729/07 · Tribunal Constitucional

Acórdão 211/08

ACÓRDÃO Nº 211/2008

Processo n.º 729/07

2ª Secção

Relator: Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro

Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional

I – Relatório

1. Nos presentes autos, vindos do Tribunal Central Administrativo Norte, em que é recorrente a Caixa Geral de Aposentações e recorrido o Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local, foi interposto recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional (LTC), do acórdão daquele Tribunal, de 06.06.2007, que recusou a aplicação, com fundamento em inconstitucionalidade material, das normas vertidas no artigo 1º, n.º 6, e no artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, quando entendidas no sentido de que não é aplicável o regime do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, aos processos que, apesar de se terem iniciado antes de 31.12.2003, não deram entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei.

2. O presente recurso emerge de acção administrativa especial de condenação à prática do acto devido que o Sindicato Nacional dos Trabalhadores da Administração Local (STAL), em representação do seu associado A., intentou contra a CGA. Por sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 31.10.2006, a acção foi julgada procedente e a R. condenada a apreciar o pedido de aposentação antecipada apresentado por aquele associado, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, de 19 de Abril.

A decisão da primeira instância foi confirmada por acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 06.06.2007, ora recorrido.

3. Neste acórdão, de que vem interposto o presente recurso, foram dados como provados os seguintes factos, no que agora releva:

− O associado do recorrido, A., é funcionário da Câmara Municipal da Figueira da Foz desde 15.01.1975 (cfr. n.º 12) dos factos assentes).

− Em 11.11.2003, A. formulou pedido de aposentação antecipada, ao abrigo do regime do Decreto-Lei n.º 116/85, junto dos serviços da Câmara Municipal da Figueira da Foz (cfr. n.ºs 1) a 3) dos factos assentes).

− Por ofício de 12.01.2004, recebido em 14.01.2004, o Município da Figueira da Foz remeteu à Caixa Geral de Aposentações o pedido de aposentação, instruído com a documentação aí indicada (cfr. n.ºs 4) e 10) dos factos assentes).

− Entre os documentos anexos ao referido ofício, constava o Parecer do Comandante dos Bombeiros e o Despacho da Vereador dos Recursos Humanos, sobre aquele exarado, ambos no sentido de “não haver inconveniente no pedido de aposentação” (cfr. n.ºs 8) e 9) dos factos assentes).

− Por ofício de 30.01.2004, a CGA devolveu o processo de aposentação ao Município da Figueira da Foz, invocando que o pedido carecia de fundamento legal, pelo facto de o Decreto-Lei n.º 116/85 ter sido revogado pelo n.º 3 do artigo 1.º da Lei n.º 1/2004 e o pedido de aposentação não ter sido enviado à Caixa dentro do prazo estabelecido no n.º 6 do citado artigo 1.º (cfr. n.º 11) dos factos assentes).

4. No acórdão recorrido lê-se o seguinte, na parte que agora importa:

«[…] É certo que numa interpretação estritamente literal das disposições conjugadas do n° 6 do artigo 1° e do artigo 2° da Lei n°1/04 o regime de aposentação antecipada previsto e regulado no DL n°116/85 não se aplicaria aos processos de aposentação que tivessem sido enviados à CGA em data posterior a 01/01/2004, já que atendendo à data em que o processo de aposentação do associado do recorrido foi enviado à CGA, no caso, 12/01/2004, e nela recepcionado em 14/01/2004, a ele não seria aplicável aquele DL mas ao invés o regime previsto no artigo 37°-A EA [ora aditado n°2 do artigo 1° da Lei n°1/04].

Contudo, pensamos não ser ou dever ser essa a correcta interpretação do quadro legal.

Na verdade, a Lei n°1/04 foi aprovada pela Assembleia da República em 04/12/2003 e só veio a ser publicada, gozando de força de lei e de eficácia, em 15/01/2004 quando o associado do recorrido havia formulado a sua pretensão substantiva de aposentação antecipada em 11/11/2003 e fundado num quadro legal no qual confiava legitimamente e do qual poderia esperar, nos termos do artigo 3° n°1 do DL n°116/85, um prazo de 30 dias contado da data da entrada do seu requerimento, para o processo ser informado pelo respectivo departamento, designadamente quanto a inexistência de prejuízo para o serviço, para a sua submissão a despacho de concordância por quem tiver poderes para esse efeito e obtido esse à sua remessa ou envio para a CGA.

Aquele interessado uma vez formulada a sua pretensão deixa por completo de controlar o procedimento administrativo tendente à análise do pedido de aposentação. Assim, não pode o mesmo ser responsabilizado ou prejudicado pela demora na actuação dos serviços da Administração, não sendo legítimo que o mesmo, confiando no regular e normal andamento dos processos e no respeito escrupuloso dos prazos, venha a ser confrontado com o incumprimento daqueles prazos e penalizado na sua esfera jurídica por motivos aos quais é alheio e que apenas são assacáveis a omissão da Administração.

Sob pena de enfermar de inconstitucionalidade pensamos que tanto a letra como o sentido da norma transitória inserta no n° 6 do artigo 1° na sua concatenação com o n° 8 do mesmo normativo vão no sentido de não aplicar o disposto nos n°s 1 a 5 aos subscritores cujos processos de aposentação tenham sido formulados e enviados à CGA pelos respectivos serviços ou entidades até a data da entrada em vigor daquela Lei aqui entendida no sentido dado pelo artigo 2° da Lei n° 74/98, ou seja, até à data da sua publicação [15/01/2004] e desde que os interessados reunissem até 31/12/2003 as condições legalmente exigidas para a concessão da aposentação.

O que o legislador ordinário pretendeu foi salvaguardar as situações dos subscritores cujos processos de aposentação se haviam iniciado antes de 31/12/2003, que entraram na CGA até à data da entrada em vigor da lei nova, aposentando-os de harmonia com a lei antiga desde que os mesmos reunissem, àquela data, os respectivos requisitos. Atente-se, aliás, para o efeito o regime vertido no n° 8 do artigo 1° da citada Lei.

A assim se não interpretar este quadro legal, num esforço para o compatibilizar com a Lei Fundamental, temos que outra solução não nos resta que não seja a de que considerar tal regime transitório definido na Lei n°1/04 como violador dos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica estruturantes dum Estado de Direito Democrático [ver artigos 2º, 3º e 266º n°2 da CRP] e como tal inconstitucional.

De facto, o requerente, associado do ora recorrido, quando efectuou o pedido de aposentação antecipada [em 11/11/2003] teria de ter completado os 36 anos de serviço, sendo que, para obter o deferimento da sua pretensão, impunha-se conseguir informação e despacho concordante quanto ao outro requisito cumulativo, o da “inexistência de prejuízo para o serviço”.

Tinha, pois, nesse momento uma séria, uma fortíssima e legítima expectativa de que a reforma lhe seria concedida nos moldes legalmente existentes e ao abrigo dos quais formulou a sua pretensão, mas nunca em função de requisitos futuros totalmente ignorados e que vieram a ser introduzidos pela Lei n°1/04.

Formulada pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz, dos seus requisitos, que a pretensão terá de ser analisada, deferindo-a ou indeferindo-a.

A assim não ser considerado estar-se-á perante uma violação dos princípios sagrados da confiança e da segurança jurídica, os quais se apresentam como pilares basilares dum Estado que se reclama de direito e respeitador do indivíduo.

A lei nova não pode legitimamente retroagir os seus efeitos sobre uma situação de facto consolidada anteriormente [dedução de requerimento contendo pretensão de aposentação ao abrigo de determinado regime legal] quando a confiança do cidadão na manutenção da situação jurídica com base na qual tomou a sua decisão foi violada duma forma que se reputa de intolerável por efeito duma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, não podia contar e sem que a necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos se devam considerar prevalecentes.

Um regime transitório como o consagrado na Lei n°1/04 que se abstrai por completo da data em que é formulado o requerimento contendo pedido de aposentação antecipada ao abrigo do DL n° 116/85, que se limita a atender apenas à data em que o processo deu entrada ou tinha de ter dado entrada na CGA, penalizando e prejudicando os administrados cujos processos apenas deram entrada na CGA após a entrada em vigor e por motivos a que os mesmos são absolutamente alheios não pode ter-se como respeitador dos princípios em referência.

Não é minimamente aceitável à luz dos mesmos princípios que um diploma com este alcance e com os efeitos negativos ao mesmo conexos na esfera jurídica dos interessados venha a ser publicado apenas no dia 15/01/2004 reportando retroactivamente seus efeitos a 01/01/2004 e fazendo com que os processos de aposentação remetidos à CGA, ao abrigo dum determinado regime legal vigente por devido, regular e legitimamente publicado e publicitado [DL n°116/85] no qual se confiava e se depositavam expectativas, ficassem destituídos de fundamento legal.

Cremos, por conseguinte, que o que importa para assegurar no caso os princípios constitucionais em referência é a data da dedução da pretensão e não a data do envio a qual até pode, e nalguns casos, até terá mesmo que ser posterior. Aliás, essa inquietação preside ao próprio teor da solução consagrada no n°8 do mesmo artigo 1° quando ali se firma o postulado de que o que é relevante é, afinal, a situação material existente em 31/12/2003.

As regras basilares dum Estado de Direito Democrático [artigo 2° da CRP] reclamam que no caso a confiança e segurança na situação jurídica preexistente haverá de prevalecer sobre a medida legislativa que veio agravar a posição do cidadão e isso porque, tendo tal confiança, nesse caso, maior ‘peso’ ou ‘relevo’ constitucional do que o interesse público subjacente à alteração legislativa em causa, é justo que o conflito se resolva daquela maneira postulando um mínimo de certeza nos direitos das pessoas e nas expectativas que lhes são juridicamente criadas, censurando as afectações inadmissíveis, arbitrárias ou excessivamente onerosas, com as quais não se poderia razoavelmente contar.

Pese embora no caso em apreço o interessado não dispusesse, nem à data de apresentação do requerimento [11/11/2003] nem à data da publicação da Lei n° 1/04, de um direito subjectivo à aposentação consolidado na sua esfera jurídica, era, todavia, detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado e decidido à luz do regime legal vertido no DL n° 116/85.

Ressuma de tudo o atrás exposto que a CGA ao devolver o processo de aposentação antecipada deduzido pelo associado do recorrido através do ofício datado de 29/01/2004 [no presente caso 30.01.2004] com a fundamentação no mesmo veiculada fez ou uma errada aplicação da lei decorrente duma incorrecta interpretação dos artigos l e 2° da Lei n°1/04, ou, então, estribou-se em quadro legal que em concreto padece de inconstitucionalidade por ofensa aos princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica porquanto definiu regime transitório cujo lapso temporal limite imposto como condição de apreciação da pretensão de aposentação ao abrigo dum determinado regime legal [no caso o vertido no DL n°116/85] ofende e põe claramente em causa aqueles princípios, subvertendo as regras num Estado de Direito.

Refira-se, ainda, que se é certo que o artigo 43° do EA incorpora uma previsão genérica de possibilidade de mudança de regimes, ao determinar que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se verifiquem os pressupostos que dão origem à aposentação, tal não significa, sob pena também de inconstitucionalidade do normativo, que perante um pedido de aposentação formulado ao abrigo dum determinado quadro legal, no qual se consagrava a possibilidade de aposentação antecipada, o mesmo venha a ser rejeitado ou devolvido pelo simples facto de entretanto se ter publicado novo quadro legal que eliminou aquela forma de aposentação e que fez aplicação desse novo regime legal a procedimentos administrativos que estavam já em curso e que se haviam legitimamente fundado num quadro legal que à data da sua interposição vigorava. Como justificar ou considerar adequada e respeitadora da Lei Fundamental uma solução legal transitória que permite que dois interessados que hajam formulado a mesma pretensão [aposentação antecipada ao abrigo do DL n°116/85] num mesmo dia [por exemplo, 01/09/2003 ou outra qualquer data até 31/12/2003] possam ver a Administração decidir em sentidos diametralmente opostos pelo simples facto de quanto a um dos indivíduos o processo se haver desenvolvido com respeito dos prazos e o processo ter dado entrada na CGA antes de 31/12/2003 e quanto ao outro por omissão da Administração o processo só ter dado entrada após aquela data.

Não é jurídica e eticamente sustentável e defensável uma tal solução.

Não está aqui em causa a constituição ou não dum direito adquirido por parte dos interessados à aposentação antecipada mas apenas a tutela legítima do interesse na confiança e na segurança jurídicas de todos aqueles que já haviam formulado pretensão invocando um quadro legal de referência e que confiadamente esperavam uma decisão ao abrigo do mesmo quadro legal pretensivo. Note-se que nesta sede não se está a tutelar posições ou eventuais direitos de cidadãos que à data da entrada em vigor da nova lei ainda não haviam formulado qualquer pretensão pois relativamente a estes é legítimo o operar e a aplicabilidade do novo regime legal visto os mesmos não deterem posição ou situação substantiva merecedora de protecção da confiança e da segurança jurídica. Já o mesmo não pode ser entendido quanto a todos aqueles que tinham formulado requerimento segundo regime legal que à data vigorava e visando um determinado objectivo.

Deve, assim, concluir-se pela inconstitucionalidade material das normas vertidas no n°6 do artigo 1° e do artigo 2° da Lei n°1/04 quando entendidas no sentido de que não é aplicável o regime do DL n°116/85 aos processos que se iniciaram antes de 31/12/2003 pelo simples facto de não terem dado entrada na CGA até à data da entrada em vigor daquela Lei, por violação conjugada do dispostos nos artigos 2° e 266° da CRP [princípios da protecção da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito]”.

Resulta de quanto fica exposto que, tal como ocorreu no aresto acabado de citar, a decisão da CGA objecto de apreciação nesta acção administrativa, baseando-se, como se baseia, nos referidos normativos, cuja aplicação este tribunal recusa por contrariarem a CRP, padece de ilegalidade que a invalida, conclusão a que se chegou também no acórdão recorrido que, nessa medida, não merece qualquer censura.

Deve, pois, improceder na sua totalidade o presente recurso jurisdicional.»

5. A recorrente alegou, concluindo da forma seguinte:

«A) Os artigos 1º, n.° 6, e 2.°, da Lei n.° 1/2004, de 15 de Janeiro, por conterem normas de efeitos retroactivos, não são inconstitucionais, já que não atingem, de forma inadmissível, intolerável, arbitrária, demasiado onerosa e inconsistente as legítimas expectativas daqueles que podiam requerer a pensão de aposentação, de características excepcionais, prevista no regime instituído pelo Decreto-Lei n.° 116/85, de 14 de Abril.

B) O artigo 3.°, n.° 3, da CRP, dispõe que a validade das leis do Estado depende da sua conformidade com a Constituição, mas apenas a lei criminal não pode ser retroactiva nos termos definidos no artigo 29.°, n°s l a 4, da mesma Lei.

C) O princípio da não retroactividade da lei não tem actualmente, entre nós (salvo quanto à lei criminal o artigo 29.° da CRP), assento na Constituição e, daí, que o preceito do artigo 12.° do Código Civil não se impõe ao legislador.

D) Assim, as disposições do artigo 12.° do Código Civil não têm mais força vinculativa que as de outras leis ordinárias, pelo que elas não prevalecem sobre o resultado da interpretação destas (Vaz Serra, RLJ, n.° 110, página 272).

E) Por outro lado, o atraso na publicação da lei não invalida a produção dos seus efeitos, já que a sua vigência não depende do seu conhecimento efectivo, embora a sua eficácia dependa da sua publicação, tanto mais que a sua aprovação foi amplamente noticiada na comunicação social e vivamente contestada pelos sindicatos.

F) Nesta conformidade, face aos fundamentos acima expostos, a CGA entende que deverá ser declarado que os artigos 1º, n° 6, e 2.°, da Lei n.° 1/2004, de 15 de Janeiro, não são, em qualquer circunstância, inconstitucionais, nem, tão pouco, violam quaisquer dos princípios que emanam dos artigos 2.° e 266.° da CRP.»

6. O recorrido contra-alegou, formulando as seguintes conclusões:

«A)

1. Investido da legitimidade decorrente de ter levantado a questão na petição inicial (art° 17°) e alegações por escrito (art° 10°) na acção administrativa especial, nas contra-alegações de recurso jurisdicional (conclusões d) a j)), e por ter sido parte vencedora no mui douto Acórdão do TCAN, por força da inconstitucionalidade à qual também adere, o Recorrido imputa às mesmas normas outra inconstitucionalidade a acrescer à verificada no Acórdão recorrido.

2. Refere o art° 2° da Lei n° 1/2004, de 15/1: «...A presente lei entra em vigor no dia 1 de Janeiro de 2004...», coisa diferente de estatuir “A presente lei produz efeitos desde 1 de Janeiro de 2004”.

3. Não há nenhuma disposição neste diploma concernente à produção de efeitos da norma reportando-os a momento anterior ou posterior a esta data.

4.. Podendo-se, assim, inferir que o início da produção de efeitos dos normativos do diploma será concomitante à entrada em vigor, incluindo-se naqueles, naturalmente, os do nº 6 do art° 1°.

5. A Lei n° 74/98 dispõe sobre a publicação, identificação e formulário dos diplomas e no seu art° 1°, n° 1, estabelece que: «...A eficácia jurídica dos actos a que se refere a presente lei depende da publicação...», estatuindo no art° 2°, nº 1, que: «...Os actos legislativos e outros actos de conteúdo genérico entram em vigor no dia neles fixado não podendo, em caso algum, o início da vigência verificar-se no próprio dia da publicação...».

6. É uma lei que tem como destinatários os actos legislativos e que por estes deve ser respeitada.

7. O nº 3, do art° 112°, da Constituição da República Portuguesa, estatui que têm valor reforçado além das leis orgânicas, as leis que careçam de aprovação por maioria de 2/3, bem como aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas.

8. Por força do disposto no art° 2° e 3°, nº 2, da Constituição da República Portuguesa a Lei no 1/2004 estava obrigada a respeitar e cumprir os ditames da Lei nº 74/98.

9. Pela simples razão de que o povo não espera dos órgãos de soberania que se vinculem a regras que posteriormente não cumpram.

10. Consequentemente, os artºs 2° e 1º, nº 6 da Lei n° 1/2004 são também inconstitucionais por violação do n° 3 do art° 112° da Constituição da República Portuguesa.

B)

11. O Recorrido, com a devida vénia, faz suas as asserções do mui douto Acórdão do TCAN aqui em causa, designadamente o douto entendimento segundo o qual o próprio art° 43°, n° 1, do Estatuto da Aposentação pode violar o princípio da confiança no sentido em que, na pendência do processo, podem ocorrer alterações radicais e onerosas de regime que destruam sólidas e legítimas expectativas existentes à data do pedido de aposentação.

12. A partir da altura em que os subscritores abrangidos pelo âmbito de aplicação do DL n° 116/85, atingiram os 36 anos criaram uma forte expectativa na sua aposentação segundo o diploma, expectativa essa reforçada a partir do momento em que tinham conhecimento de não ser imprescindíveis ao serviço. No caso, o certo é que o pedido e o despacho liberando o subscritor são anteriores à publicação da lei.

13. E não é o facto de a lei ter estado inserida no debate político- social recente, sobre as dificuldades orçamentais da Segurança Social ou de ter sido precedida do Acórdão do Tribunal Constitucional n° 360/2003, de 8/7, que proferiu decisão formal, que eximia o legislador de observar as regras e os princípios da certeza e segurança jurídicas.

14. Parenteticamente, quanto a este Acórdão do Tribunal Constitucional, sem querer entrar em discussão sobre a importância das questões formais pelo mesmo sopesadas, as quais salvaguardam importantes direitos, designadamente, de participação, diga-se que teve o efeito de encorajar muitos subscritores com 36 anos a avançarem com pedidos de aposentação uma vez que viram subtraída à ordem jurídica uma lei que lhes impunha um regime bem mais oneroso de aposentação antecipada.

15. O que está, sim, em causa é o processo legislativo sujeito a regras ditadas pela certeza e segurança jurídicas cuja violação acarreta a dos princípios como os de boa-fé e da protecção da confiança, de forma a evitar que uma lei que ainda não veio juridicamente à luz do dia, se repercuta na esfera de direitos e interesses dos seus destinatários.

16. Pouco relevando a maior ou menor informação política e social destes quanto ao que poderá ser ou não ser consagrado em lei. O que releva é que a Ordem Constitucional impõe a certeza e segurança jurídica.

17. Os art°s 1º nº 6 e 2° da Lei no 1/2004, de 15/1 violam também o art° 2° e 266° da CRP.

C)

18. Em suma, aos art°s 1º, nº 6 e 2° da Lei n° 2/2004, de 15/1 são imputáveis as inconstitucionalidades decorrentes da violação dos art°s 2°, 112°, nº 3 e 266° da CRP.»

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

II − Fundamentação

7. Importa começar por precisar o objecto do presente recurso.

Não obstante o recorrente se referir, no requerimento de interposição do recurso, às normas dos n.ºs 6 e 8 do artigo 1.º e artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, o Tribunal apenas conhecerá da questão de constitucionalidade reportada às normas do n.º 6 do artigo 1.º e artigo 2.º da Lei n.º 1/2004, por duas razões: primeiro, porque foi com este âmbito que o recorrente circunscreveu o objecto do recurso nas alegações que apresentou no Tribunal Constitucional; segundo, porque sempre assim seria, por terem sido apenas estas as normas cuja aplicação foi recusada, com fundamento em inconstitucionalidade.

8. A questão que se coloca no presente recurso foi recentemente objecto de apreciação por parte do Tribunal Constitucional nos Acórdãos n.º 615/07, de 19.12.2007 (DR – II Série, de 08.02.2008), e n.º 158/08, de 04.03.2008 (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), que se pronunciaram pela inconstitucionalidade das normas dos artigos 1.º, n.º 6, e 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, quando interpretadas no sentido de que o regime de aposentação fixado pelo Decreto-Lei n.º 116/85 não é aplicável aos contribuintes que hajam reunido os pressuposto para a sua aplicação antes de 31 de Dezembro de 2003, ainda que os respectivos pedidos tenham sido enviados à Caixa Geral de Aposentações até à data de publicação da Lei n.º 1/2004, ou seja, até 15 de Janeiro de 2004.

No Acórdão n.º 615/07 considerou-se, em síntese, que tal interpretação viola os princípios do Estado de Direito Democrático e da igualdade (artigos 2.º e 13.º da CRP) ao fazer depender a aplicação de um regime jurídico «da álea administrativa que é o grau de celeridade com que os serviços de que dependem os subscritores enviem o processo de aposentação à Caixa Geral de Aposentações».

No Acórdão n.º 158/08, cuja fundamentação se subscreve na íntegra, alicerçou-se a decisão de inconstitucionalidade fundamentalmente na violação do princípio da confiança, com os seguintes argumentos:

«[…] O artigo 1.º, n.º 1, do diploma reconheceu aos funcionários e agentes, “seja qual for a carreira ou categoria em que se integrem”, o direito a aposentar-se, “independentemente de apresentação a junta médica e desde que não haja prejuízo para o serviço, qualquer que seja a sua idade, quando reúnam 36 anos de serviço”. A tramitação do procedimento iniciava se com requerimento do interessado, a apresentar no departamento onde prestava serviço, acompanhado tão só dos documentos necessários para comprovação do tempo de serviço (n.º 1 do artigo 3.º). Competia a esse departamento, no prazo de 30 dias a contar da entrada do requerimento, prestar informação quanto à inexistência de prejuízo para o serviço, a submeter a despacho do membro do Governo competente, que, se fosse concordante, determinava o envio do processo para a Caixa Geral de Aposentações (n.º 2 do artigo 3.º), que no prazo de 30 dias após a entrada devia determinar a desligação para aposentação e fixação da pensão provisória (n.º 3 do artigo 3.º), cessando as funções do interessado a partir do dia 1 do mês seguinte ao da prolação do despacho da Caixa (n.º 5 do artigo 3.º), que devia fixar a pensão definitiva no prazo máximo de 30 dias após a entrada de todos os documentos necessários à instrução do processo (n.º 7 do artigo 3.º).

Contrariamente ao sustentado pela recorrente, não resulta, nem do artigo 10.º, n.º 4, da Lei n.º 2 B/85, nem do preâmbulo e do articulado do Decreto Lei n.º 116/85, que o regime instituído fosse considerado excepcional e transitório. Na sua consagração confluíram razões ligadas à necessidade de descongestionamento e de rejuvenescimento da Administração, é certo, mas também motivações de justiça material com reconhecido lastro temporal: satisfazer “pretensão desde há muito manifestada por numerosos funcionários e agentes públicos que, possuindo 36 anos de serviço e tendo por isso direito à pensão completa, eram obrigados a aguardar pelo completamento dos 60 anos de idade”. De qualquer forma, mesmo que tivesse sido – e não foi – inicialmente pensado para vigorar durante um período limitado de tempo, o certo é que o regime em causa persistiu durante mais de 18 anos. Dele resultava que a aquisição do direito à aposentação dependia de três elementos: (i) requerimento do interessado; (ii) prova da prestação de 36 anos de serviço; e (iii) inexistência de inconveniência para o serviço motivada pela aposentação. Reunidos estes três elementos, a concessão da pensão de aposentação constituía acto estritamente vinculado da Caixa Geral de Aposentações, à qual não era reconhecido qualquer possibilidade de denegação da pretensão.

No presente caso, tratando-se de funcionário da administração local, a competência para emitir despacho de concordância com a informação no sentido da inexistência de prejuízo para o serviço foi exercitada pela Vereadora dos Recursos Humanos, que ratificou a informação prestada pelo Comandante dos Bombeiros Municipais, encontrando-se ambos os despachos exarados em informação datada de 20 de Novembro de 2003 (fls. 11 destes autos).

Com a conjugação desses três requisitos subjectivou se na titularidade do interessado o direito à aposentação, que ele exercitou em plena vigência do regime legal que o consagrava. A retirada, por lei posterior, desse direito não pode deixar de ser considerada violadora do princípio da confiança, sendo substancialmente distinta da situação (essa, sim, não necessariamente violadora de tal princípio) de a alteração do regime da aposentação, com a eliminação da modalidade criada pelo Decreto Lei n.º 116/85, ser aplicável aos funcionários que estavam ao serviço ao tempo da publicação e entrada em vigor da Lei n.º 1/2004 mas que nessa data ainda não tinham reunido os requisitos necessários para o exercício desse direito.

Este entendimento não é afectado pelo disposto no artigo 43.º, n.º 1, alínea a), do Estatuto da Aposentação, que determina que o regime da aposentação se fixa com base na lei em vigor e na situação existente à data em que se profira despacho a reconhecer o direito a aposentação voluntária que não dependa de verificação de incapacidade. Desde logo, é sustentável que esta norma tem em vista primacialmente o regime aplicável ao cálculo da pensão de aposentação. Como anota ANTÓNIO JOSÉ SIMÕES DE OLIVEIRA (Estatuto da Aposentação Anotado e Comentado, Coimbra, 1973, p. 119), esta norma – tendo por pressuposto a conveniência de “uma verificação administrativa do direito de requerer a aposentação” – visou acautelar as situações em que entre a data do requerimento e a da resolução do processo de aposentação decorra largo tempo, no decurso do qual o funcionário, em princípio, se manteve ao serviço, com mais tempo aproveitável para a aposentação e eventual superveniência de outras alterações relevantes, designadamente ao nível remuneratório, sendo manifestamente injusto, em tal quadro, calcular a pensão à data do requerimento [No sentido da inconstitucionalidade da referida norma se interpretada no sentido de aplicar alterações de regime desfavoráveis ao interessado surgidas após a data do requerimento – questão que não está em causa no presente recurso – cf. JOSÉ CÂNDIDO DE PINHO, Estatuto da Aposentação, Coimbra, 2003, p. 161].

Este Tribunal já teve oportunidade de salientar a necessidade de distinguir o momento em que se subjectiva o direito a uma pensão de reforma e o momento em que se subjectiva o direito ao montante da pensão (cf. Acórdão n.º 330/93, último parágrafo do n.º 8), considerando que, embora o direito do então recorrente a uma pensão extraordinária de aposentação se tenha subjectivado na data do despacho que o considerou deficiente das Forças Armadas (20 de Agosto de 1976), o certo é que, como ele optou por se manter no serviço activo e só em 15 de Dezembro de 1983 veio requerer a transição para a situação de reforma extraordinária, no cálculo que então se operou do montante da pensão houve que ter em conta as alterações legislativas ocorridas entre 1976 e 1983.

No presente caso, porém, não está em causa o direito a um determinado montante de pensão de aposentação, mas tão só o direito à aposentação nos termos do Decreto Lei n.º 116/85, e este, pelas razões expostas, entrou na titularidade do interessado quando se reuniram os três elementos de que dependia (requerimento do interessado, 36 anos de serviço e inexistência de prejuízo para o serviço) e foi por ele efectivamente exercitado na plena vigência desse regime, sendo intolerável que posterior demora burocrática no envio do processo para a Caixa Geral de Aposentações, demora a que o interessado foi de todo alheio, tivesse como efeito a perda desse direito.

É que, neste domínio, o funcionário encontra-se numa situação de autonomia subjectiva face à Administração. Na verdade, não é mais sustentável a concepção que reduzia o funcionário público a “elemento integrante do aparelho administrativo, objecto de supremacia absoluta da Administração, que define, com o legislador, autoritária e integralmente, o seu estatuto (de sujeição) especial” – o chamado sistema de inclusão (ANTÓNIO LORENA DE SÈVES, “Os concursos na função pública”, em Seminário Permanente de Direito Constitucional e Administrativo, vol. I, Braga, 1999, p. 49). Antes se reconhece que, pelo menos em certos domínios, a posição do funcionário face à Administração é, não de inclusão, mas de alteridade, que pressupõe a autonomia jurídica do funcionário. Impõe-se, assim, a distinção entre “relação orgânica” (o funcionário como órgão do aparelho administrativo) e “relação de serviço ou de emprego” (que, na concepção clássica de funcionário, era absorvida pela primeira), reconhecendo a esta, tal como às comuns relações de trabalho, uma tutela jurídica específica, quer na contraprestação que constitui a remuneração, “quer com todas as outras situações que se repercutem em termos económicos na esfera do agente (v. g., qualificação profissional, carreira, férias, duração do trabalho, segurança social, etc.)” (FRANCISCO LIBERAL FERNANDES, Autonomia Colectiva dos Trabalhadores da Administração. Crise do Modelo Clássico de Emprego Público, Coimbra, 1995, pp. 107 108).

A revisão constitucional de 1982, ao mudar a expressão “funcionários e agentes do Estado e das demais entidades públicas”, constante do primitivo artigo 270.º, n.º 1, para “trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas”, do novo artigo 269.º, tornou claro que nenhum argumento justifica “não considerar os funcionários públicos como trabalhadores, para efeitos de titularidade dos correspondentes direitos, liberdades e garantias constitucionais” (J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª edição, Coimbra, 1993, p. 945).

Ao direito ora em causa, situado na confluência do direito da função pública e do direito de segurança social, é, nesta última perspectiva, aplicável, entre outros princípios gerais, o da “conservação dos direitos adquiridos e em formação” (artigo 6.º da Lei de Bases da Segurança Social – Lei n.º 32/2002, de 20 de Dezembro) ou da “tutela dos direitos adquiridos e em formação” (artigo 5.º da Lei de Bases do Sistema de Segurança Social – Lei n.º 4/2007, de 16 de Janeiro), que “visa assegurar o respeito por esses direitos” (artigos 21.º da Lei de 2002 e 20.º da Lei de 2007), considerando-se direitos adquiridos, “os que já se encontram reconhecidos ou possam sê-lo por se encontrarem cumpridas as respectivas condições legais” (artigo 44.º, n.º 2, alínea a), da Lei de 2002) ou “os que já se encontram reconhecidos ou possam sê-lo por se encontrarem reunidos todos os requisitos legais necessários ao seu reconhecimento” (artigo 66.º, n.º 2, alínea a), da Lei de 2007).

No presente caso, estando reunidos, antes da publicação da Lei n.º 1/2004, todos os requisitos legais para o reconhecimento, através de acto estritamente vinculado, do direito do interessado à aposentação nos termos do Decreto Lei n.º 116/85 – e tendo esse direito sido efectivamente exercitado em plena vigência deste diploma –, do que se tratava, com o critério normativo que o acórdão recorrido recusou aplicar com fundamento em inconstitucionalidade, era, em rigor, da destruição retroactiva de um “direito adquirido”, que, manifestamente, não pode deixar de ser reputada violadora do princípio da confiança [PAULO VEIGA E MOURA (A Privatização da Função Pública, Coimbra, 2004, pp. 223 225) sustenta mesmo a inconstitucionalidade do novo regime quando aplicado a funcionários que, tendo reunido em 31 de Dezembro de 2003 as condições para a aposentação, só a vieram a requerer já após a publicação da Lei n.º 1/2004, questão de que não cumpre tratar no âmbito do presente recurso].»

Esta fundamentação é inteiramente transponível para o caso em apreço, onde ficou provado que o interessado formulou, em 11.11.2003, um pedido de aposentação, ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85, junto dos competentes serviços do Município da Figueira da Foz; que esta entidade instruiu o pedido com o necessário parecer e despacho quanto à inexistência de inconveniente para o serviço; e que só em 12.01.2004 remeteu o processo à CGA (que o recebeu em 14.01.2004). Ou seja, também neste caso estavam verificadas, antes de 31 de Dezembro de 2003, as três condições legais de que dependia o pedido de aposentação voluntária ao abrigo do Decreto-Lei n.º 116/85 (requerimento do interessado; prova da prestação de 36 anos de serviço; inexistência de inconveniência para o serviço motivada pela aposentação).

Reitera-se, assim, pelos fundamentos citados, o juízo de inconstitucionalidade das normas em causa, por violação do princípio da protecção da con­fiança, ínsito no princípio do Estado de direito, e do princípio da igualdade, consagrados nos artigos 2.º e 13.º da Constituição da República Portuguesa.

III − Decisão

Pelo exposto, acordam em:

a) por violação do princípio da protecção da con­fiança, ínsito no princípio do Estado de direito, e do princípio da igualdade, consagrados nos artigos 2.º e 13.º da Constituição da República Portuguesa, as normas constantes dos artigos 1.º, n.º 6, e 2.º da Lei n.º 1/2004, de 15 de Janeiro, quando interpretados no sentido de que aos subscritores da Caixa Geral de Aposentações que, antes de 31 de Dezembro de 2003, hajam reunido os pressupostos para a aplicação do regime fixado pelo Decreto‑Lei n.º 116/85, de 19 de Abril, e hajam requerido essa aplicação, deixa de ser reconhecido o direito a esse regime de aposentação pela circunstância de o respectivo processo ter sido enviado à Caixa, pelo ser­viço onde o interessado exercia funções, após a data da entrada em vigor da Lei n.º 1/2004;

b)

Sem Custas

Lisboa, 2 de Abril 2008

Joaquim de Sousa Ribeiro

Mário José de Araújo Torres

Benjamim Rodrigues

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos