917/05 · Tribunal Constitucional

Acórdão 316/07

ACÓRDÃO N.º 316/2007

Processo n.º 917/05

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. Relatório

1.1. A., SA, e B., SA, interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Or­gani­zação, Funciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alterada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2005, que, além do mais, julgou improcedente recurso de revista por elas interposto do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 7 de Outubro de 2004, na parte em que concedera parcial provimento à apelação do autor C. e declarara nulo o contrato, datado de 29 de Dezembro de 1989, de aquisição pela A., SA, à D., SGPS, de um lote de 4500 acções da B., SA.

De acordo com o respectivo requerimento de interposição, as recorrentes preten­dem que o Tribunal Constitucional aprecie a inconstitucionalidade – por violação do direito de defesa e do direito a um processo equitativo, consagrados no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), bem como dos princípios da segurança e certeza jurídica, plasmados no artigo 2.º da CRP – da norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil, na interpretação que lhe teria sido dada no acórdão recorrido, “isto é, com o sentido de que, numa acção de simples apreciação em que o autor pede a declaração de nulidade de um contrato de aquisição de acções e dos actos que um dos réus praticou invocando a qualidade de accionista do outro réu, seria aos réus que competiria provar não só a existência de tal contrato, mas também que este não padeceu de nenhum vício, e, concretamente, dos que lhe são imputados pelo autor”, questão de inconstitucionalidade esta que teria sido suscitada pelas recorrentes “na sua alegação de recurso de revista e foi objecto da conclusão 8.ª dessa mesma alegação”.

1.2. O presente recurso emerge de acção declarativa de simples apreciação, inten­tada por C. contra as ora recorrentes, pedindo: a) se declare nulo o contrato com data de 29 de Dezembro de 1989, assinado por E. em nome da A., tendo por objecto a aquisição de 4500 acções da B., SA; b) caso assim se não entenda, se declare ineficaz para a sociedade A. a aquisição de bens feita ao accionista fundador, D. SGPS; c) por efeito da declaração de nulidade ou ineficácia, sejam nulos todos os actos que os administradores da A. praticaram tendo como pressuposto a qualidade de accionista da B.; d) sejam declaradas nulas e havidas como inexistentes as assembleias gerais da B., SA, cujo quorum constitutivo foi inquinado pela presença da A., enquanto detentora de mais de 90% do respectivo capital social ou de igual percentagem de votos.

Como fundamento da sua pretensão, o autor alegou, em síntese, o seguinte:

1) No capi­tal social da A., sociedade anónima, tem o autor 403 acções ao portador de valor nominal de 1000$00 cada;

2) A A., invocando‑se detentora de mais de 90% do capital social da B., nela colocou recursos financeiros que, em 31 de Dezembro de 1991, ultra­passavam 2 000 000 contos, o que põe em risco a integridade patrimonial da A.;

3) Tudo assentou numa pretensa aquisição de um lote de 4500 acções da B., à D. SGPS, correspondente a 90% do respectivo capital social;

4) A B. foi constituída pela D. com um capital social de 5 000 000$00, visando o lan­çamento de um jornal diário;

4) Além da D., são accionistas fundadores da B., E. e F.;

5) Os accio­nistas da A. dão‑se conta, em 1990, de que a sociedade se havia convertido na fonte financiadora da B., para aí transferindo os seus recursos, sem nunca haverem delibe­rado qualquer autorização para o efeito;

6) As acções da B. encon­tram‑se sujeitas a registo nos termos do artigo 13.º do Decreto‑Lei n.º 85‑C/75, de 26 de Feve­reiro, e as próprias acções da A.teriam de passar a ser nominativas – artigo 7.º, n.º 10, do Decreto‑Lei n.º 85‑C/75;

7) Em 7 de Março de 1990, não constava na Direcção‑Geral da Comunicação Social que a A.fosse accionista da B.;

8) A administração da A., interpelada em assembleia geral, sempre ocultou aos seus accionistas o modo como se constituíra accio­nista da B.;

9) O contrato de aquisição das 4500 acções da B. é firmado apenas com uma assinatura, quando, por força dos estatutos, a sociedade só se obriga com duas assi­naturas;

10) Tal contrato não foi precedido de deliberação válida do Conselho de Administra­ção da A.;

11) Em 1989, a A. adquiriu à D. 29 500 contos de acções e obrigações, sem prévia autorização da assembleia geral de accio­nistas;

12) Tais aquisições não foram feitas em bolsas;

13) A A. tinha aumentado o seu capital de 200 000 para 300 000 contos;

14) O contravalor dos bens adquiridos à D. só em 1989 ultrapassou os 2% do capital social que a lei prevê como limite;

15) A aquisição das 4500 acções da B. tendia ao domínio total, nos termos do artigo 490.º do CSC, e sujeito ao direito potestativo de cada um dos accionistas livres de exigir que a sociedade dominante lhe fizesse uma oferta de aquisição, nos termos do n.º 5 daquele artigo;

16) O con­trato de aquisição das 4500 acções não é vinculativo para a A., porque firmado apenas pelo Eng. E.;

17) Quando, em 12 de Abril de 1990, a B. requer o segundo registo de acções, o Eng. E. deixara de ser accio­nista da B., que teria alienado a sua posição a favor de D., como forma de atingir o lote das 4500 acções;

18) Essa transmissão estava sujeita a deliberação do Conselho de Administração da A., em que ele não podia votar, e ao parecer do Conselho Fiscal, o que não foi feito.

1.3. Tendo a acção sido julgada improcedente e os réus sido absolvidos do pedido, o autor deduziu recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, que, por acórdão de 7 de Outubro de 2004, lhe concedeu parcial provimento, declarando nulo o con­trato de aquisição de acções celebrado entre a A. e a D., por falta de observância das formalidades ad substantiam para a transmissão das acções, e reconhecendo que, caso não fosse nulo, o contrato seria ineficaz, nos termos do artigo 29.º, n.º 5, do CSC, por ser estranho ao objecto da 1.ª ré. Foram, no entanto, desatendidas, entre outras, as pretensões do autor apelante no sentido: (i) da nulidade do pacto social da B. na parte em que prevê que o capital social podia ser constituído por acções nominativas ou ao portador; (ii) da inexistência jurídica dos títulos; (iii) da nulidade do contrato de transmissão de acções por nele ter partici­pado o administrador de uma das sociedades, em violação do disposto no artigo 397.º, n.º 2, do CSC; (iv) da falta de intervenção do número de administradores exigido; (v) da nulidade dos contratos de suprimento; e (vi) da nulidade das assembleias gerais em que a A. participou na qualidade de accionista da B..

Para alcançar esta decisão, desenvolveu o Tribunal da Relação de Lisboa a seguinte argumentação:

“c) Natureza da acção.

Intentou o autor a acção como de «simples apreciação negativa». Até à prolação da sentença, não tomou o Tribunal posição expressa quanto à invo­cada natureza. Em sede de sentença, começou o tribunal por qualificar a acção como de «simples apreciação positiva».

Dispõe o artigo 4.º, n.º 2, do CPC que as acções declarativas podem ser de simples apreciação. As de simples apreciação têm por fim obter unicamente a declaração da existência ou inexistência de um direito ou de um facto. Temos pois acções de simples apreciação «positiva» e «negativa». Como refere Alberto dos Reis (Código de Processo Civil Anotado, vol. I, pág. 21), «A questão (da admissibilidade da acções de simples apreciação) está resolvida. Pode propor‑se uma acção de simples apreciação quer sob a forma positiva (acção destinada a fazer declarar a existência de um direito ou de um facto) quer sob a forma negativa (acção proposta para se obter a declaração da ine­xistência de um direito ou de um facto). (...) O que caracteriza a acção de sim­ples apreciação e a distingue da acção de condenação é a ausência de lesão ou violação do direito. A acção de condenação pressupõe um facto ilícito, isto é, que o direito já foi violado; a acção de simples apreciação é anterior à vio­lação do direito ou tudo se passa como se o fosse. (...) Na acção de simples apreciação não se exige do réu prestação alguma, porque não se lhe imputa a falta de cumprimento de qualquer obrigação. O autor tem simplesmente em vista pôr termo a uma incerteza que o prejudica: incerteza sobre a existência de um direito ou de um facto».

Do que fica dito resulta que se relativamente às acções de simples aprecia­ção (positiva ou negativa) o que se pretende é pôr termo a uma situação de incerteza, susceptível de o prejudicar («O que dá origem à acção é o facto de o réu se arrogar determinada pretensão» – Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. III, pág. 289), será em função do pedido que se aferirá se a acção de simples apreciação é «positiva» ou nega­tiva». Isso mesmo refere Anselmo de Castro (Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, pág. 115, edição de 1981), quando diz: «O que interessa, porém, para a sua classificação como negativa ou positiva, é o teor do pedido, a providência que o autor requer – e não a que o tribunal venha a decretar. O titular de um direito lançará mão de uma acção de declaração positiva quando, estando na posse dele, se levantem dúvidas acerca da existência ou conteúdo preciso do seu direito».

No caso presente, o autor demanda as rés, impugnando a qualidade de accionista no capital social da B. da 1.ª ré. O pedido formulado consiste na declaração de nulidade do contrato de aquisição de acções, bem como dos actos que esta praticou, invocando aquela qualidade (de accionista da B.). O que o autor pretende consiste, no essencial, na negação da quali­dade de accionista no capital da B., que a 1.ª ré se arroga. Está‑se, pois, perante acção de «simples apreciação negativa».

O apelante suscita a questão, atento o regime do «ónus da prova», consa­grado na lei. Dispõe o artigo 343.º do CC que nas acções de simples apreciação negativa compete ao réu a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga. No entender do apelante, o ónus da prova recairá sobre as rés, pelo que o non liquet reverterá em desfavor das rés. «(O ónus da prova) tra­duz‑se, para a parte a quem compete, no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova; ou na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não con­tiverem prova bastante desse facto (trazida ou não pela mesma parte)» (Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, pág. 197).

A questão do ónus da prova, apesar do preceito citado, exige uma cui­dada interpretação, não sendo correcto atender‑se unicamente à posição das partes na acção (autor e réu).

Em termos gerais, o ónus da prova recai sobre quem invoca um direito – artigo 342.º do CC. «Quem invoca ou ostenta um direito tem de provar os respectivos factos constitutivos e apenas eles. Provados estes, cum­pre à outra parte provar os factos impeditivos ou extintivos do direito que se lhe contrapo­nham. Quer isto dizer que o ónus da prova aparece sempre como inerente à própria norma jurídica a aplicar» (Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. III, pág. 353). Refere ainda o mestre citado (obra citada, pág. 351): «Se ao autor fosse imposto a prova de todos os factos fun­damentadores exigidos pela norma criadora do Direito – factos constituti­vos – e a mais deles a da inexistência de qualquer facto que invalidasse ou tornasse ineficaz o direito, ou o modificasse ou extinguisse – factos impediti­vos, modifi­cativos ou extintivos –, isto é, se se lhe impusesse a prova do que o seu direito não só nascera, como subsistia, não poderia o autor conseguir na maioria dos casos a efectivação da sua pretensão, impossibilitando‑se assim a realização do direito objectivo».

É este princípio geral que está subjacente também à previsão do artigo 343.º do CC, e não, como refere alguma doutrina, a maior ou menor dificul­dade da prova do facto negativo. Com efeito, quem invoca um direito perante o tribunal é por via de regra o autor. Ora, no caso da acção de simples apreciação negativa, quem se arroga um direito é o réu. Do autor citado extrai‑se o seguinte (pág. 354): «A razão persiste a mesma: ser então o réu que invoca o direito e a esse título lhe competir, conforme a regra, a prova dos respectivos factos constitutivos e não a razão de ser demasiado oneroso e difí­cil para o autor ter de fazer a prova negativa de todos os possíveis factos constitutivos do direito a que o réu se arroga». Ao réu incumbirá, pois, a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga, enquanto que ao autor se impõe a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito. «A posição que tomamos sobre o problema é a de Rosenberg, e que é agora a consignada na lei (...). Assim, enquanto para Rosenberg (...) são impe­ditivas (logo cons­titutivas de excepção) as normas que determinam a invali­dade do negócio, e é à parte da relação jurídica material que quiser aprovei­tar‑se delas que com­pete a prova dos respectivos factos, seja réu ou autor na acção (...)» (obra citada, págs. 355/357).

Revertendo ao caso concreto, temos que o direito invocado pela 1.ª ré e que justifica a pretensão do autor é a «qualidade de accionista» no capital social da 2.ª ré, por via de um contrato de aquisição de acções, entre estas cele­brado. Sobre as rés recai pois a prova dos factos constitutivos do seu direito, (existência do referido contrato e qualidade daí resultante), enquanto que sobre o autor recai o ónus de alegação e prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos (vícios do referido contrato), como já se referiu, e não, como pretende o apelante, remeter-se à situação de nada ter que provar, lançando esse ónus sobre as rés.

d) O contrato.

Do factualismo assente resulta que a A. terá firmado, com a D. SGPS, com data de 29 de Dezembro de 1989, um contrato de aquisição de 4500 acções da B. de que aquela sociedade seria detentora» (3). É por via deste contrato que a A. passa a actuar como accionista da B., sendo que, no entender do apelante, o mesmo enferma de nulidade.

I – Natureza das acções objecto do referido contrato (nominativas ou ao portador).

A fl. 40 encontra‑se cópia do referido contrato, e do mesmo consta, entre outras coisas, o seguinte: «A 1.ª contraente é possuidora de 4500 acções com o valor nominal de mil escudos, representativas do capital social da sociedade denominada B., SA ... com o capital social de 5 000 000$00»; «Pelo presente contrato vende as referidas acções, livres de quaisquer ónus ou encargos, à 2.ª contraente».

Não se refere no contrato qual o tipo de acções em causa. Sustenta o ape­lante que as acções terão obrigatoriamente que ser «nominativas», por força do disposto no n.º 10 do artigo 7.º do Decreto‑Lei n.º 85-C/75, de 26 de Feve­reiro (Lei de Imprensa – em vigor à altura).

O preceito referido (artigo 7.º, n.º 10, do Decreto‑Lei n.º 85‑C/75) dispu­nha que «No caso de a publicação periódica pertencer a uma sociedade anónima, todas as acções terão de ser nominativas, o mesmo se observando quanto às sociedades anónimas que sejam sócias daquela que é proprietária da publicação».

Quer a B., quer a A. constituíram‑se sob a forma de socieda­des comerciais anónimas, conforme resulta dos seus estatutos (fls. 33, 96 e 137). A escritura de constituição data, respectivamente, de 31 de Outubro de 1989 e 16 de Julho de 1986. No pacto social inicial da B., consta como objecto «a actividade de redacção, composição e edição de publicações periódicas, exploração de estações e estúdios de rádio e televisão, compreen­dendo a preparação e comercialização e difusão para o público de programas áudio‑visuais e a prestação de serviços de televisão em circuito fechado e retransmissão de rádio e televisão» (35). Consta ainda dos seus estatutos que «as acções serão nominativas ou ao portador, reciprocamente convertíveis» (41). Por alteração dos estatutos da B., datada de 2 de Novembro de 1990, o artigo 6.º passou a ter a seguinte redacção: «Todas as acções serão obrigato­riamente nominativas» (69).

O preceito citado (artigo 7.º, n.º 10, do Decreto‑Lei n.º 85‑C/75) materia­liza o princípio de exigência de «transparência», no domínio das publi­cações periódicas, por forma a poder saber‑se em qualquer momento quem são os seus proprietários. Pressuposto é que se seja de facto «proprietário de publi­cação periódica».

Ora a B., quando se constituiu, não era proprietária de nenhuma «publicação periódica», sendo aliás o seu objecto mais amplo. A publicação do jornal B. só veio a ocorrer em Março de 1990 (facto relativamente ao qual há acordo das partes). Só a partir dessa altura é que, por imposição legal, as suas acções deveriam ser «nominativas», o que poderia ocorrer, por altera­ção dos seus «estatutos», ou conversão, nos casos em que isso (como era o caso) é permitido pelos estatutos (artigo 300.º do CSC). A «Lei de Imprensa» não comina com a nulidade a convenção estatutária, de sociedade anónima, que estabeleça outro regime para as suas acções, sujeitando tal actuação ao paga­mento de multa (artigo 33.º, n.º 2, do Decreto‑Lei n.º 85‑C/75).

De qualquer forma, aquando da outorga do contrato em causa (29 de Novembro de 1989), não sendo a B. titular de qualquer publicação periódica, não se lhe impunha que o seu capital social fosse constituído por acções nominativas.

Não merece, pois, nesta parte qualquer reparo a sentença sob recurso, não enfermando o pacto social (então vigente), na parte em que prevê que o capital social possa ser constituído por acções nominativas ou ao portador, de qualquer nulidade.

II – Inexistência jurídica dos títulos (acções).

Pretende o apelante que, atento o «ónus de prova» e a matéria não pro­vada, se considere que, à data do contrato em causa, os títulos não existiam ainda, o que, no seu entender, sanciona com a nulidade o mesmo contrato.

Para o efeito, argumenta que tendo os apelados alegado (35 da contesta­ção) que «a D., em 29 de Dezembro de 1989, procedeu à entrega à 1.ª ré dos títulos ao portador, representativos de 4500 acções da B.», facto que foi levado ao questionário e que mereceu a resposta de «não provado», ter‑se‑á que concluir que os referidos títulos não existiam, nos termos do artigo 346.º do CC.

Como já se referiu supra, aquando da apreciação da «natureza da acção», o non liquet traduz‑se, para a parte a quem cabe o ónus da prova, em ter‑se como líquido o facto contrário (Manuel de Andrade, Noções Elemen­tares de Processo Civil, pág., 179).

Formulou o tribunal os seguintes quesitos: (15) «Ora a D., em Dezembro de 1989, procedeu à entrega à 1.ª ré dos títulos, ao portador, repre­sentativos de 4500 acções da B.»; (17) «A partir de Dezembro de 1989, a 1.ª ré deteve sempre fisicamente, até hoje, as referidas 4500, na sequência da entrega efectuada pela vendedora D.». A estes quesitos respondeu o Tribu­nal «não provado». Deverá pois ter‑se como líquido o facto contrário, ou seja: «A D., em Dezembro de 1989, não procedeu à entrega à 1.ª ré dos títulos, ao portador, representativos de 4500 acções da B.»; «A partir de Dezem­bro de 1989, a 1.ª ré não deteve sempre fisicamente, até hoje, as referidas 4500 acções».

De tais factos não pode concluir‑se que os títulos «não existissem», como pretende o apelante.

Nesta parte, pretende o apelante servir‑se de documento que juntou (fls. 1268 e 1269) em 6 de Maio de 2002, em momento posterior à junção das ale­gações de direito e muito posterior ao encerramento da discussão da causa. As partes alegaram de facto em 26 de Fevereiro de 2002 (fl. 1160). O tribunal res­pondeu à matéria de facto em 10 de Abril de 2002 (fl. 1184 e seguintes).

Nas suas alegações de recurso, vêm as apeladas (fl. 1341) alegar que: o refe­rido documento não se mostra admitido nos autos; foi pedido o seu desen­tranhamento; na sentença nada se disse quanto a esse requerimento; a sua jun­ção não é admissível, face ao disposto no artigo 523.º do CPC; ocorre nulidade por omissão de pronúncia.

Nos termos do artigo 523.º do CPC, os documentos destinados a fazer prova dos fundamentos da acção ou da defesa devem ser apresentados com o articulado em que se alegam os factos correspondentes. Se não forem apresen­tados com o articulado respectivo, os documentos podem ser apresentados até ao encerramento da discussão em 1.ª instância. Depois do encerramento da dis­cussão (artigo 524.º do CPC) só são admitidos, no caso de recurso, os docu­mentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Os documentos destinados a provar factos posteriores aos articulados, ou cuja apresentação se tenha tornado necessária por virtude de ocorrência posterior, podem ser oferecidos em qualquer estado do processo.

«O encerramento da discussão em 1.ª instância tem lugar quando termi­nam os debates sobre a matéria de facto (artigo 652.º, n.º 3, alínea e), do CPC), constituindo um importante momento preclusivo, após o qual deixa de ser, em princípio, possível a prática de qualquer acto de alegação ou prova dos factos da causa...» (Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 424).

No caso presente, não ocorre nenhum dos fundamentos referidos no artigo 524.º do CPC, pelo que a junção do documento em causa, que nem se mostra admitido nos autos, não pode ser aproveitado para prova dos factos ale­gados pelo apelante.

A não existência (por não terem sido emitidos) e a não entrega dos títu­los é susceptível de gerar a nulidade do contrato?

Como refere Jorge Manuel Coutinho de Abreu (Curso de Direito Comercial, vol. II, edição de 2002, pág. 365), «olhando somente para o artigo 304.º, n.º 6, do CSC – os títulos provisórios ou definitivos (de acções) não podem ser emitidos ou negociados antes da inscrição definitiva do contrato de sociedade (...) no registo comercial – dir‑se‑á que não. Todavia, o artigo 304.º, n.º 6, refere‑se somente à negociação de acções tituladas (provisória ou defi­nitivamente) – e sabemos já que as acções‑participações sociais (e partes do capital) existem antes e independentemente das acções‑títulos (e das acções escriturais).

Por outro lado, resposta afirmativa à pergunta inicial não pode deixar de ser vista no artigo 37.º, n.º 2, do CSC: no período compreendido entre a celebração da escritura e o registo definitivo do contrato de sociedade, ‘seja qual for o tipo de sociedade visado pelos contraentes, a transmissão por acto entre vivos das participações sociais’ requer ‘sempre o consentimento unânime dos sócios’. É igualmente possível a transmissão de acções (ainda não escriturais ou tituladas) antes de o acto constituinte da sociedade estar formalizado em escritura pública (e antes do registo), exigindo‑se também nestes casos o consentimento de todos os sócios (artigo 36.º, n.º 2, do CSC, remetendo para o artigo 995.º, n.º 1, do CC; artigo 37.º, n.º 2, do CSC) será aplicável analogicamente quando a transmissão se faça entre sócios».

Refere ainda o mestre citado (pág. 368): «Antes da emissão e entrega das acções titu­ladas (provisória ou definitivamente) ou da emissão e registo individualizado das acções escriturais, há‑de ser possível transmitir acções (não tituladas nem escrituradas). Como se processa a transmissão entre vivos? (...) Perante a lacuna da lei, deve socorrer‑se preferencialmente à disciplina prevista no CSC para a cessão de quotas e de acções (na medida em que existe analogia – artigo 2.º). Assim, se o estatuto social limitar a transmissão das acções, subor­dinando‑a ao consentimento da sociedade ou a outros requisitos, ela não pro­duzirá efeitos para com a sociedade enquanto se não verificarem esses requi­sitos (artigos 328.º, n.º 2, e 228.º, n.º 2) – mas será livre se o estatuto não fixar tais limitações (artigo 328.º, n.º 1); havendo ou não limitações, a comunicação à sociedade, por escrito, da transmissão ou o reconhecimento social (expresso ou tácito) da mesma são também requisitos de eficácia da transmissão das acções para com a sociedade (artigo 228.º, n.º 3); a cessão de acções deve constar de escritura pública (artigo 228.º, n.º 1)».

Como se viu, não pode concluir‑se no caso presente pela inexistência dos títulos, mas também esse facto não seria impeditivo da transmissão das acções, por acto entre vivos, nas circunstâncias e com as formalidades aí refe­ridas, o que não aconteceu. Com efeito, não lançaram mão os outorgantes da figura de cessão da sua posição social, nem se mostra observada para o efeito a forma.

Concluiu‑se na sentença que se ficou sem saber se as acções eram «ao portador» ou «nominativas». Já se viu que não era no caso presente obrigatório (por imposição legal) que as acções fossem «nominativas».

Em termos gerais, as acções tituladas ao portador transmitem‑se, por acto entre vivos, com a entrega do título (artigos 327.º do CSC e 101.º do CVM). As acções «nominativas» (artigos 326.º do CSC e 102.º do CVM) transmitem‑se por declaração de transmissão, escrita no título, e pelo pertence lavrado no mesmo e averbamento no livro de acções. E se a entrega ou a decla­ração de transmissão não ocorrer? Voltamos a citar Jorge Manuel Coutinho de Abreu (obra citada, pág. 371): «A doutrina portuguesa que tem curado da transmissão das acções tituladas (ao portador, sobretudo) contesta aquele resultado. A propriedade dos títulos transmitir‑se‑ia (entre vivos) por mero acordo de vontade, por contrato consensual entre cedente e cessionário (artigo 408.º, n.º 1, do CC); a entrega (das acções ao portador), assim como as for­malidades previstas para as acções nominativas, seriam tão‑só requisitos de legitimação do adquirente para o exercício dos direitos sociais».

Este entendimento era seguido sobretudo no domínio do Código Comer­cial anterior, com o apoio do artigo 168.º, n.º 1. Foi o entendimento seguido pelo STJ no acórdão de 16 de Junho de 1972 (BMJ, n.º 218, pág. 278), com anotação favorável de Vaz Serra (Boletim, trabalhos preparatórios sobre acções), segundo o qual «a propriedade das acções transmite‑se para o autor por mero efeito do contrato». Hoje, face ao Código das Sociedades Comerciais e do regime do Decreto‑Lei n.º 408/82, aquele entendimento não encontra apoio, o que aliás é referido pelo autor citado, quando diz: «Não penso que seja assim. As acções‑títulos (bem como as acções escriturais) estão sujeitas a regras próprias de circulação. E a lei marca ou acentua exactamente as espe­cialidades dessa circulação. Omite (porque pressuposta) a necessidade do acordo entre as partes (circulação entre vivos) e explicita a necessidade da entrega ou da declaração de transferência escrita no título (acções tituladas) ou do registo em conta (acções escriturais). Estas formalidades são essenciais para que a transmissão das acções se efective. O mero acordo entre transmi­tente e transmissário produz efeitos entre as partes – mas não produz, por si só, a transmissão das acções».

A propósito, refere João Salvado (Das Acções das Sociedades Anóni­mas, AAFDL, 1988): «A transmissão das acções, seja qual for a modalidade que revista, envolve a transferência da participação societária que elas repre­sentam, com todos os direitos e obrigações inerentes às acções transmitidas. É dessa transmissão que tratam os artigos 326.º e 327.º da CSC. Não há no artigo 326.º qualquer separação entre a titularidade e a legitimação necessá­ria para o exercício dos direitos adquiridos, seja perante terceiros, seja perante a sociedade. As formalidades do artigo 326.º são, pois, constitutivas, essenciais para que se dê a transmissão da participação social ou das acções. E, assim, o mero negócio de transferência sem ser acompanhado de tais for­malidades nem tem eficácia legitimadora nem eficácia translativa da titulari­dade (pro­priedade). As acções‑títulos e a participação social continuarão a pertencer ao alienante. Isso mesmo resulta do artigo 327.º, ao separar‑se, aí sim, a titulari­dade da legitimação. (...) Optou‑se pela natureza real do con­trato quanto à constituição». De Brito Correia extrai‑se, quanto a esta ques­tão, o seguinte (Direito Comercial, 2.º vol.): «a transmissão de valores fora da bolsa só é válida quando se utilizar o modelo aprovado além da decla­ração do transmi­tente no título e do pertence, quanto às acções nominativas, e da entrega real do título, quanto às acções ao portador. Isto mostra que a trans­missão de um negócio jurídico causal (compra e venda, doação, etc.) para cuja validade se exige como requisito de forma ad substantiam a apre­sentação da declaração para registo. De qualquer modo, um negócio de transmissão de acções fora da bolsa sem a declaração para registo (ou depó­sito) não é válido (artigo 26.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 408/82), mesmo que sejam entregues os títulos com ou sem pertence».

No caso presente, alegam as rés que as acções eram ao portador (pois que referem que as 4500 acções ao portador lhe foram entregues). Das respos­tas dadas à matéria de facto, não se fixou se as acções eram ao portador ou nominativas. A natureza das acções, como elemento do direito que as rés se arrogam (tem a ver com o contrato celebrado), deveria ser demonstrada pelas rés. O non liquet não pode, pois, favorecer as rés, sendo de concluir que não foram no caso presente observadas as formalidades ad substantiam para a transmissão das acções em causa, quer sejam estas nominativas ou ao portador, sendo pois tal contrato «nulo». A apelação merece, pois, nesta parte, provi­mento.

III – Violação do disposto no artigo 397.º, n.º 2, do CSC.

Dispõe o artigo 397.º, n.º 2, do CSC que são nulos os contratos celebra­dos entre a sociedade e os seus administradores, directamente ou por pessoa interposta, se não tiverem sido previamente autorizados por deliberação do conselho de administração, na qual o interessado não pode votar, e com parecer favorável do conselho fiscal.

No caso presente, o contrato teve como contraentes «D1., SA» e «A1. SA». No mesmo outorgaram respectivamente G. e E..

Do factualismo assente, com relevo nesta parte, temos o seguinte:

a) A «D. SGPS» era sociedade dominante da «A1. SA», em cujo capital detinha mais de 50% (4);

b) A «D. SPGS» era accionista fundador da «A.» (19);

c) À data do contrato (29 de Dezembro de 1989), integravam o Conse­lho de Administração, E. e outros (21 e 22);

d) O E. era presidente do Conselho Geral da «B.» e membro do Conselho de Administração da «D.» (23);

e) Sobre o referido contrato não se pronunciou o Conselho Fiscal da «A.» (24);

f) Em 29 de Dezembro de 1989, integravam o Conselho de Administra­ção da «A.», E., que substituiu H. por cooptação, deliberada em 27 de Setembro de 1989, I., em representação da firma «D2., SA», e Nuno Castelo Vitorino... (22).

Como se refere na sentença sob recurso, partes no contrato são A. e D., sendo irrelevante que um dos administradores (I.) tenha sido indicado por esta, sendo certo que este nem outorgou no referido contrato.

Como referem as apeladas, à data encontrava‑se em vigor o artigo 390.º do CSC (este preceito veio a ser alterado pelo Decreto‑Lei n.º 343/89, de 6 de Novembro de 1998, que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1999), que no seu n.º 3 dispunha que os administradores devem ser pessoas singulares com capa­cidade jurídica. No n.º 4 dispunha‑se que se uma pessoa colectiva for desig­nada administrador, deve nomear uma pessoa singular para exercer o cargo em nome próprio; a pessoa colectiva responde solidariamente com a pessoa desig­nada pelos actos desta.

Do que fica referido resulta que não se verifica a situação mencionada no preceito citado, pois que, por um lado, o administrador nomeado pela pes­soa colectiva exerce o cargo em nome próprio. Por outro lado, nem teve o refe­rido administrador intervenção no contrato em causa. Acresce ainda que não bastaria que o administrador nomeado tivesse intervenção, sendo ainda necessá­rio que actuasse em nome da mandante. «O contrato é celebrado entre a socie­dade e os seus administradores mas por pessoa interposta quando alguém actua em nome próprio mas por conta do administrador com a obrigação de transmi­tir a este a coisa ou direito cedido» (Alexandre Soveral Martins, Os Pode­res de Representação dos Administradores de Sociedades Anónimas, Studia Iuridica, n.º 34, pág. 268).

Não merece, pois, provimento, nesta parte o recurso, mostrando‑se preju­dicada a questão de se saber se o contrato em causa poderia ter sido cele­brado ao abrigo do n.º 5 do referido preceito (artigo 397.º do CSC).

IV – Violação do disposto no artigo 29.º do CSC.

Dispunha o artigo 29.º do CSC (depois alterado pelo Decreto‑Lei n.º 343/98, de 6 de Novembro), que a aquisição de bens por uma sociedade anó­nima ou em comandita por acções deve ser previamente aprovada por delibera­ção da assembleia geral desde que se verifiquem cumulativamente os seguintes requisitos: a) Se efectuada, directamente ou por interposta pessoa, a um funda­dor da sociedade ou a pessoa que desta se torne sócio no período referido na alínea c); b) O contravalor dos bens adquiridos à mesma pessoa durante o período referido na alínea c) exceda 2% ou 10% do capital social, consoante este foi igual ou superior a 10 000 contos...; c) O contrato de que provém a aquisição seja concluído antes da celebração do contrato de sociedade, simul­taneamente com este ou nos dois anos seguintes à escritura do contrato de sociedade ou de aumento de capital. O n.º 2 estipula que o disposto se não aplica a aquisições feitas em bolsa ... ou compreendidas no objecto da socie­dade. No n.º 4 dispõe‑se que os contratos devem ser reduzidos a escrito, sob pena de nulidade. O n.º 5 comina com a ineficácia as aquisições de bens pre­vistas no n.º 1 quando os respectivos contratos não forem aprovados pela assembleia geral.

Nesta parte, com relevo, temos o seguinte factualismo:

a) A «D.» era accionista fundadora da «A.» (19);

b) A «A.», no exercício de 1989, outorgou com a «D.», contra­tos correspondentes aos escritos de fls. 343 e 344, datados de 5 de Dezembro de 1989 e 29 de Dezembro de 1989, fazendo‑o aquela na qualidade de compra­dora, esta na qualidade de vendedora, e mediante os quais declararam comprar e vender, respectivamente, 18 770 acções das 20 000 de que a vendedora era titular no capital social da «J.», pelo preço de 25 000 000$00, e 4500 acções de que a vendedora se afirmou possuidora no capital da «B.», pelo preço de 4 500 000$00, tendo a «A.» outorgado nesses contratos sem prévia autorização da sua assembleia geral de accionistas (25);

c) O pagamento do preço de 25 000 000$00 devido pelas acções «J.», por vontade de ambas as partes, manifestada logo aquando da realização do contrato, só seria feita quando a «A.» lograsse encontrar quem lhe oferecesse por tais acções, pelo menos, idêntico montante, compro­metendo‑se a «D.» a desenvolver os esforços necessários nesse sentido (30);

d) As 18 770 acções vieram a ser alienadas em 30 de Junho de 1990, à sociedade «L.», tendo então a ré «A.» pago à «D.» o preço daquelas acções (31);

e) Em 16 de Julho de 1986, foi outorgada a escritura de constituição da sociedade «A.», sendo o capital social de 20 000 000$00 (doc. de fl. 137);

f) Por escritura de 31 de Dezembro de 1987, foi o capital social da «A.» aumentado para 200 000 000$00 (61 e 62);

g) Em 27 de Dezembro de 1988, realizou‑se escritura de aumento de capi­tal da «A.», sendo o mesmo aumentado para 300 000 000$00, por incorporação de reservas (57, 58 e 59).

O preceito citado insere‑se entre as medidas que visam proteger o inte­resse dos sócios e de terceiros, quanto à realização integral do capital social. O referido preceito não tem razão de ser quando o aumento de capital se verifica por incorporação de reservas. Com efeito, neste caso, «além de não terem que dispor de qualquer quantia, os sócios conservam inalteradas as suas posições relativas, uma vez que – nos termos do artigo 92.º do CSC – o aumento da participação social de cada um será proporcional à parte de que já era titu­lar» (Do Capital Social – Boletim da Faculdade de Direito n.º 33 – Paulo de Tarso Domingues, pág. 67). Refere ainda o mesmo autor (obra citada, pág. 87 e seguintes): «O fim pretendido com o regime jurídico das entradas em espécie – no sentido de evitar a sobreavaliação dos bens in natura que consti­tuem a entrada de um sócio – seria facilmente defraudado com a admissibili­dade das chamadas ‘quase‑entradas’. Na verdade, se se permitisse à socie­dade, logo após a constituição, adquirir – com o dinheiro das entradas e pelo preço que entendesse – um bem a um sócio, isso equivaleria, para todos os efeitos, à realização de uma entrada em espécie por parte deste, deitando por terra todo o esforço legislativo feito quanto a este tipo de entradas no momento da constituição. Deste modo, para evitar que um sócio, pretendendo fugir ao regime imperativo e particularmente rigoroso das entradas em espé­cie, realizasse, no momento da constituição, uma entrada em dinheiro e, de seguida, vendesse à sociedade – pelo preço que então poderia discricionaria­mente estabelecer – o bem com que efectivamente pretendia entrar para a sociedade, a lei no artigo 29.º do CSC veio expressamente proibir a aquisição de bens a accionistas quando estejam reunidos certos requisitos».

Do que fica referido resulta que, para efeitos da situação prevista no artigo 29.º do CSC, não têm relevância os aumentos de capital, por incorpora­ção de reservas, uma vez que não se verifica o mencionado perigo de se defraudar a lei, através das chamadas «quase‑entradas». Não releva, pois, o aumento de capital ocorrido em 1988, por incorporação de reservas, para efei­tos de contagem do prazo mencionado (artigo 29.º, n.º 1, alínea c), do CSC).

Temos, pois, no caso presente que o momento a partir do qual se inicia o prazo referido na alínea c) do artigo 29.º do CSC é de 31 de Dezembro de 1987, sendo, para efeitos de cálculo da percentagem, de atender ao efectivo capital social, ou seja, 300 000 000$00.

Os contratos mencionados em 25 (aquisição de acções no valor global de 29 500 000$00, ocorrida no exercício de 1989) integram, pois, a situação prevista no artigo 29.º do CSC, não se vendo como o regime possa ser dife­rente, consoante a forma ou data de pagamento acordados, nem se vendo motivo para alterar a qualificação que os outorgantes deram aos contratos (compra e venda). É que a razão de ser da proibição supra referida mantém‑se, não a condicionando a lei à verificação ou não de prejuízo para a sociedade. Não é essa a razão de ser do preceituado.

Alegam as apeladas que não tem aplicação o referido preceito, por a refe­rida aquisição estar compreendida no objecto da sociedade.

Nos termos do disposto no artigo 9.º do CSC, do contrato de qualquer sociedade deve constar, entre outras coisas, «o objecto da sociedade». Como objecto da sociedade, artigo 11.º do CSC, devem ser indicadas, no contrato, as actividades que os sócios propõem que a sociedade venha a exercer. No n.º 4 refere‑se que a aquisição pela sociedade de participações em sociedades de responsabilidade limitada ... cujo objecto seja igual àquele que a sociedade está exercendo, não depende de autorização no contrato de sociedade. O contrato pode autorizar (n.º 5) a aquisição pela sociedade de participações como sócio de responsabilidade ilimitada ou de participações em sociedades com objecto diferente do acima referido, em sociedades reguladas por leis especiais e em agrupamentos complementares de empresa.

A propósito, refere António Menezes Cordeiro (Manual de Direito das Sociedades, I – Das Sociedades em Geral, edição de 2004, pág. 417): «O objecto da sociedade – ou objecto mediato, para quem queira chamar ‘objecto’ ao conteúdo – é constituído pelas actividades a desenvolver pelo ente colectivo. O artigo 11.º tem diversas regras a tanto respeitantes». «Como objecto devem ser indicadas as actividades que os sócios se proponham para a sociedade – artigo 11.º, n.º 2. A lei permite que o contrato indique uma série de actividades não efectivas; segundo o n.º 3, compete depois aos sócios, de entre as actividades elencadas no objecto social, escolher aquela ou aquelas que a sociedade efectivamente exercerá, bem como deliberar sobre a suspen­são ou cessação de uma actividade que venha sendo exercida – n.º 3. A prática vai, assim, no sentido de alongar o objecto da sociedade com toda uma série de hipóteses de actuação.»

No caso presente, fez‑se constar do pacto social (artigo 3.º) que «o objecto social é a comercialização de equipamento informático (hardware) e a prestação de serviços de consultadoria informática, comercialização e desen­volvimento de programas (software)». No artigo 4.º fez‑se constar que «a sociedade pode, sob qualquer forma legal, associar-se com outras pessoas jurí­dicas para, nomeadamente, formar sociedades, agrupamentos complementares de empresas, consórcios e associações em participação, bem como adquirir e alienar participações no capital de outras empresas».

A propósito da interpretação do «contrato social», refere Menezes Cordeiro (obra citada, pág. 408): «As regras de interpretação negocial verti­das no artigo 236.º do CC pressupõem, fundamentalmente, um diálogo nego­cial a dois. Locuções como ‘declaratário real’, ‘comportamento do decla­rante’, ‘vontade real’ ... compreendem‑se num mundo bidimensional: seriam impraticáveis em contratos plurilaterais, em que, provavelmente, cada ‘decla­rante’ pensou em algo diverso. Além disso, regras como a do equilíbrio das prestações têm a ver com contratos comutativos. Logo à partida, todas estas regras surgem impraticáveis em contratos de organização, como sucede com o de sociedade. A isto acrescem factores ... e designadamente o de a sociedade, ao criar um novo sujeito de direitos, ser de modo efectivo um contrato oponível erga omnes. (...) Tanto basta para que se possa proclamar: a interpretação dos pactos sociais é fundamentalmente objectiva, devendo seguir o prescrito para a interpretação da lei – artigo 9.º do CC, com as inevitáveis adaptações.»

Ora da aplicação dos mencionados princípios – interpretação objectiva – para qualquer pessoa, nomeadamente para os terceiros que eventualmente contratam com a sociedade, resulta dos seus estatutos que o objecto da mesma são as actividades mencionadas no artigo 3.º antecedidas da expressão: «O objecto social é». No artigo 4.º fez‑se constar alguns actos como permitidos em face do pacto social e que podem envolver alterações da própria sociedade (associar‑se com outras, formar sociedades e agrupamentos, etc.). Sendo já permitidos no pacto, ficariam apenas sujeitos a deliberação dos sócios, dispen­sando‑se a necessidade de eventual alteração do pacto social.

Do que fica dito resulta já que não pode no caso presente aceitar‑se que, além das actividades constantes do artigo 3.º do pacto social, a sociedade em causa tenha também por objecto as constantes do artigo 4.º, entre as quais se inclui «adquirir ou alienar participações no capital de outras empresas».

A aquisição das referidas acções (mencionada em 25) não se integra, pois, no objecto da sociedade, pelo que merece também nesta parte provimento o recurso e, caso não se tivesse já decidido pela nulidade, sempre o contrato seria ineficaz, nos termos do disposto no n.º 5 do artigo 29.º do CSC.

Na parte restante, o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, como já se refe­riu, desatendeu as pretensões do autor apelante no sentido de ser declarada a nulidade do con­trato de transmissão de acções por nele ter participado o administrador de uma das socieda­des, em violação do disposto no artigo 397.º, n.º 2, do CSC, e por falta de intervenção do número de administradores exigido, e ainda as pretensões, expostas como consequências da declarada nulidade do contrato de transmissão, da nulidade dos contratos de suprimento e da nulidade das assembleias gerais em que a A. participou na qualidade de accionista da B..

1.4. Contra este acórdão interpuseram, quer o autor apelante C., quer as rés apeladas A., SA, e B., SA, recursos de revista para o Supremo Tribunal de Justiça, terminando as alegações das rés com a for­mulação das seguintes conclusões:

“1.ª – No modesto entender das recorrentes, não se verifica nenhum dos dois vícios apontados no douto acórdão recorrido ao contrato de compra e venda de acções da B. celebrado entre a D. e a A., pelo que não existem quaisquer razões para esse contrato ser julgado inválido ou ineficaz.

2.ª – Segundo o douto acórdão recorrido, esses dois vícios residiriam no seguinte:

– Pelo jogo das regras legais sobre a distribuição do ónus da prova deve concluir‑se que, no caso em apreço, não foram observadas as formalidades ad substantiam para a transmissão das acções objecto do mencionado contrato, quer estas sejam nominativas quer sejam ao portador, pelo que o contrato será nulo;

– A aquisição das acções da B. não se integra no objecto social da A., pelo que o contrato de compra e venda das acções, ainda que não fosse nulo, seria ineficaz, nos termos do disposto no artigo 29.º, n.º 5, do CSC, por estarem preenchidos os requisitos cumulativos do n.º 1 do mencio­nado preceito.

3.ª – Para a decisão da Relação de declarar o contrato nulo assumiu‑se como fulcral o juízo feito sobre a distribuição do encargo probatório no que respeita à observância de determinadas formalidades de que dependeria a transmissão das acções e, desde logo, no que se refere à natureza das acções, como nominativas ou ao portador. Tal juízo mostra‑se, porém, equivocado e incorre mesmo em contradição com as considerações tecidas anteriormente no douto acórdão recorrido.

4.ª – Se se entender a presente acção como de simples apreciação, afi­gura‑se dever qualificá‑la como de simples apreciação positiva, tal como o fez a 1.ª Instância. Porém, ainda que a acção seja de simples apreciação negativa, como entendeu a Relação, isso não significa que o autor estivesse dispensado da prova dos factos que dariam corpo aos vícios apontados aos negócios cuja invalidade pretende ver declarada, e que recaísse sobre as rés o ónus de afastar todas as eventuais causas de invalidade dos actos impugnados pelo autor. Pelo contrário, e conforme é num primeiro momento reconhecido no douto acórdão recorrido, era ao autor que pertencia, na presente acção, o ónus da alegação e prova dos concretos vícios imputados aos actos e contratos impugnados.

5.ª – O suposto não cumprimento de formalidades para a transmissão das acções é algo que diz respeito à existência de vícios do contrato (ou seja, a factos impeditivos do direito invocado pelas rés) e, por conseguinte, a respec­tiva prova pertenceria ao autor. E o mesmo se diga relativamente à natureza nominativa ou ao portador das acções, enquanto factor que determinaria quais as formalidades a que a transmissão estaria submetida.

6.ª – Por conseguinte, não era às rés, para se poderem valer da aquisição das acções pela A., que competiria demonstrar que tais formalidades foram respeitadas, ou que as acções tinham esta ou aquela natureza (do mesmo modo que sobre elas não recaía o ónus de provar que a transmissão das acções não padeceu de qualquer outro vício).

7.ª – Consequentemente, o non liquet quanto ao facto de as acções serem nominativas ou ao portador não pode voltar‑se contra as rés mas antes contra o autor. Se não se apurou se as acções eram nominativas ou ao portador quando o contrato foi celebrado, e se não se demonstrou se foram ou não cum­pridas as formalidades de transmissão das acções previstas consoante esteja­mos perante uma ou outra modalidade de acções, a conclusão não é que o con­trato é nulo mas, pelo contrário, que também o suposto vício do contrato que estaria na inobservância dessas formalidades se deve ter como não demons­trado.

8.ª – A solução dada a esta questão no douto acórdão recorrido signi­fica, afinal, que seria às rés que competiria provar que a aquisição das acções pela A. não padeceu de qualquer vício, o que se traduz na aplicação das regras dos artigos 342.º e 343.º do Código Civil com um sentido inconsti­tucional, por violação do direito de defesa e do direito a um processo equitativo consagrados no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, bem como dos princípios da segurança e certeza jurídicas plasmados no artigo 2.º da CRP.

9.ª – Ainda que se pudesse entender que a circunstância de não se ter demonstrado se as acções eram nominativas ou ao portador legitima a conclu­são de que não foram observadas as formalidades à época exigidas para a transmissão das acções – no que não se concede –, nem por isso seria nulo o contrato de compra e venda das acções celebrado entre a D. e a A..

10.ª – O facto de o negócio ter por objecto acções, sejam elas nominati­vas ou ao portador, não obsta a que a propriedade das mesmas se transmita solo consensu, isto é, por efeito do acordo de vontades entre o transmitente e o adquirente. Por conseguinte, a validade do contrato celebrado entre a D. e a A. prescinde por completo da observância das aludidas formalida­des, as quais se assumem, tão‑somente, como um requisito de legitimação do adquirente para o exercício dos direitos fundados nas acções adquiridas.

11.ª – Ainda que se entenda que é a própria transmissão da propriedade das acções, e não apenas a legitimação do adquirente, que não prescinde da observância de tais formalidades, daí não decorre que o facto de elas suposta­mente não terem sido desde logo observadas, com a celebração do contrato, importa a nulidade desse mesmo contrato. Pelo contrário, o que se verificaria seria, então, uma cisão nos efeitos do negócio, que se manteria válido, produ­zindo de imediato efeitos obrigacionais, vinculando as partes, e ficando a pro­dução do efeito real dependente da observância das mencionadas formalidades.

12.ª – No douto acórdão recorrido afirma‑se também que o contrato de aquisição das acções da B., ainda que não fosse nulo, seria ineficaz nos termos do disposto no artigo 29.º, n.º 5, do CSC, por estarem preenchidos os requisitos cumulativos do n.º 1 do mencionado preceito, uma vez que tal aqui­sição não se integraria no objecto social da A.. Salvo o devido res­peito, afigura‑se existirem dois equívocos, quanto a este ponto, na douta deci­são recorrida, o primeiro quanto à não inclusão da aquisição das acções no objecto da A. e o segundo quanto ao facto de se julgar preenchida a hipótese da alínea b) do n.º 1 do artigo 29.º do CSC.

13.ª – Os contratos de compra e venda de acções celebrados entre a D. e a A. durante o período relevante estavam compreendidos no objecto social da A.. Na verdade, a aquisição de participações, em qualquer empresa, foi um dos escopos para os quais a A. se consti­tuiu e estava expressamente contemplada no artigo 4.º dos seus estatutos. O seu objecto social compreendia a aquisição de participações, pelo que a compra da participação na B: traduziu uma actuação ou realização de tal objecto, pelo que fica, por essa via, desde logo afastada a aplicação do artigo 29.º do CSC.

14.ª – Contrariamente ao entendido no douto acórdão recorrido, o con­trato celebrado entre a A. e a D., relativo às acções J., não conta, em medida alguma, para efeitos do preenchimento do plafond de 2% previsto no artigo 29.º, n.º 1, alínea b), do CSC, pelo que no período relevante aqui em jogo – ou seja, entre 31 de Dezembro de 1987 e 31 de Dezembro de 1989 –, não ocorreu, em bom rigor, qualquer aquisição de acções pela A. à D. que, para aqueles efeitos, se devesse somar à das acções da B..

15.ª – A operação relativa às acções da J., pelos seus próprios ter­mos (patentes nos factos julgados provados sob os n.ºs 30 e 31), nunca pode­ria implicar uma diminuição patrimonial para a A., sendo por isso estranha à ratio do artigo 29.º do CSC.

16.ª – Aliás, a qualificação jurídica que melhor quadra ao negócio rela­tivo às acções J. é, não a de compra e venda, mas a de mandato para venda, pelo que a dita operação não consubstanciará sequer uma aquisição e ficará, também por isso, de fora do alcance do artigo 29.º do CSC.

17.ª – Ainda que estivéssemos perante uma compra e venda de acções, nem por isso daí decorreria a ineficácia do contrato relativo às acções da B.. Isto porque, a ser assim, a própria operação relativa às acções J., num montante de 25 000 000$00, excederia, por si mesma, o sobre­dito limite de 2% do capital social da A., sendo, portanto, ineficaz para com esta última e já não contando para efeitos da não ultrapassagem do limite dos 2% por parte de aquisições feitas ulteriormente pela A. à sua accionista.

18.ª – Daí que, quando a A. comprou à D. as acções da B. pelo preço de 4 500 000$00, o contravalor dos bens adquiridos à D. não excedesse 2% do capital social e tal compra não preenchesse os requisitos que cumulativamente são exigidos para a intervenção do artigo 29.º do CSC.

19.ª – A «compra» das 18 770 acções J. nunca contará, pois, em medida alguma, para efeitos do preenchimento do plafond de 2% – por não ser de todo uma aquisição, por não ser uma aquisição que lese ou ponha em perigo as finalidades visadas pela lei, ou por ser ineficaz para com a A..

20.ª – Mesmo que, quando foi celebrado o contrato de compra e venda das acções da B., tivesse havido violação do disposto no artigo 29.º, n.º 1, do CSC, o contrato teria entretanto adquirido plena eficácia também relati­vamente à A., por isso que, como ficou demonstrado nos autos e foi reconhecido a págs. 42 a 44 do douto acórdão recorrido, o Conselho de Admi­nistração da A. praticou, já no ano de 1990 (após o decurso do prazo de dois anos consagrado pela alínea c) do n.º 1 do artigo 29.º do CSC), vários actos dos quais emergiu inequivocamente a ratificação da aquisição das acções da B..

21.ª – Ora, afigura‑se manifesto que, uma vez recuperada pelo Conselho de Administração a plenitude dos seus poderes, ele, da mesma forma que pode­ria então, sem a anuência da Assembleia Geral, adquirir as acções em causa, também poderá limitar‑se a ratificar uma aquisição feita anteriormente, sanando dessa forma a ineficácia de que esta porventura padecesse.

22.ª – O douto acórdão recorrido, ao julgar nulo o contrato, fez errada apli­cação das regras legais sobre a distribuição do ónus da prova, concreta­mente das normas dos artigos 342.º e 343.º do CC, que aplicou, aliás, com um sentido desconforme com o disposto no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, e fez também errada aplicação das normas dos artigos 326.º e 327.º do CSC (e 101.º e 102.º do CVM), relativas às formalidades da transmis­são de acções. Ao jul­gar que o contrato, ainda que não fosse nulo, seria inefi­caz, o douto acórdão recorrido fez errada aplicação da norma do artigo 29.º do CSC.

Termos em que deverá julgar‑se procedente o presente recurso e, conse­quentemente, revogar‑se o douto Acórdão recorrido na parte em que concedeu parcial provimento ao recurso de apelação, revogou, também parcialmente, a sentença recorrida e declarou nulo o contrato de aquisição de acções celebrado entre a D. e a A..”

1.5. Por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Outubro de 2005, foi negado provimento aos recursos de revista, com a seguinte fundamentação, no que respeita ao recurso das rés, único que releva para o presente recurso de constitucionalidade:

“Já vimos que a Relação declarou nulo o contrato de aquisição de acções celebrado entre a A. e a D..

Declaração essa que as rés não aceitam.

Fulcral para a decisão da questão daí adveniente, é a qualificação da pre­sente acção: se de apreciação positiva ou negativa.

Segundo o disposto no artigo 4.º, n.º 2, alínea a), do Código de Pro­cesso Civil, as acções de simples apreciação têm por fim obter unicamente a declara­ção da existência ou inexistência de um direito ou de um facto.

E fundamental para se determinar se a acção é de apreciação positiva ou negativa é o teor do pedido, é a providência que o autor requer (cf. Anselmo de Castro, in Direito Processual Civil, 2.ª edição, 1961, pág. 69).

Tal como a Relação, também entendemos que «no caso presente, o autor demanda as rés, impugnando a qualidade de accionista no capital social da B. da 1.ª ré. O pedido formulado consiste na declaração de nulidade do contrato de aquisição de acções, bem como dos autos que esta praticou, invocando aquela qualidade (de accionista da B.). O que o autor pre­tende consiste, no essencial, na negação da qualidade de accionista no capital da B. que a 1.ª ré se arroga.»

Consequentemente, estamos perante uma acção declarativa de simples apreciação negativa.

Neste tipo de acção, em conformidade com o disposto no n.º 1 do artigo 343.º do Código Civil, incide sobre o réu o ónus da prova dos factos constituti­vos do direito que se arroga.

Assim, pretendendo o autor a negação da qualidade da A. de accionista da B., qualidade adveniente da aquisição de 4500 acções desta última ré, por força do contrato que terá firmado com a D. em 29 de Dezembro de 1989, é sobre as rés que recai o ónus da prova da existência do referido contrato e da qualidade daí resultante.

A incidência, in casu, daquele ónus sobre as rés não viola o estatuído no artigo 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP, porque é o resultado da aplicação das regras sobre o ónus da prova estabelecidas na nossa lei substantiva (citado artigo 343.º).

X

Segue‑se a apreciação sobre a validade ou nulidade do contrato de aquisi­ção das acções em causa.

No que concerne à transmissão, fora da bolsa, de acções nominativas, estabelece o n.º 1 do artigo 326.º do CSC que elas se transmitem entre vivos por declaração do transmitente escrita no título e pelo pertence lavrado no mesmo e averbamento no livro de acções da sociedade por esta efectuados.

No que toca à transmissão, entre vivos, de acções ao portador prescreve o n.º 1 do artigo 327.º daquele diploma que ela se efectua pela entrega dos títulos, dependendo da posse dos mesmos o exercício de direitos de sócio.

As formalidades supra descritas são ad substantiam, constitutivas, essen­ciais para que se dê a transmissão da participação social ou das acções (vide Acórdãos deste Supremo Tribunal, de 6 de Fevereiro de 1997 e 6 de Outubro de 1998, respectivamente, no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 464, pág. 551, e n.º 480, pág. 490, e Coutinho de Abreu, em Curso de Direito Comercial, vol. II, Das Sociedades, pág. 372).

Ora, na situação em apreço, não lograram as rés provar que qualquer daquelas formalidades tenham sido observadas no mencionado contrato de transmissão de acções.

Portanto, é irrelevante apurar a natureza das aludidas acções porque, quer fossem nominativas, quer fossem ao portador, a sua transmissão não se operou, já que, como acima se disse, não se mostram cumpridas as formalida­des exigidas por lei para a transmissão das acções ao portador.

Logo, o referido contrato é nulo (artigo 294.º do Código Civil), deste modo se confirmando a decisão da Relação que assim o declarou.

Declarado, pelas razões acima expostas, o contrato [nulo], improcede o recurso das rés, ficando prejudicado o conhecimento de tudo o mais que nele [era] versado, designadamente o conhecimento da eficácia do mesmo con­trato.”

1.6. É contra esta parte do acórdão do STJ que, como inicialmente se referiu, as rés interpuseram recurso para o Tribunal Constitucional, terminando as res­pectivas alega­ções com a formulação das seguintes conclusões:

“1.ª – O presente recurso tem por objecto a norma do artigo 343.°, n.º 1, do Código Civil, com o sentido com que foi aplicada no acórdão recorrido quanto ao alcance do aí previsto relativamente ao encargo probatório do réu numa acção de simples apreciação negativa, sentido [esse que] foi o de que, numa acção de simples apreciação em que o autor pede a declaração de nuli­dade de um contrato de aquisição de acções e dos actos que um dos réus prati­cou invocando a qualidade de accionista do outro réu, seria aos réus que com­petiria provar não só a existência de tal contrato mas também que este não padeceu de qualquer vício, e, concretamente, dos vícios que lhe são imputados pelo autor.

2.ª – A aplicação da norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil assume‑se como decisiva na douta decisão recorrida. Foi por se considerar que daquele preceito decorre que é sobre as rés que recai o ónus de provar que a compra e venda das acções não padece de um concreto vício – o não cumpri­mento de determinadas formalidades consideradas essenciais para que se dê a transmissão da participação social – que se concluiu que, não tendo as rés feito prova da observância de tais formalidades, o contrato deve ser considerado inválido.

3.ª – A interpretação da norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil aco­lhida na douta decisão recorrida viola o direito de defesa e o direito a um processo equitativo consagrados no artigo 20.°, n.ºs 1 e 4, da CRP, bem como os princípios da segurança e certeza jurídicas plasmados no artigo 2.° da CRP.

4.ª – Os direitos constitucionais à defesa e a um processo equitativo e justo supõem que a todos deve ser assegurado, num sentido formal e também num sentido material, o direito efectivo a uma jurisdição, o que só se consegue se ao longo de todo o processo forem observadas um conjunto de regras que assegurem que o processo se desenrola em termos equitativos e justos, e que as partes tenham posições simétricas, paritárias, perante o tribunal, devendo dis­por, no essencial, de iguais meios para apresentar e fazer valer as suas posições em juízo.

5.ª – Ora, a distribuição do ónus da prova operada no artigo 343.°, n.º 1, do Código Civil, tal como ele foi aplicado na douta decisão recorrida, incorre em desrespeito por estes princípios constitucionais ao libertar o autor, que invoca a nulidade de um contrato, do encargo de provar as concretas razões pelas quais esse contrato sofre dos vícios por ele invocados, fazendo antes recair sobre as rés, para afastarem a declaração de nulidade do negócio, o ónus de provarem os factos demonstrativos de que o contrato não padece dos defei­tos alegados pelo autor (ou de quaisquer outros que o possam invalidar). Isto porque se está, assim, a conferir às partes um estatuto processual gritantemente desigual, em claro prejuízo da posição do réu, que vê os seus direitos de defesa substancialmente coarctados.

6.ª – A certeza e a segurança jurídicas são também postas em crise em face de uma interpretação da norma do artigo 343.°, n.º 1, do Código Civil como a seguida no douto acórdão recorrido. O comércio jurídico, e em parti­cular o tráfico mercantil, ver‑se‑iam gravemente afectados se aquele que adquire uma posição jurídica por virtude de um negócio jurídico estivesse, a todo o tempo, sujeito, se alguém pusesse em causa esse seu direito ou o facto do qual decorreu a sua aquisição, a ter de demonstrar que tal facto não padeceu de quaisquer imagináveis vícios, sob pena de, não o fazendo, se ver privado desse mesmo direito!

7.ª – A norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil pode, sem qual­quer dificuldade, interpretar‑se com um sentido que não viola as mencionadas regras e preceitos constitucionais, para tanto bastando que se interprete o men­cionado comando com o sentido de que, em acções de simples apreciação negativa, o ónus da prova dos factos constitutivos do direito invocado pelo réu pertence a este último, mas que, pelo contrário, já pertence ao autor o encargo de demonstrar a existência dos vícios que imputa a tais factos constitutivos e que podem determinar a invalidade dos mesmos.

8.ª – O sentido proposto é o que coloca a norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil em sintonia com as normas legais pertinentes no que respeita à distribuição do ónus da alegação nas acções de simples apreciação negativa, bem como com o modo como a doutrina tem entendido a distribuição do ónus da prova nestas acções, fazendo recair sobre o réu o encargo de alegar e provar os factos constitutivos do direito que se arroga, mas é sobre o autor que recai o ónus da alegação e prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos.

9.ª – A interpretação propugnada é, também, a que vai ao encontro da ratio da regra especial sobre o ónus da prova nas acções de simples apreciação negativa, que tem a ver com o facto de ser por via de regra mais fácil a quem alardeia a existência de um direito ou de um facto demonstrar a sua existência (identificando a respectiva causa específica) do que à contraparte provar a sua inexistência (afastando todas as causas possíveis da sua produção). Na verdade, porque ao réu será praticamente impossível a prova de que o facto constitutivo do direito que se arroga não sofre de nenhum vício que o invalide, é sobre o autor que deve recair o ónus da prova de tal vício (isto é, dos factos impediti­vos ou extintivos do direito do réu).

10.ª – De acordo com a interpretação aqui sustentada, que é aquela que encontra acolhimento nas normas e princípios constitucionais acima referidos, fica claro que pertencia ao autor, na presente acção, o ónus da alegação e prova dos concretos vícios imputados aos actos e contratos impugnados, e que não competia às rés a demonstração da inexistência de quaisquer vícios relativa­mente a tais actos. Consequentemente, o facto de não se ter demonstrado se foram ou não cumpridas as formalidades de transmissão das acções previstas consoante estejamos perante acções nominativas ou ao portador não leva a que o contrato seja nulo mas, pelo contrário, conduz a que se deva concluir que também o suposto vício do contrato que estaria na inobservância dessas forma­lidades se deva ter como não verificado.

Termos em que deverá julgar‑se procedente o presente recurso e, con­sequentemente, declarar-se inconstitucional a norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil, com o sentido com que foi aplicada no douto acórdão recorrido, determinando‑se que este seja substituído por outro no qual se aplique a refe­rida norma com o sentido de esta não implicar que, numa acção de simples apreciação negativa, pertença ao réu o ónus de provar a inexistência dos vícios que o autor imputa ao facto constitutivo do direito invocado pelo réu.”

1.7. Nas contra‑alegações apresentadas, o autor, ora recorrido, sustenta a inad­missibilidade do presente recurso a diversos títulos:

a) nas alegações as recorrentes já não sustentam nem pedem que a norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil seja julgada inconstitucional, mas tão‑só que a mesma seja interpretada em certo sentido para estar “em sintonia com as normas legais perti­nentes”, e já não em sintonia com os princípios constitucionais invocados;

b) o acórdão recorrido não se fundamenta na interpretação que as recorrentes reputam de inconstitucional;

c) o acórdão recorrido fundamenta‑se também na norma do artigo 29.º, n.º 5, do CSC, pelo que a eventual emissão de juízo de inconstitucionalidade da norma do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil seria inútil, pois o sentido decisório daquele acórdão permanece­ria o mesmo, com base naquele primeiro fundamento;

d) a inutilidade do conhecimento do recurso de constitucionalidade deriva ainda do facto de o autor ter provado a inexistência jurídica dos títulos representativos das acções em causa, prova essa que, apesar de ter sido erradamente considerada extemporânea, sempre poderá, a todo o tempo, fundar nova declaração de nulidade do contrato;

e) o que as recorrentes, em rigor, impugnam são as decisões da Relação e do STJ por estas terem aplicado o direito ordinário em sentido que lhes desfavorável, preten­dendo que se crie uma norma (“compete àquele que nega a existência de um direito fazer a prova dessa inexistência”), que seria, essa sim, contrária às normas e princípios consagrados nos artigos 1.º, 2.º e 20.º, n.ºs 1 e 4, da CRP.

1.8. As recorrentes responderam às questões prévias suscitadas na con­tra‑alegação do recorrido, propugnando a sua improcedência.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação

Começando, como cumpre, pela apreciação das questões suscitadas pelo recor­rido susceptíveis de conduzir ao não conhecimento do recurso, há que desatender a primeira, pois, na verdade, ao defenderem, na sua alegação, uma determinada interpretação normativa como sendo conforme à Constituição, em contraponto a outra interpretação, que dela difere substancialmente, que, segundo as recorrentes, teria sido acolhida na decisão recorrida e que violaria a Constituição, não se constata qualquer “abandono”, por parte das recorrentes, da questão de constitucionalidade que pretendiam ver apreciada.

Igualmente improcede a alegada inutilidade de conhecimento do recurso por, mesmo que obtivesse provimento e o contrato não fosse considerado nulo por força da aplica­ção feita da regra do artigo 343.º, n.º 1, do Código Civil, sempre seria ineficaz por desrespeito do artigo 29.º, n.º 5, do CSC. É que o acórdão do STJ, ora recorrido, após consi­derar nulo o contrato por falta de cumprimento de formalidades ad substantiam, considerou prejudicado o conhecimento, designadamente, da eficácia do contrato, por extravasar o objecto de uma das sociedades contratantes. Isto é: diversamente do acórdão da Relação, que chegou a emitir pro­núncia expressa no sentido da ineficácia com base em violação do artigo 29.º, n.º 5, do CSC, o acór­dão do STJ funda‑se exclusivamente na nulidade do contrato, havendo, assim, interesse no conhecimento do recurso (se o mesmo vier a ser considerado admissível).

Também são irrelevantes as considerações tecidas pelo recorrido quanto à prova, que teria feito e que poderia repetir em futura acção de nulidade do contrato, da ine­xistência dos títulos, pois esta pretensa inexistência foi julgada não provada pelas instâncias e a seu respeito não vem suscitada qualquer questão de inconstitucionalidade.

Porém, analisada a fundamentação do acórdão recorrido e os termos em que se mostram formulados, quer o requerimento de interposição de recurso, quer as alegações das recorrentes, há que reconhecer que não se pode conhecer do objecto do presente recurso, desde logo por, em rigor, vir questionada, não a constitucionalidade de um critério normativo, mas antes a da operação judicial de subsunção a esse critério, e, depois, por, mesmo que se con­cedesse em vislumbrar na alegação das recorrentes a imputação de inconstitucionalidade de um critério normativo, não haver coincidência entre o critério questionado e o critério apli­cado, como ratio decidendi, pela decisão ora impugnada.

Na verdade, o acórdão da Relação claramente enunciou – e o acórdão ora recor­rido não se afastou dessa orientação – o critério de que, nas acções de simples apreciação negativa, “ao réu incumb[e] (…) a prova dos factos constitutivos do direito que se arroga, enquanto que ao autor se impõe a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito”. As recorrentes não questionam a correcção (e a constitucionalidade) deste cri­tério, mas entendem que o mesmo terá sido mal (e inconstitucionalmente) aplicado no caso concreto. Mas, sendo assim, o que, em rigor, se questiona é a constitucionalidade da própria decisão judicial de subsunção do caso concreto àquele critério, o que, como é sabido, não constitui objecto idóneo de recurso de constitucionalidade.

Por outro lado, a situação de non liquet respeitava, como claramente se refere no acórdão da Relação, à natureza das acções (se nominativas, se ao portador), e, apesar de resolvida em desfavor das rés, ora recorrentes, foi‑o com a expressa referência de que, quer fossem nominativas, quer ao portador, era de concluir não terem sido respeitadas as formali­dades ad substantiam que, para umas e/ou para outras, eram legalmente exigíveis. Foi a falta de cumprimento destas formalidades, dada como provada, e não a dúvida sobre a natureza das acções que determinou a decisão de nulidade do contrato.

O mesmo entendimento foi seguido no acórdão do STJ, ora recorrido, que clara­mente enunciou, após reiterar a adesão ao referido critério normativo, que, no caso, tinha de ser julgada em desfavor das rés a falta de prova do cumprimento das formalidades ad subs­tantiam (para as acções nominativas: a declaração do transmitente escrita no título, o pertence lavrado no mesmo e o averbamento no livro de acções da sociedade; para as acções ao porta­dor: a entrega dos títulos), dado que estas formalidades eram constitutivas do direito das rés. Esta qualificação das referidas formalidades como elemento constitutivo do direito das rés – qualificação que o Tribunal Constitucional tem de acolher como um dado da questão – implica que o acórdão recorrido não acolheu o critério normativo que se admitiu ter sido questionado, do ponto de vista da sua conformidade constitucional, pelas recorrentes: o de que se estaria a impor aos réus nas acções de simples apreciação negativa o ónus (excessivo e desproporcionalidade) da inexistência de factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito arrogado.

Assim, quer porque a imputação da inconstitucionalidade visa directamente a decisão judicial impugnada, em si mesma considerada, quer porque, a admitir‑se questiona­rem as recorrentes determinado critério normativo, este não ter sido aplicado, como ratio decidendi, pelo acórdão recorrido, impõe‑se a conclusão da impossibilidade de conhecimento do objecto do presente recurso.

3. Decisão

Em face do exposto, acordam em não conhecer do presente recurso.

Custas pelas recorrentes, fixando‑se a taxa de justiça em 12 (doze) unidades de conta, por cada uma.

Lisboa, 16 de Maio de 2007.

Mário José de Araújo Torres

Benjamim Silva Rodrigues

João Cura Mariano

Rui Pereira

Rui Manuel Moura Ramos