187/07 · Tribunal Constitucional

Acórdão 308/07

ACÓRDÃO N.º 308/2007

Processo n.º 187/07

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. A., SA, apresentou reclamação para a conferên­cia, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º‑A da Lei de Or­gani­za­ção, Funciona­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, aprovada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra a decisão sumária do re­lator, de 14 de Março de 2007, que de­cidiu, no uso da facul­dade con­ferida pelo n.º 1 desse preceito, não tomar conhecimento do recurso.

1.1. A decisão sumária reclamada tem a seguinte fundamentação:

“1. A., SA, interpôs recurso para o Tribunal Constitucio­nal, ao abrigo das alíneas b) e f) (com referência à alínea c)) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Or­gani­za­ção, Funcio­na­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, apro­vada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), contra o acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo (STA), de 12 de Julho de 2006, que, concedendo provimento ao recurso juris­dicional interposto pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais contra o acórdão da Secção de Contencioso Tributário do Tribunal Central Adminis­trativo Sul (TCA Sul), de 1 de Fevereiro de 2005, revogou este acórdão e jul­gou improcedente a acção administrativa espe­cial que a ora recorrente havia instaurado contra o despacho daquela entidade que indeferira pedido de dedu­ção de prejuízos fiscais.

No requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitucio­nal, refere a recorrente que visa a fiscalização concreta da constitu­cionalidade e da legalidade:

«1 – Do artigo 69.º, n.º 7, do Código do Imposto sobre o Rendi­mento das Pessoas Colectivas (Código do IRC), na redacção do Decreto‑Lei n.º 221/2001, de 7 de Agosto, e do artigo 27.º, n.º 1, da Lei n.º 32‑B/2002, de 30 de Dezembro, em vigor à data dos factos do pro­cesso (que será a redacção do dito artigo 69.º do Código do IRC a con­siderar neste requerimento, salvo indi­cação expressa em contrário), interpretado no sentido de que uma decisão admi­nistrativa proferida mas não notificada ao requerente é susceptível de impedir a formação de acto tácito de deferimento, por violação dos artigos 268.º, n.º 1 (princípio da transparência resultante da garantia constitucional de informação dos particulares acerca dos procedimentos que lhes digam respeito) e n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, 66.º do Código do Procedi­mento Admi­nistrativo e 36.º do Código de Procedi­mento e de Processo Tributário.

Esta questão foi suscitada na petição inicial e na réplica apre­sentada pela ora recorrente no Tribunal Central Administrativo.

2 – Do artigo 11.º‑A do Estatuto dos Benefícios Fiscais, quando inter­pretado no sentido da sua aplicabilidade a um pedido formulado ao abrigo do artigo 69.º, n.ºs 2 e 7, do Código do IRC em data anterior à sua entrada em vigor, por violação do princípio da não retroactividade da lei fiscal, artigo 103.º, n.º 3, da Constituição da República Portu­guesa, do artigo 12.º, n.º 2, do Código Civil, 12.º, n.ºs 1 e 3, da Lei Geral Tributária e do artigo 11.º do Esta­tuto dos Benefícios Fiscais.

Esta questão foi suscitada na petição inicial, na réplica apresen­tada pela ora recorrente no Tribunal Central Administrativo, nas con­tra‑alegações produ­zidas no Supremo Tribunal Administrativo e no requerimento de nulidade de fls. ... (aplicando‑se a este respeito as con­siderações explanadas. em 4 supra [sic]).

3 – Do artigo 69.º, n.º 7, do Código do IRC, interpretado no sentido de ser exigível certidão de inexistência de dívidas à Segurança Social para se ini­ciar a contagem do prazo de deferimento tácito aí estabelecido por efeito de norma impeditiva – artigo 11.º‑A do Estatuto dos Benefícios Fiscais – posterior ao pedido do benefício fiscal e num contexto em que a entidade decisora (i) tenha pedido outros elementos à aí requerente em momento anterior do mesmo procedimento adminis­trativo sem todavia pedir tal certidão (apesar de a então requerente ter cumprido a Circular n.º 6/2002 in totum); (ii) disponha já dessa mes­míssima certidão no âmbito da concessão de outro benefício fiscal reque­rido ao mesmo Ministro das Finanças e apresentado na mesma Direcção de Serviços de Benefícios Fiscais; e (iii) para a mesma opera­ção económica, tudo por violação do princípio da imparcialidade e boa fé estabelecidos no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, 6.º do Código do Proce­dimento Administrativo e 9.º da Lei Geral Tributária.

Esta questão foi suscitada na petição inicial, na réplica apresen­tada pela ora recorrente no Tribunal Central Administrativo e no reque­rimento de nuli­dade de fls. ... (aplicando‑se a este respeito as considera­ções explanadas. em 4 supra [sic]).

4 – Do artigo 69.º, n.º 2, do Código do IRC quando interpretado no sentido de estabelecer conceitos indeterminados (mormente razões económicas válidas ou se a fusão se insere numa estratégia de redi­mensionamento e desen­volvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva) concedentes de discricionariedade técnica insindicável pelos tribunais administrativos, por violação do princípio constitucional da legalidade e o limite a que ela está sujeita na prossecução do interesse público (artigo 266.º da Lei Fundamental), do direito jusfundamental à tutela jurisdi­cional plena e efectiva contra actos lesivos estabelecida no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e nos artigos 3.º e 95.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, no âmbito de uma acção administrativa especial instaurada com o expresso pedido de condenação à prática do acto devido.

Esta questão decorre da petição inicial e das alegações no Tri­bunal Central Administrativo (na justa medida em que expressamente se alega e pugna pela sindicabilidade) e foi suscitada no requerimento de nulidade de fls. ….

Em todo o caso, atendendo à natureza inesperada e insólita da interpre­tação normativa efectuada pelo Acórdão do STA, a A. deve conside­rar‑se dispensada do ónus estabelecido na parte final do n.º 2 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, na esteira aliás da douta Jurisprudência deste Venerando Tribu­nal plasmada, entre outros, no Acórdão n.º 669/2005, de 6 de Dezembro de 2005, da 2.ª Secção (Processo n.º 818/2005).

Tanto mais que o despacho administrativo em crise no processo princi­pal foi sindicado em profundidade pelo Tribunal Central Admi­nistrativo Sul e que a interpretação da insindicabiliciade de conceitos indetermina­dos/discricionariedade técnica é contraditória com jurispru­dência do STA e deste douto Tribunal (v., pela sua qualidade, Acórdão n.º 269/2000, 1.ª Secção, Processo n.º 598/99, em que foi Relator S. Ex.a o actual Presidente do Tribunal Constitucional).»

O recurso foi admitido por despacho do Conselheiro Relator do STA, deci­são que, como é sabido, não vincula o Tribunal Constitucional (n.º 3 do artigo 76.º da LTC), e, de facto, entende‑se que o presente recurso é inadmissí­vel, o que possibilita a prolação de deci­são sumária de não conhecimento do objecto do recurso, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º‑A da LTC.

2. A recorrente interpôs o presente recurso ao abrigo das alíneas b) e f) (com referência à alínea c)) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

Diga‑se, desde já, que não tem cabimento a invocação da alínea f), com referên­cia à alínea c), do n.º 1 do artigo 70.º, já que a recorrente não suscitou perante o tribu­nal recorrido a questão de não dever ser aplicada determinada norma por padecer de ilegali­dade por violação de lei com valor reforçado, nem sequer, aliás, menciona qualquer ilegali­dade deste tipo no próprio requerimento de interposição de recurso para o Tribunal Constitu­cional.

Na verdade, para além das leis de autorização legislativa, das leis de bases gerais, das leis orgânicas e das leis que careçam de aprovação por maio­ria de dois terços, só podem ser consideradas leis com valor reforçado aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeita­das (n.ºs 2 e 3 do artigo 112.º da Constituição da República – CRP), o que não é manifesta­mente o caso do Código do Procedimento Administrativo, do Código de Procedimento e de Processo Tributário, do Código Civil, da Lei Geral Tributária, do Estatuto dos Benefícios Fis­cais ou do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, diplomas a que pertencem dis­posições que, segundo a recorrente refere no requerimento de interposição do recurso, teriam sido violadas, a par de normas constitucionais, pelas interpretações normativas que teriam sido efectuadas pela decisão recorrida.

Para além de que, por razões similares às que a seguir serão desenvolvi­das a propósito do recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não se pode considerar que a recorrente haja suscitado, de modo processualmente adequado, perante o tribunal recorrido, antes de proferida a decisão impugnada, a questão da ilegalidade por violação de lei com valor reforçado das interpretações normativas que no requerimento de interposição de recurso se imputam a essa decisão.

Não se conhecerá, pois, do recurso interposto ao abrigo da alínea f), com referên­cia à alínea c), do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

3. Quanto ao recurso interposto com base na alínea b) do mesmo pre­ceito, importa começar por recordar que, no sistema português de fiscalização de constitucionali­dade, a com­petência atribuída ao Tribunal Constitucional cinge‑se ao controlo da inconstitu­ciona­lidade normativa, ou seja, das questões de desconformidade constitucional imputada a normas jurídicas (ou a inter­pretações normativas, hipótese em que o recorrente deve indicar, com clareza e precisão, qual o sentido da interpretação que reputa inconstitu­cional), e já não das questões de inconstitucionalidade imputadas directamente a deci­sões judi­ciais, em si mesmas consideradas. A distinção entre os casos em que a in­cons­titucio­nalidade é imputada a inter­pretação normativa daqueles em que é imputada directa­mente a decisão judicial ra­dica em que na primeira hipótese é discernível na decisão recorrida a adopção de um critério nor­mativo (ao qual depois se subsume o caso concreto em apreço), com ca­rácter de gene­ralidade, e, por isso, susceptível de aplicação a outras situações, en­quanto na segunda hipótese está em causa a aplicação dos critérios nor­mativos tidos por relevantes às par­ticularidades do caso concreto.

Por outro lado, tratando‑se de recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC – como ocorre no presente caso –, a sua admis­sibilidade depende da verificação cumulativa dos requisitos de a questão de inconstitucionalidade haver sido susci­tada «durante o pro­cesso», «de modo processualmente adequado pe­rante o tribunal que pro­feriu a deci­são recor­rida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer» (n.º 2 do artigo 72.º da LTC), e de a decisão recorrida ter feito aplica­ção, como sua ratio decidendi, das dimensões normativas arguidas de inconstitucionais pelo recorrente. Aquele primeiro requi­sito (suscitação da questão de inconstitucionali­dade perante o tribunal recorrido, antes de pro­ferida a decisão impugnada) só se consi­dera dispensável nas situações especiais em que, por força de uma norma legal especí­fica, o poder jurisdicional se não esgota com a prolação da decisão recorrida, ou na­quelas si­tuações, de todo excepcionais ou anómalas, em que o recor­rente não dispôs de oportu­nidade processual para suscitar a questão de constitucionali­dade antes de profe­rida a decisão recorrida ou em que, tendo essa oportunidade, não lhe era exigí­vel que sus­ci­tasse então a questão de cons­titucionalidade.

Constitui jurisprudência consolidada deste Tribunal Constitucional que o apon­tado requisito só se pode considerar preenchido se a questão de constitu­cionali­dade tiver sido suscitada antes de o tribunal recorrido ter proferido a decisão final, pois com a prolação desta decisão se esgota, em princípio, o seu poder jurisdicional. Por isso, tem sido uniformemente entendido que, proferida a decisão final, a arguição da sua nulidade ou o pedido da sua aclara­ção, recti­ficação ou reforma não constituem já meio adequado de suscitar a questão de cons­titucionalidade, pois a eventual aplicação de uma norma inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade da decisão judicial, não a torna obscura ou ambígua, nem envolve «lapso manifesto» do juiz quer na deter­minação da norma aplicável, quer na qualifi­cação jurídica dos factos, nem desconside­ração de elementos constantes do processo que implicassem necessa­riamente, só por si, decisão diversa da proferida. E também, por maio­ria de razão, não constitui meio ade­quado de suscitar a questão de constitucio­nalidade a sua invocação, pela primeira vez, no requerimento de interposição do recurso de constitucionali­dade ou nas respectivas alegações.

Acresce que, quando o recorrente questiona a conformidade constitucio­nal de uma interpretação normativa, deve identificar essa interpreta­ção com o mínimo de precisão, não sendo idóneo, para esse efeito, o uso de fórmulas como «na interpretação dada pela deci­são recorrida» ou similares. Com efeito, constitui orientação pacífica deste Tribu­nal a de que (uti­lizando a formulação do Acórdão n.º 367/94) «ao suscitar‑se a questão de inconstitucio­nali­dade, pode questionar‑se todo um preceito legal, apenas parte dele ou tão‑só uma inter­preta­ção que do mesmo se faça. (...) [E]sse sentido (essa dimensão normativa) do preceito há‑de ser enun­ciado de forma que, no caso de vir a ser julgado inconstitucional, o Tribunal o possa apresentar na sua decisão em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os opera­dores do direito ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, deste modo, violar a Constituição.»

4. Dos critérios expostos resulta, desde logo, que não relevam para o apura­mento da verificação do requisito da suscitação da questão de inconstitu­cionalidade perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida (artigo 72.º, n.º 2, da LTC) eventuais arguições de inconstitucionalidade apresentadas perante outras instâncias, designadamente instâncias infe­riores, em anteriores fases processuais. Não há, assim, que atender às sus­cita­ções de questões de incons­titucionalidade que a recorrente afirma ter feito na petição ini­cial, na réplica e nas alegações apresentadas no TCA Sul, mas apenas às que terá feito nas con­tra‑alegações ende­reçadas ao STA, no âmbito do recurso interposto pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fis­cais (ficando a atendibilidade das susci­tações feitas no requerimento de arguição de nulidade do acórdão ora recorrido dependente da apreciação, que adiante se fará, do pre­tenso carácter inesperado, anómalo ou insólito das interpretações nor­mativas acolhidas nesse acórdão).

Ora, as questões suscitadas nas aludidas contra‑alegações foram sintetiza­das pela recorrente nas seguintes conclusões:

«A. Da articulação do artigo 11.º‑A do EBF com o n.º 2 do artigo 69.º do Código do IRC não decorre uma obrigação de apresenta­ção de uma certidão de inexistência de dívidas à Segurança Social, já que a existência ou inexistên­cia destas dívidas não configura um ele­mento necessário ou conveniente para o perfeito conhecimento da ope­ração visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos.

B. De facto, a Administração Tributária apenas pode exigir que o contri­buinte apresente os elementos tendentes a demonstrar a validade das razões económicas subjacentes à operação realizada.

C. Assim o faz pensar a expressão «para esse efeito», que funcio­naliza a obrigação de apresentação de documentos pelo contri­buinte à comprovação da validade das razões económicas subjacentes à operação.

D. E nesse sentido o comprova a ausência da referida certidão de inexis­tência de dívidas na lista da Circular n.º 6/2002, emitida pela própria Administração Fiscal.

E. Como o artigo 11.º‑A do EBF não acrescentou qualquer ele­mento para a aferição da validade das razões económicas subjacentes às operações enumeradas nos artigos 67.º e seguintes do Código do IRC, pode concluir‑se que os elementos da lista publicada com a Circular n.º 6/2002 se mantêm, e que deles não deve constar uma certidão de ine­xistência de dívidas à Segurança Social.

F. Assim sendo, e por tudo o que ficou dito, pode concluir‑se que a norma constante do artigo 11.º‑A do EBF é uma norma substan­tiva, que impede que o direito aos benefícios fiscais dependentes de reconhecimento se forme na esfera jurídica dos contribuintes que tenham deixado de efectuar o pagamento de qualquer imposto sobre o rendimento, a despesa ou o patrimó­nio e das contribuições relativas ao sistema de segurança social.

G. E que da sua articulação com o n.º 2 do artigo 69.º não decorre qual­quer dever de apresentação documental por parte dos con­tribuintes.

H. Consequentemente, o alegado incumprimento desta alegada obriga­ção documental nunca poderia ter por efeito a suspensão ou inter­rupção do prazo de formação do acto tácito de deferimento, pelo que o mesmo se formou em 27 de Março de 2003.

I. Ainda que assim não se entenda, e se defenda que a articula­ção do artigo 11.º‑A do EBF com o n.º 2 do artigo 69.º do Código do IRC estabelecia a obrigação de apresentação de uma certidão de ine­xistência de dívidas à Segu­rança Social, sempre se deveria concluir que essa exigência apenas vigorava para o futuro.

J. E que era insusceptível de afectar os efeitos já produzidos pelos fac­tos que se destinava a regular, nos termos do n.º 1 do artigo 120.º do Código Civil e do n.º 1 do artigo 12.º da LGT.

K. Caso fosse defendida a posição contrária – a da inutilização do tempo decorrido entre a apresentação do pedido pela A. e a aprovação do artigo 11.º‑A do EBF – estar‑se‑ia a sustentar a aplicação retroactiva da nova exigência documental, o que contraria frontalmente a proibição da aplicação retroactiva das normas fiscais, cuja dignidade é constitucional, nos termos do n.º 3 do artigo 103.º da Constituição da República Portuguesa.

L. Assim sendo, ainda que se conceda que o prazo de formação do acto tácito esteve suspenso entre o pedido da supra referida certidão pela Adminis­tração Tributária (14 de Abril de 2003) e a data da sua entrega pela A. (28 de Maio de 2003), sempre se concluiria pela formação do acto tácito de deferimento em 27 de Agosto de 2003, ou seja, em data claramente anterior à prática do acto de indeferimento expresso pelo Ex.mo Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.

M. Caso se defenda a natureza procedimental da norma cons­tante do artigo 11.º‑A do EBF, não se vê como sustentar simultanea­mente um qualquer efeito modificativo ou extintivo dos direitos invo­cados pela A., pois é da própria natureza das normas procedi­mentais a ausência de efeitos substantivos.

N. Consequentemente, decorreu o prazo de formação do acto tácito de deferimento, interessando então saber se o acto de indeferi­mento expresso pra­ticado pelo Ex.mo Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais poderia revogá‑lo.

O. Atendendo ao princípio da intangibilidade dos actos administra­tivos válidos que sejam constitutivos de direitos e interesses legítimos, previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 140.º do CPA, pode concluir‑se que o acto expresso de indeferimento supra identificado só podia subsistir na ordem jurídica caso o acto tácito de deferimento fosse inválido.

P. O que desde já se antecipa que não aconteceu, pelas razões que [se] enumeram em seguida e que depõem a favor da validade do acto tácito de defe­rimento.

Q. De facto, a validade do acto expresso de indeferimento ape­nas pode­ria afirmar‑se caso inexistissem razões económicas válidas subjacentes à ope­ração de entrada de activos em apreço nos autos.

R. Ora, o conceito de razões económicas válidas é um conceito indetermi­nado, e a sua integração no n.º 2 do artigo 69.º do Código do IRC não atribui à Administração Tributária qualquer margem de discri­cionariedade.

S. De facto, atestada a existência de razões económicas válidas, a Admi­nistração Tributária não poderia optar por, ainda assim, negar a dedução dos prejuízos fiscais transmitidos com a operação, estando antes vinculada à autorização do pedido.

T. Acresce que a A. alegou e provou documentalmente inú­meras vantagens económicas decorrentes da operação da entrada de activos, tanto ao nível da poupança de custos como no que se refere ao incremento dos proveitos esperados.

U. Por seu lado, o Ex.mo Senhor Secretário de Estado dos Assun­tos Fis­cais apenas invocou, nas alegações de recurso, que as enti­dades envolvidas na operação já funcionavam integradas numa lógica de grupo, pelo que a entrada de activos nunca poderia ‘produzir altera­ções ou efeitos significativos do ponto de vista económico’.

V. Esta afirmação, que se escusou de provar, embate no entanto contra a evidência da realidade económica: a mera existência de três estruturas jurídi­cas, onde pode funcionar apenas uma, envolve custos de eficiência que podem ser poupados com a integração.

W. Além do mais, cumpre sublinhar que as três entidades envolvi­das desenvolviam a sua actividade numa área – como a segura­dora – onde os cus­tos de compatibilização com as exigências regulató­rias são elevados, e se mul­tiplicam pelas estruturas jurídicas existentes.

X. E que, como foi provado e admitido pela Administração Tribu­tária, a transmissão dos activos e passivos dos estabelecimentos estáveis para a A.aumentou consideravelmente a sua projecção no mercado, o que, desde logo, tem efeitos económicos benéficos, nomeadamente no que se refere à negociação do crédito.

Y. Em suma, perante a existência de razões económicas válidas (extensa­mente alegadas e provadas nos autos), a autorização do pedido formu­lado pela A. era vinculada.

Z. Assim sendo, não podem restar dúvidas que o acto tácito de deferi­mento do pedido formulado foi validamente constituído na esfera jurídica da A..

AA. E que o acto expresso de indeferimento praticado pelo Ex.mo Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais consubstancia uma revoga­ção proibida pela alínea b) do n.º 2 do artigo 140.º do CPA.

BB. Resta então concluir que este acto expresso de indeferi­mento padece do vício de violação de lei, pelo que a sua anulação deve ser (aplaudida e) mantida.

CC. Por último, foram também invocados pela Administração Tri­butá­ria indícios segundo os quais seria possível concluir que a reali­zação da opera­ção em apreço nos autos teria sido motivada, principal­mente, por fins fiscais.

DD. Mas também esta última ordem de argumentos apresentada pela ora recorrente carece de fundamento.

EE. É a própria recorrente quem admite que foram transmitidas, na opera­ção em apreço, situações activas líquidas e unidades empresa­riais com proveitos, apenas se invocando a desproporção do peso rela­tivo destes indica­dores, quando comparados com os prejuízos transmi­tidos para a A..

FF. Cumpre, no entanto, clarificar que esta desproporção não per­mite reti­rar qualquer ilação da motivação subjacente à operação, mas antes concluir que as duas entidades empresariais absorvidas pela A. apresentavam déficits de eficiência.

GG. E que foram esses mesmos déficits a ditar a integração das activida­des anteriormente desenvolvidas por três estruturas autónomas numa só entidade, a fim de recolher ganhos de eficiência e racionaliza­ção.

HH. Outra seria a conclusão se as duas entidades absorvidas ape­nas trans­mitissem posições passivas e prejuízos fiscais e não permi­tissem expecta­tiva de proveitos futuros.

II. O que não era manifestamente o caso, já que as duas entida­des, como a Administração Tributária bem reconhece, representavam 21% do total dos proveitos das três estruturas.

JJ. Por último, cabe referir que a doutrina e a jurisprudência depõem no sentido de admitir a coexistência de razões económicas válidas e de uma possi­bilidade de poupança fiscal.

KK. Pelo que da mera possibilidade de uma futura poupança fis­cal não pode decorrer a negação da validade das razões económicas subjacentes a uma operação como a dos autos.

LL. Tampouco subsiste, então, a terceira ordem de argumentos invoca­dos pela ora recorrente, pelo que deve concluir‑se pela validade do acto tácito de deferimento do pedido de utilização de prejuízos fis­cais, formulado pela A.

MM. E deve manter‑se (e aplaudir‑se) a decisão de anular o acto expresso de indeferimento do referido pedido, constante do douto acór­dão recorrido.»

Como é patente, nesta peça processual não suscitou a então recorrida (ora recor­rente) qualquer questão de inconstitucionalidade normativa. A única referência à Cons­tituição consta da conclusão K e surge aí indissociavelmente ligada às especificidades do caso concreto, não enunciando a recorrente – como lhe cumpria – qualquer critério normativo, dotado de generalidade e abstrac­ção, que reputasse inconstitucional, enunciação essa que, no caso de vir a ser julgado procedente o recurso, habilitasse o Tribunal Constitucional a apre­sentá‑la na sua decisão «em termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os ope­radores do direito ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o pre­ceito em causa não deve ser aplicado, por, deste modo, violar a Constituição».

Por falta de suscitação adequada, pela recorrente, das questões de incons­titucio­nalidade, perante o tribunal recorrido, antes de proferida a decisão impugnada, o recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC surge também, à par­tida, como inadmissível.

5. Só assim não seria se as interpretações normativas aplicadas na deci­são recor­rida cuja conformidade constitucional a recorrente pretende ver apre­ciadas fossem de tal modo insólitas, anómalas ou inesperadas que não fosse exigível à recorrente que suscitasse antecipadamente a sua inconstitucionali­dade.

Ora, o acórdão recorrido, para conceder provimento ao recurso do Secretá­rio de Estado dos Assuntos Fiscais, desenvolveu a seguinte argumenta­ção:

«3. São duas as questões a apreciar: saber se há acto tácito de deferi­mento; e depois, saber quais os efeitos produzidos pelo acto expresso do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais.

Vejamos cada questão de per si.

3.1. O acto tácito de deferimento.

A autora formulou em 27 de Setembro de 2002 um pedido de auto­riza­ção para a dedução de prejuízos fiscais dos estabelecimentos estáveis adquiri­dos através de uma operação de entrada de activos.

Tal pedido de dedução de prejuízos fiscais teve como funda­mento legal o artigo 69.º do CIRC, que, na redacção então em vigor, subordinada à epígrafe «transmissibilidade dos prejuízos fiscais», dis­punha:

‘1 – Os prejuízos fiscais das sociedades fundidas podem ser dedu­zidos dos lucros tributáveis da nova sociedade ou da sociedade incorporante até ao fim do período referido no n.º 1 do artigo 47.º, contado do exercício a que os mesmos se repor­tam, desde que seja con­cedida autorização pelo Ministro das Finanças, mediante requerimento dos interessados entregue na Direcção‑Geral dos Impostos até ao fim do mês seguinte ao do registo da fusão na conservatória do registo comercial.

2 – A concessão da autorização está subordinada à demonstra­ção de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestruturação ou racionalização das acti­vidades das socieda­des intervenientes, e se insere numa estraté­gia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produ­tiva, devendo ser fornecidos, para esse efeito, todos os elemen­tos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos.

3 – O disposto nos números anteriores pode igualmente apli­car‑se, com as necessárias adaptações, às seguintes opera­ções:

a) (...)

b) Na entrada de activos, em que é transferido para uma socie­dade residente em território português um estabelecimento estável nele situado de uma sociedade residente num Estado Membro da União Europeia, que preencha as condições esta­belecidas no artigo 3.º da Directiva n.º 90/434/CEE, de 23 de Julho, verificando‑se, em conse­quência dessa operação, a extin­ção do estabelecimento estável;

c) (...)

(...)

7 – O requerimento referido no n.º 1, quando acompa­nhado dos elementos previstos no n.º 2, considera‑se tacita­mente deferido se a decisão não for proferida no prazo de três meses a contar da sua apre­sentação, sem prejuízo das disposi­ções legais antiabuso eventualmente aplicáveis.

8 – Para efeitos do cômputo do prazo referido no número ante­rior, considera‑se que o mesmo se suspende sempre que o procedi­mento estiver parado por motivo imputável ao requerente.’

A norma daquele n.º 7 veio ainda a ser objecto de nova alteração legisla­tiva pela Lei n.º 32‑B/2002, de 30 de Dezembro (Orçamento do Estado para o ano de 2003), tendo sido alargado para seis meses o prazo para se pro­duzir o deferimento tácito.

E a do artigo 47.º, esta na redacção vigente introduzida pelo citado Decreto‑Lei n.º 198/2001:

‘1 – Os prejuízos fiscais apurados em determinado exercí­cio, nos termos das disposições anteriores, são deduzidos aos lucros tribu­táveis, havendo‑os, de um ou mais dos seis exer­cícios posteriores.’

Face ao que vai referido, constata‑se que o prazo para deferi­mento tácito era de 3 meses à data da apresentação do requerimento.

Porém, ainda no decurso deste prazo, a lei foi alterada, passando ele para 6 meses.

Assim, face ao disposto no artigo 297.º, n.º 2, do [Código Civil], é de con­cluir que o prazo para a formação do acto tácito é de seis meses.

Aqui não há falta de sintonia entre as partes.

Ponto em que recorrente e recorrida divergem é no momento do início da contagem do prazo para a formação do acto tácito de deferi­mento.

Como é óbvio, a formação do acto tácito está dependente do preen­chi­mento dos requisitos de deferimento da pretensão, já que se estes não estiverem reunidos, não pode haver formação de acto tácito.

E o prazo só começa a contar a partir do momento em que estão preenchi­dos tais requisitos.

O que parece não levantar dúvidas.

Vejamos onde começa a questão.

Após receber o pedido, o SEAF notificou o recorrido para apre­sentar cópia da escritura pública do aumento do capital social, pedido que se com­preendia dentro dos «elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada» – n.º 2 do artigo 69.º do CIRC.

Tal pedido foi satisfeito em 16 de Janeiro de 2003.

É pois evidente que só a partir desta data é que poderia começar a cor­rer o prazo para a formação do acto tácito de deferimento.

Sucede, porém, que, já depois de apresentado o pedido, concreta­mente em 31 de Outubro de 2002, foi publicado o Decreto‑Lei n.º 229/2002, de 31 de Outubro, que acrescentou ao Estatuto dos Benefí­cios Fiscais o artigo 11.º‑A, sob a epígrafe ‘Impedimento de reconhe­cimento do direito a benefícios fis­cais’ e que passou a dispor o seguinte:

‘1 – Os benefícios fiscais dependentes de reconheci­mento não poderão ser concedidos quando o sujeito passivo tenha deixado de efectuar o pagamento de qualquer imposto sobre o rendimento, a des­pesa ou o património e das contribui­ções relativas ao sistema da segu­rança social ...’

É inquestionável que a requerida dedução dos prejuízos fiscais é um bene­fício fiscal, pelo que este preceito tem aplicação à hipótese prevista no artigo 69.º do CIRC, que vimos analisando.

Ponto é saber se esta norma, que, como vimos, entrou em vigor depois da apresentação do pedido, é de aplicação ao caso concreto.

O acórdão recorrido entende que não. Ou seja: entende que esta norma só é aplicável para os pedidos formulados depois da sua entrada em vigor.

E isto é assim, no entender daquele aresto, pois, a entender‑se o contrá­rio, seriam violados os artigos 12.º, n.º 3, da LGT e 12.º, n.º 2, do CC.

Não acompanhamos este entendimento.

Temos, com efeito, para nós que esta norma é de aplicação ime­diata, desde que não tenha decorrido o prazo para formação do acto tácito.

Ou seja: para nós o problema perspectiva‑se no momento da deci­são, que não no momento do requerimento.

É ao momento da decisão que se há‑de atender para efeito da for­mação do acto tácito de deferimento.

A não ser assim, o deferimento violava a lei, pois poderia ser con­cedido sem que estivesse preenchido um dos pressupostos necessá­rios para o deferi­mento: a concessão de um benefício fiscal em que o requerente do benefício eventualmente tivesse impostos em dívida.

E daí que se possa dizer que a aplicação imediata da lei não preju­dica «as garantias, direitos e interesses legítimos anteriormente constituídos» do contribuinte, isto para usar a terminologia do n.º 3 do artigo 2.º da LGT.

Já vimos até que, aquando da publicação desta lei, nem sequer se tinha ini­ciado o prazo para o deferimento tácito.

Daí que se deva considerar que esta norma é de aplicação ime­diata.

Neste entendimento, e uma vez que o SEAF pediu a certidão de inexistên­cia de dívidas à Segurança Social em 14 de Abril de 2003, sendo tal certidão entregue em 28 de Maio de 2003 (vide ponto 34 das contra‑alegações de recurso), só a partir desta última data começou a decorrer o prazo de 6 meses para formação do acto tácito de deferi­mento.

Assim, aquando da prolação do acto expresso de indeferimento (26 de Novembro de 2003) ainda não se tinha formado o acto tácito.

Diferente, como vimos, é a perspectiva assumida no acórdão recor­rido.

Segundo este, o prazo para formação do acto tácito ocorreu em 15 de Julho de 2003, ou seja, seis meses após a entrega da cópia da escritura pública do aumento do capital social da recorrida.

Em suma: para nós, e porque não se formou o acto tácito de deferi­mento, o acto expresso de indeferimento é um acto administrativo primário, que não um acto revogatório.

3.2. O acto expresso do Secretário de Estado dos Assuntos Fis­cais. Seus efeitos.

Como vimos atrás, nos termos do n.º 2 do artigo 69.º do CIRC, «a conces­são da autorização está subordinada à demonstração de que a fusão é realizada por razões económicas válidas, tais como a reestrutu­ração ou racio­nalização das actividades das sociedades intervenientes, e se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva, devendo ser forneci­dos, para esse efeito, todos os elementos necessários ou convenientes para o perfeito conhecimento da operação visada, tanto dos seus aspectos jurídicos como económicos».

Ou seja, o Ministro das Finanças só autorizará a transmissibili­dade dos prejuízos fiscais da sociedade fundida, se entender que a fusão é realizada por razões económicas válidas e inserção numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva.

São assim dois os requisitos cumulativos exigidos pelo artigo 69.º, n.º 2, do CIRC.

E a pergunta seguinte é esta: estamos aqui perante um poder discri­cioná­rio da Administração, ou, antes, perante conceitos indeter­minados, cujo preenchimento cabe à Administração?

Casalta Nabais (Direito Fiscal, 2.ª edição, págs. 139 e 140) con­sidera que no caso do artigo 69.º do CIRC se está perante a conces­são de uma mar­gem de livre decisão à administração fiscal através da outorga de verdadeiras faculdades discricionárias, com as respectivas consequências a nível de impug­nação contenciosa.

Mas afigura‑se‑nos antes que estamos perante conceitos indetermi­na­dos, cujo preenchimento, como dissemos, cabe à Adminis­tração.

O que significa que de entre as várias soluções válidas só se admite uma solução justa no caso concreto.

O SEAF entendeu que os requisitos não estavam preenchidos, pelo que indeferiu o pedido da ora recorrida.

O acórdão recorrido não navegou nas mesmas águas.

Por um lado, considerou ter havido deferimento tácito.

Por outro lado, considerou que estavam preenchidos os requisi­tos previs­tos no artigo 69.º do CIRC, razão pela qual anulou o despacho recorrido.

Que dizer?

Sabendo nós que estamos perante conceitos indeterminados, como acima referimos, importa agora avançar no sentido de saber se, no caso, esta­mos perante um acto sindicável.

Escreve Freitas do Amaral que ‘o que importa é saber se a inter­preta­ção de conceitos indeterminados é uma actividade vinculada ou dis­cricionária e, por conseguinte, sindicável, ou não, pelos tribunais’ (Curso de Direito Administrativo, vol. II, pág. 107).

Ora, saber se houve «razões económicas válidas» ou se a fusão «se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos positivos na estrutura produtiva» é maté­ria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração, que poderá originar soluções diferentes, consoante o inte­resse que a Administração privile­gie: uma fusão pode fundar‑se numa razão económica válida para um interesse público de vitalidade da economia nacio­nal, mas tal pode já não ocorrer em face dum interesse público de vitalidade de uma eco­nomia sectorial.

Citando Freitas do Amaral: ‘Porque não se lhe pede um traba­lho de subsunção, uma tarefa declarativa de coincidência com um esquema dado, mas se exige uma tensão criadora do direito no caso concreto, deve naturalmente entender‑se que esta actividade que, por desejo do legislador, sofre um influxo autónomo da vontade do agente administrativo, deve escapar ao controlo do juiz, embora este tenha o dever de verificar se a solução encontrada obedeceu às exigências externas postas pela ordem jurídica’.

Assim sendo, e porque o acto de indeferimento do SEAF se fun­damen­tou na inexistência dos requisitos exigidos pela lei para a conces­são da autori­zação para deduzir os prejuízos fiscais acumulados pelas sociedades fundidas, este seu juízo não pode ser fiscalizado pelos tribu­nais. A menos que ocorresse erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal. O que não se antolha, nem vem alegado.

No sentido ora exposto, pode ver‑se o acórdão deste STA, de 5 de Julho de 2006 (rec. n.º 142/06).

4. Face ao exposto, acorda‑se em conceder provimento ao recurso, revo­gar o acórdão recorrido e julgar improcedente a acção administrativa espe­cial.»

A recorrente pode discordar do entendimento adoptado neste acórdão a propó­sito das duas questões que apreciou e reputar esse entendimento errado e mesmo ilegal, mas de forma alguma o mesmo se pode considerar insólito, anómalo ou inesperado – em termos de dispensar a ora recorrente do ónus de suscitar antecipadamente a inconstitucionalidade dessas interpretações norma­tivas, tanto mais que estas já haviam sido debatidas no âmbito da acção admi­nistrativa especial e correspondiam, na essência, as posições defendidas pela entidade então recorrente, que a ora recorrente bem conhecia.

Não tendo a recorrente suscitado perante o tribunal recorrido a questão da incons­titucionalidade das interpretações normativas aplicadas no acórdão recorrido como ratio decidendi, interpretações essas que não podem conside­rar‑se inesperadas, também o recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC se mostra inadmissí­vel, o que determina o não conheci­mento do seu objecto.

6. Em face do exposto, decide‑se, ao abrigo do artigo 78.º‑A, n.º 1, da LTC, não conhecer do objecto do recurso.

Custas pela recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 7 (sete) unidades de conta.”

1.2. A reclamação para a conferência apresentada pela recorrente é do seguinte teor:

“1.º – A Decisão Sumária sob reclamação não conheceu o objecto do recurso interposto pela A. ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alíneas b) e f), com referência à alínea c), da LTC.

2.º – Com o devido respeito, que é muito, andou mal essa Decisão Sumá­ria pelos motivos de facto e direito que se passam a expor.

1. Não conhecimento do objecto do recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC.

3.º – A primeira razão adiantada na Decisão Sumária para recusar o conhecimento do objecto deste recurso foi que o artigo 72.º, n.º 2, da LTC ale­gadamente determina a incognoscibilidade de questões de inconstitucionali­dade ou ilegalidade suscitadas perante instâncias inferiores,

4.º – ficando por isso, na tese da Decisão Sumária, prejudicadas as sus­citações efectuadas pela A. no Tribunal Central Administrativo (TCA).

5.º – Tudo começa, portanto, no artigo 72.º, n.º 2, da LTC, que estabe­lece que: «2. Os recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º só podem ser interpostos pela parte que haja suscitado a questão da inconstitu­cionalidade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer».

6.º – Ora, lê‑se na página 8 (ponto 4) da Decisão Sumária: «Dos crité­rios expostos resulta, desde logo, que não relevam para o apuramento da veri­ficação do requisito da suscitação da questão de inconstitucionalidade perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida (artigo 72.º, n.º 2, da LCT) even­tuais arguições de inconstitucionalidade apresentadas perante outras instân­cias, designadamente instâncias inferiores, em anteriores fases processuais. Não há assim que atender às suscitações de questões de inconstitucionalidade que a recorrente afirma ter feito na petição inicial, na réplica e nas alegações apresentadas no TCA Sul mas apenas às que terá feito nas contra‑alegações endereçadas ao STA, no âmbito do recurso interposto pelo Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (...)» – sublinhado nosso.

7.º – Se bem se compreende, este entendimento radica na jurisprudência aparentemente vencedora da vetusta querela entre as correntes divergentes das (então) 1.ª e 2.ª Secções deste Venerando Tribunal,

8.º – Jurisprudência essa que supostamente tem interpretado o artigo 72.º, n.º 2, da LCT no sentido de o Tribunal Constitucional só poder, em prin­cípio, conhecer de questões de inconstitucionalidade ou ilegalidade recolocadas perante a instância decisória final (ex.: Acórdãos n.ºs 114/2000 e 182/95).

9.º – Todavia, tal jurisprudência não pode ser importada qua tale para o casos destes autos,

10.º – até porque se foi formando ao sabor das especificidades de cada caso, sem nunca existir uniformização (pois de matéria processual se trata) e admitindo sempre excepções.

11.º – Note‑se, a este respeito, que essa jurisprudência foi alegadamente consagrada no artigo 70.º, n.º 2, da LTC com a redacção da Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fevereiro,

12.º – mas os primeiros arestos produzidos após a data de entrada em vigor desse diploma remetem precisamente para Acórdãos anteriores à entrada em vigor dessa lei.

13.º – Exemplo disso mesmo é o Acórdão n.º 114/2000, que procede à remissão para os Acórdãos n.ºs 36/91 e 469/91, mas que não deixa de conhecer do objecto do recurso.

14.º – O mesmo vale por dizer que esta é uma questão em aberto.

15.º – Ora, antes do mais, regista‑se que o artigo 72.º, n.º 2, da LTC refere a questão «suscitada durante o processo» e não a «suscitada perante o tribunal recorrido»,

16.º – pelo que presumindo, como devemos, que o legislador consagrou a solução mais acertada, essa expressão «durante o processo» inculca uma interpretação funcional e útil das suscitações de inconstitucionalidade poderem ser invocadas em outras sedes, que não somente o «tribunal recorrido», quando o recorte do caso assim o permita.

17.º – Compreende‑se assim que a citada jurisprudência restritiva «só é válida quando a parte ou interessado que suscita a questão de inconstitucio­nalidade ou ilegalidade continua a ser recorrente, por ter ficado vencido; se passa a recorrido, por ter saído vencedor, como no caso dos autos, deixa de lhe ser exigível insistir na questão de inconstitucionalidade» – cf. Declaração de Voto do Cons. Mário de Brito no Acórdão n.º 469/91.

18.º – A ser de outro modo, reduzido sentido faria a obrigação do recor­rente em indicar na interposição de recurso para o Tribunal Constitucional a peça processual em que suscitou a questão da inconstitucionalidade ou ilegali­dade (artigo 75.º‑A, n.º 2, da LTC), pois que a parte que se apresenta como vencedora em última instância apenas disporia de oportunidade de aí con­tra‑alegar.

19.º – Acresce que, em recurso, o STA está expressamente obrigado, pelo n.º 3 do artigo 149.º do CPTA e pelo artigo 204.º da Constituição da República Portuguesa, a conhecer das questões de inconstitucionalidade e ile­galidade suscitadas pela A. em instâncias inferiores em que obteve ganho de causa e que não tenham sido apreciadas por terem ficado prejudicadas,

20.º – obrigação essa que o próprio STA afirma peremptoriamente ter cumprido, no acórdão de 2 de Novembro de 2006, que tirou em conferência, sobre o requerimento de nulidade do acórdão de 12 de Julho de 2006,

21.º (requerimento de nulidade, sublinhe‑se, com fundamento no artigo 668.º, n.ºs 1, alínea d), primeira parte, e 3, do Código de Processo Civil (dora­vante, CPC), sem que houvesse recurso ordinário possível, que versava a omis­são de pronúncia quanto às questões de inconstitucionalidade e ilegalidade sus­citadas no TCA e no STA),

22.º – Desenvolvendo para o efeito a seguinte (elucidativa) argumenta­ção:

«2.2. Quanto à omissão de pronúncia:

Defende a requerente que a interpretação que o aresto sob cen­sura faz do Decreto‑Lei n.º 229/2002 é desconforme com o artigo 103.º, n.º 3, da CRP, desconformidade que alegou expressamente e que o aresto em causa não apreciou. Daí a omissão de pronúncia.

Pois bem.

O acórdão aqui em causa seguiu um determinado entendimento, que não julgou inconstitucional.

Se existe inconstitucionalidade, então estamos perante um erro de julgamento, que pode ser sindicado pelo Tribunal Constitucional.

O que não há é omissão de pronúncia.

O mesmo se dirá da invocada interpretação do artigo 11.º do EBF e do artigo 69.º, n.º 7, do CIRC, alegadamente violadora dos prin­cípios da imparcialidade e boa fé da administração tributária, em des­conformidade com o artigo 266.º, n.º 2, in fine, da CRP. Que na óptica do acórdão sob censura não existiu.

Defende ainda a requerente que este Supremo Tribunal também não resolveu a questão da data juridicamente relevante do despacho do SEAF, que indefere o pedido de dedução de prejuízos. E isto é assim, segundo alega a requerente, por isso que procedeu a uma interpretação dos artigos 67.º, n.ºs. 2 e 7, do CIRC e do artigo 11.º do EBF violadora do artigo 268.º, n.º 3, da CRP.

Estamos perante uma situação idêntica às anteriores: uma ale­gada interpretação desconforme à Constituição. Ora, como se disse, esta pode ser sindicada pelo Tribunal Constitucional.

O que não se pode dizer é que há omissão de pronúncia.»

23.º – Não restam, portanto, quaisquer dúvidas que o STA reconhece e defende que analisou as questões de inconstitucionalidade e ilegalidade susci­tadas pela A., tanto as alegadas perante o TCA como as alegadas perante o STA (contra‑alegações e requerimento de nulidade).

24.º – Estando a A. na posição de vencedora/recorrida, estando o STA legalmente obrigado a conhecer as questões de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitadas em instâncias inferiores (artigo 149.º, n.º 3, do CPTA) e tendo efectivamente delas conhecido (acórdão de 2 de Novembro de 2006, tirado em conferência, sem que fosse admissível recurso ordinário),

25.º – tem que cair por terra o entendimento da Decisão Sumária de considerar que não está cumprido o ónus constante do artigo 72.º, n.º 2, da LCT, por se dever considerar o ónus como preenchido ou, no mínimo, a A. dele estar dispensada.

26.º – Deve, assim, conhecer‑se do objecto do recurso quanto às questões de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitadas pela A. no TCA.

27.º – A segunda razão apresentada na Decisão Sumária para recusar conhecer do objecto do recurso foi a alegada impossibilidade de conhecer as questões de inconstitucionalidade ou ilegalidade suscitadas no requerimento de nulidade do acórdão do STA apresentado pela A., por a isso se opor o artigo 72.º, n.º 2, da LTC e por o entendimento aí sustentado pelo STA não ter carácter inesperado, anómalo ou insólito.

28.º – A este respeito diz (somente) a Decisão Sumária, nos pontos 4 (pág. 8) e 5 (pág. 23), que:

«(ficando a atendibilídade das suscitações feitas no requeri­mento de arguição de nulidade do acórdão ora recorrido dependente da apreciação, que adiante se fará, do pretenso carácter inesperado, anómalo ou insólito das interpretações normativas acolhidas nesse acórdão)».

e

«A recorrente pode discordar do entendimento adoptado neste acórdão a propósito das duas questões que apreciou e reputar esse entendimento errado e mesmo ilegal, mas de forma alguma o mesmo se pode considerar insólito, anómalo ou inesperado – em termos de dis­pensar a ora recorrente do ónus de suscitar antecipadamente a incons­titucionalidade dessas interpretações normativas, tanto mais que estas já haviam sido debatidas no âmbito da acção administrativa especial e correspondiam, na essência, às posições defendidas pela entidade então recorrente, que a ora recorrente bem conhecia».

29.º – Com o devido respeito, que – reitera‑se – é muito, discorda‑se também deste(s) argumento(s).

30.º – Reconhecendo-se que os incidentes pós‑decisórios não são, em princípio, meios idóneos para tempestivamente suscitar questões de inconstitu­cionalidade ou ilegalidade, regista‑se que essa regra é excepcionada pela juris­prudência deste Venerando Tribunal pelo menos quando:

a) o poder jurisdicional, por força de norma processual específica, se não esgota com a prolação da sentença recorrida; e

b) nas hipóteses excepcionais ou anómalas, em que não houve possibi­lidade de levantar a questão de inconstitucionalidade antes de proferida a deci­são.

31.º – Estas são questões complexas, analisadas ao longo de décadas pelo Tribunal Constitucional em sentido pro actione, entre tantos outros, nos Acórdãos n.ºs 3/83, 136/85, 206/86, 176/88, 318/89, 47/90, 51/90, 158/90, 54/91, 61/92, 188/93, 329/95, 521/95, 366/96, 674/99, 124/2000, 155/2000, 192/2000, 374/2000, 364/2000 e 120/2002.

32.º – No caso em análise, verificam‑se essas duas excepções (embora a segunda só parcialmente).

33.º – Quanto à primeira excepção (o poder jurisdicional não se ter esgotado por força de norma processual específica), como se disse já, antes de dar vencimento à recorrente, o STA estava obrigado a conhecer as questões de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitadas pela A. no TCA, pois ali ela tinha saído vencedora (artigo 149.º, n.º 3, do CPTA).

34.º – Convencida que o STA não tinha apreciado essas questões, como estava legalmente obrigado (por passarem a integrar o objecto do recurso na instância superior), a A. requereu a nulidade por omissão de pronúncia do acórdão de 12 de Julho de 2006 ao abrigo da primeira parte da alínea d) do n.º 1 do artigo 668.º do CPC,

35.º – requerimento de nulidade esse que a Conferência do STA era com­petente para conhecer, atendendo a que não era admissível recurso ordiná­rio, por força da norma processual específica do artigo 668.º, n.º 3, do CPC, in limine.

36.º – Não estava, portanto, esgotado o poder jurisdicional do STA, enquanto tribunal a quo, nas questões suscitadas, se, efectivamente, se verifi­casse omissão de pronúncia.

37.º – O STA tirou novo acórdão em conferência (ao abrigo do artigo 668.º, n.º 3, do CPC), sustentando que no acórdão de 12 de Julho de 2006 tinha efectivamente conhecido todas as questões de inconstitucionalidade e ilegali­dade suscitadas pela A. e, ainda assim, havia decidido no sentido em que decidiu (aplicando as normas reputadas inconstitucionais, no mínimo, implici­tamente),

38.º – Demonstrando‑se, com meridiana clareza, que o seu poder juris­dicional não estava esgotado.

39.º – A mesma conclusão se extrai da sempre fácil lição do ilustre mestre, José Alberto dos Reis, quando no seu Código de Processo Civil Anotado, volume V, escreve a páginas 128 e 149:

– a propósito do artigo 666.º (Extinção do poder jurisdicional e as suas limitações):

«Depois de formular o princípio que examinámos, o artigo introduz quatro limitações. O princípio da extinção do poder jurisdi­cional não obsta a que o juiz: b) supra nulidades (…)»

e

– a propósito do (então) artigo 669.º (Suprimento de omissão ou de nulidades):

«(…) Uma de duas:

a) Ou o juiz desatende a arguição;

b) Ou a julga procedente.

No 1.º caso, a decisão tem o carácter de simples despacho. A sentença fica como está. No 2.º caso, a decisão tem a natureza de sen­tença complementar, que vai corrigir a nulidade ou suprir a omissão existente na sentença; quer dizer, neste caso a sentença primitiva e a sentença complementar emitida em consequência da arguição ficam a formar uma peça única: a sentença complementar integra‑se na sen­tença defeituosa (...)».

40.º – Deve, assim, atender‑se a todas as questões de inconstitucio­nalidade e ilegalidade suscitadas, em tempo, pela A. perante o STA no requerimento de nulidade.

41.º – Mas também se verifica, in casu, a 2.ª das excepções identifica­das no artigo 30.º supra, a propósito da questão suscitada no requerimento de nulidade e no ponto 4 do requerimento de interposição de recurso,

42.º – que de facto encerra uma situação anómala e excepcional, justifi­cativa da dispensa do ónus da sua alegação.

43.º – Recorda‑se parte da alegação desenvolvida no requerimento de nulidade (artigos 35.ª a 45.ª dessa peça):

«Acresce que este Venerando Tribunal não se pronunciou, como devia, sobre a questão de fundo, qual seja a existência ou não dos pres­supostos estabelecidos no artigo 69.º, n.º 2, do Código do IRC,

interpretando assim os seus poderes cognitivos e o artigo 3.º, n.º 1, do CPTA no sentido de não conhecer das normas e princípios jurídi­cos que vinculam a administração tributária (onde se incluem a impar­cialidade e a boa fé, ambos com assento no artigo 266.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa),

e dispensando‑se mesmo de conhecer do erro grosseiro come­tido pelo mesmo Ministério das Finanças,

que, tendo já uma certidão de inexistência de dívidas da A. desde 20 de Dezembro de 2002 referente a 30 de Setembro desse ano (além de o dever conhecer oficiosamente),

optou simplesmente por pedi‑la novamente à A. no âmbito da mesma operação.

Com o devido respeito, estas questões deveriam ser conhecidas,

como aliás é legalmente imposto, pelo menos desde a apelidada Reforma do Contencioso Administrativo,

emanada do artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e com afloramento no artigo 95.º, n.ºs 1 e 2, do CPTA,

que exige uma tutela plena e efectiva dos actos lesivos da admi­nistração pública (incluindo a fiscal) e a sindicabilidade de todas as vertentes legais dos mesmos.

Neste sentido se pronuncia também ilustre doutrina – vide designadamente Professor Vasco Pereira da Silva, entre outros, em O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, 2005,

em contraposição à doutrina clássica encabeçada pelo ilustre Professor Freitas do Amaral, proficuamente citado no Acórdão, aliás douto, que aqui nos traz.»

44.º – E a efectuada no ponto 4 do requerimento de interposição deste recurso de constitucionalidade:

«4 – Do artigo 69.º, n.º 2, do Código do IRC quando interpre­tado no sentido de estabelecer conceitos indeterminados (mormente razões económicas válidas ou se a fusão se insere numa estratégia de redimensionamento e desenvolvimento empresarial de médio ou longo prazo, com efeitos na estrutura produtiva) concedentes de discriciona­riedade técnica insindicável pelos tribunais administrativos, por viola­ção do princípio constitucional da legalidade e o limite a que ela está sujeita na prossecução do interesse público (artigo 266.º da Lei Fun­damental), do direito jusfundamental à tutela jurisdicional plena e efectiva contra actos lesivos estabelecida no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa e nos artigos 32.º e 95.º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos, aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, no âmbito de uma acção administra­tiva especial instaurada com o expresso pedido de condenação à prá­tica de acto devido.

Esta questão decorre da petição inicial e das alegações no Tri­bunal Central Administrativo (na justa medida em que expressamente se alega e pugna pela sindicabilidade) e foi suscitada no requerimento de nulidade de fls. ...

Em todo o caso, atendendo à natureza inesperada e insólita da interpretação normativa efectuada pelo Acórdão do STA, a A. deve considerar‑se dispensada do ónus estabelecido na parte final do n.º 2 do artigo 72.º da Lei n.º 28/82, na esteira aliás da douta Jurispru­dência deste Venerando Tribunal plasmada, entre outros, no Acórdão n.º 669/2005, da 2.ª Secção (Processo n.º 818/2005).

Tanto mais que o Despacho administrativo em crise no processo principal foi sindicado em profundidade pelo Tribunal Central Admi­nistrativo Sul e que a interpretação da insindicabilidade de conceitos indeterminados/discricionariedade técnica é contraditória com juris­prudência do STA e deste douto Tribunal (v., pela sua qualidade, Acór­dão n.º 269/2000, da 1.ª Secção, Processo n.º 298/99, em que foi Rela­tor Sua Ex.a o actual Presidente do Tribunal Constitucional).»

45.º – A este respeito a Decisão Sumária começa por sustentar que «de forma alguma o mesmo se pode considerar insólito, anómalo ou inesperado».

46.º – (o que, com o devido respeito, é uma mera afirmação e nada mais que isso)

47.º – afirmando de seguida que «estas [questões] já haviam sido debatidas no âmbito da acção administrativa especial e correspondiam, na essência, às posições defendidas pela entidade então recorrente, que a ora recorrente bem conhecia».

48.º – Ora, escrutinados os autos, em momento algum é alegada, discu­tida ou aventada pela A., pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pelo próprio Tribunal Central Administrativo a insindicabilidade pelos tribu­nais administrativos dos conceitos indeterminados/discricionariedade téc­nica alegadamente constantes do artigo 69.º, n.º 2, do Código do IRC.

49.º – Acresce que a efectiva sindicabilidade desses conceitos indeter­minados/discricionariedade técnica pelos tribunais administrativos foi muito justamente anunciada por arestos do STA,

50.º – dos quais se poderá destacar, pela profundidade da análise da questão, o aresto de 16 de Julho de 1999, publicado na Colectânea de Juris­prudência do STA, 2.ª Secção – Contencioso Tributário, 2.º Trimestre de 1999, onde se pode ler:

«4 – O carácter técnico das questões a resolver não é obstáculo à apreciação jurisdicional da correcção do valor patrimonial, podendo o tribunal realizar as diligências probatórias que se afigurarem neces­sárias, inclusivamente recorrer ao concurso de técnicos e proceder a actos de avaliação.»

51.º – bem como por arestos deste mesmo Tribunal Constitucional – v., pela sua qualidade, o Acórdão n.º 269/2000, da 1.ª Secção, Processo n.º 298/99, em que foi Relator Sua Ex.a o actual Presidente do Tribunal Constitucional.

52.º – na sequência, inclusive, de firme reclamação por muitíssima e auto­rizada Doutrina,

53.º – atendida e claramente plasmada na actual conformação constitucio­nal e legislativa do contencioso administrativo, mormente no artigo 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa.

54.º – Tendo ainda em conta que o TCA analisou em profundidade, como lhe competia, os conceitos indeterminados/discricionariedade técnica alegadamente constantes do artigo 69.º, n.º 2, e deu ganho de causa à A..

55.º – não se pode julgar razoável que a A., na posição de recor­rida, tivesse o ónus de «adivinhar» que o STA decidiria … no sentido de não decidir!

56.º – O STA não decidir do fundo das questões que a ele são submeti­das não é, no actual contexto constitucional, um ónus que deva impender sobre os recorridos nesses processos, sendo certo que a A. não teve qualquer oportunidade para intervir a este respeito no processo antes da decisão, tendo‑o feito assim que lhe foi possível (tanto no citado requerimento de nulidade como no ponto 4 da interposição do recurso de constitucionalidade).

57.º – As questões de inconstitucionalidade e ilegalidade suscitadas pela A. no requerimento de nulidade e no ponto 4 do requerimento de interposição de recurso de constitucionalidade estavam, portanto, dispen­sadas do ónus de alegação estabelecido no artigo 72.º, n.º 2, da LCT.

58.º – A terceira razão adiantada pela Decisão Sumária para recusar conhecer do objecto do recurso foi alegadamente não terem sido suscitadas questões de inconstitucionalidade normativa nas contra‑alegações para o STA, único momento reputado como idóneo para essas suscitações.

59.º – Com efeito, pode ler‑se no ponto 4 (pág. 14) da Decisão Sumária que:

«Como é patente, nesta peça processual não suscitou a então recorrida (ora recorrente) qualquer questão de inconstitucionalidade normativa. A única referência à Constituição consta da conclusão K e surge aí indissociavelmente ligada às especificidades do caso concreto, não enunciando a recorrente – como lhe cumpria – qualquer critério normativo, dotado de generalidade e abstracção, que reputasse inconstitucional, enunciação essa que, no caso de vir a ser julgado procedente o recurso, habilitasse o Tribunal a apresentá‑la na sua decisão em ‘termos de, tanto os destinatários desta, como, em geral, os operadores de direito ficarem a saber, sem margem para dúvidas, qual o sentido com que o preceito em causa não deve ser aplicado, por, deste modo, violar a Constituição’.»

60.º – Com o já reiterado devido respeito, discorda‑se também deste argumento.

61.º – Não se nega que este Venerando Tribunal «vem decidindo que, para além de a questão da constitucionalidade dever ser suscitada de forma clara e perceptível» (vide Acórdãos n.ºs 269/94 e 521/95 do Tribunal Constitu­cional),

62.º – mas, ex abundanti cautela, não se tem alheado às circunstâncias específicas do caso concreto.

63.º – De facto, em variada doutrina sufragada em doutos arestos, aponta‑se para a análise da questão da inconstitucionalidade, mesmo que não claramente invocada,

64.º – atendendo‑se à consideração global de todas as peças processuais em jogo (aliás, o único sentido processualmente admissível da interpretação da locução «durante o processo», visto que a instância é só uma, que se inicia com a propositura da acção e termina com a decisão final: «Uma vez que em certo sentido a locução instância pode considerar‑se equivalente à locução processo (assim, citando José Alberto dos Reis, o citado Acórdão, p. 247 [referindo‑se ao aresto n.º 3/83])» – cf. Acórdão n.º 36/91.

65.º – Hominum causa omne jus constitutum determina‑se «uma análise mais atenta daquela e de outras peças processuais permite concluir, numa consideração global do pedido do recorrente, que é ainda possível descortinar que, realmente, o que é posto em causa é uma interpretação acolhida (..). Isto é: no fundo, pode dizer‑se que é a inconstitucionalidade desta norma, segundo a interpretação dada por aquele parecer, que se questiona»,

66.º – concluindo que «Esta é, na verdade, a conclusão mais consentâ­nea com o invocado pelo recorrente quando afirma, no pedido de aclaração […], o seguinte: ‘... dir‑se‑á que o facto de ter sido omitida a notificação do reque­rente para se pronunciar sobre a questão prévia (...), um teor de sentido que viola o disposto nos referidos preceitos constitucionais (...)» – cf. Acórdão n.º 318/90, entre outros.

67.º – Assim, tomando todas as suscitações produzidas «durante o pro­cesso», bem como o conjunto das contra‑alegações engendradas no STA sem­pre se poderá inferir, ex bona fide, que a referência «estar‑se‑ia a sustentar a aplicação retroactiva da nova exigência documental, o que contraria frontal­mente a proibição de aplicação retroactiva das normas fiscais, cuja dignidade é constitucional, nos termos do n.º 3 do artigo 103.º da Constituição da Repú­blica Portuguesa» (alínea K das referenciadas contra‑alegações)

68.º – para um destinatário normal equivale à afirmação de que a exi­gência de tal documento (isto é, a aplicação do artigo 11.º‑A do EBF a pedido formulado antes da sua entrada em vigor) viola o princípio (constitucional) da proibição de retroactividade da lei fiscal, ínsito e protegido pelo artigo 103.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa,

69.º – reportando‑se como inconstitucional a aplicabilidade pretérita de lei que fixe condições de validade formal a factos (pedidos) ocorridos, in totus, antes da sua entrada em vigor.

70.º – Tudo porque o reconhecimento pleno dos direitos fundamentais implica o abandono de uma concepção restritiva, sem esquecer a relevante questão da determinação de um modelo geral de controlo da constitucionali­dade, tendo em consideração a redefinição conceptual desses direitos e preten­sões à luz de um princípio de sociabilidade no quadro de um moderno Estado de Direito Democrático e Constitucional.

Concomitantemente,

71.º – Quanto à questão do recurso de inconstitucionalidade versar sobre uma decisão judicial está‑se, efectivamente, perante uma situação de non liquet, na medida em que o Tribunal Constitucional apesar de reiterar a insindi­cabilidade de decisões judiciais,

72.º – não se tem eximido em arrogar o poder de julgar a inconstitucio­nalidade da norma na concreta interpretação que dela faz o juiz comum, enquanto questão de inconstitucionalidade dessa mesma interpretação (a título meramente exemplificativo, Acórdãos n.º 674/99 ou n.º 412/2003).

73.º – Neste sentido, está, claramente, em causa a invocação de uma inconstitucionalidade normativa (pois, entre outros, questiona‑se se a aplicação de lei fiscal, que estabelece condições de validade formal, a procedimentos em curso, contende, ou não, com a proibição de retroactividade da lei fiscal), pois trata‑se de uma interpretação normativa dotada de generalidade e abstracção capazes de serem identificadas pelos operadores jurídicos em geral como uma situação de desconformidade constitucional (ou, melhor, como uma interpreta­ção não permitida pela Constituição).

74.º – Reconhece‑se que se começa a principiar a dissipação da fron­teira entre o controlo da inconstitucionalidade de norma e controlo da incons­titucionalidade da decisão judicial, o que pode revestir mais ou menos comple­xidade.

75.º – O que não se pode é recusar, por motivos de interpretação discu­tíveis e de índole estritamente formal, o direito à tutela jurisdicional do con­trolo da inconstitucionalidade (que encontra o seu último bastião no Tribunal Constitucional),

76.º – pois, perfilhar o entendimento da douta decisão sumária, não reconhecendo no requerimento invocado uma questão de inconstitucionalidade normativa, implica, peremptoriamente, o chamamento à colação de críticas, como as arreigadas por Jorge Reis Novais, in Direitos Fundamentais: Trun­fos Contra a Maioria:

«De resto, basta percorrer as decisões do Tribunal Constitucio­nal em sede de fiscalização concreta para confirmar que em inúmeras situações as decisões de não admissibilidade de um recurso por não estar em causa a inconstitucionalidade de uma norma, mas sim de uma decisão, podiam facilmente, com um pequeno esforço de reformulação argumentativa, ser convertidas em decisões de admissibilidade. Noutras ocasiões, a discussão e a divisão entre os juízes no próprio seio do Tri­bunal Constitucional sobre a simples questão da admissibilidade é já tão sofisticada e especiosa que, sem ironia, se poderia concluir que um curso semestral numa Faculdade de Direito não chegaria para se perce­ber essa questão particular de saber quando uma decisão judicial, entre nós, é ou não recorrível para o Tribunal Constitucional ...»

77.º – Concluindo que «(...) Pode sempre dizer‑se que à decisão judi­cial de condenação à morte estava subjacente um norma, um critério norma­tivo, que foi o que o tribunal construiu mentalmente em ordem a justificar a decisão. Mas, nessa altura, não há decisão judicial a que não esteja igual­mente subjacente uma norma, pelo que a conclusão logicamente inevitável é a de que toda a decisão judicial é recorrível para o Tribunal Constitucional se essa pretensa norma ou critério normativos forem arguíveis de inconstitucio­nalidade».

78.º – Termos em que devia o requerimento de recurso ser admitido por verificação dos pressupostos do artigo 70.º, n.º 1, aliena b), da LTC.

2. Não conhecimento do objecto do recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea f) (com referência à alínea c)), da LTC.

79.º – A este respeito levantam‑se na Decisão Sumária duas questões:

80.º – Em primeiro lugar, na afirmação «Não tem cabimento a invoca­ção da alínea f), com referência à alínea c), do n.º 1 do artigo 70.º, já que a recorrente não suscitou perante o tribunal recorrido a questão de não dever ser aplicada determinada norma por padecer de ilegalidade por violação de lei com valor reforçado, nem sequer, aliás, menciona qualquer ilegalidade deste tipo no próprio requerimento de interposição de recurso (…)» pode‑se descor­tinar uma questão que se reparte em duas vertentes.

81.º – Quanto à primeira vertente desta questão, da não suscitação da questão de inconstitucionalidade ou ilegalidade perante o tribunal recorrido, vale aqui a argumentação expendida supra, que nos dispensamos de reproduzir, por inútil e fastidioso.

82.º – Quanto à segunda vertente da questão, a afirmação de que não se «menciona qualquer ilegalidade deste tipo no próprio requerimento» não se afigura como correcta, visto que no ponto n.º 2 do requerimento claramente se descortina a sua invocação “por violação do princípio da não retroactividade da lei fiscal, artigo 103.º, n.º 3, da Constituição da República Portuguesa, do artigo 12.º, n.º 2, do Código Civil, 12.º, n.ºs 1 e 3, da Lei Geral Tributária e do artigo 17.º do Estatuto dos Benefícios Fiscais» (sublinhado nosso).

83.º – Em segundo lugar, a Decisão Sumária alegou que «Na verdade, para além das leis de autorização legislativa, das leis de bases gerais, das leis orgânicas e das leis que carecem de aprovação por maioria de dois terços, só podem ser consideradas leis de valor reforçado aquelas que, por força da Constituição, sejam pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por estas devam ser respeitadas (n.ºs 2 e 3 do artigo 112.º da Constituição da República – CRP), o que não é manifestamente o caso do Código do Procedi­mento Administrativo, do Código do Procedimento e de Processo Tributário, do Código Civil, da Lei Geral Tributária, do Estatuto dos Benefícios Fiscais ou do Código de Processo nos Tribunais Administrativos».

84.º – Ora, não se pode acompanhar esse entendimento.

85.º – De facto, variada jurisprudência (v. g., por todos, o Acórdão n.º 365/96 do Tribunal Constitucional) afirma que a Constituição não fornece uma definição geral do que seja lei de valor reforçado, de forma a poder constituir um critério diferenciador das leis integráveis nesse conceito.

86.º – A doutrina tem tentado suprir tal ausência através da enunciação de vários critérios, dos quais se poderá destacar: i) o critério da parametrici­dade garantida por um processo judicial de fiscalização; ii) o critério do fun­damento material da validade normativa; iii) o critério da capacidade derroga­tória; iv) o critério da forma e especificidades procedimentais.

87.º – É certo que os critérios apresentados são de verificação apertada, mas, nesta sede, não se pode desconsiderar que o conceito de «lei de valor reforçado» é um Tatbestand que tende a compreender uma operatividade cada vez mais abrangente, na medida em que as leis ordinárias, na construção do Estado de Direito Democrático, dão exequibilidade à Constituição ou assegu­ram posições jusfundamentalmente protegidas que adstrinjam outras leis, sob pena de desconsideração do modelo constitucional de Estado.

88.º – formando uma legalidade reforçada por força da conexão objec­tiva e substantiva que apresentam com a própria Lei Fundamental.

89.º – A este propósito cumpre verificar a força normativa do bloco legal constituído pelos artigos 5.º a 13.º do Código Civil.

90.º – Autorizada doutrina (vide, por todos, Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridici­dade) afirma que «a determinação do sentido dos preceitos constitucionais obedece sempre a regras de interpretação que partem da utilização dos desig­nados elementos interpretativos»,

91.º – avançando que «existe aqui um fenómeno de prevalência lógica destes princípios estruturais interpretativos, enquanto normas sobre normas que regulam a determinação do sentido de todos os actos do sistema jurídico, sobre a normatividade constitucional: são normas que no seu corpo material de operatividade merecem a qualifica cão de ‘normas fundamentais’ (...)».

92.º – e concluindo que «apesar de incluídas no Código Civil, depara­mos com normas aplicáveis a toda a ordem jurídica, gozando de uma natureza materialmente constitucional» (sublinhado nosso),

93.º – e «não há que discutir se essas normas do Código Civil referen­tes à interpretação são leis ordinárias reforçadas (...) os princípios interpreta­tivos em causa revestem o valor de normas constitucionais consuetudinárias: tratam‑se de princípios dotados de natureza praeter constitutionem, gozando de força hierárquico‑normativa idêntica à Constituição formal».

94.º – Assim, a contrario, infere‑se que tais princípios interpretativos «não podem, sob pena de inconstitucionalidade, ser derrogados ou revogados por uma simples lei ordinária».

95.º – Destarte, ao contrário do que afirma a Decisão Sumária, desponta uma situação de inconstitucionalidade por violação de um princípio interpreta­tivo capital constante do Código Civil (mormente o artigo 12.º),

96.º – sendo que, articulando tal reconhecimento com o n.º 1 do artigo 70.º da LTC, não tendo os princípios força constitucional reconhecida, apenas restaria a sua sindicabilidade com «fundamento na sua ilegalidade por viola­ção de lei com valor reforçado», dado que as alíneas a) e b) estão reservadas para normas que, no seu sentido e alcance, opugnem directamente a Constitui­ção (rectius, representem uma afronta à Constituição formal).

97.º – Daí que, em termos de razoabilidade e racionalidade interpreta­tiva, apenas a alínea c) potenciaria a «racionalização do nosso sistema de fis­calização da constitucionalidade em função do objectivo último de proporcio­nar uma protecção adequada, nomeadamente para as violações da Constitui­ção que se traduzem na prática em afectação sensível e desfavorável das posi­ções jusfundamentais» (Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais, Trunfos Contra a Maioria).

98.º – O ideário exposto vale, por maioria de razão, para as normas invocadas da Lei Geral Tributária,

99.º – bastando, para tal, compulsar o seu Relatório onde, sem grande esforço, e no que ao caso em apreço se refere, se observará que o «propósito de imprimir certeza e segurança às normas de Direito Tributário preside às regras sobre aplicação das leis tributárias no tempo e no espaço incluídas na Lei Geral Tributária. No primeiro caso (aplicação no tempo), acolhe‑se expressamente o princípio da proibição constitucional da criação de impostos retroactivos e clarifica‑se o regime da sucessão das normas tributárias em caso de factos tributários de formação igualmente sucessiva, como é o rendi­mento nos impostos que sobre este incidem. Também se clarifica a aplicação no tempo das regras de determinação da matéria tributável que constituam o mero desenvolvimento das normas de incidência, às quais é estendida a regra da irretroactividade, em atenção ao seu carácter verdadeiramente substantivo ou material».

100.º – Termos em que também se deveria ter conhecido do recurso interposto ao abrigo da alínea f), com referência à alínea c), do n.º 1 do artigo 70.º da LTC.

À laia de conclusão:

101.º – O recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC deve ser conhecido porque não procedem os argumentos da Decisão Sumária quanto à alegada proibição, constante do artigo 72.º, n.º 2, da LTC, de conhecer questões de inconstitucionalidade ou ilegalidade suscitadas em ins­tâncias inferiores (como o TCA) e em requerimentos de nulidade (quer apre­sentados ao abrigo do artigo 668.º, n.º 1, alíneas d), e n.º 3, 1.ª parte, do CPC, e portanto não estando esgotado o poder jurisdicional do Tribunal recorrido, quer arguindo a inconstitucionalidade de uma interpretação normativa surpresa), sendo certo que a conclusão K das contra‑alegações da A. no STA é sus­ceptível de fundamentar, por si só, o julgamento do objecto do recurso.

Tudo nos termos alegados supra nos artigos 3.º a 78.º desta peça, para os quais expressamente se remete.

102.º – Também o recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alí­nea f) (com referência à alínea c)), da LTC deve ser conhecido, não só pelas razões atrás mencionadas e expendidas a propósito do recurso instaurado com fundamento no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC, mas também porque pelo menos o Código Civil e a Lei Geral Tributária são comummente reconhecidos como um bloco de legalidade reforçada (não derrogável por mera lei ordinária) e como tal podem fundamentar este recurso de inconstitucionalidade e ilegali­dade.

Tudo nos termos alegados supra nos artigos 79.º a 100.º desta peça, para os quais expressamente se remete.

Nestes termos e nos mais de direito que V. Ex.as doutamente suprirão, deve a presente Reclamação para a Conferência ser julgada procedente, e em consequência ser ordenada a admissão do recurso com as consequências legais (designadamente a notificação da A. para alegações), fazendo‑se assim a devida e costumeira Justiça!”

1.3. O recorrido (Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais), notificado da precedente reclamação, não apresentou resposta.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. São quatro os pontos fundamentais em que a recorrente revela divergência com a decisão sumária: (i) relevância da suscitação da questão de inconstitucionalidade perante instâncias inferiores; (ii) tempestividade da suscitação da questão perante o tribunal recorrido; (iii) carácter normativo da questão suscitada; (iv) natureza de lei com valor refor­çado das normas do Código Civil e da Lei Geral Tributária.

2.1. Quanto ao primeiro ponto, é sabido que, na vigência da versão originária da LTC, se registou divergência na jurisprudência do Tribunal Constitucional quanto a saber se, para assegurar a abertura da via do recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º, bastava que a questão de constitucionalidade houvesse sido suscitada em qualquer fase pro­cessual, ou se era necessário que essa suscitação ocorresse perante a instância que proferiu a decisão de que se recorre para o Tribunal Constitucional, mesmo que o recorrente tivesse obtido ganho de causa na instância inferior e, portanto, figurasse como recorrido no recurso onde foi proferida esta decisão. A primeira posição foi perfilhada pela então 1.ª Secção (cf. Acórdãos n.ºs 232/92, 280/92 e 281/92), e a segunda pela então 2.ª Secção (cf. Acórdãos n.ºs 468/91, 469/91 e 182/95).

A disputa foi legislativamente decidida no sentido da segunda posição, com a alteração do n.º 2 do artigo 72.º da LTC operada pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fevereiro, que passou a exigir – em sede de legitimidade para recorrer nos recursos previstos nas alíneas b) e f) do n.º 1 do artigo 70.º – que a “parte (…) haja suscitado a questão da inconsti­tucionali­dade ou da ilegalidade de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer”. Como reco­nhecem Guilherme da Fonseca e Inês Domingos (Breviário de Direito Processual Cons­titucional (Recurso de Constitucionalidade), 2.ª edição, Coimbra, 2002, pp. 58‑59): “Hoje, porém, face à nova redacção dada ao referido preceito legal, que exige dever a questão ser suscitada adequadamente, ou seja, de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, consagrou‑se o entendimento seguido pela então 2.ª Sec­ção”.

Constitui este o entendimento actualmente pacífico deste Tribunal: cf., entre muitos outros, os Acórdãos n.ºs 114/2000 (“(…) hoje, face à nova redacção dada ao n.º 2 do artigo 72.º desse diploma, a questão devia ter sido suscitada adequadamente perante aquele último [tribunal], que proferiu a decisão recorrida”), 292/2002 (“Como tem sido jurispru­dência deste Tribunal, a suscitação da questão de inconstitucionalidade «durante o pro­cesso», nos casos em que uma dada decisão judicial é impugnável por via de recurso ordiná­rio, tem de ser entendida por forma a que tal questão seja colocada nesse recurso, para sobre ela haver um veredicto do tribunal superior, não podendo dar‑se validade, para efeitos de cumprimento desse ónus, à circunstância de aquela questão ser unicamente suscitada perante o tribunal de inferior hierarquia, não vindo, posteriormente, a ser reiterada no recurso.

É que, não o sendo, houve um «abandono» dessa mesma questão e, consequentemente, sobre ela não tinha o tribunal superior o dever de se pronunciar”), 343/2004 (“Nos termos dos artigos 70.º n.º 1, alínea b), e 72.º, n.º 2, da LTC, constitui pressuposto do recurso interposto a suscitação, pelo recorrente, da questão de constitucionalidade que se pretende ver apre­ciada pelo Tribunal Constitucional, durante o processo, perante o tribunal que pro­feriu a decisão recorrida. É, assim, para este efeito, irrelevante tudo o que o recorrente possa ter alegado em matéria de constitucionalidade de normas perante o tribunal de 1.ª instância, quando o recurso de constitucionalidade vem interposto de um acórdão da Relação.”), 12/2007 (“Resultando do referido artigo 72.º, n.º 2, da LTC que só são atendí­veis as ques­tões de inconstitucionalidade suscitadas perante o tribunal que proferiu a decisão recor­rida, há apenas que considerar – para verificação do cumpri­mento do referido ónus de susci­tação – as peças processuais endereça­das pelo recorrente a esse tribunal (no caso: as alegações do seu recurso de revista para o Supremo Tribunal de Justiça), e já não as peças produzidas perante distinta instância judicial (no caso: as alegações dos recursos de apela­ção endereça­dos ao Tribunal da Relação do Porto)”) e 108/2007 (“Face ao disposto no n.º 2 do artigo 72.º da LTC, não são de considerar, para se dar como verificado o cumprimento do apontado requisito, nem susci­tações de questões de constitucionalidade perante instâncias distintas do tribu­nal que proferiu a decisão recorrida, nem questões suscitadas depois de profe­rida a decisão final (com a qual se esgotou o poder jurisdicional do tribunal recorrido), designada­mente através de pedidos de aclaração ou de arguições de nulidade dessa decisão.

Por estas razões, não são atendíveis, para este efeito, nem a petição inicial da impugnação judicial, apresentada no Tribunal Tributá­rio de 1.ª Ins­tância de Lisboa, nem o pedido de aclaração do acórdão recorrido.”).

É esta orientação que ora se reitera, salientando‑se que o requisito em causa de prende com a legitimidade para recorrer (epígrafe do artigo 72.º, n.º 2, da LTC), sendo, por isso, de todo irrelevante, para este efeito, que o acórdão recorrido tenha apreciado a questão de inconstitucionalidade: para se reconhecer legitimidade ao recorrente não basta que a ques­tão de constitucionalidade tenha sido apreciada pelo tribunal recorrido (oficiosamente ou por ter sido suscitada por outra parte), pois o decisivo é que tenha sido o recorrente a suscitá-la perante esse tribunal.

Improcede, assim, o aduzido nos n.ºs 3.º a 26.º da presente reclamação.

2.2. A segunda linha de argumentação da reclamante, desenvolvida nos n.ºs 27.º a 57.º, também improcede: o poder jurisdicional do tribunal recorrido, uma vez proferida a decisão de fundo, não se restaurou pelo mero facto de ter sido arguida uma nulidade por omissão de pronúncia. Ele só se restauraria se essa arguição fosse julgada procedente, o que no caso não ocorreu. Isto é: se o tribunal a quo tivesse reconhecido que incorrera em omissão de pronúncia, então, sim, renascia o poder de conhecer da questão a propósito da qual poderia ser pertinente a apreciação da questão de inconstitucionalidade suscitada no incidente pós‑decisório e, nessa hipótese, essa suscitação seria de considerar como tempestiva. Mas tal não ocorreu no presente caso, em que o STA não deu por verificada a omissão de pronúncia, pelo que estamos em presença de uma situação em que o poder jurisdicional, relativa­mente à questão de mérito em causa, se esgotou com a decisão de mérito do recurso.

E também não ocorre a segunda situação em que se entende estar a parte dispen­sada do ónus de suscitação prévia da questão de inconstitucionalidade, pois a ora reclamante teve oportunidade processual de suscitar tal questão, designadamente nas con­tra‑alegações que apresentou, e sendo certo que a interpretação normativa acolhida na decisão ora recorrida nada tem de inesperado ou insólito. A reclamante pode discordar da solução dada ao caso concreto, mas não lhe é legítimo ignorar a existência de forte corrente doutrinal e jurisprudencial que entende que em “matéria de discricionariedade técnica, com uma longa margem de livre apreciação da Administração”, o juízo desta só “pode ser fiscalizado pelos tribunais [se ocorrer] erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal”. Foi este o critério normativo adoptado pelo acórdão recorrido (que nem sequer coincide com o critério identificado pela recorrente no requerimento de interposição de recurso, segundo o qual o tribunal a quo teria entendido ser de todo insindicável pelos tribunais administrativos a dis­cricionariedade técnica derivada do uso de conceitos indeterminados no artigo 69.º, n.º 2, do Código do IRC). O acórdão recorrido entendeu que, no caso, “não se antolha[va], nem [vinha] alegado” a ocorrência de “erro grosseiro ou manifesta desadequação ao fim legal”. A reclamante – repete‑se – pode discordar deste juízo subsuntivo, mas não pode negar que não suscitou, perante o tribunal recorrido, apesar de ter disposto de oportunidade processual para o efeito, a questão da inconstitucionalidade do critério normativo atrás enunciado, cuja apli­cabilidade, por nada ter de inesperado ou insólito, uma litigância esclarecida e prudente devia ter previsto.

2.3. Quanto ao terceiro argumento, reitera‑se o entendimento de que não pode ser considerada como adequadamente suscitada uma questão de inconstitucionalidade norma­tiva nos termos em que o foi na conclusão K das contra-alegações da ora reclamante para o STA, pois aí se imputa a violação da proibição da aplicação retroactiva das normas fiscais à decisão judicial, em si mesma considerada.

Mas mesmo que assim se não entendesse, sobraria outro motivo para a não admissão do recurso, nesta parte: o da falta de coincidência entre a dimensão normativa supostamente arguida de inconstitucional e a dimensão normativa aplicada, como ratio deci­dendi, no acórdão recorrido. É que, para este, foi relevante a circunstância de que o pedido de autorização para a dedução de prejuízos fiscais dos estabelecimentos estáveis adquiridos atra­vés de uma operação de entrada de activos, apesar de inicialmente apresentado em 27 de Setembro de 2002, vinha insuficientemente instruído, por falta de cópia da escritura pública do aumento do capital social, cópia esta que só foi entregue em 16 de Janeiro de 2003. Por isso, o acórdão recorrido considerou que só a partir desta última data (16 de Janeiro de 2003) e não da primeira (27 de Setembro de 2002), o pedido se pode considerar validamente apre­sentado, sendo a partir dessa data que começou a contar o prazo para a formação de acto tácito de deferimento. Em congruência com este entendimento, uma vez que se considerou como data relevante de apresentação do pedido a de 16 de Fevereiro de 2003, o reconheci­mento, pelo acórdão recorrido, da aplicabilidade da nova exigência, introduzida pelo Decreto‑Lei n.º 229/2002, de 31 de Outubro, com o aditamento do artigo 11.º‑A do EBF, do pagamento das contribuições para a Segurança Social não significa a adopção do critério normativo arguido de inconstitucional pela ora reclamante. O acórdão recorrido considerou, além do mais, que da aplicação imediata da nova lei não resultava prejuízo para as garantias, direitos e interesses legítimos anteriormente constituídos do contribuinte pois “aquando da publicação desta lei [nova], nem sequer se tinha iniciado o prazo para o deferimento tácito”.

Improcede, assim, a aduzido nos n.ºs 58.º a 78.º da LTC.

2.4. Finalmente, relativamente ao recurso interposto ao abrigo da alínea f), com referência à alínea c), do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, valem aqui as considerações atrás teci­das quanto à inadequação da suscitação da questão – inadequação quanto ao tempo e inade­quação quando ao modo –, o que seria por si só bastante para reiterar o juízo de inadmissibili­dade desta parte do recurso.

Ao que acresce que, como se explanou na decisão sumária ora reclamada, no conceito de lei com valor reforçado – tal como foi, designadamente, densificado no Acórdão n.º 374/2004 deste Tribunal – não cabem as invocadas normas do Código Civil e da Lei Geral Tributária, já que não resulta directamente da Constituição (como seria necessário para esse efeito) que as mesmas constituam pressuposto normativo necessário ou parâmetro de validade de outras leis.

3. Em face do exposto, acorda‑se em indeferir a presente reclamação, confir­mando a decisão sumária reclamada.

Custas pela reclamante, fixando‑se a taxa de justiça em 20 (vinte ) unidades de conta.

Lisboa, 16 de Maio de 2007.

Mário José de Araújo Torres

João Cura Mariano

Rui Manuel Moura Ramos