965/07 · Tribunal Constitucional

Acórdão 591/07

ACÓRDÃO N.º 591/2007

Processo n.º 965/07

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A. apresentou reclamação para a conferên­cia, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Funciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 29 de Outubro de 2007, que, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse preceito, negou provi­mento ao recurso interposto pelo recorrente, por não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro.

1.1. A decisão sumária reclamada tem a seguinte fundamentação:

“1. A. interpôs recurso para o Tribunal Constitucio­nal, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Or­gani­za­ção, Funcio­na­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Consti­tucional, apro­vada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça (STJ), de 5 de Setembro de 2007, que negou provimento ao recurso por ele interposto contra o acórdão do Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Vila Nova de Famalicão, de 9 de Janeiro de 2007, que o condenara, pela co‑autoria de um crime de lenocínio, previsto e punido pelo artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na pena de dois anos de pri­são.

No requerimento de interposição de recurso, refere o recorrente:

«Inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, por ofensa do princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, e previsto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretado à letra pres­cindindo da exigência de prova de uma situação de exploração de necessidade económica ou de abandono, bem como por ofensa dos direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciência, liberdade de escolha de profis­são e direito ao trabalho, previstos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.°, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP.

O arguido recorrente suscitou no decurso do processo a inconsti­tucionali­dade da actual norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, quando interpretada literalmente sem exigir para o preenchi­mento do tipo a verificação de uma situação de exploração de necessi­dade económica ou de abandono das pessoas que se prostituem, care­cendo, destarte, de ser interpre­tada restritivamente, de modo a confor­mar‑se com a Constituição, no sentido de se exigir para o preenchi­mento do tipo a verificação das sobreditas circuns­tâncias.

Na motivação de recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, o arguido alegou que, conforme já invocava na contestação, contrariamente ao doutamente explanado no acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo, a actual norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal protege valores que nada têm que ver com direitos e bens consa­grados constitucionalmente, que não cabe ao Direito Penal proteger; sendo que as alterações derivadas do Decreto‑Lei n.º 48/95 eliminaram do tipo legal a exploração de situações de ‘abandono ou de necessi­dade económica’ das mulheres em causa, não se podendo, por isso, concluir, como resulta do aresto posto em crise, que ‘as situações de prostitui­ção relativamente às quais existe um aproveitamento econó­mico por terceiros são situações cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída’.

Com a actual incriminação, o bem jurídico protegido não é a liberdade de expressão sexual da pessoa mas uma certa ideia de ‘defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade’, que não é enca­rada hoje como função do direito penal, o que justifica uma eventual descriminalização, neste sentido Figueiredo Dias, citado por Anabela Miranda Rodrigues, in Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, pág. 518, § 2.

A incriminação do lenocínio prevista no artigo 170.º, n.º 1, pro­tege bens jurídicos transpersonalistas de étimo moralista por via do direito penal, o que se tem hoje por ilegítimo. Nesta perspectiva, o crime de lenocínio do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal constituirá um crime sem vítima, salientando‑se aí que o bem jurídico protegido pela incriminação, já à luz do direito anterior – e que a versão actual do Código não faz senão reforçar – não é a liberdade sexual da pessoa, mas um bem jurídico transpessoal que não cabe ao direito penal defen­der.

O tipo legal de crime introduzido no n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, com a revisão de 1998, protege bens jurídicos que não são eminente­mente pessoais, ficando deste modo previsto um tipo legal de crime que não se coaduna com a sistematização do Código Penal, uma vez que se encontra inserto no capitulo V – ‘dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual’.

Na formulação de Anabela Miranda Rodrigues, in Comentário Conimbri­cense do Código Penal, ‘uma proposta coerente com o pres­suposto de que se partiu – de só se considerar legítima a incriminação de condutas do foro sexual se e na medida em que atentem contra um específico bem jurídico eminentemente pessoal – leva a que o direito penal só deva intervir em dois grupos de casos: quando está em causa o desenvolvimento sexual dos menores ..., ou quando, em relação a adultos, se utilize a violência, ameaça grave, se provoque o erro ou se aproveite o seu estado de pessoa indefesa. Tudo o mais – a incrimina­ção do lenocínio prevista no artigo 170.º, n.º 1 – é proteger bens jurídi­cos transpersonalistas de étimo moralista por via do direito penal, o que se tem hoje por ilegítimo – aproximando‑nos perigosamente de um direito penal de “fachada”’.

Acresce que a alteração verificada com a sobredita revisão do Código Penal eleva à categoria de crimes condutas que se consubstan­ciam em simples comparticipação em actos lícitos e livres.

Pois, como parece decorrer da actual formulação do tipo do n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal, fomentar, favorecer ou facilitar a prática por outrem da prostituição reconduz‑se a comparticipação numa conduta alheia, desenvolvida livremente pela prostituta. Sendo, destarte, incriminado aquele que auxilia, favorece ou facilita outrem à prática do exercício de um direito próprio. Não servindo aqui o argu­mento esgrimido no acórdão da primeira instância que existem outros casos em que a conduta não é incriminada e são incriminados os ter­ceiros participantes, como sucede com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incriminação da divulgação de porno­grafia infantil (artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal), dado que nestes casos os bens jurídicos protegidos são, no primeiro caso, a vida humana, mais concretamente a vida de outra pessoa, à semelhança do que sucede com o crime de homicídio a pedido da vítima, e, no segundo caso, dado que, atenta a pouca idade da vítima que por via disso não dispõe de liberdade sexual posi­tiva, protege‑se assim a autodeterminação sexual, dado que tal conduta típica preju­dica, consequentemente, de modo grave o livre desenvolvimento da sua personalidade.

Assim, ao incriminar o fomento, favorecimento ou facilitação da prostitui­ção de pessoa livre e autodeterminada, o n.º 1 do artigo 170.º ofende o princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP e previsto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de cons­ciência, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, pre­vistos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP.

Direitos estes, de liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, que não impedem sejam exercidos, como efectivamente o são, na prática, com auxílio e comparticipação de terceiros.

Encontrando‑se, assim, aquela disposição normativa (artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal) inquinada de inconstitucionalidade material, que apenas pode ser afastada através do recurso a uma inter­pretação restritiva do preceito que repristine a exigência de que os actos descritos no tipo legal de crime apenas sejam passíveis de o constituir quando reportando‑se a pessoas ‘em situação de abandono ou de extrema necessidade económica’.

Pelo que o recorrente deveria ser absolvido do crime de lenocí­nio, seja pela declaração de inconstitucionalidade ou seja pela inter­pretação restritiva do preceito legal.

Não obstante o alegado, o Supremo Tribunal de Justiça, no douto aresto ora recorrido, entendeu que a questão sobre a pretensa inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal já foi equacionada e decidida pelo Tribunal Constitucional, designadamente no Acórdão n.º 144/2004, de 10 de Março, pro­cesso n.º 566/2003, da 2.ª Secção, que considerou não ser inconstitucional, nem admite inter­pretação restritiva no sentido de ser tipicamente exigível a verifica­ção de uma ‘situação de abandono ou de extrema necessidade económica’.

Afigura‑se‑nos, todavia, que, como assertivamente refere o Con­selheiro Eduardo Maia Costa, no seu voto de vencido, cujo fundamen­tação, por corres­ponder à única possível de forma a coadunar o tipo legal de crime com a Cons­tituição, se tem aqui por integralmente reproduzida, exaustivamente esgrime argumentos que implicam a necessária interpretação restritiva do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, sob pena de violação do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

Com efeito, como refere o Conselheiro Eduardo Maia Costa, é sem dúvida o Parecer de M. Costa Andrade e Maria João Antunes que analisa mais exaustivamente a questão agora em análise, concluindo, a partir do conceito de bem jurídico nos crimes sexuais, pela violação frontal pelo artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

De acordo com o referido pelo Conselheiro Eduardo Maia Costa, é notó­ria a preocupação do Tribunal Constitucional, nos acór­dãos referidos no douto aresto do STJ, de justificar a incriminação do artigo 170.º, n.º 1, do CP com a violação de um bem jurídico, mas acaba por vacilar entre a protecção da dignidade humana (sem especi­ficação de qual o bem jurídico subjacente) e a protecção do risco de verificação de situações de exploração da pessoa que se prostitui, con­cebendo assim, de certa forma, a infracção como crime de perigo abs­tracto.

Constituindo a motivação fundamental do legislador com as alte­rações introduzidas pela reforma penal de 1998 a luta contra a exploração de pessoas, então haverá sempre que obter prova dessa situação, e não que presumi‑la, recuando a protecção penal de forma a abranger situações que nela manifesta­mente não cabem, por não se verificar a violação do bem jurídico dos crimes sexuais: a violação da liberdade, ou autodeterminação, sexual. A exploração só existe nas situações em que quem pratica a prostituição o faz com uma vontade condicionada, com o consentimento viciado ou pela extrema necessi­dade eco­nómica ou por uma situação de abandono, pois, então (e só então), a decisão não é verdadeiramente livre, e, portanto, o bem jurí­dico protegido é ofendido. A protecção do ‘risco’ de exploração acaba por ‘renegar’ o pre­tenso bem jurídico subjacente ao crime.

A perspectiva da prostituição em que assentam os acórdãos profe­ridos pelo Tribunal Colectivo e pelo Supremo Tribunal de Justiça denuncia um pré‑compreensão estigmatizante e redutora do fenómeno, de rejeição do mesmo em nome de ‘valores’, não vertidos em bens jurí­dicos concretos.

Na verdade, não obstante as acções de auxílio remunerado à prá­tica de actos constitutivos da prostituição terem sido criminalizados com a entrada em vigor do Decreto‑Lei n.º 44 579, de 18 de Setembro de 1962, e legislação sub­sequente, a prática de tais actos não diminuiu, pelo contrário, cada vez se torna mais visível nas cidades, vilas e estradas de Portugal. A prostituta que pratica voluntária e livremente os actos sexuais de relevo contra remuneração é, na opinião de uma corrente de pensamento, atentatória da dignidade da pessoa humana e, não obstante a ideia da dignidade humana se ter enraizado na nossa cultura por influência do Cristianismo, não se concebe que, quando esses actos são praticados livre e voluntariamente, fora de qualquer coacção ou exploração de uma situação de necessidade, atentem con­tra a dignidade da pessoa humana. Com efeito, enquanto o tratamento explícito dos antigos pensadores cristãos se processava em termos ontológicos, os modernos, de um modo geral, estudam a Pessoa e os seus direitos mais nas suas manifestações mundanas e intersubjec­tivas do que na sua relação com o ser, mais, portanto, o homem entendido como natureza em devir e plurifacetada.

A prática da prostituição é uma realidade que ninguém pode escamo­tear, ao serem proibidos estabelecimentos comerciais que tinham por objecto facilitar a prática da prostituição, passaram os mesmos a ser clandestinos, aumentou a prostituição de rua e surgiu uma nova forma de a praticar e favore­cer, em apartamentos privados, com anúncios a ocuparem cada vez maior número de páginas nos jor­nais diários de maior tiragem. Reconduzindo‑se, destarte, à prática de uma actividade que de facto existe e movimenta milhões de euros por ano, sobre os quais não incide qualquer imposto ou taxa. Asso­ciado a esta actividade sem o devido licenciamento, a segurança, higiene e, sobretudo, a saúde dos utentes, maioritariamente casados, que conse­quente­mente presenteiam os respectivos cônjuges com doenças sexual­mente trans­missíveis, está seriamente ameaçada, o que não sucederia se a referida activi­dade se encontrasse regulamentada, sendo que o controlo médico seria uma sua consequência. Sem qualquer hipocrisia diríamos que a prostituição praticada na rua e em apartamentos mediante anúncio em jornais diários ofende a moral e moralidade sexual da sociedade, o que não sucederia com a prática de tais actos em estabelecimentos comerciais para tal licenciados em que as prosti­tutas e/ou prostitutos exerceriam aí uma actividade também ela regu­lamentada. Os bene­fícios compensariam a coragem política de regula­mentar uma actividade que desde sempre existiu e que, em Portugal, há quatro décadas atrás encontrava‑se regulamentada. Existindo de facto, por que razão não podem as prostitutas exercer os direitos fundamen­tais contidos nos artigos 47.º e 58.º da CRP, ou seja, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho?

O argumento do aproveitamento económico por terceiros como ‘utiliza­ção de uma dimensão especificamente íntima de outro não para fins dele próprio, mas para fins de terceiro’ denuncia, objectivamente, uma conde­nação tipicamente moral do fenómeno da prostituição, uma perspectiva que considera chocante e indigna a ‘venda do corpo’, ainda que voluntária, cons­ciente e praticada por adultos, uma posição que nada tem a ver com o bem jurí­dico protegido, tal como é entendido pelo legislador. Por isso, tenta‑se presu­mir (ou melhor ficcionar) uma situação de exploração, de aproveitamento, de extorsão, quando inter­vêm terceiros.

Ao ser interpretada no sentido explanado nos arestos do Tribu­nal Colec­tivo e Supremo Tribunal de Justiça, a norma, ao ser inter­pretada à letra, prescindindo da exigência de prova de uma situação de exploração de necessi­dade económica ou de abandono, é inconstitucio­nal, por ofender o princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP e previsto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciência, liberdade de escolha de profissão e direito ao traba­lho, previstos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP. Direitos estes, de liberdade de escolha de pro­fissão e direito ao tra­balho, que não impedem sejam exercidos, como efectivamente o são, na prá­tica, com auxílio e comparticipação de ter­ceiros.

Encontrando‑se assim, reafirma‑se, aquela disposição norma­tiva (artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal) inquinada de inconstitucio­nalidade material, que apenas pode ser afastada através do recurso a uma interpretação restritiva do preceito, que repristine a exigência de que os actos descritos no tipo legal de crime apenas sejam passíveis de o constituir quando reportando‑se a pessoas ‘em situação de abandono ou de extrema necessidade económica’. Ademais, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já considerou como uma pres­tação de ser­viços remunerada e abrangida pelo conceito de ‘actividades eco­nómi­cas’.

Resultando dos autos, na matéria de facto provada, a inexistên­cia de qual­quer facto que revele ou porventura indicie vagamente alguma situação de exploração, nenhuma suspeita razoável se pode formar de que ocorresse um aproveitamento de situações de carência económica ou de abandono em que as prostitutas se encontrassem.

De facto, a única conclusão que se extrai da matéria de facto é que a prá­tica da prostituição era inteiramente livre da parte das pros­titutas que ali exerciam o seu modo de vida, à sua ocupação de onde retiravam os proventos necessários à sua subsistência, por elas livre­mente escolhida.

Perante tal quadro factual, a única conclusão possível seria e é a da exclu­são da ilicitude, pois, não obstante se tratar de uma empresa de diversão nocturna que assentava a sua actividade económica na organização da activi­dade de prostituição por parte de um grupo de mulheres que a ela se dedicava por escolha livre e informada. Consti­tuindo uma actividade profissional e com intuito lucrativo que recaem, numa interpretação literal, inequivocamente, na previsão contida no artigo 170.º, n.º 1, na redacção actual, todavia, tal incrimi­nação, para se conformar com a Constituição, deve ser interpretada no sentido de se exigir a concreta verificação de uma situação de exploração de necessi­dade económica ou de abandono das pessoas que se prostituem.

Assim, e em conclusão,

O artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal encontra‑se inquinado de inconsti­tu­cionalidade material, que apenas pode ser afastada através do recurso a uma interpretação restritiva do preceito que repristine a exigência de que os actos descritos no tipo legal de crime apenas sejam passíveis de o constituir quando reportando‑se a pessoas ‘em situação de abandono ou de extrema necessidade económica’.

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o douto supri­mento de Vossas Excelências, deverá o presente recurso merecer provimento, decre­tando‑se a inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, por ofensa do princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, bem como os direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciên­cia, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, previstos nos arti­gos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP, com todas as consequências legais.»

2. Estão reunidos os requisitos de admissibilidade do recurso interposto, já que, por um lado, o recorrente suscitou, de modo adequado, na motivação do recurso interposto para o STJ, a questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na dimensão identificada no transcrito requerimento de interposição de recurso, e, por outro lado, o acórdão recorrido fez efectiva aplicação, como ratio decidendi, da norma impugnada. Ao pro­nunciar‑se sobre essa questão, o acórdão ora recorrido, após referenciar a jurisprudência do Tribunal Constitucional e do próprio STJ sobre a constitu­cionalidade da norma em causa, ponderou:

«Não se ignora o carácter fragmentário, subsidiário, do direito penal de hoje, assumindo‑se funcionalisticamente como ultima ratio de salvaguarda e tutela de bens jurídicos fundamentais à convivência comunitária, sendo o crime entendido numa perspectiva teleoló­gico‑racional, em que numa sociedade livre, secularizada e pluralista, a legitimação do direito penal assenta na necessidade de protecção de bens jurídicos fundamentais da pessoa e da comunidade.

Mas o direito penal não pode arredar‑se da sociedade que serve, axiologi­camente fundada na matriz constitucional.

A axiologia jurídico‑constitucional é a barreira intransponível da dogmá­tica jurídico‑penal, e os bens jurídicos de tutela penal são afinal explici­tação referenciadora da axiologia constitucional, em que a norma penal garante a sua protecção, restabelecendo a confiança da comunidade na estabilização contrafáctica da norma violada.

Por outro lado, há que não esquecer ‘que a extensão, o sentido e, enfim, a aplicação do direito penal ficam em última análise depen­dentes da teleologia, das valorações e das proposições polí­tico‑criminais inerentes ao sistema’ (Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 26).

Pesquisando a evolução legislativa, a partir de 1982, veri­fica‑se:

Versão originária (1982)

Artigo 215.º

Lenocínio

‘1 – Quem fomentar, favorecer ou facilitar a prática de actos con­trários ao pudor ou à moralidade sexual, ou de pros­tituição relati­vamente:

a) A pessoa menor ou portadora de anomalia psíquica;

b) A qualquer pessoa, explorando situação de abandono ou de extrema necessidade económica;

será punido com prisão até 2 anos e multa até 100 dias.

2 – Na mesma pena incorre quem explorar o ganho imo­ral de pros­tituta, vivendo, total ou parcialmente, a expensas suas.’

Artigo 216.º

Lenocínio agravado

‘Relativamente aos comportamentos descritos no artigo ante­rior, a pena será:

a) A de prisão de 2 a 4 anos e multa até 150 dias se o agente os realizar com intenção lucrativa;

b) A de prisão de 2 a 6 anos e multa até 180 dias se os rea­lizar pro­fissionalmente;

c) A de prisão de 2 a 8 anos e multa até 200 dias se usar fraude, violência ou ameaça grave;

d) A de prisão de 2 a 8 anos e multa até 200 dias se a vítima for cônjuge, ascendente, descendente, filho adoptivo, enteado ou tutelado do agente, ou lhe foi entregue em vista da sua educação, direcção, assistência, guarda ou cuidado.’

Versão revista (1995)

Artigo 170.º

Lenocínio

‘1 – Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomen­tar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prosti­tuição ou a prática de actos sexuais de relevo, explorando situações de abandono ou de necessidade económica, é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.

2 – Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil ou mano­bra fraudulenta, ou se aproveitar de incapacidade psí­quica da vítima, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.’

Versão da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro

Artigo 170.º

(…)

‘1 – Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomen­tar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prosti­tuição ou a prática de actos sexuais de relevo é punido com pena de pri­são de 6 meses a 5 anos.

2 – …’

Versão da Lei n.º 99/2001, de 25 de Agosto

Artigo 170.º

(…)

‘1 – …

2 – Se o agente usar de violência, ameaça grave, ardil, manobra fraudulenta, de abuso de autoridade resultante de uma relação de dependência hierárquica, económica ou de trabalho, ou se aproveitar de incapacidade psíquica da vítima ou de qualquer outra situação de espe­cial vulnerabilidade, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.1

Como escreve Anabela Rodrigues, in Comentário Conimbri­cense do Código Penal – Parte Especial, tomo I, Coimbra Editora, 1999, p. 518 (I. A construção do tipo e o bem jurídico – 1. O artigo 170.º, n.º 1, e o problema da eventual descriminalização da conduta nele contida § 1.): ‘Com a entrada em vigor do CP de 1982, operou‑se a revogação da disposição legal incriminadora contida no artigo 2.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 44 579, de 19 de Setembro de 1962, de acordo com a qual bastava que o agente “favorecesse” ou “de algum modo facili­tasse” o exercício da prostituição para poder ser punido pela prática do crime de lenocínio (sobre esta concepção de lenocínio cf. Beleza dos San­tos, RLJ, 60.º, p. 97; era também esta concepção tradicional a vazada no ProjPE, artigo 263.º, n.º 1, Actas, 1979, p. 212). Não se exi­gia, como o passou a fazer o artigo 215.º, n.º 1, alínea b), do referido CP de 1982, que o agente, ao “fomentar, favorecer ou facilitar”, na lingua­gem do legislador de então, “a prá­tica de actos contrários ao pudor ou à moralidade sexual” (…) por qualquer pessoa, estivesse a explorar uma “situação de abandono ou extrema necessi­dade económica” em que tais pessoas se encontrassem. Esta orientação man­teve‑se na versão do CP de 1995 que, com as transformações devidas no teor verbal da incrimi­nação (cf. comentário ao artigo 169.º), continuou a exigir, para que de lenocínio se pudesse falar, que o agente fomentasse, favorecesse ou facilitasse “o exercício da prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo, explorando situações de abandono ou de necessidade econó­mica” (artigo 170.º, n.º 1). É, de novo, a primitiva orientação que, de alguma forma, consagra agora a Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, dei­xando de exigir a verificação deste ele­mento típico e alargando, assim, o âmbito da incriminação.’

É diversa a doutrina sobre o crime de lenocínio (v., v. g., Beleza dos San­tos, ‘O Crime de Lenocínio’, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 60.º, n.ºs 2332 a 2344, 2346, 2347, 2349 e 2351 a 2353; Código Penal: Actas e Projecto da Comissão de Revisão, Minis­tério da Justiça, 1993, maxime Acta n.º 24, pp. 229 a 270; Karl Prelhaz Natscheradetz, Direito Penal Sexual: Conteúdo e Limites (Dissertação), Almedina; Sénio Alves dos Reis, Crimes Sexuais: Notas e Comentário aos artigos 163.º a 179.º do Código Penal, Almedina, 1995, pp. 67 a 70; José António Rodrigues Marques, ‘O Crime de Lenocínio no Direito Penal Português’, Estudos Comemorativos do 150.º Ani­versário do Tribunal da Boa Hora, Ministério da Justiça, 1995, pp. 175 a 183; Teresa Beleza, ‘Sem Sombra de Pecado. O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal’, in Jornadas de Direito Crimi­nal/Revisão do Código Penal, I volume, Centro de Estudos Judiciários, 1996, pp. 157 a 183; Anabela Miranda Rodrigues, Comentário Conim­bricense do Código Penal – Parte Especial, tomo I, Coimbra Editora, 1999, pp. 518 a 532; ‘O papel dos sistemas legais e a sua harmoniza­ção para a erradicação das redes de tráfico de pessoas’, in Revista do Ministério Público, n.º 84 (Out./Dez. 2000), pp. 15 a 29).

Há hoje quem entenda dever encontrar‑se descriminalizado o refe­rido artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, porquanto, como sintetiza Anabela Rodri­gues, ibidem § 2, p. 519: ‘Com esta incriminação o bem jurídico protegido não é, como devia, a liberdade de expressão sexual da pessoa, mas persiste aqui uma certa ideia de “defesa do sentimento geral de pudor e de moralidade”, que não é encarada hoje como função do direito penal e, de qualquer modo, não presidiu ao novo enquadra­mento dos “crimes contra a liberdade sexual” no título mais vasto dos crimes contra as pessoas e como uma forma que assu­mem os atentados contra a liberdade (…)’.

Nesta ordem de ideias, mesmo quando o artigo 170.º, n.º 1, exi­gia a verifi­cação de situações ‘de abandono ou de necessidade econó­mica’, pressu­punha situações de ‘miséria e de exclusão social’, que, no dizer de Figueiredo Dias, não justificaria a intervenção do Direito Penal, por se tratar ‘de um pro­blema social e de polícia’, o que condu­zia à descriminalização.

Nesta perspectiva, seria contraditória a solução actual ao elimi­nar a verifi­cação do elemento ‘exploração de situações de abandono ou de necessi­dade económica’, resultando num alargamento da incri­minação.

Verdadeiramente digno de tutela penal seria o comportamento tipifi­cado no artigo 170.º, n.º 2, do Código Penal.

Com o devido respeito, não perfilhamos tal entendimento.

Não é exclusivamente o aspecto estrito de liberdade e autodetermi­nação sexual, como bem pessoal, que subjaz à criminaliza­ção.

Embora a vítima do crime de lenocínio, constante do artigo 170.º do Código Penal, possa ser, em qualquer das formas, qualquer pessoa adulta, homem ou mulher, tem sido a nível da vítima mulher que o tema intensamente tem incidido.

Em anotação ao artigo 170.º, escreve Maia Gonçalves (in Código Penal Português, anotado e comentado, 17.ª edição, p. 598, nota 3): ‘Integra-se na orientação seguida pelo Código, na sequência da Convenção Internacional sobre a Repressão do Tráfico de Seres Huma­nos, de 2 de Dezembro de 1949, de, em matéria de prostituição e de actos contrários à moralidade sexual, só punir quando forem postos em causa, por forma relevante, os valores da comu­nidade e as concepções ético‑sociais dominantes, e de que a reacção criminal contra a prostitui­ção deve dirigir‑se menos à prostituta do que à engrenagem de que ela tantas vezes é vítima.’

Aliás, já o Decreto‑Lei n.º 44 579, de 19 de Setembro de 1962 (que proi­bia o exercício da prostituição a partir de 1 de Janeiro de 1963), explicitava no preâmbulo:

‘Não se espera que as medidas preconizadas levem ao desa­pareci­mento de prostitutas, pois as continuará a haver em Portugal, como, na prática, as há por todo o Mundo, no momento presente. Mas, além do mais, dar‑se‑á o grande passo de proibir e colocar sob a alçada da lei toda a complicada engre­nagem que actualmente as explora, o que já se afigura muito importante.’

Na actualidade, o crime de lenocínio surge ainda como dimen­são do trá­fico de pessoas, em que o tráfico de mulheres é um fenómeno em cresci­mento, nomeadamente na União Europeia.

Como refere Anabela Rodrigues, in ‘O papel dos sistemas legais e a sua harmonização para a erradicação das redes de tráficos de pes­soas’, Revista do Ministério Público, ano 21.º, n.º 84, p. 21 e seguintes:

‘As forças judiciais e policiais de vários Esta­dos‑membros têm também notado o aparecimento de grandes redes criminosas neste domínio.

Aparentemente existem ligações com outras formas de cri­minali­dade.

Os elevados ganhos conseguidos pelas organizações crimi­nosas envolvidas no tráfico de mulheres levam obviamente a actividades de branqueamento de capitais e implicam a criação de empresas fictícias envolvidas em actividades ilícitas. Algu­mas fontes também têm indi­cado que as mulheres vítimas de trá­fico são frequentemente deslocadas de um Estado‑membro para outro de forma a satisfazer clientes com novas prostitutas e a dificultar que as vítimas sejam detectadas pela polícia ou pelos serviços sociais.

(…)

Depois de as mulheres serem transportadas para o país de des­tino existem várias formas para as forçar a iniciarem e /ou continuarem uma actividade de prostituição.’

Na União Europeia, os Estados‑membros aprovaram a Acção Comum de Fevereiro de 1997 com vista a ‘aperfeiçoar as disposições penais dos Esta­dos‑membros e a sua cooperação judicial no contexto do combate ao tráfico de seres humanos’.

No que diz respeito às medidas a adoptar no plano nacional, os princi­pais elementos contidos nesta Acção Comum são os seguintes:

– Criminalização de comportamentos tais como a exploração sexual de uma pessoa com fins lucrativos utilizando coação, ou falsas promessas, ou abuso de autoridade ou outra pressão que não permitia uma verdadeira opção a essa pessoa;

– Tráfico de pessoas para obtenção de ganhos com vista a uma explora­ção sexual. (idem, ibidem).

Como refere a mesma Distinta Professora, ‘No âmbito da incrimi­nação, no Código Penal, do tráfico de pessoas (artigo 169.º) e do lenocínio (artigo 170.º), a recente alteração ao CP (Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro) veio retirar dos tipos legais o elemento “exploração de situação de abandono ou necessi­dade”. Esta alteração correspondeu às exigências de alargar, tornando‑a mais fácil, a incriminação de certas condutas ligadas ao tráfico de pessoas para fins de exploração sexual.» (idem, ibidem, p. 26).

Aliás, bem se compreende o alargamento de tal incriminação uma vez que as exigências probatórias são elevadas, é normalmente escassa a colabora­ção das vítimas, não sendo também ‘descurável a circunstância de que algumas das vítimas, por ânsia de lucro ou neces­sidade de sustento de dependências tóxicas, preexistentes ou entretanto adquiridas, vencida a relutância inicial, adi­ram ou se conformem com a situação de exploração a que são submetidas e se neguem assim a qualquer acção de colaboração com as autoridades’ – Euclides Dâmaso Simões, ‘Tráfico de Seres Humanos, A lei portuguesa e a importância da cooperação judiciária internacional’, in Polícia e Jus­tiça, III série, n.º 4, pp. 260 e 261 (v. ainda a análise deste autor na sequência da Convenção de Palermo e Protocolo Adicional à mesma, ratificados por Portugal e publicados no Diário da República, de 2 de Abril de 2004, bem como a Decisão Quadro 19-72002, da União Euro­peia).

Como se disse em determinada altura, na discussão parlamen­tar, na Assembleia da República, aquando da revisão do Código Penal:

‘O ritmo de mutações sociais que hoje vivemos traz con­sigo novas formas de criminalidade e agravamento quantitativo e qualitativo de certas formas de comportamentos criminosos a exigirem resposta não só dos aparelhos de investigação criminal como dos próprios textos básicos de política criminal.

(…)

Especial atenção devem merecer por parte do Estado a pro­tecção de certo tipo de vítimas, particularmente indefesas face às agressões, as mais diversas, de que podem ser objecto. Daí o essencial das alterações que agora propomos e que, aliás, colhem consenso, muitas delas, nas bancadas da oposição.

Assim, no que respeita à parte especial, as alterações pro­postas visam basicamente: (…) a intensificação do combate aos crimes de exploração sexual de pessoas objecto de prostituição e de tráfico; (…)

(…)

Nos crimes de tráfico de pessoas e de lenocínio alar­gar‑se a incri­minação, retirando‑se das descrições típicas a exi­gência de explo­ração de situações de abandono ou de necessi­dade. Na verdade, bastará, nestes casos, o constrangimento à prostituição ou à actividade sexual de relevo em país estran­geiro, através de violência, ameaça grave, ardil ou manobra fraudulenta ou a exploração sexual de outra pessoa (desenvol­vida profissionalmente ou com intenção lucrativa) para que as condutas já possuam indispensável relevância ético‑penal, e para que, como tal, devam ser punidas.’ (Diário da Assembleia da República, I Série, n.º 48, de 13 de Março de 1998, pp. 1625 e 1626).

Nesta sequência, a diferença entre o crime de tráfico de pessoas (artigo 169.º do Código Penal) e o crime de lenocínio, nas várias modalidades, será de ordem territorial.

Salienta Maia Gonçalves (ibidem, p. 596, nota 2) em anotação ao artigo 169.º (tráfico de pessoas) do Código Penal: ‘É elemento típico deste crime a circulação de pessoas para país estrangeiro para a prática da prostituição ou de actos sexuais de relevo, não estando, por­tanto, aqui incriminada a circulação dentro do mesmo país, para as alu­didas práticas. Neste caso, a incriminação só será possível através dos artigos 170.º (…), se se verificarem os outros ele­mentos constitutivos desses crimes’.

Dâmaso Simões (ibidem, p. 265) assinala: ‘(…) sempre deveria perspecti­var‑se a hipótese de aplicação do regime plasmado no artigo 170.º do Código Penal para o crime de lenocínio, primordialmente vocacionado, a meu ver, para os casos de “tráfico nacional” (isto é, de arrastamento para a prática de prostituição ou de actos sexuais de relevo dentro do País, sem cruzamento de fronteiras).’

O artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal insere‑se, pois numa opção de polí­tica criminal, tendo em conta a necessidade de combater o tráfico de pes­soas para exploração sexual, assentando o bem jurídico na protecção da digni­dade da pessoa no modo de explicitação comu­nitária da sua liberdade e auto­determinação sexual.

E, como refere Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, p. 24:

‘Parafraseando uma afirmação antecipadora de Kohl­rausch, dir‑se‑á que uma ciência jurídico‑penal que nada tenha a oferecer às necessidades correctamente entendidas da política criminal não só se torna em peça decorativa inútil, como é falsa.

A esta luz, numa palavra, todas as categorias e todos os concei­tos da dogmática jurídico‑penal devem apresentar‑se fun­cionalmente determinados pelas (e ligados às) finalidades eleitas pela política crimi­nal. (…)’

E, mais adiante, a pág. 25, escreve o mesmo Ilustre Professor: ‘(…) as finalidades e as proposições político‑criminais devem, elas também, ser procu­radas e estabelecidas no interior do quadro de valores e de interesses que inte­gram o consenso comunitário mediado e positi­vado pela Constituição do Estado. Somente desta maneira poderá de resto a política criminal, como deve, conceder uma importância primá­ria à protecção dos direitos, das liberdades e das garantias da pessoa – de toda e qualquer pessoa, só por o ser.’

O artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal protege um bem jurídico, de natu­reza constitucional, que é a dignidade da pessoa humana, cons­titutiva de um dos princípios fundamentais da República Portuguesa, conforme artigo 1.º da Constituição da República. Assumindo‑se o artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal como uma dimensão de tutela jurí­dico‑penal da garantia da dignidade humana, constitucionalmente con­sagrada e protegida constitucionalmente pelo artigo 26.º, n.º 2, da Constituição, aqui na vertente da dignidade ínsita à auto‑expressividade sexual, co‑determinando tal inciso, axioló­gico‑normativamente, a expressividade comunitária do modo de exer­cício do direito à liberdade e autodeterminação sexual, ou, dito de outro modo, vincu­lando esse exercício de autodeterminação sexual, com projecção e relevância ético‑sociais, à dignidade da pessoa, de forma a que esta não constitua mera mercadoria, res possidendi, mero instrumento de prestação sexual, ainda que com o consentimento da vítima, explorada profissionalmente ou com intenção lucrativa por outrem.

Para se verificar o crime de lenocínio, previsto e punido no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, basta que – como, aliás, da sua redacção resulta – o agente pratique alguma das condutas ali previstas (fomentar, favorecer ou faci­litar o exercício por outra pessoa de pros­tituição ou a prática de actos sexuais de relevo), ‘profissionalmente ou com intenção lucrativa’.

Não é elemento típico do crime previsto e punido no n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal a existência de uma situação de explora­ção de necessi­dade económica ou de abandono da vítima.

Nem a exigência dessa situação tem o mínimo apoio literal no n.º 1 do artigo 170.º do Código Penal (v., aliás, artigos 1.º do Código Penal e 9.º, n.ºs 2 e 3, do Código Civil).

A existência de uma situação de exploração de necessidade eco­nómica ou de abandono da vítima constitui, outrossim, uma circunstân­cia qualificativa do crime de lenocínio, como resulta do n.º 2 do mesmo artigo 170.°

Também a Proposta de Lei (de alteração do Código Penal) n.º 98/X, no seu artigo 169.º, n.º 1, não contempla a exigência de tal situa­ção de exploração, a qual continua a integrar uma das qualificativas do crime, nos termos do n.º 2, alíneas c) e d), do referido artigo 169.º

O artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal não é assim, inconstitucio­nal, nem admite interpretação restritiva no sentido de ser tipicamente exigível o que a lei eliminou.

A admitir‑se uma interpretação restritiva, em tal âmbito, seria fazer entrar pela janela o que se fez sair pela porta (revisão de 1998).

Uma interpretação restritiva do referido artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, no sentido de que a inexistência de uma situação de exploração de necessidade económica ou de abandono da vítima se traduz em descriminali­za­ção da conduta do agente ainda que verifi­cada a factualidade típica descrita no mesmo n.º 1, é que será incons­titucional, porque contende com a definição dos pressupostos do crime, que é da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea c), da Cons­tituição da República.»

3. A questão que constitui objecto do presente recurso já foi objecto de anterio­res decisões do Tribunal Constitucional, o que possibilita a prolação de decisão sumária, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

Na verdade, pelos Acórdãos n.ºs 144/2004, 196/2004, 303/2004, 170/2006, 396/2007 e 522/2007 (os dois primeiros, da 2.ª Secção, subscritos pelo ora relator; os terceiro, quinto e sexto da 1.ª Secção; e o quarto da 3.ª Sec­ção), o Tribunal Constitucional pronun­ciou‑se reiteradamente no sentido da não inconstitucionalidade da norma em causa.

No Acórdão n.º 144/2004 foram tratadas as alegadas violações do princí­pio da proporcionalidade, consagrado no artigo 18.º, n.º 2, e dos artigos 41.º (liberdade de consciên­cia) e 47.º, n.º 1 (liberdade de profissão), da Cons­tituição da República Portuguesa (CRP), explanando‑se, a esse propósito, o seguinte:

«4. Está em causa, no presente processo, a eventual inconstitucio­nali­dade da norma contida no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, por violação dos artigos 41.º e 47.º, n.º 1, conjugados com o artigo 18.º, n.º 2, da Constituição.

Tem o citado artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, o seguinte teor: ‘Quem, profissionalmente ou com intenção lucrativa, fomentar, favorecer ou facilitar o exercício por outra pessoa de prostituição ou a prática de actos sexuais de relevo é punido com pena de prisão de 6 meses a 5 anos.’

5. O ponto de vista que a recorrente apresenta ao Tribunal Cons­titucio­nal consubstancia‑se no seguinte:

– os bens jurídicos protegidos pela norma em crise são, em pri­meira linha, ‘sentimentalismos transpessoais’, valores de ordem moral e não bens pessoais como a liberdade e autodeterminação sexual;

– não sendo a prostituição em si punível, incriminar‑se a activi­dade comercial ou lucrativa que tem por base a prostituição ou ‘actos similares’ corresponde a privar os cidadãos de exercer uma actividade profissional por imposição de regras morais.

A pergunta a que importa responder é, portanto, a de saber se fere alguma norma ou princípio constitucional a incriminação das con­dutas que constituem a factualidade típica do artigo 170.º

6. Não se terá, aqui, de responder à questão geral sobre se o Direito Penal pode, constitucionalmente, tutelar bens meramente morais, questão que não pode ser resolvida sem o esclarecimento pré­vio do que se entende por bens puramente morais e que não pode dei­xar de tomar em consideração que há valores e bens tidos como morais e que relevam, inequivocamente, no campo do Direito. A relação entre o Direito e a Moral ou o Ethos tem sido objecto de uma controvérsia muito importante, sendo uma das questões fundamentais da Filosofia do Direito. Com efeito, desde a tradição liberal radicada em Stuart Mill (On liberty, 1859) ou mesmo do pensamento de Kant (Metaphysik der Sitten, 1797), em que o Direito se situa apenas no plano do dano ou do prejuízo dos interesses ou da violação dos deveres (externos) para com os outros até às concepções de uma total fusão entre o Direito e a Moral, em que se reconhece que o Direito tem legitimidade para impor colectivamente valores morais (assim, por exemplo, no pensamento anglo‑saxónico, Patrick Devlin, em The Enforcement of Morals, 1965, em nome da manutenção da identidade da socie­dade), tem‑se mantido acesa a discussão. Apesar das duas posições extremas – a da separa­ção absoluta entre o Direito e a Moral e a da total coincidência entre Direito e Moral – é amplamente aceite que o Direito e a Moral, embora a partir de perspectivas diferentes, fazem parte de uma unidade mais vasta (assim, Arthur Kaufmann, Recht und Sittlichkeit, 1964, p. 9, e, de modo introdutório à questão, J. Baptista Machado, Introdução ao Direito e ao Discurso Legi­timador, 1990, p. 59 e seguintes).

Assim, tanto quem procure em valores morais a legitimação do Direito, como quem acentue a distinção entre Moral e Direito, reco­nhecerá, inevitavel­mente, que existem bens e valores que participam das duas ordens normativas [partindo de concepções diversas sobre o Direito, mas coincidindo neste último ponto, cf. Radbruch, Filosofia do Direito (trad. port. de L. Cabral de Mon­cada), 6.ª ed., 1979; e Kelsen, Teoria Pura do Direito (trad. port. de Baptista Machado), 1979 – este último, apesar da separação radical entre Direito e Moral, não deixa de reconhecer que o Direito pode tutelar valores morais, sem que, por isso, Direito e Moral se confundam; também Hart o reco­nhece em ‘Positivism and the Separation of Law and Morals’, Harvard Law Review, 1958; ver ainda, do mesmo autor, Conceito de Direito (trad. port. de A. Ribeiro Mendes), 1986]. Mesmo as posições mais favoráveis à autonomia do Direito não negam que possam existir valo­res morais tutelados também pelo Direito, segundo a lógica deste e por força dos seus critérios (sobre toda a problemática da relação entre a Moral e o Direito, veja‑se, por exemplo, Arthur Kaufmann, Rechts­philosophie, 2.ª ed., 1997, Kurt Seelmann, Rechtsphilo­sophie, 1994). Porém, questão prévia a tal problemática e decisiva no presente caso é a de saber se a norma do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal apenas protege valores que nada tenham a ver com direitos e bens consagra­dos cons­titucionalmente, não susceptíveis de protecção pelo Direito, segundo a Consti­tuição portuguesa.

Ora, a resposta a esta última questão é negativa, na medida em que subja­cente à norma do artigo 170.º, n.º 1, está inevitavelmente uma perspectiva fundamentada na História, na Cultura e nas análises sobre a Sociedade segundo a qual as situações de prostituição relativamente às quais existe um aproveita­mento económico por terceiros são situa­ções cujo significado é o da exploração da pessoa prostituída (cf. sobre a prostituição, nas suas várias dimensões, mas caracterizando‑o como ‘fenómeno social total’ e, depreende‑se, um fenómeno de exclusão, José Martins Bravo da Costa, ‘O crime de lenocínio. Harmo­nizar o Direito, compatibilizar a Constituição’, em Revista Portuguesa de Ciência Crimi­nal, ano 12, n.º 3, 2002, p. 211 e seguintes; do mesmo autor e Lurdes Barata Alves, Prostituição 2001 – O Masculino e o Feminino de Rua, 2001). Tal perspectiva não resulta de preconceitos morais mas do reconhecimento de que uma Ordem Jurídica orientada por valores de Justiça e assente na dignidade da pessoa humana não deve ser mobilizada para garantir, enquanto expressão de liberdade de acção, situações e actividades cujo ‘princípio’ seja o de que uma pes­soa, numa qualquer dimensão (seja a intelectual, seja a física, seja a sexual), possa ser utilizada como puro instrumento ou meio ao serviço de outrem. A isto nos impele, desde logo, o artigo 1.º da Constituição, ao fundamentar o Estado Português na igual dignidade da pessoa humana. E é nesta linha de orientação que Portugal ratificou a Con­venção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação con­tra as Mulheres (Lei n.º 23/80, em Diário da República, I Série, de 26 de Julho de 1980), bem como, em 1991, a Convenção para a Supressão do Tráfico de Pessoas e de Exploração da Prostituição de Outrem (Diário da República, I Série, de 10 de Outubro de 1991).

É claro que a esta perspectiva preside uma certa ideia cultural e histó­rica da pessoa e uma certa ideia do valor da sexualidade, bem como o reconhe­cimento do valor científico das análises empíricas que retratam o ‘mundo da prostituição’ (e note‑se que neste terreno tem sido longo o percurso que con­duziu o pensamento sociológico desde a caracterização da prostituição como anormalidade ou doença – assim, C. Lombroso e G. Ferro, La femme crimi­nelle et la prostituée, 1896, e, no caso português, os estudos de Tovar de Lemos, A prostituição. Estudo anthropologico da prostituta portuguesa, 1908, e, sobre as con­cepções da ciência acerca da prostituição no início do século, cf. Maria Rita Lino Garnel, ‘A loucura da prostituição’, em Themis, ano III, n.º 5, 2002, p. 295 e seguintes – até ao reconhecimento de que as prostitutas são víti­mas de exploração e produto de uma certa exclusão social). Mas tal horizonte de compreensão dos bens relevantes é sem­pre associado a ideias de autonomia e liberdade, valores da pessoa que estão directamente em causa nas condutas que favorecem, organizam ou meramente se aproveitam da prostitui­ção.

Não se concebe, assim, uma mera protecção de sentimentalis­mos ou de uma ordem moral convencional particular ou mesmo domi­nante, que não esteja relacionada, intrinsecamente, com os valores da liberdade e da integridade moral das pessoas que se prostituem, valo­res esses protegidos pelo Direito enquanto aspectos de uma convivên­cia social orientada por deveres de protec­ção para com pessoas em estado de carência social. A intervenção do Direito Penal neste domí­nio tem, portanto, um significado diferente de uma mera tutela jurídica de uma perspectiva moral, sem correspondência necessária com valo­res essenciais do Direito e com as suas finalidades específicas num Estado de Direito.

O significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da pro­tecção da liberdade e de uma ‘autonomia para a dig­nidade’ das pessoas que se prostituem. Não está, consequentemente, em causa qualquer aspecto de liber­dade de consciência que seja tutelado pelo artigo 41.º, n.º 1, da Constituição, pois a liberdade de consciência não integra uma dimensão de liberdade de se aproveitar das carências alheias ou de lucrar com a utilização da sexualidade alheia. Por outro lado, nesta perspectiva, é irrelevante que a prostituição não seja proi­bida.

Na realidade, ainda que se entenda que a prostituição possa ser, num certo sentido, uma expressão da livre disponibilidade da sexuali­dade indi­vidual, o certo é que o aproveitamento económico por tercei­ros não deixa de poder exprimir já uma interferência, que comporta riscos intoleráveis, dados os contextos sociais da prostituição, na auto­nomia e liberdade do agente que se prostitui (colocando‑o em perigo), na medida em que corresponda à utilização de uma dimensão especifi­camente íntima do outro não para os fins dele pró­prio, mas para fins de terceiros.

Aliás, existem outros casos, na Ordem Jurídica portuguesa, em que o autor de uma conduta não é incriminado e são incrimina­dos os terceiros comparticipantes, como acontece, por exemplo, com o auxílio ao suicídio (artigo 135.º do Código Penal) ou com a incrimina­ção da divulga­ção de pornografia infantil (artigo 172.º, n.º 3, alínea e), do Código Penal), sempre com fundamento na perspectiva de que a autonomia de uma pessoa ou o seu consentimento em determinados actos não justifica, sem mais, o com­portamento do que auxilie, instigue ou facilite esse comportamento.

É que relativamente ao relacionamento com os outros há deveres de respeito que ultrapassam o mero não interferir com a sua autonomia, há deveres de respeito e de solidarie­dade que derivam do princípio da dignidade da pessoa humana.

7. Por outro lado, que uma certa ‘actividade profissional’ que tenha por objecto a específica negação deste tipo de valores seja proi­bida (neste caso, incriminada) não ofende, de modo algum, a Constitui­ção. A liberdade de exer­cício de profissão ou de actividade económica tem obviamente, como limites e enquadramento, valores e direitos directamente associados à protecção da autonomia e da dignidade de outro ser humano (artigos 47.º, n.º 1, e 61.º, n.º 1, da Constituição). Por isso estão particularmente condicionadas, como objecto de trabalho ou de empresa, actividades que possam afectar a vida, a saúde e a integri­dade moral dos cidadãos (artigo 59.º, n.º 1, alíneas b) e c), ou n.º 2, alínea c), da Constituição). Não está, assim, de todo em causa a viola­ção do artigo 47.º, n.º 1, da Constituição. Nem também tem relevância impeditiva desta conclusão a aceitação de perspectivas como a que aflora no pronuncia­mento do Tribunal de Justiça das Comunidades (Sentença de 20 de Novembro de 2001, Processo n.º 268/99), segundo a qual a prostituição pode ser encarada como actividade económica na qualidade de trabalho autónomo (cf., em sen­tido crítico, aliás, Massimo Luciani, ‘Il lavoro autonomo della prostituta’, em Quaderni Costitu­zionali, anno XXII, n.º 2, giugno 2002, p. 398 e seguintes). Com efeito, aí apenas se considerou que a permissão de actividade das pessoas que se prostituem nos Estados membros da Comunidade impede uma dis­crimi­nação quanto à autorização de permanência num Estado da União Europeia, daí não decorrendo qualquer consequência para a licitude das actividades de favo­recimento à prostituição.

8. As considerações antecedentes não implicam, obviamente, que haja um dever constitucional de incriminar as condutas previstas no artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal. Corresponde, porém, a citada incriminação a uma opção de política criminal (note‑se que tal opção, quanto às suas fronteiras, é passível de discussão no plano de opções de política criminal – veja‑se Anabela Rodrigues, Comentário Conim­bricense, I, 1999, p. 518 e seguintes), justifi­cada, sobretudo, pela nor­mal associação entre as condutas que são designadas como lenocínio e a exploração da necessidade económica e social das pessoas que se dedicam à prostituição, fazendo desta um modo de subsistência. O facto de a disposição legal não exigir, expressamente, como elemento do tipo uma concreta relação de exploração não significa que a pre­venção desta não seja a motivação fundamental da incriminação a partir do qual o aproveitamento eco­nómico da prostituição de quem fomente, favoreça ou facilite a mesma exprima, tipicamente, um modo social de exploração de uma situação de carência e desprotecção social.

Tal opção tem o sentido de evitar já o risco de tais situações de explora­ção, risco considerado elevado e não aceitável, e é justificada pela prevenção dessas situações, concluindo‑se pelos estudos empíricos que tal risco é elevado e existe, efectivamente, no nosso país, na medida em que as situações de pros­tituição estão associadas a carências sociais elevadas (sobre a realidade socio­lógica da prostituição, cf., por exemplo, Almiro Simões Rodrigues, ‘Prosti­tuição: – Que conceito? – Que realidade?’, em Infância e Juventude, Revista da Direcção‑Geral dos Serviços Tutelares de Menores, n.º 2, 1984, p. 7 e seguintes, e José Martins Barra da Costa e Lurdes Barata Alves, Pros­tituição 2001 ..., ob. cit., supra), não é tal opção inadequada ou desproporcio­nal ao fim de proteger bens jurídicos pessoais relacionados com a autonomia e a liberdade.

Ancora‑se esta solução legal num ponto de vista que tem ainda amparo num princípio de ofensividade, à luz de um entendimento compatível com o Estado de Direito democrático, nos termos do qual se verificaria uma opção de política criminal baseada numa certa percep­ção do dano ou do perigo de certo dano associada à violação de deve­res para com outrem – deveres de não aproveita­mento e exploração económica de pessoas em estado de carência social [cf., com interesse para a questão da construção do conceito de dano nesta área e inde­pendentemente da posição sobre a pornografia aí defendida, matéria que não tem relevância no contexto do presente acórdão, Catherine Mackinnen, ‘Pornography:

On Morality in and Politics’, em Toward a Femi­nist Theory of State, 1989, que defende a incriminação da porno­grafia em face da sua ofensi­vidade contra a imagem da mulher e a construção da respectiva identidade como pessoa. Também sobre tal lógica de construção do dano, cf. Sandra E. Marshall, ‘Feminism, Pornography and the Civil Law’, em Recht und Moral (org. Heike Jung e outros), 1991, p. 383 e seguintes, defen­dendo a autora que, na pornografia, o dano consistiria na negação da humani­dade da mulher, sendo relevante para o tema do presente Acórdão a perspectiva de que ‘a perda da autonomia não é um assunto meramente subjectivo ... a autonomia é negada mesmo que não se reconheça.

Aqui pode ser tra­çado um paralelo com a escravatura ... A própria condição da escra­vatura requer que o escravo não se veja a si próprio como alguém que possui ou a quem falta auto­nomia ... Isto pode ser formulado dizendo que uma tal pessoa não se pode ver a si própria completamente. Como item da propriedade não possui um em si mesma’]. O entendimento subjacente à lei penal radica, em suma, na protecção por meios penais contra a necessidade de utilizar a sexualidade como modo de subsistên­cia, protecção directamente fundada no princípio da dignidade da pes­soa humana.

Questão diversa que não está suscitada nos presentes autos é a que se relaciona com a possibilidade processual de contra­prova do perigo que serve de fundamento à incriminação em casos como o presente ou ainda, natural­mente, com a prova associada à apli­cação dos critérios de censura de culpa do agente e da atenuação ou eventual exclusão de culpabilidade, em face das cir­cunstâncias con­cretas do caso.

9. Em face do exposto, não se pode considerar que estejam viola­dos pela norma em crise quaisquer normas ou princípios constitu­cionais.”

Este entendimento foi reiterado no Acórdão n.º 196/2004, que expressa­mente considerou a fundamentação expendida no Acórdão n.º 144/2004 inteiramente transponível para o recurso então em apreço, «e, desig­nadamente, para o confronto da norma em causa com os outros parâmetros invocados pelo agora recorrente: os artigos 58.º (direito ao traba­lho), 26.º, n.º 1 (direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada e à identidade pes­soal), e 27.º, n.º 1 (direito à liberdade), da Constituição da República», adu­zindo, comple­mentarmente, que:

«Não se vê que, pelo confronto com estes direitos constitucional­mente consagrados, haja de chegar‑se a solução diversa daquela por que se concluiu nesse aresto, no qual se confrontou já a norma em questão, designadamente, com o artigo 18.º da Constituição (confronto no qual se centra também o pare­cer jurídico junto aos autos), concluindo pela inexistência de inconstitucionali­dade.

Assim, no presente caso há apenas que, remetendo para os funda­mentos desse Acórdão n.º 144/2004 (…), reiterar o juízo de não inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, e, consequen­temente, negar provimento ao recurso.»

Esta orientação foi continuada pelos Acórdãos n.ºs 303/2004 (que, além de remeter para a fundamentação dos dois anteriores acórdãos, inovatoriamente se pronunciou pela não violação do artigo 1.º da CRP), 170/2006, 396/2007 e 522/2007.

É esse entendimento que ora se reitera.

Refira‑se, por último, que a recente revisão do Código Penal, operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, manteve, no artigo 169.º (correspon­dente ao anterior artigo 170.º), n.º 1, a incri­minação de «quem, profissional­mente ou com intenção lucrativa, fomen­tar, favorecer ou faci­litar o exercício por outra pessoa de prostituição», sem restringir a incri­minação às hipóteses de exploração de «situações de abandono ou de necessidade econó­mica».

4. Em face do exposto, decide‑se, ao abrigo do artigo 78.º‑A, n.º 1, da LTC:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro; e, consequente­mente,

b) Negar provimento ao recurso, confirmando‑se a deci­são recorrida, na parte impugnada.”

1.2. A reclamação para a conferência apresentada pelo recorrente é do seguinte teor:

“O ora reclamante reitera todos os fundamentos por si invocados nas ale­gações de recurso, designadamente que, apesar de o Supremo Tribunal de Justiça, no douto aresto ora recorrido, entender que a questão sobre a pretensa inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, já foi equacio­nada e decidida pelo Tribunal Constitucional designadamente no Acórdão n.º 144/2004, de 10 de Março, processo n.º 566/2003, da 2.ª Secção, que conside­rou não ser inconstitucional, nem admite interpretação restritiva no sentido de ser tipicamente exigível a verificação de uma «situação de abandono ou de extrema necessidade económica». Todavia, que como assertivamente refere o Conselheiro Eduardo Maia Costa, no seu voto de vencido, cujo fundamentação, por corresponder à única possível de forma a coadunar o tipo legal de crime com a Constituição, se tem aqui por integralmente reproduzida, exaustivamente esgrime argumentos que implicam a necessária interpretação restritiva do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, sob pena de violação do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

Com efeito, como refere o Conselheiro Eduardo Maia Costa, é sem dúvida o Parecer de M. Costa Andrade e Maria João Antunes que analisa mais exaustivamente a questão agora em análise, concluindo, a partir do conceito de bem jurídico nos crimes sexuais, pela violação frontal pelo artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal do artigo 18.º, n.º 2, da CRP.

De acordo com o referido pelo Conselheiro Eduardo Maia Costa, é notó­ria a preocupação do Tribunal Constitucional, nos acórdãos referidos no douto aresto do STJ, de justificar a incriminação do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal com a violação de um bem jurídico, mas acaba por vacilar entre a protecção da dignidade humana (sem especificação de qual o bem jurídico subjacente) e a protecção do risco de verificação de situações de exploração da pessoa que se prostitui, concebendo assim, de certa forma, a infracção como crime de perigo abstracto.

Constituindo a motivação fundamental do legislador com as alterações introduzidas pela reforma penal de 1998, a luta contra a exploração de pessoas, então haverá sempre que obter prova dessa situação, e não que presumi‑la, recuando a protecção penal de forma a abranger situações que nela manifesta­mente não cabem, por não se verificar a violação do bem jurídico dos crimes sexuais: a violação da liberdade, ou autodeterminação, sexual. A exploração só existe nas situações em que quem pratica a prostituição o faz com uma vontade condicionada, com o consentimento viciado ou pela extrema necessidade eco­nómica ou por uma situação de abandono, pois, então (e só então), a decisão não é verdadeiramente livre, e, portanto, o bem jurídico protegido é ofendido. A protecção do «risco» de exploração acaba por «renegar» o pre­tenso bem jurídico subjacente ao crime.

A perspectiva da prostituição em que assentam os acórdãos proferidos pelo Tribunal Colectivo e pelo Supremo Tribunal de Justiça denuncia um pré‑compreensão estigmatizante e redutora do fenómeno, de rejeição do mesmo em nome de «valores», não vertidos em bens jurídicos concretos.

Na verdade, não obstante as acções de auxílio remunerado à prática de actos constitutivos da prostituição terem sido criminalizados com a entrada em vigor do Decreto‑Lei n.º 44 579, de 18 de Setembro de 1962, e legislação sub­sequente, a prática de tais actos não diminuiu, pelo contrário, cada vez se torna mais visível nas cidades, vilas e estradas de Portugal. A prostituta que pratica voluntária e livremente os actos sexuais de relevo contra remuneração é, na opinião de uma corrente de pensamento, atentatória da dignidade da pessoa humana e, não obstante a ideia da dignidade humana se ter enraizado na nossa cultura por influência do Cristianismo, não se concebe que, quando esses actos são praticados livre e voluntariamente, fora de qualquer coacção ou exploração de uma situação de necessidade, atentem contra a dignidade da pessoa humana. Com efeito, enquanto o tratamento explícito dos antigos pensadores cristãos se processava em termos ontológicos, os modernos, de um modo geral, estudam a Pessoa e os seus direitos mais nas suas manifestações mundanas e intersubjec­tivas do que na sua relação com o ser, mais, portanto, o homem entendido como natureza em devir e plurifacetada.

A prática da prostituição é uma realidade que ninguém pode escamo­tear, ao serem proibidos estabelecimentos comerciais que tinham por objecto facilitar a prática da prostituição, passaram os mesmos a ser clandestinos, aumentou a prostituição de rua e surgiu uma nova forma de a praticar e favore­cer, em apartamentos privados, com anúncios a ocuparem cada vez maior número de páginas nos jornais diários de maior tiragem. Reconduzindo‑se, destarte, à prática de uma actividade que de facto existe e movimenta milhões de euros por ano, sobre os quais não incide qualquer imposto ou taxa. Asso­ciado a esta actividade sem o devido licenciamento, a segurança, higiene e, sobretudo, a saúde dos utentes, maioritariamente casados que consequente­mente presenteiam os respectivos cônjuges com doenças sexualmente trans­missíveis, está seriamente ameaçada, o que não sucederia se a referida activi­dade se encontrasse regulamentada, sendo que o controlo médico seria uma sua consequência. Sem qualquer hipocrisia diríamos que a prostituição praticada na rua e em apartamentos mediante anúncio em jornais diários, ofende a moral e moralidade sexual da sociedade, o que não sucederia com a prática de tais actos em estabelecimentos comerciais para tal licenciados em que as prostitutas e/ou prostitutos exerceriam aí uma actividade também ela regulamentada. Os bene­fícios compensariam a coragem política de regulamentar uma actividade que desde sempre existiu e que, em Portugal, há quatro décadas atrás encontrava‑se regulamentada. Existindo de facto, por que razão não podem as prostitutas exercer os direitos fundamentais contidos nos artigos 47.º e 58.º da CRP, ou seja, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho?

O argumento do aproveitamento económico por terceiros como «utiliza­ção de uma dimensão especificamente íntima de outro não para fins dele próprio, mas para fins de terceiro» denuncia, objectivamente, uma conde­nação tipicamente moral do fenómeno da prostituição, uma perspectiva que considera chocante e indigna a «venda do corpo», ainda que voluntária, cons­ciente e praticada por adultos, uma posição que nada tem a ver com o bem jurí­dico protegido, tal como é entendido pelo legislador. Por isso, tenta‑se presu­mir (ou melhor ficcionar) uma situação de exploração, de aproveitamento, de extorsão, quando intervêm terceiros.

Ao ser interpretada no sentido explanado nos arestos do Tribunal Colec­tivo e Supremo Tribunal de Justiça, a norma, ao ser interpretada à letra, prescindindo da exigência de prova de uma situação de exploração de necessi­dade económica ou de abandono, é inconstitucional por ofender o princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP e previsto no artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciência, liberdade de escolha de profissão e direito ao traba­lho, previstos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, 47.º, n.º 1 e 58.º, n.º 1, da CRP. Direitos estes, de liberdade de escolha de profissão e direito ao tra­balho, que não impedem sejam exercidos, como efectivamente o são, na prá­tica, com auxílio e comparticipação de terceiros.

Encontrando‑se assim, reafirma‑se, aquela disposição normativa (artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal) inquinada de inconstitucionalidade material, que apenas pode ser afastada através do recurso a uma interpretação restritiva do preceito que repristine a exigência de que os actos descritos no tipo legal de crime apenas sejam passíveis de o constituir quando reportando‑se a pessoas «em situação de abandono ou de extrema necessidade económica». Ademais, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já considerou como uma pres­tação de serviços remunerada e abrangida pelo conceito de «actividades eco­nómicas».

Resultando dos autos, na matéria de facto provada, a inexistência de qual­quer facto que revele ou porventura indicie vagamente alguma situação de exploração, nenhuma suspeita razoável se pode formar de que ocorresse um aproveitamento de situações de carência económica ou de abandono em que as prostitutas se encontrassem.

De facto, a única conclusão que se extraí da matéria de facto é que a prá­tica da prostituição era inteiramente livre da parte das prostitutas que ali exerciam o seu modo de vida, a sua ocupação de onde retiravam os proventos necessários à sua subsistência, por elas livremente escolhida.

Perante tal quadro factual, a única conclusão possível seria e é a da exclu­são da ilicitude, pois, não obstante se tratar de uma empresa de diversão nocturna que assentava a sua actividade económica na organização da activi­dade de prostituição por parte de um grupo de mulheres que a ela se dedicava por escolha livre e informada. Constituindo uma actividade profissional e com intuito lucrativo que recai, numa interpretação literal, inequivocamente na pre­visão contida no artigo 170.º, n.º 1, na redacção actual, todavia, tal incrimi­na­ção, para se conformar com a Constituição, deve ser interpretada no sentido de se exigir a concreta verificação de uma situação de exploração de necessi­dade económica ou de abandono das pessoas que se prostituem.

Assim, e em conclusão,

O artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, encontra‑se inquinado de inconsti­tucionalidade material, que apenas pode ser afastada através do recurso a uma interpretação restritiva do preceito que repristine a exigência de que os actos descritos no tipo legal de crime apenas sejam passíveis de o constituir quando reportando‑se a pessoas «em situação de abandono ou de extrema necessidade económica».

Nestes termos e nos demais de direito, sempre com o douto suprimento de Vossas Excelências, deverá a presente reclamação, e consequentemente o recurso, merecer provimento, decretando‑se a inconstitucionalidade do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal por ofensa do princípio da fragmentariedade ou subsidiariedade do direito penal, plasmado no artigo 18.º, n.º 2, da CRP, bem como dos direitos à livre expressão da sexualidade, à vida privada, à identidade pessoal, à liberdade de consciência, liberdade de escolha de profissão e direito ao trabalho, previstos nos artigos 26.º, n.º 1, 27.º, n.º 1, 40.º, n.º 1, 47.º, n.º 1, e 58.º, n.º 1, da CRP, com todas as consequências legais.”

1.3. O representante do Ministério Público no Tribunal Constitucional apresen­tou resposta em que considera a reclamação “manifestamente improcedente”, por “a reitera­ção da tese do recorrente em nada afecta[r] os fun­damentos da decisão reclamada e da cor­rente juris­prudencial que lhe sub­jaz”.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Na presente reclamação, que, aliás, constitui substancialmente mera reprodu­ção do aduzido no requerimento de interposição de recurso, o recorrente não avança um único argumento novo que não tivesse sido considerado na anterior jurisprudência deste Tribunal sobre a questão.

Aderindo‑se a essa jurisprudência, essencialmente por não se considerar constitu­cionalmente proibida a incriminação do lenocínio nos termos constantes da norma impugnada, impõe‑se a confirmação da decisão sumária reclamada.

3. Em face do exposto, acorda‑se em:

a) Não julgar inconstitucional a norma constante do artigo 170.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção resultante da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro; e, consequente­mente,

b) Indeferir a presente reclamação, confir­mando a decisão sumária reclamada.

Custas pelo reclamante, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 5 de Dezembro de 2007.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos