680/06 · Tribunal Constitucional

Acórdão 625/06

ACÓRDÃO N.º 625/2006

Processo n.º 680/06

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

A – Relatório

1 – A. reclama para a conferência, ao abrigo do disposto no n.º 3 do art. 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual versão (LTC), da decisão sumária proferida pelo relator que decidiu não conhecer do recurso de constitucionalidade interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 7 de Junho de 2006.

2 – O reclamante refuta a decisão reclamada alegando do seguinte jeito:

«A., nos presentes autos, tendo sido notificado da decisão sumária proferida, vem nos termos do disposto no nº 3 do artigo 78º-A da LTC, apresentar reclamação com os fundamentos seguintes:

O recurso em apreço foi interposto ao abrigo da alínea b) do nº 1 artigo 70º da Lei nº 28/82 de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei nº 13-A/98 de 26 de Fevereiro.

Pretende-se através do mesmo ver apreciada a inconstitucionalidade da aplicação das normas constantes do DL 20-A/90 de 15 de 2001 e da lei 15/2001 de 05/06, na medida em que tais normas, com a interpretação com que foram aplicadas na decisão recorrida violam o disposto no artigo 29º da Constituição da República Portuguesa.

Na decisão em apreço foi considerado que a decisão recorrida não fez aplicação das normas constantes do Decreto-lei nº 20-A/90 de 15 de Janeiro e da Lei 15/2001 de 5 de Junho.

Ora, salvo o devido respeito, entende o recorrente que a decisão recorrida fez efectiva aplicação das referidas normas.

Na verdade, quer o douto acórdão proferido em 21 de Novembro de 2005 quer o douto acórdão proferido em 07 de Junho de 2006 aplicam os referidos diplomas legais, entendendo-se em ambos que “o art. 29º da CRP em nada foi contrariado” (acórdão recorrido).

O Tribunal da Relação, ao considerar que o artigo 29º da CRP em nada foi contrariado, pronunciou-se sobre a questão da inconstitucionalidade, a qual foi suscitada nos autos, em sede de alegações no recurso interposto para o mesmo.

Nestes termos deve a presente reclamação ser deferida e em consequência ser o presente recurso admitido.».

3 – A decisão sumária tem o seguinte teor:

«1 – A., melhor identificado nos autos, recorre para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra, de 7 de Junho de 2006, pretendendo ver apreciada a “inconstitucionalidade da aplicação das normas constantes do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, e da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho”, por violação do disposto no artigo 29.º da Constituição da República Portuguesa.

2 – Com interesse para o julgamento do caso sub judicio colhe-se dos autos que:

2.1 – O recorrente interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra da decisão instrutória proferida pelo Tribunal Judicial de Seia pela qual foi pronunciado pela prática, em co-autoria, do crime de insolvência dolosa (p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 325.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), do Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 29 de Setembro, na redacção introduzida pelo artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 132/93, de 23 de Abril, 227.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e n.º 2 do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, 227.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) e nºs 2 e 5 do Código Penal, na redacção da Lei n.º 65/98, de 2 de Setembro, 12.º, n.º 1, e 28.º, n.º 1, todos do Código Penal), do crime de fraude fiscal (p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 6.º, 23.º, nºs 1, 2, alíneas a), b) e c), 3, alíneas a), b), e) e f), e 4, do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 394/93, de 24 de Novembro, e pelos artigos 6.º, 103.º, n.º 1, alíneas a), b) e c), e 104.º n.º 1, alíneas a), b) e e), e n.º 2, da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho), e do crime de frustração de créditos fiscais (p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 4.º, n.º 1, 6.º e 25.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, 4, n.º 1, 6.º e 25.º, n.º 1, do mesmo diploma legal na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 396/93, de 24 de Novembro, pelos artigos 3.º, alínea a), 6.º, e 88.º, n.º 1, da Lei n.º 15/01, de 5 de Junho e 28.º, n.º 1, do Código Penal).

O recorrente alegou, em síntese, que:

«[…]

Recorre também o arguido A. com as seguintes conclusões:

1. A instrução em causa nos presentes autos é nula.

2. Porquanto, não foram levadas a cabo as diligências requeridas no requerimento de abertura da instrução, que visavam comprovar as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação e que, por isso, eram essenciais.

3. Sendo certo que o fundamento invocado para tal indeferimento das diligências probatórias requeridas carece de razão.

4. Por outro lado, nenhum acto foi levado a cabo em sede de instrução, nenhuma investigação foi efectuada.

5. Sendo por isso, manifesta a insuficiência de instrução e a omissão de diligências essenciais para a descoberta da verdade.

6. De qualquer modo e mesmo que assim não fosse, o procedimento criminal relativamente a cada um dos crimes imputados prescreveu.

7. Não obstante, sempre se dirá, que alguns dos factos constantes da acusação, não podem constar da acusação e do despacho de pronúncia, proferidos nos presentes autos, na medida em que,

8. Tendo sobre os mesmos incidido outro inquérito, arquivado, apenas poderia haver uma reabertura desse mesmo inquérito, caso tivessem surgido novos factos que indicassem, os fundamentos constantes do despacho de arquivamento.

9. O inquérito em apreço nos presentes autos e a consequente acusação e despacho de pronúncia, ao incluírem factos investigados noutro inquérito, violam a lei e os direitos de defesa dos arguidos.

10. Foram assim absolvidos, além do mais, o disposto nos artigos 287º nº 2 e 3, 288º nº 1 e 4, 292º, 279º do C.P.P., 118º, 119º e 120º do C.P. e verificou-se a nulidade prevista na alínea d) do nº 2 do artigo 120º do C.P.P.

11. Deve dar-se provimento ao recurso, de clarando-se a nulidade da instrução, a prescrição do procedimento criminal relativamente aos crimes imputados e, caso assim não se entenda, o que só por hipótese de admite, declarando-se o presente inquérito, acusação e decisão instrutória inadmissíveis relativamente aos factos constantes do inquérito que correu termos pelo Tribunal de Fornos de Algodres.

[…]».

2.2 – Tal recurso foi julgado improcedente por Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 21 de Novembro de 2005 com base nos argumentos que se transcrevem:

«Recurso de A.:

Invoca o recorrente a nulidade da instrução, porque não foram realizadas diligências requeridas no requerimento de abertura da instrução.

Começaremos por dizer que, conforme dispõe o art.29l°, n° 2 do Cod. Proc. Penal (diploma a que nos reportaremos) que os actos e diligências realizados em inquérito só serão repetidos em instrução quando tenham sido preteridas formalidades legais ou quando tal se revele indispensável à realização das finalidades da instrução.

A instrução visa, como já se referiu, a comprovação judicial de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, sendo formada por todos os actos que o juiz entenda levar a cabo e, obrigatoriamente, por um debate instrutório, oral e contraditório.

No mesmo campo da delimitação dos actos de instrução, estatui-se no art. 291º, n.º 1 que o juiz pratica ou ordena os actos que considerar úteis, sendo que ‘‘os actos e diligências de prova praticados no inquérito só serão repetidos no caso de não terem sido observadas as formalidades legais ou quando a repetição se revelar indispensável à realização das finalidades da instrução” (seu n.º 2)

Da conjugação de tais normativos decorre que o juiz não é obrigado a praticar durante a fase da instrução todos os actos que lhe sejam sugeridos ou requeridos pelas partes, designadamente aqueles que entenda não serem necessários aos fins da instrução, podendo ordenar a realização daqueles actos que se lhe afigurarem úteis. E, por outro lado, não lhe é permitido repetir os actos que tiveram lugar durante o inquérito, salvo a sua indispensabilidade para a concretização do objectivo da instrução, ou quando os mesmos tenham sido praticados com preterição de formalidades legais.

Nesse sentido podemos citar o Ac. do Tribunal Constitucional de 28/6/94, onde se refere que conclui-se deste normativo (art. 291º, n.º 1, 2.º período) transcrito que o juiz não está obrigado, na instrução, a realizar todas as diligências que lhe forem requeridas e que, embora não lhe seja também conferido um poder totalmente discricionário deve ordenar a realização das diligências necessárias à realização das finalidades próprias da instrução” (DR II de 8/11/94).

Ou, como se diz no ac. do S.T.J., de 7/4/94, ‘‘é sobre o juiz que recai o ónus de investigar e esclarecer oficiosamente – independentemente das contribuições das partes – o facto, estendendo-se a actividade investigatória do tribunal autonomamente a todas as circunstâncias que devam reputar-se relevantes: o princípio do dever de investigação autónoma da verdade material, como verdade judicial e prática, ainda que não absoluta ou ontológica’’ (Col. Jur.S.T.J., Ano II. T.II. pág. 188)

Aliás o mesmo resulta do próprio texto da lei ao conceder ao juiz a investigação autónoma do caso, tendo em conta a indicação constante do requerimento de abertura da instrução (art. 288º, n.º 4), não se vendo em que medida tal poder conferido pela lei ao juiz possa ser contrário ao princípio de acesso ao direito garantido pelo art. 20º da Constituição da República.

Isto porque no n.º 1 desse normativo constitucional se assegura a todos o acesso ao direito aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, o que o recorrente exerceu ao requerer a abertura da instrução, discordando da decisão proferida.

O juiz de instrução terá sempre como função apurar se os factos se indiciam ou não.

Foi essa função que o legislador conferiu ao Juiz que preside à instrução conferindo-lhe um poder discricionário, mas não arbitrário, de realizar as diligências que repute necessárias à finalidade da instrução.

A circunstância que, no uso desse poder, exerceu de indeferir diligências não integra qualquer nulidade.

*

Invoca, depois, a prescrição do procedimento criminal, sustentando que os factos reportados aos crimes de frustração de créditos fiscais e de fraude fiscal se reportam aos anos de 1993 e 1994.

Todavia basta verificarmos a acusação e a decisão recorrida para se verificar que a actuação referente a tais ilícitos se prolongou para além dessa data.

Elucidativo o que consta da decisão instrutória:” No seu requerimento de abertura de instrução, pugna o arguido José Lopes Ribeiro pela prescrição do crime de frustração de créditos fiscais que lhe é imputado.

Outros arguidos, nos seus requerimentos de abertura de instrução levantaram a questão da prescrição do procedimento criminal, designadamente quanto aos crimes de frustração de créditos fiscais e fraude fiscal.

Analisemos, in totum, as suscitadas questões de prescrição, desconsiderando, pelas razões já expostas, o crime de associação criminosa.

De acordo com o art. 25º do revogado R.J.I.F.N.A. (D. L. 20-A/90, de 15/01, posteriormente alterado pelo D. L. 394/93 de 24/11), comete o crime de frustração de créditos fiscais “quem, sabendo que tem de pagar imposto já liquidado ou em processo de liquidação, alienar, danificar, ocultar, fizer desaparecer ou onerar o seu património, com a intenção de, por essa forma, frustrar, total ou parcialmente o crédito de imposto”.

O art. 88º do R.G.I.T. (Lei 15/01, de 5 de Junho de 2001) mantém, sensivelmente a mesma redacção.

Por sua vez, diz -se no art. 23º, versão inicial, do revogado R.J.I.F.N.A. (D. L. 20 -A/90, de 15/01) que comete o crime de fraude fiscal “quem, com intenção de obter para si ou para outrem vantagem patrimonial indevida, ocultar ou alterar factos ou valores que devam constar das declarações que, para efeitos fiscais, apresente ou preste, a fim de que a administração fiscal, especificamente, determine, avalie ou controle a matéria colectável ou celebrar negócio jurídico simulado, quer quanto ao valor quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas, dirigidos a uma diminuição das receitas fiscais ou à obtenção de um benefício fiscal injustificado”.

Posteriormente, a alteração provocada pelo D. L. 394/93, de 24/11 trouxe a seguinte redacção: “Constituem fraude fiscal as condutas ilegítimas tipificadas no presente artigo que visem a não liquidação, entrega ou pagamento do imposto ou a obtenção indevida de benefícios fiscais, reembolsos ou outras vantagens patrimoniais susceptíveis de causar diminuição das receitas tributárias. A fraude fiscal pode ter lugar por a) ocultação ou alteração de factos ou valores que devam constar das declarações apresentadas ou prestadas a fim de que a administração fiscal especificamente fiscalize, determine, avalie ou controle a matéria colectável; b) ocultação de factos ou valores não declarados e que devam ser revelados à administração fiscal; c) celebração de negócio simulado, quer quanto ao valor, quer quanto à natureza, quer por interposição, omissão ou substituição de pessoas”.

A conduta fiscalmente fraudulenta tipificada no art. 103º do R.G.I.T. (Lei 15/01, de 5 de Junho de 2001) mantém sensivelmente a mesma redacção.

Uma diferença verdadeiramente relevante da primeira para a segunda das redacções deste dispositivo legal incriminatório é o facto de, com a revisão de 1993, terem passado a prever-se penas de prisão para a punição deste crime e já não apenas de multa.

Consta, por sua vez, do art. 15º deste diploma, que “o procedimento criminal por crime fiscal extingue -se, por efeito da prescrição, logo que sobre a prática do mesmo sejam decorridos cinco anos”. Este mesmo prazo manteve-se no art. 21º, nº 1 da Lei 15/01, de 5 de Junho, que substituiu o R.J.I.F.N.A.

Posto isto, constata-se, pela leitura da acusação, que o Ministério Público, designadamente no que à frustração de créditos fiscais diz respeito, configura os crimes praticados como desenvolvendo-se num determinado processo, constituído por um encadeado de actos que se prolongam no tempo, tudo ao abrigo de uma planificação inicial, metodicamente perpetrada. Considerando esta perspectiva, existem imputações de factos muito recentes, dentro dos últimos cinco anos, o que, logo à partida, considerando o regime previsto para os crimes permanentes ou continuados (cfr. Art. 119º, nº 1, als. a) e b) do C. Penal), os tornaria não prescritos.

Mesmo que assim se não entendesse, por se considerar que o crime se consumou com a intervenção inicial no negócio jurídico que colocou os bens formalmente de fora da responsabilidade dos obrigados tributários, principais ou subsidiários, ocorreu no processo um outro factor, que não pode olvidar-se e que torna secundária a questão exposta no parágrafo anterior. É que o processo de averiguações conduzido pela Fazenda Pública, que representa a fase inicial do inquérito neste tipo de criminalidade, esteve vários anos suspenso, em virtude da interposição de uma acção perante o Tribunal Tributário, por uma das arguidas, a sociedade “Têxtil das Lamas, Lda.”. Esta acção deu entrada, com a apresentação da respectiva motivação, em 08/01/96 (cfr. fls. 346 dos autos) e culminou com uma sentença proferida em 11/11/02 (cfr. fls. 601 v.º dos autos). Ora, por aplicação do art.43º, n.º 4 e 50º, n.º 1 do R.J.I.F.N.A.., durante o decurso da dita acção, suspendeu-se o prazo de prescrição do processo penal fiscal, o que ocorreu durante quase sete anos. Por via desta suspensão, não está ainda exaurido o decurso do prazo de prescrição em relação aos crimes que se investigavam no processo de averiguações das finanças, fase inicial do inquérito.

Estes dispositivos das leis fiscais encontram o seu homólogo na lei penal geral, nomeadamente no art. 120º, n.º 1, al. a) do C. Penal, onde se expõe que “A prescrição do procedimento criminal suspende-se, para além dos prazos especialmente previstos na lei, durante o tempo em que o procedimento criminal não puder legalmente iniciar-se ou continuar por falta de autorização legal ou de sentença a proferir por Tribunal não penal, ou por efeito da devolução de uma questão prejudicial a juízo não penal”.

Foi por via desta suspensão que o processo, como decorre claramente dos autos, esteve perfeitamente parado entre 1996 e 2002. Descontando o período da suspensão e considerando mesmo os factos relevantes para o iter criminis mais antigos da acusação, se constata que não estão ainda decorridos os cinco anos de prazo de prescrição.

Por este motivo, entende o Tribunal que não estão prescritos os crimes de frustração de créditos fiscais e de fraude fiscal de que os arguidos vêm acusados.”

Acresce que da acusação constam factos corridos em 2002, pelo que, atendendo-se ao prazo prescricional, não decorreu.

O mesmo se pode dizer quanto ao crime de insolvência dolosa, já que, como se refere na decisão recorrida e resulta dos autos, a sentença que decretou a falência da firma “J. Saraiva, Lda. só transitou em julgado em 13 de Janeiro de 1995, pelo que não decorreu ainda o prazo de 10 anos sobre tal data, que marca o início da sua contagem (Ac. do STJ, de 19/12/96, C.J. STJ, IV, T. 3, pág.222).

*

Alega ainda que alguns dos factos constantes da acusação e da pronúncia não podem aí ser inseridos, pois constam de inquérito que foi arquivado.

Sobre tal é elucidativo o que consta da decisão instrutória:” Uma das primeiras questões que importa apreciar nesta instrução, até porque a sua colocação foi unânime, é a que diz respeito à legada impossibilidade de acusação relativamente a alguns dos factos constantes na acusação, na medida em que os mesmos já teriam sido objecto de inquérito na comarca de Fornos de Algodres, arquivado por despacho de 20/12/96, que não foi objecto de contestação ou impugnação.

O Tribunal solicitou cópia de tal despacho de arquivamento e, inclusivamente da denúncia que deu início ao procedimento • criminal. Destes elementos, constantes dos autos a fls. 15.800 e ss., resulta que o chefe de repartição de finanças do concelho de Seja denunciou ao delegado do Ministério Público de Fornos de Algodres, em 14 de Julho de 1994, o facto de a empresa “J. Saraiva, Lda.” ser devedora de avultados réditos fiscais e ter alienado todos os seus maquinismos a uma nova empresa “Têxtil das Lamas, Lda.”, constituída por sócios que eram, respectivamente, filho do gerente daquela e seu contabilista, pelo que assim frustrou os ditos créditos. Esta denúncia deu origem a um inquérito que viria a ser arquivado em 20 de Dezembro de 1996, por falta de indícios contra os arguidos, tendo a matéria factual denunciada sido enquadrada, já não na frustração de créditos fiscais, mas antes na insolvência dolosa.

A questão a resolver resume-se no seguinte: está vedada ao Ministério Público a possibilidade de, tendo arquivado um determinado inquérito, por falta de indícios, poder investigar novamente tais factos, em subsequente inquérito, e por eles deduzir acusação?

Não nos parece que assim seja.

Começa por salientar-se que a norma plasmada no art. 279º, n.º 1 do C. P. Penal permite expressamente a reabertura de um inquérito sempre que surgirem novos elementos de prova que invalidem o s fundamentos invocados pelo Ministério Público no despacho de arquivamento. Daqui se extrai necessariamente a conclusão de que não existe qualquer espécie de preclusão dos factos investigados pelo decurso de um despacho de arquivamento em relação aos mesmos. A propósito deste principio, escreve Germano Marques da Silva (in “Curso de Direito Processual Penal”, vol. III, Ed. Verbo, pág. 124) : “o novo código de processo penal como que estabelece um meio termo entre as posições extremas assumidas pela doutrina na vigência do código anterior, aceitando o carácter não preclusivo do despacho de arquivamento pelo Mº Pº, em qualquer das hipóteses de arquivamento previstas no art. 277º, mas só admitindo a reabertura do inquérito se surgirem novos factos ou elementos de prova que invalidem os fundamentos invocados para o arquivamento”.

É certo que, ao abrigo do direito objectivo anterior à entrada em vigor do actual código de processo penal, designadamente no âmbito do art. 343º do velho código (correspondente ao art. 277º, n.º 1 do actual) a maioria da doutrina defendia o efeito preclusivo do despacho de arquivamento (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Processual Penal”, pág. 14 e ss., Eduardo Correia, “Despacho de arquivamento do processo e caso julgado”, in R. L. J., ano 99, pág. 33 e ss), sendo certo que também se faziam ouvir vozes contra (cfr. Fernandes Afonso, “O caso julgado e os despachos de abstenção de acusar proferidos pelo Ministério Público”, in Sciencia Ivridica 13, 1964, pág. 153)

Actualmente, porém, é uniforme o entendimento de que o despacho de arquivamento não conduz a qualquer tipo de caso julgado. Isto é assim, em nosso entendimento, desde logo, pela simples razão que não corresponde a uma apreciação ou decisão judicial. Daí que também não faça sentido falar-se na proibição de violação do princípio ne bis in idem, constitucionalmente consagrado, visto que tal princípio apenas compreende a proibição de um facto ser julgado segunda vez, após ter transitado em julgado a primeira decisão. Como é comummente sabido, embora muitas vezes desconsiderado, o ente administrativo com autonomia funcional que é o Ministério Público não se confunde, nem quanto à sua orgânica, nem quanto às funções que desempenha, com os Tribunais, órgãos de soberania. Apenas a estes compete julgar determinados factos e resolvê-los definitivamente na ordem jurídica. É a desconsideração desta realidade basilar que permite a confusão de conceitos que origina a reclamação apresentada pelos arguidos.

Se é certo que algumas razões militariam no sentido da defesa da preclusão do inquérito pelo despacho de arquivamento, v. g., a paz social do arguido, é nítido que a lei não consagrou essa realidade (cfr., ainda, Germano Marques da Silva, “Do Processo Penal Preliminar”, Lisboa, 1990, pág. 232) . Salienta este autor que apenas as decisões de arquivamento resultantes da conjugação de vontades do Ministério Público e do Juiz de instrução (de que é exemplo o disposto no art. 280º, n.º 1 do C. P. Penal) transitam em julgado, o que sucede pela intervenção dos princípios já enunciados supra, mormente pela intervenção, neste caso, do órgãos judicial referido.

Não deixa de ser verdade que a reabertura do inquérito não pode resultar de acto voluntarista do Ministério Público, sendo condicionada ao facto objectivo de surgirem novos elementos de prova, assim se prevenindo uma permanente intranquilidade dos arguidos visados pelo inquérito, por constantes reaberturas, pela mera junção, v. g., de um documento.

Pelos motivos expostos, não é procedente o argumento de que estaria vedada ao Ministério Público a acusação por factos que já anteriormente tinham sido objecto de despacho de arquivamento.”

Por se concordar com a posição assumida, nada mais nos propomos aditar.

[…]».

*

2.3 – Notificado da decisão, o recorrente requereu o seu esclarecimento, pedido esse que foi indeferido – Acórdão de 1 de Fevereiro de 2006 –, e, novamente inconformado, arguiu a sua nulidade dizendo que:

«A., tendo sido notificado da decisão relativa ao pedido de esclarecimento apresentado, vem nos termos do disposto no nº 3 do artigo 670º do CPC aplicável ex vi artigo 4º do CPP arguir a nulidade do acórdão proferido com os fundamentos seguintes:

No douto acórdão proferido por este Venerando Tribunal foi entendido que pese embora os actos em causa nos autos tenham sido praticados na altura em que estava em vigor o Decreto-lei 20-A/90, de 15/01 e tal Decreto-Lei ter sido revogado pela Lei 15/2001 de 05/06 não se encontram excluídas as condutas nele insertas, considerando-se ainda que se trata de uma sucessão de Leis penais no tempo.

Tal entendimento, salvo o devido respeito, constitui uma nulidade na medida em que viola não só o disposto no artigo 5º nº 2 do CPP como ainda o disposto no artigo 29º da CRP, constituindo ainda e por isso mesmo uma inconstitucionalidade.

Na verdade, entender que a revogação efectuada pela Lei 15/2001, no que respeita ao Decreto-lei nº 20-A/90 não exclui a responsabilização e que nessa medida os factos praticados antes da entrada em vigor da lei 15/2001 possam ser por esta julgados e condenados, constitui uma manifesta violação do artigo 5° do C.P.P e ao disposto no artigo 29º da CRP.

Por outro lado, o Decreto-Lei nº 20-A190 foi expressamente revogado pela Lei 15/2001, pelo que o mesmo não pode continuar a aplicar-se.

Por outro lado ainda, a aplicação das normas constantes da Lei 15/2001 aos actos em causa nos presentes autos, por violar o disposto nos artigos 5º do C.P.P. e 29º da CRP, constitui também uma nulidade e uma inconstitucionalidade, pois que está a aplicar-se uma Lei que não estava em vigor à data da prática dos mesmos.

Termos em que devem as nulidades e as inconstitucionalidades ser declaradas, ordenando-se o arquivamento dos autos.»

2.4 – Por Acórdão de 7 de Junho de 2006, o Tribunal da Relação julgou improcedente a arguição de nulidade sustentando que:

«Tendo sido proferido esclarecimento, vem o recorrente arguir a nulidade derivada da sucessão de leis legais no tempo que foi considerada, pois tal viola o disposto no art. 5º, nº 2 do CPP e o art. 29º da CRP.

As nulidades processuais são taxativas, como se verifica pelo disposto no art. 118º do Cod. Proc. Penal, sendo que a arguida pelo recorrente em nenhuma das situações previstas nos normativos seguintes contempla a situação suscitada pelo recorrente.

Todavia, a sê-lo deveria ter sido arguida no prazo legalmente estabelecido, o que não foi, pois recai apenas sobre o pedido de esclarecimento efectuado.

Por outro lado, a invocação de inconstitucionalidade tem carácter residual, pois o art. 29º da CRP em nada foi contrariado.

Termos em que acordam em julgar improcedente a arguição de nulidade.

Custas pelo requerente, fixando a taxa de justiça em 6 UCs.»

2.5 – Discordando do decidido, o recorrente interpôs nos termos supra referidos o presente recurso para o Tribunal Constitucional.

3 – Uma vez que o despacho que admitiu o recurso não vincula o Tribunal Constitucional ao conhecimento do seu objecto (artigo 76.º, n.º 3, da LTC) e integrando-se o presente caso no âmbito normativo recortado pelo artigo 78.º-A, n.º 1, da LTC, passa a decidir-se.

4 – Vem o presente recurso interposto ao abrigo do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da LTC.

Constituem exigências sustentadoras da sua admissibilidade que estejamos perante a sindicância de uma norma efectivamente aplicada pela decisão recorrida como sua ratio decidendi (cfr., entre muitos, os Acórdãos deste Tribunal nºs 674/99, 155/2000, 157/2000 e 232/2002, publicados no Diário da República, II Série, respectivamente, de 25 de Fevereiro de 2000, 9 de Outubro de 2000, 9 de Outubro de 2000 e 15 de Julho de 2002) e que a questão da inconstitucionalidade haja sido suscitada pela recorrente durante o processo.

Quanto a este último requisito, o Tribunal Constitucional tem afirmado, em múltiplas decisões, que ele deve ser entendido “não num sentido meramente formal (tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada até à extinção da instância)”, mas “num sentido funcional”, de tal modo que essa invocação haverá de ter sido feita em momento em que o tribunal a quo ainda pudesse conhecer da questão, “antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que (a mesma questão de constitucionalidade respeita” (v. Acórdão n.º 352/94, publicado no Diário da República, II Série, de 6 de Setembro de 1994).

Tal significa que, em rigor, quer os pedidos de aclaração e reforma de uma decisão, quer a arguição da sua nulidade, não são, enquanto incidentes pós-decisórios, momentos adequados para suscitar uma questão de inconstitucionalidade normativa, porquanto já não provocam a intervenção do Tribunal Constitucional ao nível do reexame ou reapreciação da questão de constitucionalidade (cf., nesse sentido, o já referido Acórdão 352/94 – onde se afirma que “porque o poder jurisdicional se esgota, em princípio, com a prolação da sentença, e porque a eventual aplicação de uma norma inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade da decisão judicial, não torna esta obscura e ambígua, há-de entender-se que o pedido de aclaração de uma decisão judicial ou a reclamação da sua nulidade não são já, em princípio, meios idóneos e atempados para suscitar a questão de inconstitucionalidade” – e também o Acórdão n.º 560/94 - publicado no Diário da República, II Série, de 10 de Janeiro de 1995 -, onde se esclarece que «a exigência de um cabal cumprimento do ónus de suscitação atempada – e processualmente adequada – da questão de constitucionalidade não é […] “uma mera questão de forma secundária”. É uma exigência formal, sim, mas essencial para que o tribunal recorrido deva pronunciar-se sobre a questão de constitucionalidade para que o Tribunal Constitucional, ao julgá-la em via de recurso, proceda ao reexame da questão»).

A razão de ser de tal exigência é explicada por Cardoso da Costa (A jurisdição constitucional em Portugal, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Afonso Rodrigues Queiró, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, I, 1984, pp. 210 e ss.): “quanto ao controlo concreto – ao controlo incidental da constitucionalidade (…), no decurso de um processo judicial, de uma norma nele aplicável – não cabe o mesmo, em primeira linha, ao Tribunal Constitucional, mas ao tribunal do processo. Na verdade, não obstante a instituição de uma jurisdição constitucional autónoma, manteve-se na Constituição de 1976, mesmo depois de revista, o princípio, vindo das Constituições anteriores (…), segundo o qual todos os tribunais podem e devem, não só verificar a conformidade constitucional das normas aplicáveis aos feitos em juízo, como recusar a aplicação das que considerarem inconstitucionais (…). Este allgemeinen richterlichen Prüfungs-und Verwerfungsrecht encontra-se consagrado expressamente (…), e com o reconhecimento dele a Constituição vigente permanece fiel ao princípio, tradicional e característico do direito constitucional português, do “acesso” directo dos tribunais à Constituição (…). Quando, porém, se trate de recurso de decisão de aplicação de uma norma (…) é ainda necessário que a questão da inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, em consequência do que o juiz tomou posição sobre ela (…). Compreende-se, na verdade, que a invocação da inconstitucionalidade unicamente ex post factum (depois de proferida a decisão) não seja suficiente para abrir o recurso para o Tribunal Constitucional (sob pena, além do mais, de se converter num mero expediente processual dilatório)”.

In casu, estes pressupostos do conhecimento do recurso não estão preenchidos.

Em primeiro lugar, a decisão recorrida individualizada recorrente – o Acórdão de 7 de Junho de 2006 – não fez aplicação “das normas constantes do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro e da Lei n.º 15/2001 de 5 de Junho”.

De facto, como claramente transparece do teor de tal decisão, o Tribunal da Relação julgou improcedente a arguição da nulidade por esta não se enquadrar em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 118.º e seguintes do Código de Processo Penal, bem como, subsidiariamente, por não ter sido arguida dentro do prazo legalmente previsto.

Daí decorre, assim, a impossibilidade do conhecimento do recurso.

Ademais, mesmo que se considerasse o presente recurso como interposto do Acórdão de 21 de Novembro de 2005, a verdade é que o Recorrente não suscitou de modo processualmente adequado perante o Tribunal da Relação a questão de constitucionalidade que funda o recurso para este Tribunal, nem tão pouco a presente fattispecie, em face do teor da decisão que pronunciou o recorrente, denuncia daquelas situações anómalas ou excepcionais susceptíveis de conduzirem à dispensa do ónus de suscitar a questão de constitucionalidade perante o tribunal a quo.

5 – Destarte, atento o exposto, o Tribunal Constitucional decide não tomar conhecimento do objecto do recurso.

Custas pelo Recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 7 (sete) UCs.».

4 – O Procurador-Geral Adjunto, no Tribunal Constitucional, respondeu afirmando:

“1 – A presente reclamação é manifestamente improcedente.

2 – Na verdade, a argumentação do reclamante em nada abala os fundamentos da decisão reclamada, no que toca à inverificação dos pressupostos de admissibilidade do recurso interposto”.

B – Fundamentação

5 – Como decorre do simples confronto da argumentação que suporta a reclamação com os fundamentos em que se abonou a decisão sumária impugnada, constata-se que o reclamante, absolutamente, nada aduz no sentido de infirmar a bondade do juízo de que as normas constitucionalmente impugnadas não constituíram ratio decidendi da decisão recorrida, bem como do de que a sua inconstitucionalidade não foi suscitada de modo adequado no processo e que aqui se reafirmam.

A asserção transcrita pelo reclamante, como efectuada pela decisão recorrida, de que “o art. 29.º da CRP em nada foi contrariado” não corresponde a qualquer julgamento de qualquer questão de inconstitucionalidade, relativa aos preceitos cuja constitucionalidade pretende agora ver sindicada, mas simples afirmação de que solução concretamente dada ao recurso não ofende o referido preceito da Constituição (ou seja, de que a decisão não ofende tal preceito constitucional).

A reclamação tem, pois, de improceder.

C – Decisão

6 – Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide indeferir a reclamação, condenando o reclamante nas custas do recurso e fixando a taxa de justiça em 20 UCs.

Lisboa, 16.11.2006

Benjamim Rodrigues

Maria Fernanda Palma

Rui Manuel Moura Ramos