144/08 · Tribunal Constitucional

Acórdão 243/08

ACÓRDÃO N.º 243/2008

Processo n.º 144/08

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. apresen­tou recla­mação para a conferên­cia, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Fun­ciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), con­tra a decisão sumária do re­lator, de 3 de Março de 2008, que de­cidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse preceito, não tomar conhecimento do recurso.

1.1. A decisão sumária reclamada tem a seguinte fundamentação:

“1. Por acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 2 de Maio de 2006, foi concedido provimento ao recurso jurisdicional deduzido pela recorrente B. contra a sentença de 8 de Abril de 2005 do Tribu­nal Administrativo do Círculo do Porto, que negara provimento ao recurso contencioso de anulação por ela deduzido contra a deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 27 de Setembro de 2002, que homologara a lista de classificação final dos concorrentes admitidos ao «Con­curso público para instalação de uma farmácia no lugar e freguesia de Nespereira, concelho de Guimarães, distrito de Braga», cujo aviso fora publi­cado com o n.º 7968‑B/2001 (2.ª Série), no Diário da República, II Série, 1.º Suplemento ao n.º 137, de 15 de Junho de 2001, e, consequentemente, foi tam­bém concedido provimento ao referido recurso contencioso. Na base dessa decisão esteve essencialmente o entendimento de que, nos termos da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, só os farmacêuticos podem ser proprie­tários de farmácia, mas nenhum deles pode ser dono de mais do que uma, pelo que deve ser rejeitado, por viola­ção do princípio da hierarquia das fontes nor­mativas, o artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outu­bro, interpretado no sentido de que os proprietários de farmácia há mais de 10 anos não estavam impedidos de ser opositores a concursos para instalação de novas farmácias (interpretação esta em que se alicerçara a revogada sen­tença da 1.ª instância).

Notificada do aludido acórdão, a recorrida particular A. (que fora graduada em 1.º lugar no aludido concurso, e que era proprietária de uma farmácia desde 1989), apresentou requerimento de rectificação de erros materiais e de aclaração, no âmbito do qual, após sustentar que a única interpretação correcta da norma da Base II, n.º 3, da Lei n.º 2125 («A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário indi­vidual de uma farmácia») é a de que «ninguém (farmacêutico e/ou sociedade poderá ser titular, ao mesmo tempo, de mais do que um alvará de farmácia» [sustentando depois que «ter um alvará de farmácia é uma coisa (…); adquirir a possibilidade, por via de concurso, de instalar, abrir e adquirir uma outra farmácia é outra completamente diferente»], aduziu:

«37 – Importará, por isso, clarificar e reconhecer que a norma do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 só pode ser susceptível daquela leitura e não de outra, com as legais consequências, e sob pena de, com o alcance e a leitura que dela o acórdão pretende retirar, a mesma deve ser considerada ilegal (por violação do disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil) e até inconstitucio­nal, por violação e desconformidade com o direito à tutela jurisdicional efec­tiva previsto no n.º 5 do artigo 20.º, com o princípio da igualdade previsto no n.º 1 do artigo 13.º e com o disposto no n.º 5 do artigo 112.º, todos da Consti­tuição da República Portuguesa.»

Por acórdão de 7 de Novembro de 2006, o STA deferiu o pedido de cor­recção de erros materiais e indeferiu o pedido de aclaração.

Decidido, por acórdão do Pleno do STA, de 13 de Novembro de 2007, jul­gar findo o recurso interposto para essa formação pela entidade recorrida e pela recorrida parti­cular, por se entender inexistir a invocada oposição de jul­gados, veio a mesma recorrida parti­cular interpor recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Or­gani­za­ção, Funcio­na­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucio­nal, apro­vada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra o acórdão de 7 [por lapso, a recorrente refere 6] de Novembro de 2006, pretendendo «ver apreciada, em fiscalização con­creta, a inconstitucionalidade do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, e da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, mormente da interpretação que delas foi feita no referido acórdão, por força da qual se concluiu que a interpretação que foi feita, na sentença recorrida, da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99 – a de que ‘quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, can­didatando‑se, ver constituído em seu favor o direito à propriedade e explora­ção de uma outra farmácia’ – ‘viola o disposto na Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, fonte normativa de hierarquia superior’, e em conse­quência do que se entendeu ter de rejeitar‑se, com tal alcance, a aplicação da regra do artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outu­bro». Mais consigna a recorrente, nesse requerimento, que, na sua perspectiva, tal interpretação «é materialmente inconstitucional, por violação e desconfor­midade com o direito à tutela jurisdicional efectiva previsto no n.º 5 do artigo 20.º, com o princípio da igualdade previsto no artigo 13.º e com o disposto no n.º 5 do artigo 112.º, todos da Constituição da República Portuguesa», e que «a questão das inconstitucionalidades que ora se pretende sejam apreciadas foram suscitadas pela recorrente no pedido de aclaração que apresentou neste Tribunal do acórdão proferido a 2 de Maio de 2006».

O recurso foi admitido por despacho de 16 de Janeiro de 2008 do Conse­lheiro Relator do STA, decisão que, como é sabido, não vincula o Tribu­nal Constitucional (artigo 76.º, n.º 3, da LTC), e, de facto, entende‑se que o presente recurso é inadmissível, o que pos­sibilita a prolação de decisão sumá­ria, ao abrigo do artigo 78.º‑A, n.º 1, da LTC.

2. Tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admissibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitu­cionalidade haver sido suscitada «durante o pro­cesso», «de modo processual­mente adequado pe­rante o tribunal que proferiu a deci­são recorrida, em ter­mos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimen­sões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente. Aquele primeiro requisito (suscitação da ques­tão de inconstitucionali­dade perante o tribunal recorrido, antes de proferida a decisão impug­nada) só se consi­dera dispensável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal especí­fica, o poder jurisdicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou na­quelas si­tuações, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recor­rente não dispôs de oportu­nidade processual para suscitar a questão de constitucionali­dade antes de profe­rida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportuni­dade, não lhe era exigível que sus­ci­tasse então a questão de constitucionali­dade.

Constitui jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional que o apon­tado requisito só se pode considerar preenchido se a questão de constitu­cionali­dade tiver sido suscitada antes de o tribunal recorrido proferir a decisão final, pois com a prolação desta deci­são se esgota, em princípio, o seu poder jurisdicional. Por isso, tem sido uniformemente entendido que, proferida a decisão final, a arguição da sua nulidade ou o pedido da sua aclara­ção, rectifi­cação ou reforma não constituem já meio adequado de suscitar a questão de cons­titucionalidade, pois a eventual aplicação de uma norma inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade da decisão judicial, não a torna obscura ou ambígua, nem envolve «lapso manifesto» do juiz quer na deter­minação da norma aplicável, quer na qualifi­cação jurídica dos factos, nem desconside­ração de elementos constantes do processo que implicassem necessa­riamente, só por si, decisão diversa da proferida.

No presente caso, como a recorrente reconhece, não suscitou a questão de incons­titucionalidade, que pretende ver apreciada, antes de proferido o acórdão de 2 de Maio de 2006 – que foi a decisão que fez efectiva aplicação do critério normativo questionado –, apesar de haver disposto de oportunidade processual para o fazer (designadamente nas con­tra‑alegações que apresentou no recurso jurisdicional) e sendo manifesto que a adopção, pelo STA, desse critério normativo nada tem de insólito, anómalo ou inesperado, já que corres­pon­dia à interpretação sustentada ao longo dos autos pela recorrente conten­ciosa.

A suscitação da questão de inconstitucionalidade pela recorrente, pela pri­meira vez nos autos, em requerimento de aclaração e de rectificação de erros materiais do acórdão que aplicou o critério normativo questionado, quando se encontrava já esgotado o poder juris­dicional do tribunal sobre a questão de mérito, não constitui modo processualmente adequado de cumprimento do ónus inicialmente referido. Ao que acresce que nem o subsequente acór­dão de 7 de Novembro de 2006 (que rectificou erros de escrita e indeferiu pedido de aclara­ção), que a recorrente elegeu como objecto do presente recurso, fez apli­cação das normas arguidas de inconstitucionais, mas apenas das normas dos artigos 667.º, n.º 1, e 669.º, n.º 1, alí­nea a), do Código de Processo Civil, e nem mesmo nesse pedido de aclaração (apesar de extemporaneamente) a recorrente logrou suscitar em termos adequados a questão de incons­titucio­nalidade, já que não substanciou os respectivos fundamentos, isto é, não expôs as razões pelas quais entendia que o dito critério normativo violaria os artigos 20.º, n.º 5 (que prevê, para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a criação de procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade), 13.º, n.º 1 (que consagra o princípio da igual­dade) e 112.º, n.º 5 (que proíbe a criação, pela lei, de outras categorias de actos legislati­vos ou a atribuição a actos de outra natureza do poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modifi­car, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos), da Constituição da República Portuguesa.

Por falta de oportuna e adequada suscitação da questão de inconstitucionali­dade que pretende ver apreciada e por o acórdão recorrido não ter feito aplicação, como ratio decidendi, do critério normativo questionado, o presente recurso surge como inadmissível, o que determina o não conheci­mento do seu objecto.”

1.2. A reclamação para a conferência apresentada pela recorrente desenvolve a seguinte argumentação:

“I – Nota Prévia

1.º – O artigo 20.º da CRP consagra que: «A todos é assegurada o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos».

2.º – Estamos perante princípio e direito fundamental em si mesmo, mas que ganha, entre os demais, uma relevância particular e acrescida, uma vez que ela é instrumental da protecção e garantia de outros direitos fundamentais, muitas vezes ameaçados ou postos em causa e, por isso, só asseguráveis pelo Tribunal, no pleno exercício da «tutela jurisdicional efectiva».

3.º – É pacífico, como adiantam os Professores Gomes Canotilho e Vital Moreira, que o direito constitucional de acesso aos tribunais inclui o direito de recurso, designadamente ao referirem: «... o recurso das decisões judiciais que afectam direitos fundamentais, mesmo fora do âmbito penal, apresenta‑se como uma garantia imprescindível desses direitos» [Constitui­ção da República Portuguesa Anotada, Coimbra Editora].

4.º – Naturalmente que aqui, em sede de recurso das decisões judiciais, não poderão deixar de assumir especial importância os recursos para o Tribunal Constitucional, ou seja, os recursos de constitucionalidade.

5.º – Nesta sede e âmbito, e neste particular da admissibilidade dos recur­sos para o Tribunal Constitucional, passa a estar, ou pode passar a estar, como acontece no presente caso, a garantia do direito fundamental de acesso ao Direito [e] à Justiça e, instrumentalmente, a protecção e segurança dos direitos fundamentais, ou análogos, que estão em causa na questão de fundo, designa­damente o direito de propriedade (artigo 62.º da CRP) e o direito de exercício de uma actividade económica (artigo 61.º da CRP).

6.º – É, com o devido respeito e salvo melhor opinião, neste quadro, e, acima de tudo, com a prevalência ou primazia das preocupações constitucio­nais substantivas, sobre as vertentes formais, que se tem de avaliar e decidir a questão ou questões objecto da presente reclamação.

II – Análise da decisão sumária objecto da reclamação

7.º – Solicitou a recorrente a rectificação/aclaramento do Acórdão do STA, de 2 de Maio de 2006 (v. fls. 403 a 413), pelo requerimento de fls. 435 a 450, no qual consignou e suscitou o seguinte:

«Esta, contudo, é uma ‘certeza’ (‘inequívoco...’) que resulta de uma interpretação ilegal da norma do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, porquanto se desvia demasiado da letra da lei (daquela norma), não tem o mínimo de correspondência com a letra da lei, o que significa que a sua alegada violação, sustentada no Acórdão, não se verificará, na medida em que é resultante de uma sua interpreta­ção sem o mínimo de correspondência com a letra de tal norma, e, por isso, em clara violação do disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil.

Na verdade, a letra da lei (n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125) é a seguinte: ‘A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um Alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário indivi­dual de uma farmácia’.

E não permite, de facto, duas leituras, o que eventualmente já poderia não suceder se a norma se circunscrevesse ao primeiro período da mesma (‘A nenhuma farmacêutico ou sociedade poderá ser conce­dido mais de um Alvará’). A parte que se lhe segue reforça, na verdade, a intenção daquela norma:

– ninguém (farmacêutico e/ou sociedade) poderá ser titular, ao mesmo tempo, de mais do que um alvará de farmácia.

Importará, por isso, clarificar e reconhecer que a norma do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 só pode ser susceptível daquela lei­tura e não de outra, com as legais consequências, e sob pena de, com o alcance e a leitura que dela o Acórdão pretende retirar, a mesma deve ser considerada ilegal (por violação do disposto no n.º 2 do artigo 9.º do Código Civil) e até inconstitucional, por violação e desconformidade com o direito à tutela jurisdicional efectiva pre­visto no n.º 5 do artigo 20.º, com o princípio da igualdade previsto no n.º 1 do artigo 13.º e com o disposto no n.º 5 do artigo 112.º, todos da CRP.»

8.º – Claro fica da transcrição a que se procedeu que foi suscitada a inconstitucionalidade da interpretação dada naquele acórdão, de 2 de Maio de 2006, ao n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 e, conexamente, ao artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro.

9.º – Tal pedido de rectificação/aclaramento foi objecto de apreciação e decisão, por via do acórdão do STA, de fls. 487 a 489, de 7 de Novembro de 2006, que deferiu as rectificações requeridas e indeferiu o pedido de aclara­mento.

10.º – A ora recorrente arguiu ainda a nulidade do acórdão de 2 de Maio de 2006, como se pode ver pelo requerimento de fls. 575 a 581, que veio a ser indeferida por acórdão do STA, de 24 de Abril de 2007, de fls. 604 a 608.

11.º – Por sua vez, quer o Infarmed, quer a ora recorrente, interpuseram recurso para o Pleno da Secção, com fundamento em oposição de julgados, recursos que vieram a ser decididos por acórdão do STA, de 13 de Novembro de 2007 (fls. 678 a 691), que concluiu pela inexistência de oposição de julga­dos.

12.º – Só esgotados os recursos ordinários, pode a ora recorrente inter­por recurso do acórdão do STA, de 2 de Maio de 2006, de fls. 403 e seguintes, para este Venerando Tribunal Constitucional, nos termos seguintes:

«... não se conformando com o teor do acórdão proferido nos autos, em 2 de Maio de 2006, complementado pelo acórdão de 6 de Novembro de 2006, pelo qual se acordou ‘deferir o pedido de correc­ção de erros materiais e indeferir o pedido de aclaração’ daquele acór­dão,

deste vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no artigo 69.º, na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 70.º, na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 72.º e no artigo 75.º‑A, todos da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Dezembro.

A recorrente pretende ver apreciada, em fiscalização concreta, a inconstitucionalidade do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, e da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, mormente da interpretação que delas foi feita no referido acórdão, por força da qual se concluiu que a interpreta­ção que foi feita, na sentença recorrida, da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99 – a de que ‘quem for proprietário de far­mácia há mais de 10 anos pode, candidatando‑se, ver constituído em seu favor, o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia’ – ‘viola o disposto na Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, fonte normativa de hierarquia superior’, e em consequência do que se entendeu ter de rejeitar‑se, com tal alcance, a aplicação da regra do artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro.

Na perspectiva da recorrente, a interpretação que se fez das cita­das normas é materialmente inconstitucional, por violação e descon­formidade com o direito à tutela jurisdicional efectiva prevista no n.º 5 do artigo 20.º, com o principio da igualdade previsto no artigo 13.º e com o disposto no n.º 5 do artigo 112.º, todos da Constituição da Repú­blica Portuguesa.

As questões de inconstitucionalidade que ora se pretende sejam apreciadas foram suscitadas pela recorrente no pedido de aclaração que apresentou neste Tribunal do acórdão proferido a 2 de Maio de 2006.

O presente recurso sobe nos próprios autos e tem efeito suspen­sivo – artigo 78.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, com a redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fevereiro.

Nestes termos, por estar em tempo e ter legitimidade para tal, requer a V.ªs Ex.as que se dignem admitir o presente recurso, devendo o mesmo prosseguir os seus ulteriores termos legais.»

13.º – Invoca o Ilustre Senhor Juiz Conselheiro Relator, na sua douta deci­são sumária, o n.º 2 do artigo 72.º da LTC, que dispõe o seguinte: «Os recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º só podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitucionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhe­cer».

14.º – E mais adiante consigna‑se:

«Aquele primeiro requisito (suscitação da questão de inconstitucio­nalidade perante o tribunal recorrido, antes de proferida a decisão impugnada) só se considera dispensável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal específica, o poder jurisdicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou naquelas situa­ções, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recorrente não dispôs de oportunidade processual para suscitar a questão de constitucionali­dade antes de proferida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigível que suscitasse então a questão de constitucionalidade.»

15.º – Refere‑se ainda naquela douta decisão sumária:

«Constitui jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucio­nal que o apontado requisito só se pode considerar preen­chido se a questão de constitucionalidade tiver sido suscitada antes de o tribunal recorrido proferir a decisão final, pois com a prolação desta decisão se esgota, em princípio, o seu poder jurisdicional. Por isso, tem sido uniformemente entendido que, proferida a decisão final, a arguição da sua nulidade ou o pedido da sua aclaração, rectificação ou reforma não constituem já meio adequado de suscitar a questão de constitucio­nalidade, pois a eventual aplicação de uma norma inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade da decisão judicial, não a torna obscura ou ambígua, nem envolve ‘lapso manifesto’ do juiz quer na determinação da norma aplicável, quer na qualificação jurídica dos factos, nem desconsideração de elementos constantes do processo que implicassem necessariamente, só por si, decisão diversa da profe­rida.»

16.º – E consta também da decisão em causa que:

«No presente caso, como a recorrente reconhece, não suscitou a questão de inconstitucionalidade, que pretende ver apreciada, antes de proferido o acórdão de 2 de Maio de 2006 – que foi a decisão que fez efectiva aplicação do critério normativo questionado –, apesar de haver disposto de oportunidade processual para o fazer (designadamente nas contra‑alegações que apresentou no recurso jurisdicional) e sendo mani­festo que a adopção, pelo STA, desse critério normativo nada tem de insólito, anómalo ou inesperado, já que correspondia à interpretação sustentada ao longo dos autos pela recorrente contenciosa.»

17.º – E mais à frente afirma‑se:

«A suscitação da questão de inconstitucionalidade pela recor­rente, pela primeira vez nos autos, em requerimento de aclaração e de rectificação de erros materiais do acórdão que aplicou o critério norma­tivo questionado, quando se encontrava já esgotado o poder jurisdicio­nal do tribunal sobre a questão de mérito, não constitui modo proces­sualmente adequado de cumprimento do ónus inicialmente referido. Ao que acresce que nem o subsequente acórdão de 7 de Novembro de 2006 (que rectificou erros de escrita e indeferiu pedido de aclaração), que a recorrente elegeu como objecto do presente recurso, fez aplicação das normas arguidas de inconstitucionais, mas apenas das normas dos arti­gos 667.º, n.º 1, e 669.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil, e nem mesmo nesse pedido de aclaração (apesar de extemporaneamente) a recorrente logrou suscitar em termos adequados a questão de incons­titucionalidade, já que não substanciou os respectivos fundamentos,»

18.º – E conclui-se, na decisão sumária sub judice:

«Por falta de oportuna e adequada suscitação da questão de incons­titucionalidade que pretende ver apreciada e por o acórdão recor­rido não ter feito aplicação, como ratio decidendi, do critério normativo questionado, o presente recurso surge como inadmissível, o que deter­mina o não conhecimento do seu objecto.»

19.º – Ora, com o devido respeito e elevada consideração, que é muita, torna‑se necessário distinguir o que, da decisão transcrita, corresponde às posi­ções jurisprudenciais, que vão firmando a posição do Tribunal Constitu­cional, das considerações adiantadas em relação ao caso concreto.

20.º – As primeiras estão correctas e retratam tanto o entendimento doutri­nário dominante do Tribunal Constitucional, bem como se identifica bem o núcleo excepcional em que é legítimo desviarmo‑nos da regra da aplicação literal e restritiva do artigo 72.º [, n.º 2,] da LTC.

21.º – Onde, porém, a «decisão sumária», com todo o respeito, procede à incorrecta apreciação da realidade substantiva e processual, e até lavra em erro, é na análise da situação concreta dos autos, dos termos e condições em que se suscita a questão da inconstitucionalidade e até na identificação do pró­prio acórdão objecto do recurso, e na forma como foi formulada, por este, a respectiva decisão.

22.º – Aliás, é só por não se ter procedido à correcta apreciação e avalia­ção, processual e substantiva, da forma, tempo e lugar em que é suscitada a inconstitucionalidade em causa, que a decisão sumária veio a concluir pela inadmissibilidade do recurso, como se demonstrará.

23.º – Em primeiro lugar, os autos mostram ser evidente que, quando é suscitada a questão da inconstitucionalidade, estávamos longe de ter esgotado o poder jurisdicional, pois o próprio pedido de rectificação, em especial, e o pró­prio pedido de aclaramento podiam levar a alterações relevantes do deci­dido.

24.º – Por outro lado, ainda subsequentemente a tal pedido, foi arguida a nulidade do mesmo acórdão, do que poderia advir também alteração signifi­cativa da decisão.

25.º – Tal revela bem que não é rigoroso afirmar que estava esgotado o poder jurisdicional.

26.º – Aliás, o raciocínio e a conclusão contidos na decisão sumária a este respeito advêm de manifesto erro que a «decisão sumária» contém relati­vamente à identificação do acórdão do STA objecto do recurso.

27.º – Na verdade, afirma‑se na decisão sumária: «... acresce que nem o subsequente acórdão de 7 de Novembro de 2006 (que rectificou erros de escrita e indeferiu pedido de aclaração), que a recorrente elegeu como objecto do pre­sente recurso, fez aplicação das normas arguidas de inconstitucionais».

28.º – Ora, o recurso foi interposto, como não podia deixar de ser, do acór­dão de 2 de Maio de 2006, como ficou claro no requerimento de fls. 699, em que se refere expressamente: «... não se conformando com o teor do acór­dão de 2 de Maio de 2006».

29.º – Não se percebe assim, a não ser por erro manifesto, a afirmação de que a recorrente elegeu como objecto do presente recurso o acórdão de 7 de Novembro de 2006, pois apenas se referiu, e bem, que, tendo aquele acórdão deferido o pedido de rectificação do acórdão de 2 de Maio de 2006, aquele tinha passado a integrar este último ou a complementá‑lo, o que é coisa diversa.

30.º – Só assim se compreendem, aliás, alguns outros desajustamentos que a decisão sumária revela, designadamente quando afirma: «não ter o acór­dão recorrido feito aplicação, como ratio decidendi, do critério normativo questionado ...».

31.º – Ora, isto é verdade em relação ao acórdão de 7 de Novembro de 2006, que recaiu sobre o pedido de aclaramento (que a decisão sumária identi­fica, erradamente, como sendo o acórdão recorrido), mas não é verdade em relação ao acórdão de 2 de Maio de 2006, o único que importa, por constituir a decisão objecto do recurso.

32.º – Por outro lado, não é correcto afirmar que a recorrente poderia, de há muito, no decurso do processo, ter suscitado a questão da inconstitucio­nalidade levantada, porquanto a posição adoptada relativamente ao n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, e da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, pelo acórdão de 2 de Maio de 2006, teria sido a mesma que a recorrida, B., vinha sustentando nos autos.

33.º – Ora, com o devido respeito, isto não é verdade e faz toda a dife­rença.

34.º – A recorrida vinha sustentando que a alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, tinha o alcance de inibir qual­quer farmacêutico que há menos de 10 anos tivesse obtido um alvará de se apresentar a novos concursos para a atribuição de nova farmácia, mesmo que, entretanto, tivesse, por qualquer razão, deixado de ser titular do alvará conce­dido.

35.º – Por outro lado, e ao contrário da posição que, inesperadamente, veio a ser adoptada, no acórdão de 2 de Maio de 2006, a ora recorrida, B., interpretava, isoladamente, o n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125.

36.º – A ora requerente discordou e discorda da interpretação dada pela ora recorrida, tanto à Portaria n.º 936‑A/99, como ao n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125.

37.º – Porém, no seu entender, a inconstitucionalização do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 e conexamente da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 23 de Outubro, advêm da interpretação dada àqueles normati­vos pelo acórdão de 2 de Maio de 2006, como se demonstrará.

38.º – A questão cifra‑se fundamentalmente no seguinte:

– O n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 estabelece o seguinte:

«A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.

Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.»

39.º – Por sua vez, o artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outu­bro, preceitua o seguinte:

«1 – Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concorrer:

a) Os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse;

b) As sociedades que integrem um ou mais sócios nas condições previstas na alínea anterior.

2 – Os farmacêuticos em nome individual ou integrados em socie­dades e as sociedades não podem, dentro de 12 meses, ser candi­datos a mais de dois concursos, contando‑se aquele período a partir da data da última candidatura.

3 – Os farmacêuticos que, tendo concorrido e sido autorizados, não concretizarem a instalação ficam impedidos de concorrer nos cinco anos imediatos.»

40.º – A interpretação que sempre se sustentou e que era a adoptada, desde sempre, pelo Infarmed, daquelas disposições, era a seguinte:

– No tocante à Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, entendia‑se que só estava impedido de concorrer a novo concurso de atribuição de instalação de farmácia quem tivesse obtido alvará há menos de 10 anos.

41.º – Ora, não era, nem é, esse o caso da requerente!

42.º – Por sua vez, relativamente ao n.º 3 da Base II da Lei n.º 2115, de 20 de Março de 1965, entendia‑se, e entende‑se, que tal disposição não tem a ver com o acesso ou apresentação a concurso para atribuição de novas farmá­cias (novos alvarás), mas sim com o momento da concessão do alvará, questão que não se chega, sequer, a colocar em relação a concorrentes que não tenham sido contemplados com a atribuição do direito a instalar nova farmácia.

43.º – No domínio de todos os princípios, designadamente constitucio­nais, continuamos a entender que esta é a interpretação mais correcta e ade­quada.

44.º – Acontece que, entretanto, e já depois das decisões administrativas em causa nos autos, foi publicada a Portaria n.º 168‑A/2004, de 18 de Feve­reiro, a qual veio, expressamente, a adoptar uma solução nova, já que o próprio preâmbulo assume essa solução como inovatória, ao estabelecer que importa: «determinar a impossibilidade de oposição aos concursos por parte de farma­cêuticos já proprietários de farmácia, individual ou colectivamente».

45.º – Ora, se importa determinar que passe a ser assim, é porque o não era!

46.º – E se passa a ser, é, naturalmente, por razão dos mais elementares princípios de aplicação de lei no tempo, para o futuro!

47.º – Nada temos a obstar a que a Portaria em causa se aplique para o futuro, como, por certo, pretendeu o legislador.

48.º – A questão, porém, é que, embora tentando disfarçar tal opção, o acórdão de 2 de Maio de 2006 aplicou, retroactivamente, aquela Portaria, con­siderando‑a interpretativa do disposto no n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, esva­ziando, ao mesmo tempo, de qualquer sentido e alcance a Portaria n.º 936‑A/99, impedindo a sua aplicação às situações ocorridas na sua vigência, como é o caso dos autos, e preterindo o princípio tempus regit actum que invoca, mas não respeita!

49.º – Cabe, aliás, perguntar, a que título a Portaria n.º 168‑A/2004, de 18 de Fevereiro, é interpretativa do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 e porque é que a Portaria n.º 936‑A/99 não era interpretativa da mesma disposição da Lei n.º 2125, para os casos ocorridos na vigência de ambos os diplomas em causa!?

50.º – Como é óbvio e os factos demonstram, tanto a Portaria n.º 936‑A/99, como a Portaria n.º 168‑A/2004, de 18 de Fevereiro, não são inter­pretativas do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, pois, em tal hipótese, teríamos o contra-senso de o legislador andar a fixar, em cada momento, orientações interpretativas de sinal contrário ou opostas.

51.º – O que acontece, sim, é que o n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 tem o seu campo próprio de aplicação, ou seja, a definição das circunstâncias em que se pode ser, em cada momento, titular de alvará de farmácia, a verificar na altura da sua efectiva atribuição!

52.º – Por seu lado, as Portarias em causa têm também o seu campo pró­prio de aplicação, pois limitam‑se a fixar as condições de acesso a concurso para instalação de novas farmácias.

53.º – A questão é que o acórdão recorrido vem admitir, numa primeira abordagem, que a Portaria n.º 936‑A/99 [artigo 7.º, n.º 1, alíneas a) e b)] per­mite, efectivamente, que, quem seja proprietário de farmácia, há mais de dez anos, possa, sem restrições, candidatar‑se a concursos de instalação de novas farmácias, o que, aliás, corresponde ao entendimento fixado pela sentença da 1.ª Instância.

54.º – Porém, o acórdão recorrido afasta-se, de seguida, daquela leitura, que era a correcta, por entender que a Base II da Lei n.º 2125 tinha de ser inter­pretada em conformidade com a Portaria n.º 168‑A/2004.

Por isso aquele acórdão conclui e decide que os farmacêuticos que tenham obtido alvará há mais de 10 anos, desde que sejam proprietários de farmácia, estão impedidos, não apenas de virem a ser titulares de novo alvará, como também de se apresentarem a concurso para a instalação de novas farmá­cias.

55.º – E é baseado em tal entendimento e raciocínio que o Acórdão recor­rido conclui que a Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, é ilegal, ou seja, contraria a Base II da Lei n.º 2125, designadamente o seu n.º 3, na inter­pretação conforme à nova solução adoptada pela Portaria n.º 168‑A/2004, de 18 de Fevereiro, pelo que, por ilegalidade ou ofensa àquela Lei, o aresto em causa procede, pura e simplesmente, à desaplicação da Portaria n.º 936‑A/99!

56.º – E para que não haja dúvidas de que é esta a interpretação, ilegal, porque implica a aplicação retroactiva da Portaria n.º 168‑A/2004, que o acór­dão de 2 de Maio de 2006 fez do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, eliminando, ao mesmo tempo, da ordem jurídica, a Portaria n.º 936‑A/99, apesar de invocar o princípio tempus regit actum, aquele acórdão refere expressamente:

«Este, é, aliás, a nosso ver, o único sentido possível da lei a seguir à publicação da Portaria n.º 168‑A/2004, de 18 de Fevereiro ...!» (sic).

57.º – Só que é esta aplicação retroactiva da Portaria n.º 168‑A/2004, que conduz à interpretação do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, que a inconsti­tucionaliza, a vários títulos, apresenta‑se, nestes moldes, como verdadeira «decisão surpresa», pelo que a inconstitucionalidade decorrente de tal opção e entendimento não podia, ao contrário do afirmado na «decisão sumária», ter sido suscitada ao longo do processo, ou em qualquer momento anterior à sua prolação.

58.º – Diga-se mesmo que, bem pelo contrário, a questão foi suscitada logo no primeiro acto processual possível, subsequente àquele acórdão, ou seja, no imediato pedido de rectificação e aclaramento apresentado, em tempo, pela ora requerente.

59.º – Assim sendo, como é, e com o devido respeito, não assiste a menor razão à «decisão sumária», ao sustentar a intempestividade com que se suscitou a inconstitucionalidade em causa.

60.º – Bem pelo contrário, estamos perante quadro excepcional em que, tanto a doutrina, como a jurisprudência do Tribunal Constitucional, admitem e aceitam como adequado e oportuno que se suscite tal questão, após a sentença final, por ser nesta que surge a aplicação ou interpretação inconstitucional da lei, como é o caso.

61.º – Quanto às inconstitucionalidades a que a interpretação adoptada pelo Acórdão de 2 de Maio de 2006, relativamente ao n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, deu lugar, elas podem ter sido suscitadas de forma sumária, mas a verdade é que o STA tinha sempre ao seu alcance a possibilidade de ordenar à ora requerente que melhor explicitasse e desenvolvesse a fundamentação das inconstitucionalidades em causa.

62.º – Diga‑se, no entanto, que tais inconstitucionalidades são eviden­tes, como se demonstrará, importando lembrar que, como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira [Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra Editora, p. 1035]:

«O TC não pode ampliar a declaração de inconstitucionalidade a normas não impugnadas (ressalvadas as normas interpostas). Ao invés, já nada o impede de declarar a inconstitucionalidade por motivos dife­rentes dos indicados pelos requerentes, tendo o Tribunal o dever ofi­cioso de não deixar de declarar a inconstitucionalidade por violação de qualquer norma ou princípio constitucional, mesmo que não invocados no requerimento.»

63.º – Antes da publicação da Portaria n.º 168‑A/2004, o entendimento que foi sempre adoptado – e o caso dos autos ocorre muito antes da publicação daquela Portaria, ou seja, em plena vigência da Portaria n.º 936‑A/99 – era no sentido de, desde que se tivesse obtido alvará há mais de 10 anos, nada obstava à apresentação a concurso para a instalação de nova farmácia.

64.º – A interpretação adoptada no acórdão de 2 de Maio de 2006 cria assim uma desigualdade relativamente ao universo de situações, como a dos autos, ocorridas na vigência da Lei n.º 2125 e da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, com manifesta ofensa do princípio da igualdade (n.º 1 do artigo 13.º da CRP).

65.º – Por outro lado, ofende‑se o n.º 5 do artigo 112.º da CRP quando, no entendimento do acórdão de 2 de Maio de 2006, se aceita que uma simples portaria possa fixar, ainda por cima retroactivamente, a interpretação do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, dando‑lhe um sentido restritivo de direitos funda­mentais – o direito de propriedade e o direito ao exercício de uma actividade –, violando o disposto no artigo 18.º da CRP.

66.º – Finalmente, como consequência das referidas inconstitucionalida­des, compromete‑se a tutela jurisdicional efectiva, a que a requerente tem direito, e que o n.º 5 do artigo 20.º da CRP lhe assegura, dispo­sição que é igualmente violada.

67.º – Não é, porém, este o momento e a sede para desenvolver e aprofun­dar as várias vertentes da inconstitucionalidade suscitada, uma vez que estamos ainda, e preliminarmente, no âmbito da admissibilidade do recurso interposto para este Venerando Tribunal Constitucional.

68.º – Importa sim, e por agora, chamar à colação alguma da abundante jurisprudência do Tribunal Constitucional, bem como alguma da mais relevante doutrina que, particularmente em domínios sensíveis dos direitos fundamentais, propende a considerar a admissibilidade do recurso, por inconstitucionalidade, no quadro excepcional em que se insere a questão dos autos, ou seja, mesmo quando esta é suscitada depois da decisão final, mas na primeira oportunidade processual possível.

69.º – Assim, entre a jurisprudência referida, vejam-se os seguintes acór­dãos:

Acórdão n.º 61/92, do Tribunal Constitucional, de 11 de Fevereiro de 1992 (Proc. n.º 448/91, da 1.ª Secção), que decidiu:

«3 – Todavia, a orientação geral assim definida não será de apli­car em determinadas situações de todo excepcionais, em que os interes­sados não disponham de oportunidade processual para suscitar a ques­tão de constitucionalidade antes do proferimento da decisão, caso em que lhes deverá ser salvaguardado o direito ao recurso de constitucio­nalidade.

Na verdade, este Tribunal tem vindo a entender, num plano con­formador da sua jurisprudência genérica sobre este tema, que naqueles casos anómalos em que o recorrente não disponha de oportunidade pro­cessual para suscitar a questão de constitucionalidade durante o pro­cesso, isto é, antes de esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo sobre a matéria a decidir, ainda assim existirá o direito ao recurso de constitucionalidade (cf. os Acórdãos n.ºs 136/85 e 479/89, o primeiro, no Diário da República, II Série, de 28 de Janeiro de 1986, e o segundo, no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 389, pp. 222 e seguintes).»

Acórdão n.º 188/93, de 3 de Março de 1993 (Proc. n.º 412/92, da 1.ª Sec­ção):

«E, como acentua Castro Mendes, ‘o problema da aplicação da lei tem de resolver‑se através da interpretação da lei nova. Traduz-se em apurar até onde a lei nova se quer aplicar’, o que implica a inter­pretação da sua previsão (Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, policop., 1984, p. 274).

Isto nos basta para concluir, em caso de dúvida, que, independen­temente da formulação verbal utilizada, a recorrente quis impugnar a interpretação perfilhada na decisão recorrida quanto à norma do artigo 107.º, n.º 1, alínea b), do RAU, de modo a atribuir‑lhe uma eficácia retroactiva, por ser o corpo do artigo, alegadamente, uma norma interpretativa do direito anterior. A recorrente não atacou em primeira linha o acto judicial, visto que ela se moveu ‘no puro plano da “interpretação” da norma e não também da valoração de circunstâncias exteriores àquela, mas relevantes na sua aplicação’ (formulação do citado Acórdão n.º 388/87).

Daí que se considere verificado o pressuposto do recurso de cons­titucionalidade de suscitação de inconstitucionalidade de uma norma jurídica, na interpretação perfilhada pelo tribunal recorrido.»

«Menezes Cordeiro, acima transcrito – especialmente atendível, dado este civilista ter sido o autor do anteprojecto do RAU – veja‑se António Pais de Sousa, Anotações do RAU, 2.ª ed., Lisboa, 1991, p. 221: ‘... o prazo em apreço é de caducidade, como se julga decorrer do disposto no n.º 2 do artigo 293.º do Código Civil. Ora, nestes casos, em que a verificação de caducidade só depende de um decurso de um prazo, ela ocorre automaticamente, ope legis. Nesta conformidade, se o decurso do prazo de 20 anos ocorreu no domínio da Lei n.º 55/79, a caducidade do direito de denúncia daí resultante tem de ser respeitada. A publicação do RAU não teve a virtualidade da fazer renascer o direito de denúncia do senhorio, caduco por tal motivo. E o mesmo se diga no caso do RAU ter entrado em vigor depois de proferida sentença, que julgou válida a limitação em apreço, estando o processo pendente de recurso.

Ora, numa situação como a descrita, em que nem a recorrente, nem a recorrida questionaram a resolução do caso pela lei antiga, aquela foi confrontada com a aplicação pela decisão da segunda instân­cia de uma norma ‘de todo em todo “insólita” e “impensável”, sobre a qual seria inteiramente desrazoável’ exigir‑se‑lhe ‘um prévio juízo de prognose relativo à sua aplicação’, embora sobre ela impendesse o ónus de avaliar ‘as diversas e possíveis linhas normativas susceptíveis de serem seguidas na resolução do caso submetido a julgamento’ (formu­lações do Acórdão n.º 439/91, in Diário da República, II Série, n.º 96, de 24 de Abril de 1992). Na verdade, sempre há‑de considerar‑se insó­lito e impensável aplicar um prazo mais longo de forma retroactiva, com o entendimento de que o mesmo era interpretativo de um prazo menor (20 em vez de 30 anos), previsto na lei antiga. Acresce que a doutrina tem sustentado que, quando a constituição, modificação ou extinção de uma situação subjectiva apenas jurisdicionalmente se pode verificar, a lei aplicável sempre deverá ser a vigente no momento da propositura da acção, salvo se a lei nova tiver efeito retroactivo (cf. Miguel Teixeira de Sousa, Sobre a Teoria do Processo Declarativo, Coimbra, 1930, pp. 179‑180, com citações doutrinais e jurisprudenciais; J. Baptista Machado, Sobre a Aplicação no Tempo do Novo Código Civil, Coimbra, 1953, pp. 149 e seguintes).»

Acórdão n.º 569/95, de 17 de Outubro de 1995 (Proc. n.º 26/95, da 2.ª Sec­ção):

«Trata‑se aqui tão‑só de determinar, em termos de previsibili­dade normal, se o emprego numa decisão da dimensão interpretativa aqui seguida quanto aos artigos 412.º e 420.º do CPP constituía uma eventualidade que o reclamante deveria antever. Ora, da conjugação dos dados expostos não se mostra razoável exigir‑lhe semelhante previsão. Ocorreu um uso inesperado duma dimensão interpretativa específica que não pode deixar de abrir a via da suscitação no próprio requeri­mento de interposição do recurso da questão de inconstitucionalidade.»

Acórdão n.º 642/99, de 24 de Novembro de 1999 (Proc. n.º 526/99, da 2.ª Secção):

«Na verdade, apresentada por ele uma reclamação por nulida­des, na base de vícios próprios da decisão, ao abrigo do regime do Código de Processo Civil, foi surpreendido com o entendimento do acórdão recorrido de que tal arguição ‘mostra-se legalmente impossí­vel’, fazendo‑se uma interpretação e aplicação desse regime processual que o reclamante não esperaria, desde logo, por não corresponder ao entendimento corrente dos tribunais superiores (face ao disposto no n.º 1 do artigo 716.º e nos artigos 732.º e 749.º, a aplicação do artigo 670.º sempre foi entendida com a possibilidade de processamento de duas fases: à rectificação ou aclaração segue‑se o prazo para arguir nulidades ou pedir a reforma, o que tem de ser conhecido quando há essa arguição ou esse pedido, nada tendo a ver com a concordância ou discordância da decisão de fundo). E daí que só no requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade podia o reclamante, como fez, arguir a questão de inconstitucionalidade em causa, localizada na tal ‘interpre­tação insólita e inesperada da lei, de que resultou a criação de uma norma que é a de que, como se viu, o prévio requerimento de aclaração de sentença prejudica uma posterior reclamação por nulidades, em virtude de o requerimento da aclaração ter o sentido de concordância com a essência da decisão aclaranda’.»

Acórdão n.º 124/2000, de 23 de Fevereiro de 2000 (Proc. n.º 231/99, da 2.ª Secção):

«Uma vez que o requerimento de arguição de nulidades não é já, em princípio, momento idóneo para suscitar a questão de constitucio­nalidade – assim, por exemplo, os Acórdãos n.ºs 164/92, 181/92 e 169/93, sumariados, os dois primeiros, no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 417, a págs. 777 e 783 e seguintes, e publicado no n.º 424, a págs. 212 e seguintes, o último – só se poderá conhecer do recurso se o poder jurisdicional do tribunal a quo para conhecer de tal questão se não tiver esgotado com a decisão de 28 de Janeiro de 1988, ou se o recorrente não teve oportunidade processual para levantar a questão da constitucionalidade antes do momento em que o fez, como se decidiu, entre outros, nos Acórdãos n.ºs 61/92, 263/92, 291/92 e 1124/96, publi­cados no Diário da República, II Série, de 18 de Agosto de 1992 (o primeiro) e de 6 de Janeiro de 1997 (o último) e sumariados no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 419, págs. 757 e 758 e seguintes (o segundo e o terceiro).

Ora, como se escreveu na última decisão citada, ‘quando a inter­pretação dos preceitos acolhidos na decisão recorrida for insólita ou inesperada, a ponto de não ser razoável que o interessado a previsse’, ‘cessam os ónus que recaem sobre as partes de considerarem as várias possibilidades interpretativas das normas susceptíveis de serem aplica­das no processo e, bem assim, de adoptarem a estratégia processual adequada para prevenirem essa possibilidade’.»

Acórdão n.º 79/2002, de 26 de Fevereiro de 2002 (Proc. n.º 502/2000, da 3.ª Secção):

«Só assim não será naqueles casos em que não houve oportuni­dade processual para uma oportuna suscitação, de modo a permitir que o tribunal recorrido conheça da questão e sobre ela se pronuncie, o que sucederá se a interpretação dos preceitos acolhidos na decisão for sur­preendente, de modo a não se justificar a exigência de um juízo de prognose sobre a matéria. Em casos como estes, cessam os ónus que recaem sobre os recorrentes de tomarem em consideração as várias pos­sibilidades interpretativas das normas susceptíveis de serem aplicadas no processo como rationes decidendi e de adoptarem uma estratégia processual adequada a prevenir essa possibilidade.

Neste sentido, entre tantos outros, citem‑se os Acórdãos n.ºs 153/92, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 21.º vol., págs. 667 e seguintes, 61/92, 152/93, 261/94, 370/94, 164/95, 1124/96, 560/98 e 374/2000, estes publicados no Diário da República, II Série, de 18 de Agosto de 1992, 16 de Março de 1993, 26 de Julho de 1994, 7 de Setembro de 1994, 29 de Dezembro de 1995, 6 de Fevereiro de 1997, 15 de Março de 1999 e 12 de Dezembro de 2000, respectiva­mente.

A esta luz, se a questão de constitucionalidade incidir sobre pro­blemática susceptível de ser conhecida após a ‘decisão final’ ter sido proferida, nomeadamente quando se trate de normas processuais relati­vas ao regime de nulidades da decisão, pode a questão ser suscitada no momento da respectiva arguição, não sendo de exigir que a prognose chegue ao extremo de exigir, antes daquela decisão, a suscitação de vício de inconstitucionalidade decorrente de eventual nulidade de jul­gamento (assim, o já citado Acórdão n.º 374/2000 ou o Acórdão n.º 366/96, publicado no jornal oficial referido, II Série, de 10 de Maio de 1996).

No concreto caso, considera‑se tempestiva a suscitação da ques­tão de constitucionalidade, porquanto só com a arguição da nulidade do acórdão inicial é que passou a ser exigível suscitar o problema em apreço, o que a interessada fez, de resto prevenidamente, ao equa­cioná‑lo como questão prévia ao conhecimento da nulidade arguida.»

Acórdão n.º 120/2002, de 14 de Março de 2002 (Proc. n.º 599/2000, da 2.ª Secção):

«Todavia, como este Tribunal também tem salientado (assim, por exemplo, no citado Acórdão n.º 352/94), tal situação sofre restri­ções ‘em situações excepcionais, anómalas, nas quais o interessado não disponha de oportunidade processual para suscitar a questão de incons­titucionalidade antes de proferida a decisão final’. É o que acontece também quando, pela natureza insólita ou surpreendente da interpreta­ção (ou da aplicação) da norma em causa efectuada pela decisão recor­rida, não era exigível ao recorrente que contasse com ela.»

70.º – No tocante à Doutrina, importa aqui referir os mais destacados Constitucionalistas e Mestres de Direito Público, a saber:

Assim, os Professores Jorge Miranda e Rui Medeiros referem [Consti­tui­ção Portuguesa Anotada, tomo III, Coimbra Editora, p. 762]:

«Desta forma, só quando a aplicação de certa norma ou de certa interpretação normativa é claramente imprevisível e anómala é que se deve considerar que o recorrente não teve oportunidade processual de suscitar a questão da sua inconstitucionalidade antes da decisão final. E, mesmo quando assim seja, acrescente‑se, a invocação da inconstitucio­nalidade tem necessariamente de ser feita na primeira oportunidade processual depois de proferida a decisão final, sob pena de extempora­neidade (Acórdãos n.ºs 94/88 e 461/91).»

71.º – Ora, é este o caso, alguma vez se admitiria a aplicação retroactiva da Portaria n.º 168‑A/2004, como interpretativa do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125?

72.º – Como refere ainda Rui Medeiros [A Decisão de Inconstituciona­li­dade, os Autores, o Conteúdo e os Efeitos da Decisão de Inconstitucionali­dade da Lei, Universidade Católica Editora, pp. 334/335]:

«Bem pode, portanto, ‘a actividade de controlo de conformidade constitu­cional recair apenas sobre um certo segmento normativo do preceito em apreço (cada preceito pode conter diversas normas) ou até apenas sobre uma determinada interpretação’.

Esta solução não merece reparos. Estando em causa uma interpre­tação contrária à Constituição, a eventual rejeição da compe­tência do Tribunal Constitucional equivaleria, na prática, ao esvazia­mento das funções de fiscalização atribuídas àquele ‘legislador nega­tivo’.»

73.º – Aliás, a ideia da maior admissibilidade e da maior amplitude em matéria de recurso para o Tribunal Constitucional e de retirar todas as conse­quências das inconstitucionalidades está patente nas posições de vários cons­ti­tucionalistas.

74.º – Assim, por exemplo, Paulo Otero, embora em casos excepcionais de responsabilidade civil e de responsabilidade criminal, admite mesmo a «sin­dicabilidade incidental da constitucionalidade das decisões do próprio Tribunal Constitucional» [Ensaio sobre o Caso Julgado Inconstitucional, Lex, 1993, p. 133].

75.º – Por sua vez, o Professor Jorge Bacelar de Gouveia, quando trata da distinção entre a apreciação da inconstitucionalidade, em caso de norma aplicada contra a CRP e, por outro, das situações em que se está perante «uma certa interpretação da norma considerada inconstitucional», lembra [Manual de Direito Constitucional, Almedina, 2005, vol. II, pp. 1358/1359]:

«Se a definição da primeira modalidade de objecto processual não suscita dúvidas, até porque vem a ser a definição geral do objecto dos processos de fiscalização da constitucionalidade, já a outra modali­dade levanta algumas dificuldades.

É que cumpre desde logo não confundir esse objecto processual com a directa sindicação constitucional das decisões jurisdicionais que o Direito Constitucional Português não autonomiza como processo pró­prio de fiscalização da constitucionalidade, mas apenas e enquanto especificação do julgamento dos recursos do tribunal a quo em geral.

A autonomização deste objecto processual resulta da aplicação primária do Direito que, no seio da fiscalização concreta, necessaria­mente os outros tribunais são forçados a fazer, sendo certo que o acesso à justiça é por eles que se inicia.

Se assim não fosse, criar‑se‑ia uma situação estranha – e sobre­tudo fraudulenta – em que bastaria ao tribunal a quo conferir um sen­tido inconstitucional a certa norma parmetrizadora do caso a ser jul­gado, não a considerando em si mesmo inconstitucional, para que nunca fosse constitucionalmente possível sindicar essa aplicação errónea do Direito contra a Constituição, num grosseiro atropelo ao princípio da constitucionalidade.»

76.º – Por sua vez, o Prof. Blanco de Morais, depois de referir que, por princípio, o n.º 2 do artigo 72.º da LTC exige que a questão da inconstitucio­na­lidade seja suscitada durante o processo, antes da decisão final, admite, no entanto, que esta possa surgir apenas nesta mesma decisão e, por isso, lembra que tem de haver excepções, nos seguintes termos [Justiça Constitucional, tomo II, Coimbra Editora, p. 706]:

«A regra acabada de enunciar comporta, todavia, excepções, as quais foram sendo reveladas criativa e correctivamente pela jurispru­dência do Tribunal Constitucional.

Este maleabilizou o seu rigor interpretativo inicial, recusando um entendimento estritamente formal da locução ‘durante o processo’, em favor de um sentido ‘funcionalmente adequado’ desse importante pressuposto de admissibilidade do recurso que condiciona a legitimi­dade do recorrente.

O Tribunal Constitucional recusa, assim, transformar o n.º 2 do artigo 72.º da LTC num instrumento de guilhotina que elimine todas as hipóteses de arguição da inconstitucionalidade até à extinção da instân­cia, optando por ajustar a regra às exigências de realização da Justiça verificadas no concreto.

Seria por demais inaceitável conceber o processo como uma escra­vização mecanicista a cânones formais, mesmo quando estes vedam a realização da Justiça não só no tocante ao julgamento da questão de fundo, mas também no respeitante ao desenlace do próprio processo.

Trata‑se de uma realidade que ocorre quando, pela natureza das coisas, não se torna objectivamente exigível que uma parte suscite a questão de validade da norma aplicável, até ao trânsito em julgado da decisão recorrida.»

77.º – Também o Senhor Conselheiro Guilherme da Fonseca e a Dou­tora Inês Domingos [Breviário de Direito Processual Constitucional, Recurso de Constitucionalidade, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 52] reconhe­cem a existência de casos não directamente contemplados no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, ao referirem:

«Para além das situações referidas, existem casos excepcionais ou anómalos em que o interessado, por não ter disposto de oportunidade processual para levantar a questão antes de proferida a decisão, a levantou após a sua prolação e o TC a considerou atempadamente sus­citada.

Trata‑se de casos em que não se torna possível aplicar a regra da arguição da inconstitucionalidade até à decisão; casos em que tal exi­gência é dispensada por se ter verificado uma situação excepcional ou anómala que justifica essa dispensa.»

78.º – E mais adiante referem ainda aqueles autores [obra citada, p. 54]:

«A orientação geral de que, após a prolação da decisão já não é possível suscitar a questão de inconstitucionalidade, também não é de aplicar naqueles casos ‘anómalos’ ou ‘excepcionais’ em que o recor­rente é confrontado com uma situação de aplicação ou interpretação normativa de todo imprevista e inesperada, feita pela decisão. Aqui o interessado não dispõe de ‘oportunidade processual’ para suscitar a questão antes de esgotado o poder jurisdicional do tribunal a quo, por não poder antever a possibilidade dessa aplicação (Acórdãos n.ºs 61/92, 188/93, 569/95, 596/96, 499/97, 642/99, 674/99, 124/2000, 155/2000, 192/2000, 79/2002 e 120/2002).»

79.º – Ora, no presente caso, afigurou‑se de todo «insólito» e «imprevisí­vel», repete‑se, a aplicação retroactiva da Portaria n.º 168‑A/2004, com sentido interpretativo do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de um modo tri­plamente inusitado, seja pela retroactividade, seja por se admitir uma mera portaria a interpretar uma Lei de Bases, seja por se consentir uma interpretação restritiva de direitos fundamentais.

80.º – Efectivamente, não é despiciendo lembrar, em particular perante o Tribunal Constitucional, que, ao fim e ao cabo, estão em causa nos autos, e na própria questão de inconstitucionalidade suscitada, direitos fundamentais!

81.º – Ora, como refere Cristina Queiroz [«Justiça Constitucional e Inter­pretação da Constituição», in Nos 25 Anos da Constituição da República Portuguesa de 1976, Evolução Constitucional e Perspectivas Futuras, AAFDL, pp. 627/628]:

«Só que a ‘protecção dos direitos fundamentais’ não é um assunto de Estado ou de legislação, mas uma protecção constitucional, posto que: (a) os direitos não são criados pelo Estado, que se limita a reconhecer a sua existência, que corresponde à existência do homem; (b) fundamentais ainda porque não se fundam em actos legislativos, mas na natureza do homem no momento do seu nascimento. Por isso encontram‑se subtraídos a todo o acto de Estado ou de legislação. O Estado não pode subtraí‑lo ao cidadão, nem o cidadão pode renunciar a estes.»

82.º – Como nota final, e porque tal torna ainda mais evidente a inconstitu­cionalidade suscitada, diga‑se que o quadro legislativo actual já não é o da Lei n.º 2125, nem o das Portarias n.ºs 936‑A/99, de 22 de Outubro, e 168‑A/2004, de 18 de Fevereiro, sendo que a evolução legislativa, apesar de mais ampla, vai mais no sentido da Portaria de 1999 do que da de 2004.

83.º – A verdade é que, através da Proposta de Lei n.º 124/X, a Assem­bleia da República concedeu ao Governo autorização (Lei n.º 20/2007, de 12 de Junho), no sentido de alterar as regras da propriedade de farmácia.

84.º – Assim, na Exposição de Motivos da Proposta de Lei n.º 124/X, refere‑se: «Pretende‑se modificar um regime jurídico desadequado e injustifi­cadamente limitador do acesso à propriedade, afastando as regras que a restrin­gem exclusivamente a farmacêuticos» (V. idêntico texto no preâmbulo do Decreto‑Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto).

85.º – E mais adiante consigna‑se: «Pretende‑se equilibrar o livre acesso à propriedade e evitar a concentração, através de uma limitação, propor­cional e adequada, a quatro farmácias» (V. idêntico texto no preâmbulo do Decreto‑Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto, bem como ainda o artigo 15.º do mesmo diploma).

86.º – Daqui decorre que qualquer cidadão ou empresa (farmacêutico, ou não) passará a poder, não apenas concorrer à instalação de farmácia, mesmo que já seja proprietário de outras três, como poderá passar a ser efectivamente titular de quatro farmácias e respectivos alvarás, tornando a questão dos autos algo do passado e cuja decisão, por parte do STA, implicou a interpretação inconstitucional das disposições legais identificadas nos autos.

Por tudo isto, deve ser considerada procedente a presente reclamação para a conferência e proferido Acórdão confirmando a admissão do recurso, que deverá prosseguir os seus trâmites até final.”

1.3. Notificada da dedução desta reclamação, a recorrida B. apresentou a seguinte resposta:

“1 – Se atentarmos nas «citações» invocadas pela reclamante, verifica­mos que elas nada têm a ver com as questões apreciadas na douta decisão sumária,

2 – Quando esta, em argumentação precisa e contundente, demonstra que a questão da inconstitucionalidade não foi levantada pela mesma recla­mante,

a) antes de proferido o acórdão de 2 de Maio de 2006,

b) e que só foi levantada pela primeira vez nos autos em requerimento de aclaração e de rectificação de erros materiais do acórdão que aplicou o crité­rio normativo questionado,

c) quando já se encontrava esgotado o poder jurisdicional do tribunal sobre a questão de mérito.

d) Aliás, o posterior acórdão de 7 de Novembro de 2006 não fez aplica­ção de quaisquer normas inconstitucionais, mas apenas dos artigos 667.º, n.º 1, e 669.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Civil.

3 – Acrescentar‑se‑á que a reclamante não logrou suscitar, em termos ade­quados, a questão da inconstitucionalidade,

a) já que não substanciou os respectivos fundamentos,

b) isto é, não expôs as razões pelas quais entendia que o dito critério nor­mativo violaria os artigos 20.º, n.º 5, 13.º, n.º 1, e 112.º, n.º 5, da Constitui­ção.

4 – Finalmente, dir‑se‑á que a pretensão da reclamante vai contra o enten­dimento unânime (?) deste Venerando Tribunal em dezenas (centenas?) de casos semelhantes.

Termos em que se deverá confirmar a mesma douta decisão sumária, como é de Justiça.”

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Da fundamentação desenvolvida na reclamação da decisão sumária resulta que a esta são apontados, essencialmente, dois erros: incorrecta identificação da decisão recorrida e não reconhecimento como insólita ou inesperada da interpretação normativa apli­cada no Tribunal a quo, em termos de incluir o presente caso no grupo daqueles em que se considera dispensável o cumprimento do ónus de suscitação da questão de inconstitucionali­dade antes da prolação da decisão impugnada.

2.1. No requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucio­nal, referiu a recorrente que “não se conformando com o teor do acórdão proferido nos autos, em 2 de Maio de 2006, complementado pelo acórdão de 6 de Novembro de 2006, pelo qual se acordou «deferir o pedido de correcção de erros materiais e indeferir o pedido de aclaração» daquele acórdão, deste vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional …”.

Na decisão sumária reclamada entendeu‑se que, ao referir que “deste vem inter­por recurso para o Tribunal Constitucional”, a recorrente visou o último acórdão citado (o de 6 [aliás, 7] de Novembro de 2006), e não o primeiro acórdão (de 2 de Maio de 2006), a que acabara de se referir como sendo “aquele”.

De qualquer forma, e prevenindo a ocorrência de deficientes expressão ou com­preensão da vontade da recorrente, já que patentemente fora o acórdão de 2 de Maio de 2006, e não o de 7 de Novembro de 2006, que fizera aplicação dos preceitos a seguir mencio­nados nesse requeri­mento, a decisão sumária assentou o não conhecimento do recurso num duplo fundamento: (i) falta de apli­cação das normas cuja constitucionalidade se pretendia ver apreciada, partindo do pressuposto que o recurso tinha por objecto o último acórdão; e (ii) falta de suscitação da questão da incons­titucionalidade das normas aplicadas no primeiro acórdão como ratio decidendi, antes da prolação deste, apesar de a recorrente haver disposto de oportunidade processual para o fazer e de a interpretação normativa acolhida pelo tribunal a quo não se poder considerar inesperada, anómala ou insólita.

2.2. Esclarecido agora que o acórdão recorrido é o de 2 de Maio de 2006, para a decisão da presente reclamação a única questão relevante consiste, assim, em determinar se o critério normativo nele aplicado se deve considerar inesperado, em termos de dispensar o cumprimento do ónus da prévia suscitação da questão de inconstitucionalidade, como sustenta a reclamante, ou se, ao invés, a adopção de tal critério era previsível e, por isso, a omissão desse ónus determina a inadmissibilidade do recurso, como se entendeu na decisão reclamada.

Para este efeito, importa salientar que, desde o início do litígio, estiveram em confronto duas leituras distintas da norma do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125: segundo a recorrente contenciosa, tal norma não permitia a um farmacêutico que fosse titular de um alvará de farmácia apresentar‑se a concurso para atribuição de um novo alvará; segundo a entidade recorrida e a recorrida particular (ora recorrente), tal impossibilidade não existia, pois a lei apenas visava obstar à titularidade simultânea de mais do que um alvará e essa situa­ção não decorria directamente da eventual vitória no concurso, podendo, entre o termo deste e a concessão do alvará, o candidato vencedor alienar o primeiro alvará.

A tese da recorrente contenciosa foi por ela reiterada nas alegações do recurso jurisdicional interposto para o STA, tendo a ora reclamante tido oportunidade processual, nas contra‑alegações que apresentou nesse recurso, de suscitar a questão da inconstitucionalidade dessa interpretação normativa, o que não fez, como ela própria reconhece.

O acórdão de 2 de Maio de 2006 perfilhou a leitura da norma do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125 defendida pela então recorrente, considerando, consequentemente, ilegal qualquer interpretação do artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, que contrariasse aquele comando legal, designadamente a acolhida na sentença então impugnada, no sentido de que os titulares de alvarás de farmácia há mais de 10 anos podiam concorrer aos concursos de instalação de novas farmácias, posição esta que era também a defendida pela ora recor­rente.

Para completa dilucidação da questão, interessará, apesar da sua extensão, repro­duzir na íntegra a fundamentação jurídica do acórdão do STA de 2 de Maio de 2006:

“2.2. O DIREITO

2.2.1. Por precedência lógica conheceremos, em primeiro lugar, do erro de julgamento alegado no recurso da sentença final, reportado à violação do disposto no n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, questão que, a proceder, assegura a mais eficaz tutela judicial à recorrente e prejudica o conhecimento de todas as demais.

No recurso contencioso, a recorrente alegou a violação de tal preceito, argumentando que, sendo as recorridas particulares donas de farmácias, à data do concurso, não podiam, no quadro jurídico ao tempo vigente, candidatar‑se à atribuição de um novo alvará.

A sentença recorrida julgou improcedente «o invocado vício de viola­ção de lei».

Convoquemos, então, antes de mais, as normas relevantes de acordo com o princípio tempus regit actum:

Lei n.º 2125

(…)

BASE II

1. As farmácias só poderão funcionar mediante alvará passado pela Direc­ção‑Geral de Saúde. O alvará é pessoal, só pode ser concedido a quem é permitido ser proprietário de farmácia e caduca em todos os casos de transmis­são, salvo nas hipóteses previstas na lei.

2. O alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos ou a socieda­des em nome colectivo ou por quotas, se todos os sócios forem farmacêuticos e enquanto o forem.

3. A nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará. Igualmente nenhum farmacêutico poderá pertencer a mais de uma sociedade ou pertencer a ela e ser proprietário individual de uma farmácia.

Nenhum farmacêutico, quando proprietário de uma farmácia ou gerente técnico de uma sociedade, pode desempenhar qualquer função incompatível com o exercício efectivo da actividade farmacêutica.

4. (…)

Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro

Artigo 7.º

1 – Sem prejuízo de outros casos previstos na lei, não poderão concor­rer:

a) Os candidatos em nome individual ou sociedade que tenham obtido alvará há menos de 10 anos, por instalação, por transferência ou por trespasse;

b) As sociedades que integrem um ou mais sócios nas condições previs­tas na alínea anterior.

2 – (…)

3 – (…)

Aplicando estas normas, depois de ter explicitado que ambas as recorri­das particulares eram já, à data do concurso, proprietárias de farmácias, a sen­tença impugnada desenvolveu o seguinte raciocínio:

«(…) Das disposições legais transcritas, aplicáveis ao concurso em ques­tão, resulta que os candidatos que sejam titulares de alvarás de farmácia há mais de 10 anos podem concorrer aos concursos de instalação de novas farmácias.

Consequentemente podem concorrer ao concurso para a instalação de uma nova farmácia no lugar de Nespereira as candidatas classificadas em 1.º (A.) e 2.º (B.) lugar, recorridas particulares nos pre­sentes autos, pois as mesmas são titulares de alvará há 19 e 13 anos, respecti­vamente.

Assim, por força do disposto no n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, que a recorrente considera infringido pelo acto recorrido, inexiste qualquer impedimento em as recorridas particulares con­correrem ao concurso.

Por outro lado, a Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, impede é que a entidade competente conceda a um farmacêutico ‘mais de um alvará’.

Ora, o acto recorrido apenas concede à recorrida particular classifi­cada em 1.º lugar no concurso e, sucessivamente, à classificada em 2.º lugar em caso de desistência daquela ou de existência de algum impedimento super­veniente, o direito de instalar uma nova farmácia, pois a emissão do alvará que titulará esse direito apenas se verificará em momento posterior, após a realização de vistoria que ateste que se encontrem satisfeitas as condições para a abertura e instalação da farmácia.

Como bem refere a entidade recorrida e o Ministério Público, a emis­são de alvará é posterior à deliberação objecto de recurso nos presentes autos, sendo apenas requisito da eficácia da mesma.

Isto é, potencialmente a violação do estabelecido na Base II da Lei n.º 2125 pode vir a verificar‑se no acto de emissão do alvará, a não se verificarem os respectivos requisitos legais, sendo tal acto sindicável a seu tempo.

Ao contrário do que alega o recorrente, cremos que absurdo seria um farmacêutico proprietário de uma farmácia ficar toda a sua vida profissional vinculado à mesma, não lhe sendo permitido dentro de prazos legais razoáveis de permanência a uma determinada comunidade candidatar‑se e, consequen­temente, instalar uma outra farmácia no local que sempre para si foi eleito como preferência, mas que só agora reuniu as condições necessárias para a instalação de uma farmácia.

É claro que concordamos com a recorrente quando se refere às ‘negocia­tas’ na obtenção de um segundo alvará para a obtenção de um preço inflacionado. Acreditamos que, muitas vezes, o que dita a obtenção do direito de instalar uma nova farmácia, não terá tanto a ver com a comunidade e razões de ordem pessoal e realização profissional, mas sim razões meramente financeiras, obtenção de um óptimo negócio através do trespasse do alvará da farmácia de quer é detentor. No entanto, tal situação, quiçá injusta, ultrapassa em muito o que nos importa conhecer pelo presente recurso e em nada con­tende ou resulta a sua resolução por via das disposições que a recorrente con­sidera serem violadas.

Posto isto, andou bem o júri do concurso e, consequentemente, o Conse­lho de Administração do INFARMED ao homologar a lista de classifi­cação final dos candidatos ao concurso para a instalação de uma farmácia no lugar de Nespereira.»

A recorrente discorda, dizendo, no essencial, que:

(i) a lei consagra o princípio da indivisibilidade entre a propriedade e a direcção técnica, reservando aos farmacêuticos a atribuição de alvarás de acordo com a regra uma farmácia, um proprietário, um director técnico;

(ii) de acordo com o disposto na Base II da Lei n.º 2125, quem for já pro­prietário de uma não pode ser opositor a concurso para instalação de novas farmácias;

(iii) da norma da alínea a) do n.º 1 do artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro, não resulta que os candidatos em nome individual ou as sociedades que tenham obtido alvará há mais de 10 anos possam concor­rer e obter um novo alvará, quando ainda são proprietários do mesmo. A norma deve ser interpretada no sentido de que foi pura e simplesmente restringido o acesso a novos alvarás dos candidatos que obtiveram alvará há menos de 10 anos, independentemente de na data da abertura do concurso já não serem pro­prietários do mesmo.

2.2.2. Apresentadas as teses em confronto, comecemos pela interpreta­ção da regulação primária.

No enunciado linguístico da Base II da Lei n.º 2125 surge o conceito de «alvará». Ora, no nosso ordenamento jurídico‑administrativo, de acordo com a noção legal que ao tempo estava plasmada no artigo 356.º do Código Admi­nistrativo, entendia‑se por alvará, nas palavras de Marcelo Caetano, in Manual de Direito Administrativo, vol. I, p. 196, o «documento firmado pela autori­dade competente pelo qual esta faz saber a quem dele tome conhecimento a existên­cia de certo direito constituído em proveito de determinada pessoa» (cf., no mesmo sentido, Henrique Martins Gomes, in Dicionário Jurídico da Admi­nis­tração Pública, vol. I, p. 373).

E não há subsídio interpretativo que sugira que, numa interpretação actua­lista, reportada à data da prática do acto impugnado, devesse atribuir‑se ao alvará outro alcance. Veja‑se noção idêntica no artigo 94.º da Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 5‑A/2002, de 11 de Janeiro, cujo texto é o seguinte: «salvo se a lei prescrever forma especial, o título dos direitos con­feridos aos particulares por deliberação dos órgãos autárquicos ou decisão dos seus titulares é um alvará expedido pelo respectivo presidente».

Portanto, no caso em análise, o alvará deve ser entendido como mero título que publicita uma decisão da Administração pela qual foi concedido a determinado farmacêutico o direito à propriedade e exploração de uma farmá­cia.

Temos, assim que, na Base II, as formulações «o alvará apenas poderá ser concedido a farmacêuticos» (n.º 2) e «a nenhum farmacêutico ou sociedade poderá ser concedido mais de um alvará» (n.º 3) equivalem a dizer, respecti­vamente, que só os farmacêuticos podem ser proprietários de farmácia e que nenhum deles pode ser proprietário de mais de uma farmácia.

Deste modo, da Lei n.º 2125 resultam importantes limitações ao direito de propriedade e à liberdade de iniciativa privada. Uma delas afecta os cida­dãos em geral, na medida em que reserva aos farmacêuticos o acesso à proprie­dade da farmácia. A outra atinge os farmacêuticos que já detenham a proprie­dade, pois que é inequívoco, nos termos da Base II, que o farmacêutico que for proprietário de farmácia não pode ver constituído na sua esfera jurídica o direito à propriedade de uma nova farmácia.

E, recorde‑se, este regime restritivo, assente na indissociação entre a pro­priedade e a direcção técnica das farmácias, foi já considerado legítimo pelo Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 76/85, publicado no Diário da República, II Série, n.º 131, de 8 de Junho de 1985), que o julgou meio adequado para prosseguir os objectivos de protecção da saúde pública que constitucional­mente incumbem ao Estado.

Dito isto, passemos ao direito secundário, tendo presente que, em honra aos princípios da hierarquia das fontes e da primariedade da lei (artigo 112.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa), a dupla restrição contida na lei superior haverá de ser respeitada no acto normativo inferior, no caso, a Portaria n.º 936‑A/99, de 23 de Outubro, diploma que, a coberto da habilitação confe­rida pelo artigo 50.º do Decreto‑Lei n.º 48 547, de 27 de Agosto de 1968, fixa as condições de abertura de novas farmácias, sendo de rejeitar as prescrições que contrariem a Lei n.º 2125.

A sentença recorrida interpretou a norma do artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, supra transcrita, com o sentido que dela «resulta que os candidatos que sejam titulares de alvarás de farmácia há mais de 10 anos podem concorrer aos concursos de instalação de novas farmácias».

Ora, a ser esse o sentido prevalente da norma, a mesma seria, segura­mente, violadora da Base II da Lei n.º 2125, pois que com ela seria possível constituir na esfera jurídica de quem já é proprietário de farmácia o direito à propriedade de uma outra.

Na verdade, na arquitectura do procedimento do concurso para a instala­ção de nova farmácia, tal como a desenha a Portaria n.º 936‑A/99, desta­cam‑se os seguintes traços relevantes para o caso em análise:

(i) o acto constitutivo do direito não é a emissão do alvará, mas a deci­são de homologação da lista de classificação dos concorrentes, da qual, nos termos do artigo 11.º, n.º 2, «cabe recurso contencioso, a interpor nos termos e prazos definidos na lei geral»;

(ii) a passagem do título é posterior e situa‑se no denominado «processo de instalação» e abertura ao público (artigos 12.º a 15.º). Neste processo, a autorização caducará se o concorrente classificado em primeiro lugar não apre­sentar os documentos elencados no artigo 12.º, n.º 1, no prazo de 75 dias a contar da data da publicação daquela lista no Diário da República e/ou se não instalar a farmácia dentro de 360 dias a contar da mesma publicação, «a fim de ser efectuada a vistoria» (artigo 13.º, n.ºs 1 e 2). Se não tiver ocorrido a caduci­dade da autorização, o alvará será, então, emitido, se a vistoria, destinada ape­nas «a verificar a conformidade da instalação com os requisitos gerais estabe­lecidos», considerar a instalação nas devidas condições (artigos 14.º da Portaria n.º 936‑A/99 e 48.º, n.ºs 1 e 2, do Decreto‑Lei n.º 48 547);

(iii) a lei não comete à Administração, na fase de emissão do alvará, pode­res de, por esse meio e nesse momento, proceder a indagações acerca dos requisitos de candidatura e das condições de acesso à propriedade da nova far­mácia a concurso.

Neste contexto, a emissão do alvará não tem por finalidade reapreciar a validade do acto administrativo de autorização e só pode ser recusada se, por­ventura, se verificar alguma das sobreditas causas de caducidade ou se a insta­lação propriamente dita, o novo espaço físico destinado à preparação, conser­vação e distribuição de medicamentos, não respeitar as exigências gerais esta­belecidas, nomeadamente de índole sanitária e de segurança.

Não há dúvida, portanto que, na interpretação da sentença recorrida, quem for proprietário de farmácia há mais de 10 anos pode, candidatando‑se, ver constituído em seu favor o direito à propriedade e exploração de uma outra farmácia. Esse resultado interpretativo, porém, viola o disposto na Base II da Lei n.º 2125, fonte normativa de hierarquia superior, pelo que, com tal alcance, tem de rejeitar‑se a aplicação da regra do artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, de 22 de Outubro.

Feito este caminho, perguntar‑se‑á se é ainda possível interpretar a norma em causa com uma outra dimensão normativa útil e conforme com o princípio da hierarquia das fontes. Uma delas será, eventualmente, como alega a recorrente, o sentido que ela reforça a restrição e impede a candidatura de todos os farmacêuticos que tenham tido acesso à propriedade de farmácia há menos de 10 anos, independentemente de na data do concurso já não serem proprietários.

Este é, aliás, a nosso ver, o único sentido possível da lei a seguir à publica­ção da Portaria n.º 168‑A/2004, de 18 de Fevereiro, que, depois de afirmar expressamente, no respectivo preâmbulo, que importa «determinar a impossibilidade de oposição aos concursos por parte de farmacêuticos já pro­prietários de farmácia, individual ou colectivamente», modificou a redacção do artigo 5.º, n.º 1, da Portaria n.º 936‑A/99, cujo texto passou a ser este: «1 – Podem concorrer os farmacêuticos ou as sociedades em nome colectivo ou por quotas a quem é permitido ser proprietário de farmácia, nos termos da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, e desde que não sejam titulares de alvará de farmácia, a título individual ou colectivo.»

Todavia, no caso em apreço, nem a norma foi aplicada com tal dimen­são normativa, nem a situação é nela enquadrável, uma vez que a recorrida particular era ainda, à data da concurso, dona da Farmácia Sampaio, da qual era proprietária desde 1989, portanto há mais de 10 anos.

É, pois, questão que não releva para o presente recurso.

Em suma: procede a alegação do recurso interposto da sentença final repor­tado ao erro de julgamento por violação do n.º 3 da Base II da Lei n.º 2125, de 20 de Março de 1965, ficando prejudicado o conhecimento de todas as demais questões suscitadas, incluindo as do recurso que tem por objecto o despa­cho que julgou inadmissível o articulado superveniente.”

Resulta linearmente da leitura desta fundamentação que em parte alguma o acórdão em causa procedeu, de modo “insólito” e “imprevisível”, à “aplicação retroactiva da Portaria n.º 168‑A/2004, com sentido interpretativo do n.º 3 da Base da II da Lei n.º 2125”, como sustenta a reclamante.

O acórdão abre com a convocação das “normas relevantes de acordo com o princípio tempus regit actum”, identificando‑as como sendo a Base II da Lei n.º 2125 e o artigo 7.º da Portaria n.º 936‑A/99 (e não qualquer norma da Portaria n.º 168‑A/2004).

Depois de transcrever a parte relevante da fundamentação da sentença então impugnada e de sumariar as razões de discordância da então recorrida (entre as quais a tese de que “de acordo com o disposto na Base II da Lei n.º 2125, quem for já proprietário de uma não pode ser opositor a concurso para instalação de novas farmácias”), o acórdão começa pela “interpretação da regulação primária”, concluindo que “nos termos da Base II, (…) o farmacêutico que for proprietário de farmácia não pode ver constituído na sua esfera jurí­dica o direito à propriedade de uma nova farmácia”. É esta interpretação da Base II da Lei n.º 2125 que constitui o fundamento determinante da decisão acolhida no acórdão em causa e essa interpretação nada tem de imprevisível, quer em si mesma considerada, quer por ser a sustentada pela então recorrente, pelo que a ora reclamante, para abrir a possibilidade de interposição de recurso de constitucionalidade, podia e devia ter suscitado a questão da inconstitucionalidade dessa interpretação nas contra‑alegações que endereçou ao STA.

O acórdão em causa passou depois “ao direito secundário”, para considerar o disposto no artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, a propósito do qual concluiu pela rejeição da interpretação acolhida na sentença então impugnada (e também defendida pela ora reclamante), segundo a qual os titulares de alvarás de farmácia há mais de 10 anos podiam concorrer aos concursos de instalação de novas farmácia, interpretação tida por incompatível com o sentido antes fixado à norma da Base II da Lei n.º 2125 e, consequente­mente, ofensiva do princípio da hierarquia das fontes de direito e da primariedade da lei.

Por fim, o acórdão levanta uma última questão, que acaba por não resolver por considerá‑la irrelevante no caso. Traduzia‑se tal questão em saber se ainda era possível inter­pretar a norma da Portaria n.º 936‑A/99 com outro sentido útil e conforme com o princípio da hierarquia das fontes, recordando que a então recorrente aventara a hipótese de a norma visar impedir a can­didatura de todos os farmacêuticos que tivessem tido acesso à propriedade de farmácia há menos de 10 anos, independentemente de na data do concurso já não serem pro­prietários. Só a este propósito – isto é: para efeito de descortinar algum sentido útil ao artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99, e não para interpretar a Base II da Lei n.º 2125, cujo sentido e alcance já haviam sido anteriormente fixados, sem qualquer hesitação – é que o acórdão cita a Portaria n.º 168‑A/2004 para referir que após ela era esse “o único sentido pos­sível da lei” (resultando claramente do contexto da frase que a palavra “lei” não é reportada à Lei n.º 2125, sendo usada no sentido da “norma” cuja interpretação se questionava e que era a do preceito da Portaria de 1999), para logo concluir que se trata de “questão que não releva para o presente recurso”, por a norma (da Portaria de 1999) não ter sido aplicada com a dimensão normativa aventada pela então recorrente, nem a situação do caso era nela enqua­drável, por a então recorrida particular (ora reclamante) ser proprietária de outra farmácia há mais de 10 anos.

Conclui‑se, assim, que esta alusão à Portaria n.º 168‑A/2004 constitui um mero obter dictum e, de qualquer forma, não tem a mínima base de sustentação no teor do acórdão recorrido a tese da reclamante de que este teria procedido a uma imprevisível aplicação retroactiva dessa Portaria ao proceder à interpretação da Base II da Lei n.º 2125. Na interpre­tação desta Base, a que procedeu logo ao determinar a “regulação primária” aplicável ao caso, o acórdão em causa cingiu‑se ao teor desse preceito, e foi essa interpretação – coinci­dente com a defendida pela então recorrente – que determinou, desde logo, o sentido da deci­são. Em suma: o critério normativo adoptado como ratio decidendi pelo acórdão recorrido – fundado decisivamente na Base II da Lei n.º 2125, conducente à ilegalidade da interpretação do artigo 7.º, n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 936‑A/99 acolhida na sentença então impugnada, e sem qualquer interferência do que viria a ser regulado pela Portaria n.º 168‑A/2004 – nada tem de inesperado ou imprevisível, pelo que não estamos perante uma daquelas situações insólitas ou anómalas em que se considera o recorrente dispensado do ónus da prévia suscita­ção da questão de inconstitucionalidade.

Não tendo a reclamante cumprido este ónus, o recurso interposto surge como inadmissível, o que determina o não conhecimento do seu objecto, com se sustentou na deci­são sumária reclamada.

3. Em face do exposto, acordam em indeferir a presente reclamação.

Custas pela recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 22 de Abril de 2008.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos