890/06 · Tribunal Constitucional

Acórdão 180/07

Acórdão n.º 180/2007

Processo n.º 890/06

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Mário Torres

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional,

1. Relatório

O Ministério Público deduziu acusação contra A., B. e as sociedades C., L.da, e D., L.da, pela prática de um crime de fraude fiscal.

Inicialmente condenados, por sentença do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, os arguidos individuais nas penas de 12 meses de prisão, suspensas na sua execução pelo período de 3 anos, e as sociedades nas penas de 300 dias de multa à taxa diária de € 10,00, no total de € 3000,00, viria, por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 3 de Novembro de 2004, a ser anulado o respectivo julgamento, determinando‑se o reenvio para novo julgamento, “para apuramento da factualidade vertida na contestação em conjugação com a da acusação”.

Realizado novo julgamento, foi proferida a sentença de 13 de Julho de 2005, que absolveu todos os arguidos, essencialmente por não se ter “conseguido apurar o valor real da vantagem patrimonial indevida”, pelo que falecia “um dos elementos objectivos do tipo legal de crime”.

Desta sentença interpôs recurso o Ministério Público, para o Tribunal da Rela­ção do Porto, alegando contradição insanável da matéria de facto dada como provada com os factos dados como não provados e a fundamentação da convicção do tribunal e errada inter­pretação das normas jurídicas aplicáveis e consequente errado enquadramento jurídico‑penal da factualidade apurada, e preconizando a substituição da sentença recorrida “por outra que conheça do vício da sentença invocado, embora sem necessidade de repetição de julgamento, atento o âmbito do recurso abranger também matéria de facto, dando‑se como provado o prejuízo efectivamente sofrido pelo Estado em sede de IVA e, consequentemente, se proceda à subsunção da factualidade provada ao crime de fraude fiscal, condenando‑se todos os argui­dos pela prática de tal tipo legal, nos termos em que se encontravam acusados”.

Na resposta a este recurso, o arguido A. suscitou, além do mais, a questão de inconstitucionalidade de determinada interpretação do artigo 23.º do Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras (RJIFNA), aprovado pelo Decreto‑Lei n.º 20‑A/90, de 15 de Janeiro, nos seguintes termos:

“Finalmente, unânime vem sendo a jurisprudência que sufraga que a res­ponsabilidade penal dos arguidos pela prática do crime de fraude fiscal deve ser aferida à luz dos princípios gerais do direito penal, não afastados pelo RJIFNA. Em consequência, uma ampla corrente sustenta ainda que a responsa­bilidade penal não pode ser aferida com base na determinação do lucro tributá­vel em falta por recurso a métodos indiciários por parte da Administração Fis­cal. E isso porque em matéria penal vigora um princípio ou presunção de sen­tido contrário decorrente, antes de mais, do artigo 32.º, n.º 2, da CRP. Assim, a fixação da matéria colectável por recurso a métodos indirectos ou meramente indiciários é válida unicamente para efeitos tributários estritos ou, quando muito, de jaez contra‑ordenacional, jamais o podendo ser para efeito de respon­sabilidade penal. Pelo que a condenação dos arguidos com base em tais pre­sunções, para além dos vícios apontados, volver‑se‑ia numa manifesta incons­titucionalidade que aos Tribunais compete fiscalizar e impedir a respectiva verificação – por todos, vide o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 27 de Fevereiro de 2002, Colectânea de Jurisprudência, tomo I, p. 152. Ou seja, o artigo 32.º do RJIFNA, aprovado pelo Decreto‑Lei n.º 20‑A/90, de 15 de Janeiro, quando aplicado assentando os seus elementos essenciais em méto­dos indirectos ou meramente indiciários de apuramento da prestação tributária, viola o supracitado preceito constitucional.

O que equivale a dizer que a existência de uma vantagem ilegítima por parte do arguido deverá ser concretamente apurada em sede de audiência de julgamento, inclusive se devendo discutir o método utilizado (o que não suce­deu suficientemente na audiência em análise).”

Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 7 de Junho de 2006, foi conce­dido provimento ao recurso do Ministério Público e determinado o reenvio do processo para novo julgamento, “a fim de se apurar se da conduta dos arguidos houve prejuízos para o Estado ou benefícios para os arguidos e, se possível, determinar o montante dos prejuí­zos‑benefícios, julgamento a realizar nos termos dos artigos 426.º e 426.º‑A do Código de Processo Penal”. Para fundamentar esta decisão, o referido acórdão, após considerações sobre a natureza e requisitos do vício de contradição insanável da fundamentação, expendeu o seguinte:

“Ora, é de facto contraditório afirmar, como se faz nos factos provados, que a empresa «C., Lda» falsificou, conjuntamente com a outra empresa arguida, as facturas referidas no ponto 5. dos factos, e concluir depois por afirmar nos factos (ponto 7.) que em sede de IVA procedeu a dedu­ções indevidas deste imposto deixando de entregar nos cofres do Estado os montantes de Esc. 1 841 100$00 e Esc. 2 431 425$00, e que em sede de IRC declarou um incremento indevido de custos com referência aos exercícios fis­cais de 1995 e 1996, de valor igual às compras que indevidamente registou, nos montantes de Esc. 10 830 000$00 e Esc. 14 302 500$00, para em seguida, nos factos não provados, entender estar não provado que a «C., L.da» tenha tido uma vantagem patrimonial correspondente ao IVA dedu­zido e não entregue à Administração Fiscal de Esc. 4 272 525$00 e que o montante em falta a título de IRC fosse de Esc. 4 460 000$00 em 1995 e Esc. 1 062 571$00 em 1996.

Isto é, reconhecendo a falsidade das facturas (ainda que só parcial, na ver­são da sentença recorrida, uma vez que só em parte, não apurada, essas facturas não titulavam negócios entre as duas empresas), formula‑se depois o juízo fáctico de que houve deduções indevidas de IVA e declaração de custos superiores aos verificados, apontando mesmo os valores assim «indevida­mente» retidos e declarados, para depois afirmar que não se provaram afinal aqueles valores.

Objectivamente ressalta essa contradição do texto da sentença, embora se perceba que o raciocínio do Sr. Juiz era no sentido de que, apesar daqueles valores constantes das facturas, o prejuízo real do Estado‑Fisco não é possível de quantificar porquanto só em parte, não apurada, aqueles valores (preços) eram falsos.

Vejamos então agora se, perante a prova produzida e a constante dos autos, é possível determinar os factos concretos, mas precisando desde já que, não se tendo procedido à transcrição das declarações prestadas em julgamento, não se pode conhecer do teor dessas mesmas declarações, sendo por isso inútil, neste aspecto, as referências feitas no recurso às declarações dos agentes tribu­tários no sentido da confirmação de determinados factos – transcrição essa que se impunha visto que o artigo 412.º, n.º 4, do Código de Processo Penal impõe a transcrição da prova gravada sempre que no recurso se impugne a decisão sobre a matéria de facto, alegando‑se que «as provas impõem decisão diversa da recorrida» e/ou que «as provas devem ser renovadas» (n.º 3, alíneas b) e c)). E só haveria lugar a transcrição no caso de o recorrente fazer referência, na sua motivação, aos suportes magnéticos donde constam as «provas» que impõem decisão diversa da recorrida e/ou devem ser renovadas.

Mas antes será útil expor o recorte jurídico do crime de que os arguidos vinham acusados.

Os artigos 103.º do RGIT (aprovado pela Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, em vigor desde 5 de Julho de 2001) e 23.º do RJIFNA têm a seguinte redacção (que apenas não coincide quanto à pena abstracta):

«1 – Constituem fraude ... fiscal as condutas ilegítimas tipifica­das no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou paga­mento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reem­bolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de cau­sarem diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por:

a) Ocultação ou alteração de factos ou valores que devam cons­tar dos livros de contabilidade ou escrituração, ou das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especifi­camente fiscalize, de­termine, avalie ou controle a matéria colectável;

b) Ocultação de factos ou valores não declarados e que de­vam ser revelados à administração tributária;

c) Celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas.

(...).»

À estrutura objectiva do crime pertencem quaisquer das acções referi­das no n.º 1, sendo que o crime também pode ser cometido por omissão (falta de apresentação de declarações que devam ser apresentadas para fiscalização tributária da matéria colectável e que, consubstanciando a «ocultação de factos ou valores», esta ocultação seja querida pelo agente com vista ao não paga­mento total do imposto).

Quer na forma omissiva quer na comissiva por acção, o crime exige uma intenção defraudatória, isto é, uma resolução dirigida à obtenção de van­tagens patrimoniais ilegítimas. Elemento subjectivo do crime é, pois, o dolo, ainda que eventual, que consistirá na intenção de praticar a «ocultação ou alte­ração de factos ou valores», ou de celebrar negócio simulado, com a consciên­cia de que tais actos visam o não pagamento de imposto, imposto a menos do que o devido ou reembolso indevido de imposto, com a consequente diminui­ção das receitas fiscais.

É indiferente, para a verificação do tipo, que ocorra um determinado resultado, isto é, o dano para o Fisco. Antes se pretende punir a conduta proi­bida, independentemente do resultado, ou seja, estamos perante um crime de perigo: a consumação não depende da efectiva obtenção de «vantagens patri­moniais» (Alfredo de Sousa, Infracções Fiscais Não Aduaneiras, 3.ª ed., Almedina, 1998, p. 92; Nuno Sá Gomes, Ciência e Técnica Fiscal, n.º 376, p. 48), sendo que o crime se consuma no momento da liquidação (sendo esta a cargo do Fisco) ou no momento da autoliquidação (quando o contribuinte entrega a declaração fiscal no termo do prazo de tal apresentação).

Pois, com efeito, a fraude fiscal reconduz‑se à categoria dos chamados crimes de resultado cortado: a punição a título de consumação basta‑se com a reali­zação parcial da lesão do bem jurídico, conjugada com a existência simul­tânea do dolo da realização completa ou da realização ulterior da lesão do bem jurídico. A fraude fiscal consuma‑se antes e independentemente da produção do resultado, mas a ocorrência deste resultado deter­mina a agravação da pena.

Como diz Alfredo de Sousa (ob. cit., p. 89), «para a punição do agente basta comprovar que quis as respectivas acções ou omissões e que elas eram adequadas à obtenção das pretendidas vantagens patrimoniais e à conse­quente diminuição das receitas tributárias» (no mesmo sentido: acórdão do Tri­bunal da Relação do Porto, de 3 de Abril de 2002, www.dgsi.pt).

Apenas a medida da pena deve reflectir a maior ou menor relevância jurí­dico‑penal do resultado lesivo do património fiscal.

A vantagem patrimonial ilegítima pretendida é o montante de imposto que o sujeito passivo pretendeu deixar de pagar em consequência da declaração defraudada ou da sua omissão, montante esse que há‑de ser apurado oficiosa­mente pelo Fisco, fixando a matéria colectável por métodos indiciários e pro­cedendo à liquidação adicional do imposto (artigos 82.º, 83.º e 83.º‑A do CIVA e artigo 51.º e seguintes do CIRC).

Precisemos, por agora, que, segundo a factualidade dada como provada, a empresa «D.» emitiu a favor da «C.» diversas facturas relativas a compras e vendas de cortiça que, em parte, nunca existiram, desta forma defraudando a Fazenda Nacional (facturas referidas no ponto 5.).

Como é sabido, é frequente o uso de facturação falsa para documentar fal­sos custos, tendentes a diminuir a matéria colectável dos impostos que inci­dem sobre rendimentos residuais determinados pela diferença entre proveitos e custos ou despesas, como sucede com os rendimentos comerciais, industriais, agrícolas, ou das profissões independentes, seja a obter reembolsos fiscais ile­gítimos, como sucede em matéria do IVA.

Inquestionavelmente as facturas eram falsas, pois, como diz Nuno Sá Gomes quanto ao conceito de factura, para efeitos fiscais, «parece de aceitar a noção que, de resto, está suposta no artigo 476.º do Código Comercial, segundo a qual a factura é um documento escrito que incorpora uma decla­ração expressa onde se discriminam as coisas e serviços e respectivos preços relati­vos às operações económicas que ocorreram entre duas unidades económicas. E as facturas relativas ao IVA devem revestir os requisitos exigidos nos artigos 28.º e 35.º do CIVA» (Ciência e Técnica Fiscal, n.º 377, p. 9 e seguintes), sob pena de não serem documentos válidos (artigo 19.º, n.º 3, do CIVA).

Depois, está fixado na matéria de facto (ressalvada a contradição acima referida) que houve um prejuízo para o Estado‑Fisco, pois que em sede de IVA se procedeu a deduções indevidas deste imposto relativas aos exercícios de 1995 e 1996 e em sede de IRC se declarou um incremento indevido de cus­tos com referência aos exercícios fiscais de 1995 e 1996.

Ora, bastaria dizer que as facturas eram falsas e que se mostravam adequa­das ao fim que os arguidos pretendiam com a sua falsificação para se poder dizer que cometeram o crime de fraude fiscal.

A única questão será a da punibilidade a título de crime, dado o dis­posto no n.º 2 do artigo 103.º do RGIT, que diz que estes factos não são puní­veis se a vantagem patrimonial ilegítima for inferior a € 7500 (2000 contos no RJIFNA, para as pessoas colectivas).

Quanto à motivação da factualidade dada como não provada, a sentença recorrida discorre: «Assim, e uma vez que a Administração Fiscal admite que as facturas aqui em causa titulassem parcialmente transacções verdadeiras, não foi possível determinar o valor efectivo do IVA retido e não entregue ao Fisco pela sociedade arguida C., L.da, nem, tão‑pouco, aque­las facturas que traduziam efectivamente custos e que podiam ser introduzidas na contabilidade de tal sociedade, e consequentemente qual o lucro tributável e o benefício efectivo obtido com a actividade delituosa. Ora, nos presentes autos apenas possuímos um valor indicativo, obtido pela Administração Fiscal atra­vés de métodos indirectos, suscitando‑se ao tribunal dúvida séria e efectiva quanto ao montante efectivo do benefício obtido pela sociedade arguida C., L.da, e seu representante legal com a actividade desenvolvida.»

Quanto ao IRS, resulta dos factos que a Administração Fiscal recorreu, para a fixação dos valores ali referidos, ao método indiciário de apuramento, e quanto ao IVA deduz‑se que os valores foram retirados dos montantes ali ins­critos pelos arguidos.

Nos termos do artigo 19.º, n.ºs 2 e 3, do CIVA, só pode deduzir‑se o imposto do IVA mencionado em documentos passados em forma legal e que não resulte de operação simulada ou em que não seja simulado o preço.

O recurso ao método indiciário por parte da Administração Fiscal é legítimo para obter um rendimento real presumido e assim determinar a maté­ria colectável (lucro tributável).

Tem razão o recorrente quando diz, no que concerne ao IRC, «a Admi­nistração Fiscal tem o ónus de demonstrar a factualidade que a levou a descon­siderar um custo contabilizado, factualidade essa que tem de ser susceptível de abalar a presunção da veracidade das operações da escrita» (...), «a Adminis­tração Tributária dever presumir custos mínimos em função das condições con­cretas do exercício da actividade» (...), «o ónus de fazer a comprovação desses elementos cabe ao contribuinte que substituiu o meio justificativo normal por outro, devendo, portanto, suportar as consequências inerentes ...».

Só que estas normas não podem servir para determinar a responsabili­dade criminal dos suspeitos de prática do crime de fraude fiscal, levando à pre­sunção de um dano, nem a natureza de crime de perigo legitima, face aos prin­cípios da necessidade e da culpa legitima essa presunção, que aliás violaria o princípio da presunção de inocência do arguido (ou, no plano da prova, o prin­cípio in dubio pro reo).

Como já se disse, este tribunal não dispõe de todos os meios de prova usados no julgamento e não pode, assim, sindicar um eventual erro na aprecia­ção da prova com vista a, possivelmente, superar as contradições da sentença.

Impõe‑se, por isso, que se proceda a novo julgamento, restrito à supera­ção daquelas contradições entre os factos provados e os não provados, ou seja, para saber se da conduta dos arguidos houve prejuízos para o Estado ou benefí­cios para os arguidos e, se possível, determinar o montante dos prejuí­zos‑benefícios, tudo nos termos dos artigos 426.º e 426.º‑A do Código de Pro­cesso Penal.”

É contra este acórdão que, pelo arguido A., vem inter­posto o presente recurso, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei de Or­gani­za­ção, Funcio­na­mento e Pro­cesso do Tri­bunal Constitucional, apro­vada pela Lei n.º 28/82, de 15 de Novem­bro, e alte­rada, por último, pela Lei n.º 13‑A/98, de 26 de Fe­ve­reiro (LTC), constando do respectivo requerimento de interposição que se pretendia ver apreciada “a inconstituciona­lidade dos artigos 23.º, n.ºs 1, 2, alíneas a) e c), 3, alíneas a) e e), e 4, e 7.º, n.º 1, do (...) RJIFNA, na versão do Decreto‑Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, actualmente punido nos termos dos artigos 103.º, n.º 1, alíneas b) e c), e 104.º, n.º 1, alínea d), do RGIT, mormente na interpretação que lhe foi conferida pela douta decisão recorrida”, porquanto “as referidas normas, que, de acordo com a sentença recorrida (nessa parte em sintonia com a sentença da 1.ª instância), não colocam embaraço a que seja entendido que um resultado ou escrutínio contabilístico/fiscal obtido por métodos estatísticos, indiciários, presuntivos ou indirectos (como se reconhece manifestamente nos doutos arestos), prevaleça para efeito de imputação criminosa dos factos acusados e respectiva condenação, violam – para além dos princípios gerais do direito penal a que devem subordinar‑se (artigo 4.º do RJIFNA) – os artigos 32.º, n.º 2, 8.º, n.º 1, e 27.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa”.

No Tribunal Constitucional, o recorrente apresentou alegações, no termo das quais formulou as seguintes conclusões:

“A) A douta decisão recorrida que ordena o reenvio do processo para novo julgamento padece de vício de inconstitucionalidade, seja ao consentir uma interpretação do artigo 23.º do RJIFNA que acolhe a possibilidade de imputação criminosa de factos com base em métodos de apuramento da maté­ria colectável por recurso a padrões, estatísticas e indícios (métodos indirec­tos/indiciários), seja porque tal reenvio incide e é justificado com a repetição de prova sobre matéria que já mereceu nova e específica produção em anterior [audiência] de julgamento, a qual, de resto, foi sujeita à respectiva gravação.

B) A consentida interpretação, no douto aresto apreciado, dos artigos 23.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e c), n.º 3, alíneas a) e e), e n.º 4, e 7.º, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 20‑A/90, de 15 de Janeiro, na versão do Decreto‑Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, que, pelo menos em sede de IRC, admite a refe­rida imputação criminosa pela via meramente indiciária e sem comprovação fáctica efectiva da realidade económica em que se moveu o contribuinte, choca com um princípio de sentido contrário: o princípio da presunção de inocência do arguido.

Tal princípio basilar, que limita de modo incontornável o Direito penal e processual penal (daí, como soe dizer‑se, que não é este mais do que direito constitucional aplicado), encontra‑se vertido no artigo 32.º, 1.ª parte, da CRP.

C) Na verdade, e relativamente a tal imposto, é a própria acusação pública (e o relatório da administração fiscal que lhe subjaz) que desde logo reconhece a impossibilidade de quantificar o montante do proveito/benefício para o contribuinte (admitindo que tenha existido e que nunca se aceitou nem aceita).

Mas mais, tendo‑se realizado dois julgamentos em primeira instância – o segundo deles com a finalidade elencada pela sentença do Tribunal da Rela­ção do Porto no sentido de que se fizesse um apuramento dos efectivos prejuí­zos/benefícios fiscais – não se logrou em qualquer deles apurar tal pre­juízo/benefício, do fisco e do arguido, respectivamente, e muito menos a sua quantificação exacta.

D) É certo que a sentença apreciada aflora o princípio da presunção de inocência para efeito da qualificação criminosa dos factos. Porém, nessa tarefa desvaloriza manifestamente a quantificação desses mesmos factos, só assim se percebendo que o reenvio se destine, segundo o que nela pode ler‑se, a «... saber se da conduta dos arguidos houve prejuízos para o Estado ou benefícios para os arguidos e, se possível, determinar o montante dos prejuí­zos‑benefícios, tudo nos termos dos…».

E) Inculca claramente o texto do aresto em causa que se reputa admis­sível, para efeito do preenchimento do tipo legal, a mera existência de um pre­juízo, independentemente da respectiva quantificação e modo de quantificação desse mesmo prejuízo para o Estado. Em suma, acolhe‑se a convivência possí­vel entre um juízo de prejudicialidade que conduza à condenação em sede cri­minal que radique exclusivamente em métodos indiciários.

F) De outro modo, porém, a decisão recorrida viola o texto constitucio­nal e mais uma vez o preceito constitucional em apreço (artigo 32.º, n.º 2), mas na sua parte final.

G) Os factos acusados na acusação pública ocorreram entre 1995 e pri­meira metade de 1996, ou seja, há mais de 10 anos. O arguido recorrente, para além de ter passado pelo périplo de um inquérito demorado e precedido de ins­pecção tributária, já foi julgado por duas vezes no Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira.

H) Realizou‑se o segundo julgamento mercê de reenvio tendo em vista o apuramento da existência de efectivo benefício para o recorrente e prejuízo para o Estado, tendo o Tribunal de recurso dado nota das questões concretas a dirimir mediante nova produção de prova. Tal reenvio ocorreu nos termos do artigo 426.º do CPP.

Tendo‑se apurado, em sequência, a decisão respectiva e cuja prova foi devidamente registada mediante gravação.

I) O Tribunal ora recorrido, porém, tendo em vista o apuramento dos mesmos factos (e menosprezando, em certa medida, a respectiva quantifica­ção), ou seja, o efectivo prejuízo do Estado e benefício do recorrente, ordena novo reenvio ao abrigo do mesmo artigo 426.º, n.º 1, do CPP.

J) Salvo o devido respeito por melhor opinião, tal aplicação do artigo 426.º, n.º 1, do CPP, que permite uma viabilidade ad infinitum do recurso ao reenvio como forma de apuramento da verdade material, sobretudo quando verse, como é o caso, sobre factos que já foram anteriormente objecto de reen­vio, é manifestamente inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32.º, n.º 2, in fine, da CRP. Tanto mais que tal matéria não só foi o leit motiv da repetição de julgamento já ocorrida como igualmente a prova produzida foi objecto de gravação susceptível de ser compulsada pelas instâncias, seja em ordem a aferir a adequação da matéria dada como provada, seja dirimindo, sem necessidade de reenvio, eventuais contradições existentes e plasmadas na deci­são da primeira instância.

Termos em que deve, por conseguinte, julgar‑se inconstitucionais – e recusada a aplicação no caso concreto – as normas contidas nos artigos 23.º, n.ºs 1 e 2, alíneas a) e c), n.º 3, alíneas a) e e), e n.º 4, e 7.°, n.º 1, do Decreto‑Lei n.º 20‑A/90, de 15 de Janeiro (RJIFNA), na versão do Decreto‑Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, quando interpretadas no sentido de que é pos­sível a condenação do arguido com base em meras presunções fiscais sobre rendimentos ou de que bastará o respectivo benefício, ainda que identificado sem quantificação por métodos indiciários, para lograr a respectiva condena­ção. Igualmente deverá recusar‑se a aplicação do artigo 426.º, n.º 1, do CPP, quando a determinação de reenvio ocorra para apuramento de factos que já anteriormente foram objecto de reenvio e a respectiva prova então produzida foi devidamente gravada, porquanto tal aplicação viola as garantias de defesa previstas no artigo 32.º, n.º 2, in fine, da CRP.”

O representante do Ministério Público no Tribunal Constitucional, nas con­tra‑alegações apresentadas, suscitou a questão prévia do não conhecimento do objecto do recurso:

– quanto à questão de inconstitucionalidade reportada ao artigo 23.º do RJIFNA, por o acórdão recorrido não ter feito aplicação da interpretação normativa arguida de inconstitucional pelo recorrente, pois “em lado nenhum se diz, ou se pode inferir que se disse, ser possível condenar o arguido pela prática de um crime de fraude fiscal com base em simples presunções fiscais sobre rendimentos ou de que bastará o respectivo benefício, ainda que identificado sem quantificação, por métodos indiciários”, antes a decisão recorrida expressamente afasta “a possibilidade de recurso aos métodos indiciários para presumir danos e permitir condenações penais, pois de contrário resultaria violado o princípio da pre­sunção de inocência”; e

– quanto à questão de inconstitucionalidade reportada ao artigo 426.º do CPP, por não referida no requerimento de interposição de recurso, mas apenas em sede de alega­ções, o que implica uma inadmissível ampliação do objecto do recurso.

Notificado da suscitação destas questões prévias, respondeu o recorrente que, quanto à primeira questão, “além de não ser absolutamente rigoroso afirmar de entre o douto aresto uma clara e expressa renúncia de aplicação dos métodos indiciários na imputação criminosa dos factos (mas, unicamente, que, acolhendo‑os, quer ver melhor esmiuçados, com o que não se concorda), e, como tal, sempre plenamente se justifica a pronúncia do Tribunal Constitucional à questão colocada”, e que, quanto à segunda questão, “não obstante, por lapso, não tenha sido expressamente indicada a norma jurídica cuja aferição da inconstitu­cionalidade se pretende apurar (artigo 426.º, n.º 1, do CPP), verdade é que a norma constitu­cional que se reputa lesada é objecto de indicação em tal peça do arguido recorrente – artigo 32.º, n.º 2, da CRP”, para além de que, “não brotando esta segunda via da inconstitucionali­dade levantada (a questão do reenvio) senão da decisão última do Tribunal da Relação, como entende o recorrente (já que não questiona, obviamente, o reenvio enquanto tal), dis­cutível sempre seria que não pudesse dela fazer apelo o recorrente senão nesta fase, dado que a interposição de recurso principalmente serve para levantar a questão da norma cons­titucional que se alvitra como violada”, “aqui não se evidenciando, pois, a necessidade de à mesma fazer referência expressa em todo o iter processual”.

Tudo visto, cumpre apreciar e decidir.

2. Fundamentação

Há que reconhecer que assiste razão ao Ministério Público relativamente às duas questões conducentes ao não conhecimento do objecto do recurso por ele suscitadas.

Na verdade, o acórdão recorrido, embora reconhecendo a legitimidade do recurso aos métodos indiciários por parte da Administração Fiscal, “para obter um rendi­mento real presumido e assim determinar a matéria colectável (lucro tributável)”, isto é, embora admitindo a recurso a esses métodos em sede fiscal, expressamente afasta a sua exten­são quando esteja em causa a determinação da responsabilidade criminal, quando afirma:

“Só que estas normas não podem servir para determinar a responsabili­dade criminal dos suspeitos de prática de crime de fraude fiscal, levando à pre­sunção de um dano, nem a natureza de crime de perigo o legitima, face aos princípios da necessidade e da culpa legitima essa presunção, que aliás violaria o princípio da presunção de inocência do arguido (ou, no plano da prova, o princípio in dubio pro reo).”

Assim, mesmo admitindo, para efeitos da verificação dos requisitos próprios do recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da LTC, a equiparação entre as decisões de aplicação de normas arguidas de inconstitucionais e as decisões de aplicabilidade dessas normas (isto é, as decisões que considerem aplicável certa norma ao caso em análise, mesmo que a não apliquem de imediato, pelo menos quando esse juízo de aplicabilidade seja suscep­tível de se constituir em caso julgado no processo em causa), o certo é que, no presente caso, o acórdão ora recorrido não admitiu – antes expressamente rejeitou – a possibilidade de atri­buição de relevância ao recurso aos métodos indiciários em sede de determinação da respon­sabilidade criminal. Não tendo sido aplicada (ou julgada aplicável) a dimensão normativa arguida de inconstitucional pelo recorrente, o recurso é, nesta parte, inadmissível, o que determina o correspondente não conhecimento do seu objecto.

O mesmo se passa com a segunda questão de inconstitucionalidade, suscitada apenas nas alegações produzidas no Tribunal Constitucional, pois, como é sabido, o objecto do recurso é definido pelo requerimento através do qual ele é interposto, não podendo as sub­sequentes alegações ampliá‑lo, mas apenas restringi‑lo. Ora, no requerimento de interposição de recurso nenhuma referência é feita à inconstitucionalidade do artigo 426.º, n.º 1, do CPP, nada indiciando que se tenha tratado de lapso material do recorrente, já que a referência ao artigo 32.º, n.º 2, da CRP encontra justificação por ter sido a norma constitucional desde sem­pre considerada violada, pelo recorrente, a propósito da primeira questão de inconstitucionali­dade, reportada ao artigo 23.º do RJIFNA.

A circunstância de o artigo 426.º do CPP apenas ter sido aplicado no acórdão recorrido poderia justificar que se considerasse o recorrente dispensado do ónus da suscitação da correspondente inconstitucionalidade antes de proferida essa decisão, mas, obviamente, não o dispensava de mencionar essa norma no requerimento de interposição de recurso, se pretendia englobá-la no respectivo objecto. Não o tendo feito nesse momento, que era o ade­quado, já não lhe era lícito aditar essa questão nas alegações de recurso.

3. Decisão

Em face do exposto, acordam em não conhecer do objecto do recurso.

Custas pelo recorrente, fixando‑se a taxa de justiça em 12 (doze) unidades de conta.

Lisboa, 8 de Março de 2007.

Mário José de Araújo Torres

Benjamim Silva Rodrigues

Maria Fernanda Palma

Paulo Mota Pinto

Rui Manuel Moura Ramos