujeitos processuais – que incumbe, através de um juízo prudencial, aferir da essencialidade ou não da produção de qualquer prova ...».

87. Sendo que essa aplicação desses artigos foi a ratio decidendi da deci­são tomada nesta parte.

h) A inconstitucionalidade do artigo 310.º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de que não integra a categoria de «nulidade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória, a questão de uma even­tual despenalização/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento criminal – por violação dos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa:

88. Esta inconstitucionalidade resulta de interpretação, expressa no douto acórdão recorrido, de norma que, de surpresa, foi invocada pelo Tribunal da Relação do Porto para limitar o «âmbito» do recurso.

89. Esta inconstitucionalidade não foi, nem podia ser, invocada anterior­mente porquanto a mesma surge, como questão autónoma, com [o] douto acórdão recorrido e com base nos entendimentos nele expressos, enten­dimentos que, por um lado, são «insólitos» e «imprevisíveis» e que, por outro lado, contrariam o único sentido compatível do texto normativo.

90. Na verdade, o douto acórdão da Relação do Porto veio aplicar o artigo 310.º do Código de Processo Penal no sentido de que não integra a categoria de «nulidade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apre­ciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória, a questão de uma eventual despenalização/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento criminal.

91. Neste caso, ao contrário do que sucedeu relativamente a muitas das questões anteriormente tratadas, o Ex.mo Senhor Juiz Relator reconhece que houve uma clara aplicação da norma mencionada, na vertente interpretativa identificada e que se considera inconstitucional.

92. Sucede que quanto a esta questão, pode ler‑se na douta decisão sumá­ria: «…quanto à última questão de inconstitucionalidade referida no requerimento de interposição de recurso, as próprias recorrentes reconhecem não a terem suscitado antes de proferido o acórdão recorrido. Porém, ao con­trário do que aduzem no sentido da irrelevância dessa falha [(sic!)], o critério acolhido no acórdão recorrido não se pode considerar de todo insólito e ines­perado, em termos de dispensar as recorrentes do ónus da prévia suscitação da questão de constitucionalidade …».

93. Ou seja, o que diz o Ex.mo Senhor Juiz Relator, com isto, é que o cri­tério acolhido no douto acórdão recorrido (o de que não se verifica a incons­titucionalidade do artigo 310.º do Código de Processo Penal quando interpre­tado no sentido de que não integra a categoria de «nulidade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória, a questão de uma eventual despenaliza­ção/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento criminal) não representa a aplicação de uma norma inconstitucional (nessa interpretação) e, ainda para mais, deveria ter sido prevista como uma decisão natural e esperada (ou, se se preferir, não insólita nem inesperada).

94. E acrescenta ainda a douta decisão sumária: «... Ao que acresce que, na resposta do Ministério Público, na 1.ª Instância, à motivação dos recursos (fls. 145 a 154), a que o representante dessa Magistratura na 2.ª instância aderiu (fls. 161), foi justamente aventada a tese de que as questões respeitantes à eventual descriminalização derivada da alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, não respei­tavam a nulidade ou questões prévias e incidentais susceptíveis de impugnação pela via do recurso; ora, as recorrentes tiveram oportunidade de responder, como efectivamente responderam (fls. 168 a 179), a esse parecer, sem que tivesse suscitado – como lhes cumpria – a questão de inconstitucionalidade que agora pretendem ver apreciada. Não tendo suscitado, podendo tê‑lo feito, tal questão, dela não se pode conhecer no âmbito do presente recurso ...».

95. Ou seja, o que diz o Ex.mo Senhor Juiz Relator, com isto, é que para além do entendimento acima exposto, assumido pelo Tribunal da Relação, não dever ser considerado como insólito e inesperado, as recorrentes deveriam ter alegado a inconstitucionalidade da norma em causa, na mencionada inter­pretação, uma vez que essa hipótese teria sido – pretensamente – aventada em parecer do Ministério Público a que as recorrentes teriam respondido sem ale­gar essa inconstitucionalidade.

96. Ora, é com frontalidade – mas sempre com o devido respeito, que é muito – que as recorrentes clamam perante a conferência por justiça …

97. … ao verificarem, por um lado, que a consideração como não insó­lito e não inesperado um entendimento como o exposto, que conduziu à aplica­ção da mencionada norma na aludida interpretação que se crê inconstitucional, representa uma muito censurável interpretação jurídica, por violadora dos mais básicos direitos fundamentais.

98. E, por outro lado, ao verificarem que o Ex.mo Senhor Juiz Relator afirma que o Ministério Público se pronunciou em parecer num sentido preci­samente contrário àquele em que, efectivamente, se pronunciou.

99. Naquilo que só se pode crer tratar‑se de uma manifesto lapso de lei­tura ou interpretação.

100. Mas, vamos por partes, para se perceber bem do erro em que labo­rou a douta decisão sumária.

h.1. Quanto ao entendimento, invocado na douta decisão sumá­ria, de que o critério acolhido no douto acórdão recorrido (o de que não se verifica a inconstitucionalidade do artigo 310.º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de que não integra a categoria de «nulidade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da deci­são instrutória, a questão de uma eventual despenaliza­ção/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento crimi­nal) não representa a aplicação de uma norma inconstitucional (nessa interpretação) e, ainda para mais, deveria ter sido prevista como uma decisão natural e esperada (ou, se se preferir, não insólita nem inespe­rada).

101. É com dificuldade que se argumenta sobre algo que se considera tão óbvio e que, sinceramente e sem ironias, se julgava isento de margem para discussão.

102. Na verdade, não se percebe como pôde defender‑se, na douta deci­são sumária, que o critério acolhido no douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto (o de que não se verifica a inconstitucionalidade do artigo 310.º do Código de Processo Penal quando interpretado no sentido de que não integra a categoria de «nulidade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apre­ciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória, a questão de uma eventual despenalização/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento criminal) era um critério admissível e razoavelmente expectável na aplicação do aludido artigo 310.º.

103. E muito menos se percebe como pôde aí defender‑se que essa aplica­ção desse normativo, com essa interpretação, não deveria ser considerada insólita e inesperada.

104. Isto porque, no entender das recorrentes, é evidente que uma qual­quer causa de descriminalização/despenalização integra a categoria de «nuli­dade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória, desde logo por se tra­tar de uma questão que, a obter vencimento, levaria à extinção do procedi­mento criminal.

105. Ou seja, a verificação de uma causa de descriminaliza­ção/despenalização dos factos imputados a um arguido implica a imediata extinção do procedimento criminal, sem necessidade (ou, melhor, sem que seja legalmente admissível) a submissão do mesmo a julgamento.

106. Trata‑se – o entendimento das recorrentes – do único entendi­mento legal e constitucionalmente admissível.

107. Por outro lado, o entendimento contrário – o de que uma qualquer causa de descriminalização/despenalização não integra a categoria de «nuli­dade, questão prévia ou incidental», e não é susceptível de ser apreciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão instrutória – implicaria o absurdo jurídico que consistiria na impossibilidade de um Tribunal Superior evitar a submissão a julgamento de alguém que houvesse sido pronunciado por factos patentemente descriminalizados.

108. O que, como é evidente, não pode ser!!!

109. Por representar uma violação frontal do disposto nos artigos 1.º, 2.º, 18.º, n.º 2, 27.º, 29.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa.

110. Tão clamorosa violação dos mencionados preceitos constitucionais não podia, de facto, ser esperada pelas recorrentes.

111. Que das decisões judiciais esperam sempre – como se presume acon­tecer com o legislador – a devida razoabilidade.

112. E, como bem refere o Acórdão n.º 489/94, às partes apenas cabe con­siderar antecipadamente as várias hipóteses de interpretação razoáveis das normas em questão.

h.2. Quanto às afirmações, constantes da douta decisão sumá­ria, de que as recorrentes deveriam ter alegado a inconstitucionalidade da norma em causa, na mencionada interpretação, uma vez que essa hipótese teria sido – pretensamente – aventada em parecer do Ministé­rio Público a que as recorrentes teriam respondido sem alegar essa inconstitucionalidade.

113. Estas afirmações (acima descritas), constantes da douta decisão sumá­ria, são produzidas com o intuito de demonstrar, por um lado, que não existiria o aludido carácter insólito da aplicação das normas em questão na interpretação com que foi aplicada e, por outro lado, que as recorrentes teriam tido uma oportunidade processual para alegarem a respectiva inconstitucionali­dade, oportunidade essa que teriam desperdiçado.

114. Ora, quanto a este ponto, e, uma vez mais, com o devido respeito, não há outra forma de o dizer: Não corresponde à realidade factual o que consta da douta decisão sumária!

115. Designadamente, não corresponde à realidade factual que, na res­posta do Ministério Público, na 1.ª Instância, à motivação dos recursos (fls. 145 a 154), a que o representante dessa Magistratura na 2.ª instância aderiu (fls. 161), tenha sido justamente aventada a tese de que as questões respeitan­tes à eventual descriminalização derivada da alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, não res­peitavam a nulidade ou questões prévias e incidentais susceptíveis de impug­nação pela via do recurso.

116. Estas afirmações, como se disse, só podem resultar de um mani­festo lapso do Ex.mo Senhor Juiz Relator da douta decisão sumária na análise dos documentos em causa.

117. Pelo que dessas erradas afirmações, obviamente, não podem ser reti­radas as consequências que são retiradas na douta decisão sumária.

118. Para que dúvidas não restem, cita‑se o que foi defendido no mencio­nado parecer do Ministério Público:

«… não restam dúvidas que o segundo recurso interposto tem de ser rejeitado na parte que não respeite às nulidades susceptíveis de impugnação por esta via. (...) Consequentemente, não cabe, aqui e agora, conhecer da impugnada verificação do crime de abuso de con­fiança fiscal, designadamente da verificação dos elementos constituti­vos do tipo legal em causa, ou seja, das questões colocadas e relacio­nadas com o significado ou sentido do elemento apropriação, dolo ou de quaisquer circunstâncias atinentes à exclusão da ilicitude e da culpa (...).

No que toca à alegada descriminalização operada com a redac­ção que a Lei n.º 53‑A/2006 deu ao n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, admitindo‑se que dela se possa conhecer em sede de recurso, nesta fase do processo, por se tratar de questão que, a obter vencimento, levaria à extinção do procedimento criminal, cumpre realçar que, pese embora a oportuna notificação dos arguidos (...) não suscitaram eles a questão até ao momento em que foi conhecida a decisão instrutória.

Sobre esta matéria, diremos, antes de mais, que discordamos em absoluto da posição defendida pelos arguidos, conhecendo, no entanto, que já há jurisprudência que a defende, nomeadamente jurisprudência do Tribunal da Relação do Porto.

Contudo, também a há, e desse mesmo Tribunal, em sentido con­trário ao da tese apresentada.» – (Realce nosso)

119. Assim, ao contrário daquilo que foi apresentado na douta decisão sumária como sendo a posição constante do parecer do Ministério Público, não corresponde à realidade factual que, na resposta do Ministério Público, na 1.ª Instância, à motivação dos recursos (fls. 145 a 154), a que o representante dessa Magistratura na 2.ª instância aderiu (fls. 161), tenha sido justamente aventada a tese de que as questões respeitantes à eventual descriminalização derivada da alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, não respeitavam a nulidade ou questões pré­vias e incidentais susceptíveis de impugnação pela via do recurso.

120. Pelo contrário, como dessa posição se pode ler, o Ministério Público perspectivou a matéria em causa – como, aliás, no entender das recor­rentes, não podia deixar de ser, sob pena de flagrante violação dos acima identificados preceitos constitucionais – como integrando o conceito de «nuli­dade, questão prévia ou incidental», ou seja, de matéria que podia (rectius, devia) ser objecto de análise e decisão pelo Tribunal da Relação, por se tratar de matéria que, a obter vencimento, levaria à extinção do procedimento crimi­nal e obstava ao julgamento.

121. Assim se constata também que, ao contrário do afirmado na douta decisão sumária, nenhum sentido faria as recorrentes alegarem a inconstitucio­nalidade ora alegada quando o Ministério Público afirmava claramente ter, sobre esta matéria (da possibilidade de apreciação) o mesmo entendimento das recorrentes.

122. Estando‑lhes mesmo legalmente vedada a invocação de uma incons­titucionalidade da aplicação de uma norma com um sentido que não tinha sido aplicado, tinha, pelo contrário, sido rejeitado pelo Ministério Público, é rejeitado pela doutrina e pela jurisprudência e é, finalmente, irrazoá­vel (nos termos expostos).

V – DO ÚLTIMO PARÁGRAFO DO PONTO 3 DA DOUTA DECI­SÃO SUMÁRIA E DA PATENTE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

123. Termina o ponto 3 da douta decisão sumária nos seguintes termos: «Tanto basta para se decidir pelo não conhecimento, na totalidade, do recurso interposto, sem necessidade de se entrar na apreciação de outras possíveis causas de não conhecimento, como, por exemplo, a deficiente identificação das interpretações normativas tidas por inconstitucionais, ou o carácter manifes­tamente infundado, atenta a anterior jurisprudência deste Tribunal, de algu­mas dessas questões».

124. As recorrentes apenas se referem a este ponto com o objectivo de, com lealdade, nada deixar por esclarecer.

125. Isto porque convém recordar que o requerimento de interposição de recurso (a que, segundo se crê, se seguirão as respectivas alegações) consta de umas generosas 6 folhas.

126. Nas quais se respeitaram – e na íntegra – os legais requisitos para a sua admissão, expressamente previstos na LTC.

127. Foram, designadamente, claramente identificadas as interpretações normativas tidas por inconstitucionais.

128. De tal forma que muitas delas, de resto, vinham sendo alegadas desde as instâncias inferiores e decididas por essas instâncias que para as deci­direm, obviamente, têm que as ter compreendido.

129. Também a douta decisão sumária as entendeu plenamente, ao ponto de lograr afirmar, quanto a algumas delas, que o douto acórdão do Tri­bunal da Relação do Porto delas não fez aplicação como ratio decidendi;

130. ... e, quanto a uma delas (a tratada no âmbito da alínea h) do ponto IV supra), que a mesma não tinha sido atempadamente invocada, por constar já de peça processual anterior.

131. Não fazendo sentido que a douta decisão sumária se pronuncie sobre determinadas questões e, simultaneamente, sugira que as mesmas, afinal, não se encontram identificadas de forma a poderem ser percebidas.

Termos em que devem ser rejeitadas as teses consagradas na douta deci­são sumária, sendo a mesma revogada e devendo as questões de fundo requeridas para apreciação pelo Tribunal Constitucional ser apreciadas, decla­rando‑se a inconstitucionalidade das disposições legais identificadas, nas ver­tentes normativas que foram assumidas e aplicadas pelo douto acórdão do Tri­bunal da Relação do Porto recorrido, assim se fazendo inteira Justiça!”

1.3. O representante do Ministério Público apresentou resposta, do seguinte teor:

“1.º – A presente reclamação é, a nosso ver, improcedente.

2.º – Na verdade, a longa argumentação das reclamantes em nada abala os fundamentos da douta decisão reclamada – sendo, a nosso ver osten­siva que quem incorre em erros e lapsos manifestos não é o Ex.mo Conselheiro Relator, na decisão sumária proferida, mas os reclamantes, na impugnação que dedu­zem.

3.º – O vício lógico‑jurídico que inquina tal reclamação consubstan­cia‑se numa sobreposição entre os planos do mérito da causa e dos pressupos­tos de uma possível condenação penal e das questões adjectivas e nulidades processuais, quando só estas são susceptíveis de fundar um recurso interposto do despacho de pronúncia.

4.º – Daqui decorrendo uma evidente e inquestionável conclusão: a de que a Relação não apreciou, nem tinha que apreciar, as questões atinentes aos pressupostos do sancionamento penal dos arguidos que lhe foram coloca­das em recurso, interposto na fase da pronúncia, embora «camuflado» sob a capa de pretensas «nulidades» processuais.

5.º – Constituindo a sucinta e lateral referência, no acórdão recorrido, ao entendimento jurisprudencial dado à alínea b) do n.º 4 do artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias – depois de expressamente se dizer que tal matéria não integra nulidade ou questão prévia ou incidental – um exemplo paradigmático de mero obiter dictum, sempre insusceptível de fundar um recurso para o Tribunal Constitucional.

6.º – Igualmente falece razão às ora reclamantes no que se refere às ques­tões procedimentais efectivamente apreciadas pela Relação: assim, quanto à norma constante do n.º 1 do artigo 291.º do Código de Processo Penal, é evi­dente que o acórdão recorrido não aplicou o critério normativo consubstan­ciado como objecto do recurso (e que se traduziria na atribuição de uma sub­jectiva discricionariedade ao juiz de instrução, quanto à realização de diligên­cias instrutórias requeridas) – limitando‑se a considerar que a irrecorribilidade, legalmente prevista, obsta a que a decisão jurisdicional em causa possa ser impugnada pela via das pretensas nulidades, quando o juiz se limitou a decidir, casuística e prudencialmente, sobre o interesse das diligências probatórias em causa.

7.º – Finalmente, temos como seguro que não pode qualificar‑se como «decisão‑supresa», de conteúdo insólito e imprevisível, a que se traduz em não qualificar como «questão procedimental» (integrando o elenco das nulidades e questões prévias ou incidentais) a que – obviamente ligada ao mérito da causa – incide sobre a pretendida descriminalização dos comportamentos penalmente imputados aos arguidos – incidindo naturalmente sobre estes o ónus de anteci­parem uma solução que lhes pudesse ser desfavorável, suscitando oportuna­mente a questão de constitucionalidade que tivessem por pertinente e ade­quada.”

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. O objecto da reclamação de decisão sumária de não conhecimento do recurso cinge‑se à apreciação da correcção das razões pelas quais na decisão reclamada se entendeu não se verifica­rem os pressupostos do conhecimento do recurso de constitucionali­dade. No presente caso, essas razões consistiram, quanto às questões enunciadas nas alíneas a) a g) do requerimento de interposição de recurso, na constatação de que o acórdão recorrido não havia aplicado, como ratio decidendi, as dimensões normativas mencionadas nessas sete alíneas; e, quanto à questão enunciada na alínea h) do mesmo requerimento, na constatação de que as recorrentes não haviam suscitado, perante o tribunal recorrido e antes de proferido o acórdão impugnado, a inconstitucionalidade do critério normativo aí identificado e no enten­dimento de que não se verificavam aquelas circunstâncias excepcionais que este Tribunal tem considerado como justificadoras da dispensa do cumprimento do ónus da prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade que se pretende ver apreciada.

Quanto às primeiras sete questões, resulta claramente do acórdão recorrido que nele se entendeu que das mesmas não podia conhecer por extravasarem o âmbito admissível dos recursos interpostos. Na verdade, a decisão instrutória que pronuncia o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público (coincidência factual que se verificava no presente caso) é irrecorrível, com excepção da “parte respeitante à matéria relativa às nuli­dades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou incidentais”, como fora decidido no “Assento n.º 6/2000” [sendo, no caso, ainda inaplicável, por os recursos terem sido interpostos antes da entrada em vigor da Lei n.º 48/2007, de 29 de Agosto, a revogação da doutrina desse Assento operada pela redacção dada por essa Lei ao n.º 1 do artigo 310.º do Código de Processo Penal (CPP), sendo agora claro que a decisão instru­tória que pronuncia o arguido pelos mesmos factos constantes da acusação do Ministério tam­bém é irrecorrível “mesmo na parte em que apreciar nulidades e outras questões prévias e incidentais”], e uma vez que as questões suscitadas não respeitavam a nulidades ou outras questões prévias ou incidentais. Por outro lado, sendo legalmente irrecorrível, nos termos do artigo 291.º, n.º 1, do CPP, o despacho do juiz de instrução que indefira diligências requeridas que não interessem à instrução e sirvam apenas para protelar o andamento do processo, a coe­rência do sistema exige que se considere igualmente irrecorrível quer a decisão que indefira a reclamação de tal despacho (reclamação para o autor do acto, admitida na parte final desse n.º 1, na redacção então vigente), quer a decisão que desatenda arguição de nulidade do mesmo despacho.

Na perspectiva do acórdão recorrido extravasavam o âmbito admissível dos recursos interpostos as questões agora identificadas nas alíneas a) a d) do requerimento de interposição do recurso, por directamente ligadas à (in)constitucionalidade das normas incri­minadoras em que se fundou a acusação e que a pronúncia acolheu, quer por pretensa descri­minalização operada pela redacção dada ao n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pelo artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, quer pela alegada relevância dos conceitos de apropriação e de culpa para efeitos de verificação do crime de abuso de confiança fiscal.

Nestes termos, é manifesto que o acórdão recorrido não aplicou, como ratio decidendi, os critérios normativos segundo os quais o artigo 95.º da Lei n.º 53‑A/2006, ao alterar o n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, “não implic[ou] a descriminaliza­ção/despenalização das omissões de entrega de prestações tributárias comu­ni­cadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infracção criminalmente punível”, ou que “continuam a ser criminalmente puníveis” “os compor­tamentos consistentes nas omissões de entrega de prestações tributárias comunicadas à Administração Fiscal que, até 31 de Dezembro de 2006, já se tinham constituído em infrac­ção criminalmente punível”, ou que “a exigência de notificação prévia”, por ele introduzida, “não determin[ou] a descriminalização das condutas em causa”, ou ainda que “os conceitos de apropriação e de culpa não relevam para efeitos da verificação do crime de abuso de con­fiança fis­cal”.

O “registo”, que o acórdão anota, de que a notificação efectuada nos autos “segue a interpretação maioritária da jurisprudência portuguesa, com relevo para a unanimi­dade atingida no Supremo Tribunal de Justiça” é apenas isso mesmo: um “registo”. No con­texto em que foi feito, ele constitui a anotação marginal de um facto, não sendo lícito ver aí a emissão de um juízo de valor ou a adesão ao entendimento “registado”, o que, impli­cando que o Tribunal da Relação passaria a entrar na apreciação do mérito da pronúncia, seria clara­mente incongruente com a afirmação, contida no período imediatamente anterior, de que divergências de interpretações jurídicas acerca de um preceito legal não integram a categoria das “nulidades, questões prévias e incidentais”, às quais estava legalmente limitada a cognos­cibilidade pela Relação do recurso interposto da decisão instrutória.

Quanto à questão referida sob a alínea e), o acórdão recorrido é claro ao referir, no seu n.º 33, que “a situação invocada não integra (…) qualquer nulidade susceptível de permitir/exigir uma reapreciação por via de recurso”, pelo que não aplicou, como ratio deci­dendi, o critério segundo o qual “a verificação e con­sideração pelo Tribunal de factos relati­vos a uma nova condição de punibilidade não constan­tes da acusação não deve implicar a concessão aos arguidos de um prazo de defesa relativamente a tais factos”.

Quanto às questões mencionadas sob as alíneas f) e g), o n.º 34 do acórdão recor­rido remete para os precedentes n.ºs 26 a 29, onde se consignara que “sendo irrecorrível (…) o despacho que indefere diligências não obrigatórias de instrução, não pode o mesmo ser ata­cado pela via da arguição de nulidade”, pelo que, não tendo entrado – por a tal se con­siderar legalmente impedido – na apreciação do mérito da decisão de indeferimento de dili­gências de prova, ele não aplicou o critério normativo segundo o qual é “permitido o inde­ferimento de dili­gências de prova indicadas no requerimento de aber­tura de instrução com outros funda­mentos que não os aí expressamente previstos ou no sentido de ser permitido que o interesse das diligências de prova para a instrução seja aferido subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em pre­sença, nomeadamente os dos autos”, ou o critério normativo de que “a natureza indi­ciária das provas pode ser apreciada subjectivamente, segundo o ponto de vista e o critério do Juiz de Instrução, e não objectivamente, segundo os elementos em presença, nomeada­mente os dos autos”.

Resta, assim, a questão mencionada sob a alínea h) do requerimento de interposi­ção de recurso – reportada à “inconstitucionalidade do artigo 310.º do Código de Pro­cesso Penal quando interpretado no sentido de que não integra a catego­ria de «nulidade, questão prévia ou incidental», susceptível de ser apre­ciada pelo Tribunal da Relação em recurso interposto da decisão ins­trutória, a questão de uma even­tual despenaliza­ção/descriminalização das condutas imputadas a um arguido, não obstante tal questão poder conduzir à extinção do procedimento criminal” – que a decisão sumária ora reclamada consi­derou não poder ser conhecida por falta de suscitação prévia perante o tribunal recorrido, antes de proferida a decisão impugnada.

Aduzem as reclamantes que a interpretação acolhida pelo acórdão recorrido era, de todo, inesperada, pelo que se verificaria uma daquelas situações excepcionais em que, perante interpretações insólitas e imprevisíveis, se tem entendido estar o recorrente dispen­sado – por “inexigibilidade” – do ónus da suscitação prévia da inconstitucionalidade dessas interpretações, como condição para abrir a via ao recurso de constitucionalidade.

Mas sem razão, pois, na verdade, o entendimento, subjacente à decisão recor­rida, de que uma questão directamente relacionada com a inconstitucionalidade de uma inter­pretação que não reconheceria natureza descriminalizadora a uma alteração legislativa das normas em que a acusação (confirmada pela pronúncia) se alicerçou, não integra a categoria das “nulidades e outras questões prévias e incidentais”, nada tem de insólito, inesperado, anómalo ou imprevisível. Basta a leitura do “Assento n.º 6/2000” (Diário da República, I Série‑A, n.º 56, de 7 de Março de 2000, p. 850), que fixou a jurisprudência no sentido de que “a decisão instrutória que pronunciar o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público é recorrível na parte respeitante à matéria relativa às nulidades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou incidentais”, para se concluir que a parte da decisão instrutória que foi considerada recorrível é a parte a que se reporta o n.º 3 do artigo 308.º do CPP, tendo o “acórdão fundamento”, a cuja fundamentação o “Assento” aderiu, claramente diferenciado a parte (irrecorrível por expressa determinação legal) da decisão instrutória que pronuncia o arguido pelos factos constantes da acusação do Ministério Público, “o que inculca uma decisão instrutória de fundo”, e a parte (que conside­rou recorrível) da “decisão instrutória de forma, designadamente a que se reporta às ques­tões prévias ou incidentais do artigo 308.º, n.º 3, do referido Código”, exemplificando como questões deste tipo “a controvérsia sobre a competência ou a incompetência absoluta do tri­bunal”.

E citando J. Souto de Moura (Jornadas de Processo Penal, p. 130), reconduz essa parte da decisão instrutória ao “saneamento preliminar”, onde “se abordarão antes de mais os pressupostos processuais, a começar pela competência do tribunal”, a que se seguem “as nulidades ou eventuais questões incidentais” e só “se nada obstar ao conhecimento do mérito da causa, decidirá o juiz de instrução criminal a pronúncia ou a não pronúncia”, con­cluindo‑se que: “a decisão instrutória incluirá o saneamento e a apreciação do mérito, redundando este na pronúncia ou na não pronúncia; daí que a falência de um pressuposto processual não dê origem a uma não pronúncia.

Rigorosamente, originará uma decisão ins­trutória de forma que não aborda o fundo da questão. Implicará em regra a absolvição da instância, sem mais”. E no subsequente “Acórdão de uniformização de Jurisprudência n.º 7/2004” (Diário da República, I Série‑A, n.º 282, de 2 de Dezembro de 2004, p. 6950) – que decidiu: “Sobe imediatamente o recurso da parte da decisão instrutória respeitante às nuli­dades arguidas no decurso do inquérito ou da instrução e às demais questões prévias ou inciden­tais, mesmo que o arguido seja pronunciado pelos factos constantes da acusação do Ministé­rio Público” –, após referir que o “Assento n.º 6/2000” partiu “da tese de que a deci­são ins­trutória é composta de duas partes: a decisão de fundo (a pronúncia sobre os factos) e a de forma (em que se inserem as questões prévias e incidentais)”, considerou justificável esta cin­dibilidade da decisão instrutória para efeitos de recurso “pela diversa posição e função pro­cessual que assumem uma e outra” dessas partes:

“no que respeita a nulidades e outras questões prévias ou incidentais, a decisão tem por finalidade a regularidade do processo e a criação, no momento final de uma fase do processo (instrução), de pressupostos de estabili­dade processual necessária ao prosseguimento da fase de julgamento, evitando o risco da continuidade sub conditione do processo, com as contingências que poderia implicar (v. g. posterior anulação, ex tunc, em consequência de vícios anteriores). Diversamente, a pronún­cia, stricto sensu, não tem uma função de regularidade processual, mas apenas instrumental da vinculação temática, sempre provisória, porque não determina mais do que a fixação do thema da decisão apresentada ao tribunal de julgamento.”

Surge, assim, como destituído de qualquer elemento de surpresa o entendi­mento, sufragado pelo acórdão recorrido, de que questões tendo por objecto a interpretação das normas incriminadoras em que se alicerçou a acusação e sua posterior alteração legisla­tiva, estando indissociavelmente ligada ao “mérito” da acusação e da subsequente pronúncia, não integram a categoria das “nulidades ou outras questões prévias ou incidentais”, referidas no n.º 3 do artigo 308.º do CPP (em formulação repetida no subsequente artigo 311.º, n.º 1, com o explícito alcance de se tratarem de questões que “obst[a]m à apreciação do mérito da causa”), pelo que não podem integrar o objecto do recurso (admissível na vigência do “Assento n.º 6/2000”) da parte “formal” ou de “saneamento preliminar” por que se inicia a decisão instrutória.

Esta a razão – por si só determinante – pela qual na decisão sumária se enten­deu não estarmos perante um caso de dispensa do ónus de suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade.

A referência suplementar feita à circunstância de na resposta do magistrado do Ministério Público na 1.ª instância (a que aderiu o parecer do seu representante junto do tribu­nal recorrido e à qual as recorrentes responderam) se ter “aventado” – o que é distinto de se ter “defendido” ou “sustentado” – “a tese de que as questões res­peitantes à eventual descri­minali­zação derivada da alteração de redacção do n.º 4 do artigo 105.º do RGIT pela Lei n.º 53‑A/2006, de 29 de Dezembro, não respeitavam a nulidades ou ques­tões prévias e inciden­tais susceptíveis de impugnação pela via do recurso”, baseia‑se justamente na transcrição da parte dessa resposta feita na presente reclamação, em que aquele magistrado refere: “No que toca à alegada descriminalização operada com a redac­ção que a Lei n.º 53‑A/2006 deu ao n.º 4 do artigo 105.º do RGIT, admitindo‑se que dela se possa conhecer em sede de recurso, nesta fase do processo, por se tratar de questão que, a obter vencimento, levaria à extinção do procedimento criminal, cumpre realçar que, pese embora a oportuna notificação dos arguidos (...) não suscitaram eles a questão até ao momento em que foi conhecida a decisão instrutória” (sublinhado acrescentado). Ora, a formulação dubitativa ou de mera concessão (“admitindo‑se que dela se possa conhecer em sede de recurso”) pressupõe necessariamente a questionabilidade da admissibilidade do recurso tendo por objecto tal questão, o que significa “aventar” a existência de duas teses opostas e devia ter servido de “alerta” adicional para as recorrentes, se assim o entendessem, suscitarem a inconstitucionalidade da tese da inadmissi­bilidade do recurso na oportunidade processual que efectivamente tiveram para o efeito (a resposta ao parecer do Ministério Público).

De qualquer forma, basta a natureza não insólita nem imprevisível da interpreta­ção acolhida no acórdão recorrido, inicialmente demonstrada, para afastar a possibi­lidade de considerar as recorrentes dispensadas do ónus de suscitação da questão de inconsti­tucionalidade. Não o tendo feito – devendo e podendo fazê‑lo – o recurso é, também nesta última parte, inadmissível, o que determina o não conhecimento da totalidade do seu objecto, como decidiu a decisão sumária reclamada.

Apenas se aditará que este Tribunal já teve oportunidade de emitir juízos de não inconstitucionalidade da norma do artigo 310.º, n.º 1, do CPP, interpretado no sentido de estender a irrecorribilidade do despacho de pronúncia à decisão dele constante sobre as ques­tões prévias e incidentais referidas no n.º 3 do artigo 308.º. Fê‑lo nos Acórdãos n.ºs 216/99 e 387/99 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 43.º vol., p. 239, e 44.º vol., p. 391, respecti­vamente), perante interpretações normativas, assumidas nas decisões então recorridas, em sentido oposto ao que viria a ser consagrado no “Assento n.º 6/2000”, mas que, como já se referiu, é o sentido agora de novo estabelecido pelo legislador na redacção dada àquele n.º 1 do artigo 310.º pela Lei n.º 48/2007.

3. Termos em que acor­dam em indeferir a presente reclamação, confirmando a decisão sumária reclamada.

Custas pelas recorrentes, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 29 de Julho de 2008.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos