833/2006. · Tribunal Constitucional

art. 371º, n.º 2 do CPP, art. 205.º, n.º 1 da CRP, art.º 374º do CPP; 833/2006. · Tribunal Constitucional: 3ª Secção. Relator: Conselheiro Bravo Serra. 1. Inconformado com o acórdão proferido em 14 de Fevereiro de 2006 pela Vara Mista do Tribunal de comarca de Setúbal que o condenou na pena de quatro anos e um mês de prisão pela autoria de factos que foram subsumidos ao cometimento de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artº 21º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, recorreu o arguido A. para o Tribunal da Relação de Évora. Como o recurso versava tão só matéria de direito, veio ele a ser apreciado Supremo Tribunal de Justiça. Este Alto Tribunal, por acórdão de 8 de Junho de 2006, julgou improcedente o recurso, corrigindo, porém, um lapso manifesto detectado no aresto recorrido, por forma a manter a condenação, mas na pena de quatro anos de prisão. Nesse acórdão foi dito, no que ora releva: – “(…) I – A., então com 45/46 anos de idade, «foi aliciado por B., por volta de AGO04, para proceder à venda a terceiros de produto estupefaciente por si fornecido; o arguido por vezes adquiria-lhe a droga pagando-a de imediato e outras vezes vendia-a primeiro e pagava-a depois; aceitou a proposta por ter muitas dificuldades econó­micas, nomeadamente por ter a casa degradada e a necessitar de obras urgentes e precisar de pagar as despesas relativas à assistência médica de um dos seus filhos; geralmente, B. fornecia ao arguido 8 sabonetes de haxixe, com o peso aproximado de 2 kg, ao preço de € 175,00 cada, uma a duas vezes por semana, que este vendia a cerca de € 200,00 cada; quando o arguido vendia os ‘sabonetes’ em metades, tirava uma pequena parte para o seu consumo; no dia l5FEV05, B. entregou droga ao arguido; no dia 19FEV05, B. entregou-lhe mais droga; pouco depois, o arguido foi detido, transportando consigo, no seu veículo, 10 sabonetes com o peso de 2,493 kg de haxixe e, no interior de um casaco, 1,15 g de liamba. Tinha ainda consigo € 82,58, um telemóvel Panasonic e uma faca; em casa, tinha dois pedaços de haxixe com o peso de 5,35 g e 1,53 g, € 2040 em dinheiro (obtido com a venda de haxixe) e diversos telemóveis (que utilizava na actividade de aquisi­ção e/ou venda de produtos estupefacientes). Preventivamente preso entre 19FEV e llMAR05, tem estado, desde então, obrigado a permanecer na habitação (tendo «usufruído, até 13MAR06, de 17 autorizações de ausência, 8 para acompanhar o filho a consultas de pedopsiquiatria e 9 por motivos judiciais»; porém, «desde 21MAR05 que usufrui de ausências regulares para trabalho de 2.ª à 6.ª (8:45/19:45), período alargado em 08ABR05 para os sábados e feriados (8:30/18:30) e domingos (8:30/13:30»>; «autorizado em 110UT05 a traba­lhar por turnos para outra empresa», o que «dificulta a gestão das confirmações e verifica­ções da presença do arguido no local de trabalho» - fls. 2711). II – Trabalha como electricista auferindo € 500 por mês. A mulher faz limpezas aos fins-de-­semana. Vive com a mulher e três filhos de 7, 10 e 20 anos de idade. O filho de 7 anos tem problemas do foro respiratório e atraso global do desenvolvimento com perturbação emocional grave e tendência à agressividade, o que exige uma dedicação quase constante da progenitora. O arguido é trabalhador e dedicado à família. Mostra-se arrependido. Não tem antecedentes criminais registados. Sabia que a posse, cedência e venda a outrem de produtos estupefa­cientes, quando não autorizada, é punida por lei. III - Foi condenado em 1.ª instância, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. 21º do DL 15/93, na pena de quatro anos e um mês de prisão: «O arguido A. confessou os factos que lhe eram imputados na sua essencialidade e com relevância. e mostrou-se muito arrependido. A sua conduta foi no essencial motivada pela difícil situação económica e familiar vivida na altura dos factos. Tem bom comportamento anterior e poste­rior ao facto. Está integrado na sociedade e na família. Entende-se .. pois puni-lo com o mínimo da pena aplicável ao crime que lhe é imputado». IV - Em recurso, pugna agora pela atenuação especial e pela suspensão da pena: «O acórdão reconheceu que o arguido, sem antecedentes criminais, confessou os factos, se mostrou arrependido e foi motivado por circunstâncias pessoais que, de algum modo. explicam a sua conduta». Porém, «não foram sopesadas todas as circunstâncias atenuantes que conduziriam à atenuação especial da pena efectivamente aplicada», se se «atendesse a que as penas devem ter uma função ressocializadora que em certos casos não é possível alcançar com o cumprimento de uma pena de prisão efectiva». De facto, «o arguido não obteve qualquer van­tagem patrimonial decorrente da actividade ilícita, manifestou-se arrependido e tem todas as condições, pessoais e familiares, para pautar o seu comportamento futuro de acordo com as normas sociais e legais em vigor, o que faz diminuir consideravelmente o grau de ilicitude». «A atenuação especial pode fundar-se não só no princípio da culpa como também, ou sim­plesmente. em razões de prevenção especial, isto é, de reintegração do agente na socieda­de». Aliás, «a aplicação de penas visa não só a protecção de bens jurídicos mas também a reintegração do agente na sociedade» e, «quanto aos delinquentes primários, a finalidade da pena deve sobrepor-se a protecção dos bens jurídicos e de defesa social e deverá impor, independentemente da culpa, o recurso à atenuação especial da pena desde que dessa ate­nuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado». Por efeito da atenuação, «o limite máximo e mínimo da pena prisão a ser aplicada ao arguido ficariam balizados entre 8 anos e os 9 meses e 19 dias, pelo que a aplicação de uma pena de prisão situada nos 3 anos satisfaria as necessidades de prevenção geral e especial». V – O MP, em resposta, sustentou a confirmação do julgado, ante a «gravidade do crime praticado e, bem assim, as quantidades transaccionadas e o lapso de tempo em que as tran­saccionou»: «As atenuantes verificadas apenas podem funcionar como atenuantes gerais: (...) Basta pensarmos [no que aconteceria se] se todas as pessoas que têm dificuldades econó­micas e problemas de saúde com os filhos se dedicassem ao tráfico de estupefacientes». VI – «Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quan­do esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada atra­vés da aplicação da pena» (art. 71.2 do CP). VII – Ora, no caso, é muito elevado o grau de ilicitude do facto. Entre AGO04 e FEV05 (ou seja, durante 20 semanas), o arguido – uma a duas vezes por semana – comprou ao co­arguido B. dois quilos de haxixe (em oito ‘sabonetes’ de 250 g), ao preço de € 175,00 cada ‘sabonete’, que logo revendia, a terceiros, a € 200 por unidade. Terá pois transaccionado cerca de 20 x 1.5 x 2 = 60 kg de haxixe (ou seja, 240 ‘sabonetes’) e lucrado na sua revenda cerca de € 6000 (240 x € 25). O seu ‘negócio’, aliás, estaria – quando da sua detenção em 15FEV05 – numa fase de algum incremento, pois que, em vez dos habituais oito ‘sabonetes’, acabara de comprar, ao seu habitual fornecedor, dez ‘sabonetes’ (cerca de 2,5 kg) e tinha em casa, como fundo de maneio, nada menos que € 2040 em dinheiro ‘ganho’ em anteriores revendas. VIII – Este invulgar grau de ilícito demandaria no caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas - art. 21.º do DL 15/93 - é de «4 a 12 anos de pri­são»), como ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectati­vas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta do arguido – uma pena não inferior a 7 anos de prisão. Se bem que, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de pre­venção, outras houvesse [até, pelo menos, 6 anos de prisão] que a comunidade ainda enten­deria suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». IX – Porém, o arguido, apesar dos seus quase 46 anos de idade, não tinha antecedentes cri­minais; foi «aliciado» e «aceitou a proposta por ter muitas dificuldades económicas, nomea­damente por ter a casa degradada e a necessitar de obras urgentes e precisar de pagar as despesas relativas à assistência médica de um dos seus filhos»; detido em 19FEV05 e sujeito a prisão preventiva até 11MAR05, passou então a beneficiar de um regime ultra-liberal de «obrigação de permanência (?) na habitação» (tendo «usufruído, até 13MAR06, de 17 autori­zações de ausência, 8 para acompanhar o filho a consultas de pedopsiquiatria e 9 por motivos judiciais»; porém, «desde 21MAR05 que usufrui de ausências regulares para trabalho de 2.ª a 6.ª (8:45/19:45), período alargado em 08ABR05 para os sábados e feriados (8:30/18:30) e domingos (8:30/13:30)»; «autorizado em 110UT05 a trabalhar por turnos para outra empre­sa», o que «dificulta a gestão das confirmações e verificações da presença do arguido no local de trabalho» – fls. 2711). X – O arguido – embora obrigado a «permanecer na habitação» (onde vive com a mulher e três filhos de 7, 10 e 20 anos de idade) – tem, pois, continuado a trabalhar no seu ramo «como electricista»), durante a semana e, mesmo, aos sábados e feriados e, até, nas manhãs de domingo. Tem aproveitado o regime especial de que desfruta para acompanhar o filho de 7 anos – com «problemas do foro respiratório e atraso global do desenvolvimento com per­turbação emocional grave e tendência à agressividade» – a consultas de pedopsiquiatria. XI - Estas circunstâncias (incluindo o seu «bom comportamento anterior e posterior ao fac­to» e a sua «integração na sociedade e na família») – acrescidas da de ter «confessado, na sua essencialidade e com relevância, os factos que lhe eram imputados» e da de se ter «mostrado [muito] arrependido» - e, especialmente, a de «a sua conduta ter sido no essen­cial motivada pela difícil situação económica e familiar vivida na altura dos factos» conduzi­ram o tribunal de 1.ª instância a «puni-lo com o mínimo da pena aplicável ao crime que lhe é imputado». XII – E isso porque, nesse sentido (o da concretização da pena abaixo do patamar inferior da própria moldura de prevenção), não poderia nem deveria dispensar-se a convocação da cul­pa algo mitigada do arguido (decorrente da «difícil situação económica e familiar vivida na altura dos factos»), a «desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventi­vo» (art. 40.2 CP: «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa»). XIII – Mas já não se vê que tais circunstâncias – que de algum modo «diminuem a culpa do agente» e, mesmo. a «necessidade da pena», a ponto de terem determinado o tribunal colec­tivo a fixar a pena no limite mínimo da moldura abstracta da pena (e dois anos aquém do limite mínimo da moldura de prevenção) – pudessem justificar, pois que não tão acentuadas assim, a «atenuação especial da pena» consentida, para situações excepcionais, pelo art. 72.1 do CP: «A acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena. A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuantes(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso tem plena razão a nossa jurisprudência – e a doutrina que a segue – quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os ca[s]os «normais», lá estão as molduras penais normais. com os seus limites máximo e mínimo próprios.» XIV – Aliás, o recorrente, para «justificar» a atenuação especial, lança mão – deslocadamente – da argumentação que o Supremo tem usado, com base no art. 4.º do dec. lei 401/82 (Regi­me Penal do Jovem Adulto), para explicar por que, relativamente ao «jovem» («o agente que, à data do crime, tiver completado 16 anos e sem ter atingido os 21 anos»), as exigências de prevenção especial (nomeadamente de «reintegração do agente na sociedade») prevalecem sobre as exigências de prevenção geral (designadamente de «protecção dos bens jurídicos»). O que não é o caso, obviamente, do ora recorrente (com 45 e 46 anos de idade à data do crime), relativamente a quem, como é de regra, as exigências de prevenção geral hão-de prevalecer sobre as de prevenção especial: «Os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não podem ser desrespeitados em nome da realização da finali­dade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». XV – Por outras palavras: «Até que ponto podem considerações de socialização fazer descer a pena? Ou, mais explicitamente: a partir de que ponto devem as exigências mínimas de pre­venção geral positiva tornar inadmissível uma tal descida? A ideia de Roxin de ver um tal limite no marco mínimo da moldura abstractamente aplicável não deve ser aceite. Este mar­co constitui, sem dúvida, o mínimo dos mínimos; mas pode acontecer que considerações reti­radas do caso concreto obriguem a fixar [o] mínimo suportável de prevenção geral positiva acima do limite mínimo da moldura penal: esse será então o ponto abaixo do qual não pode, em caso algum, fixar-se a medida da pena. Tudo o que o aplicador tem de perguntar-se é qual o mínimo da pena capaz de, perante as circunstâncias concretas do caso relevantes, se mostrar ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.» XVI – No caso, porque o tribunal a quo fixou a pena naquele «mínimo dos mínimos», nada haverá – da parte do tribunal ad quem e pois que se trata de recurso do arguido – senão confirmar a decisão recorrida (corrigindo-se, embora, o manifesto lapso – quanto à medida exacta da pena – dela constante: art.s 425.4 e 380.1.b e 2 do CPP). (…)” Do aresto de que relevante parte se encontra extractada suscitou o arguido a respectiva nulidade por falta de fundamentação, tendo, no requerimento corporizador da suscitação, sido escrito, em dados passos: – “(…) «De facto, dizer-se que «a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção constitui o aut[ê]ntico pressuposto material da atenuação especial da pena. A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da(s) circunst[â]ncias (s) atenuantes, se represente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo. Por isso tem plena razão a nossa jurisprudência – e a doutrina que a segue - quando insiste em que a atenuação especial só em casos extraordinários os excepcionais pode ter lugar: para a generalidade dos casos, para os casos «normais» lá estão as molduras penais normais, com os limites máximo e mínimo próprios». Ora, se o recorrente invoca, exactamente, as circunstâncias’diferentes’ no caso concreto, destacando-se na caracterização da conduta do arguido numa dupla projecção de motivos: por ter a casa degradada e a necessitar de obras urgentes e a precisar de pagar as despesas relativas à assistência médica de um dos seus filhos que tem problemas de saúde com problemas do foro respiratório a atraso global do desenvolvimento com perturbação emocional grave e tendência à agressividade, assim sendo, se a «ilicitude não é determinada pela natureza do fim, e se a finalidade do agente é indiferente à afectação do bem jurídico, a posição subjectiva perante a tipicidade do fim tem [de] ser de compreendida na avaliação da intensidade do grau de culpa. E, nesta dimensão, a censura ética por ter agido como agiu revela-se, na compreensão da natureza humana e das suas fragilidades e circunstâncias, de menor grau do que em outras situações de tipicidade comportamental para a normalidade das quais o legislador pensou o tipo e a moldura penal do artigo 21º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.» (neste sentido vide Acd. 05P1566 de 25-05-2005, Relatado pelo Exmo. Conselheiro Henriques Gaspar, proferido em processo em tudo semelhante ao dos presentes autos) E é por estas razões que a fundamentação se mostra, do ponto de vista do recorrente, manifestamente insuficiente: Ao equiparar-se o presente casu a uma situação de «normalidade», remetendo-se, por isso, para as molduras penais a aplicar ao tipo de crime, resta a dúvida de quais poderão ser os caso «extraordinários», mormente em situações de tráfico de estupefacientes! Só mediante a explicitação do processo lógico ou racional que esteve subjacente à Decisão de se entender que as condutas do arguido integram os critérios de «normalidade» que impedem a atenuação especial da pena, aduzindo quais os critérios que são, do ponto de vista desse Alto Tribunal Constitucional «extraordinários», se alcançará o perfeito conhecimento dos interessados no «bom fundamento da decisão». (…) As sentenças penais condenatórias são decisões judiciais que requerem maiores exigências de fundamentação. Por força da regra constitucional do art. 205º, n.º 1 a liberdade do legislador ordinário é, a esse nível, mais estreita que noutros tipos de decisões. A falta do processo lógico que conduziu à Decisão constitui interpretação materialmente inconstitucional do art. 371º, n.º 2 do CPP por infringir o art. 205.º, n.º 1 da CRP conjugado com o art. 32º. n.º 1 da Constituição. (garantia do direito ao recurso). Ao não mostrar-se fundamentada a Decisão, nos exactos termos sobreditos, proferindo Acórdão esse Supremo Tribunal, S.M.O., violou o direito ao recurso previsto no art. 32º, n.º 1, conjugado com a 2ª parte do artº 205º da C.R.P., relativa ao direito de fundamentação das decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente, o que é inconstitucional por violação das referidas normas. (…)” O Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 14 de Julho de 2006, disse, no tocante à pretensão formulada pelo arguido: – “(…) I – «O tribunal atenua especialmente a pena (…) quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada (…) a culpa do agente (…)», nomeadamente, «ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso» ou «ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente» (art 72.1 e 2.b e c do CP). II – Alega o reclamante que «não obteve qualquer vantagem patrimonial decorrente da activi­dade ilícita». Porém, entre AGO04 e FEV05 (ou seja, durante 20 semanas), o arguido – uma a duas vezes por semana - comprou ao co-arguido B. dois quilos de haxixe (em oito ‘sabonetes’ de 250 g. ao preço de € 175,00 cada ‘sabonete’, que logo revendeu, a tercei­ros, a € 200 por unidade. Terá pois transaccionado cerca de 20 x 1,5 x 2 = 60 kg de haxixe (ou seja, 240 ‘sabonetes’) e lucrado na sua revenda cerca de € 6.000 (240 x € 25). O seu ‘negócio’, aliás, estaria – quando da sua detenção em l5FEV05 – numa fase de algum incremento, pois que, em vez dos habituais oito ‘sabonetes’, acabara de comprar, ao seu habitual fornecedor, dez ‘sabonetes’ (cerca de 2,5 kg) e tinha em casa, como fundo de maneio, nada menos que € 2.040 em dinheiro ‘ganho’ em anteriores revendas. III – Provou-se, é certo, que o arguido, em julgamento, se «mostrou arrependido», mas não se provaram quaisquer «actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente» («nomeadamente a reparação (…) dos danos causados»). IV – Também se provou que o arguido «aceitou a proposta de B. [«de proce­der à venda a terceiros de produto estupefaciente por si fornecido»] por ter muitas dificul­dades económicas, nomeadamente por ter a casa degradada e a necessitar de obras urgentes e precisar de pagar as despesas relativas à assistência médica de um dos seus filhos». Con­tudo, não poderá considerar-se «honroso» o primeiro motivo (o de ter a casa a precisar de obras) e, quanto ao segundo (a assistência médica de um dos filhos), não se provou que o arguido lhe haja dedicado, dos 6.000 euros obtidos no tráfico, sequer um cêntimo. Aliás, o arguido – mesmo depois de cessado o tráfico com a sua detenção e posterior obrigação de permanência na habitação – continuou a cuidar do filho (tendo-se deslocado entretanto «Oito vezes para acompanhar o filho a consultas de pedopsiquiatria»), não constando que lhe tenham feito falta – para tanto - os réditos provenientes do tráfico de droga. V - De qualquer modo, mesmo que se admita que o arguido «tem todas as condições, pes­soais e familiares, para pautar o seu comportamento futuro de acordo com as normas sociais e legais em vigor», a verdade é que o ora recorrente, apesar de, à época do crime já reunir essas «condições» (sem, aliás, os constrangimentos advindos da sua actual situação – ainda que insolitamente benigna - de «obrigação de permanência na habitação») nem por isso logrou «pautar o seu comportamento» em conformidade com essas «normas». Não há, assim, quaisquer garantias de que, mesmo que essas condições se mantenham no futuro, o arguido não venha a reincidir. Tanto mais que este, revelando afinal frouxas exigências morais, considera não só ter sido «motivado por circunstâncias pessoais que, de algum modo, expli­cam a sua conduta» como, «por ter agido como agiu». merecer uma «censura ética de menor grau do que nas situações para a normalidade das quais o legislador pensou o tipo e a mol­dura penal». VI – Aliás, o arguido/recorrente pretendeu fundar a invocada «atenuação especial» em «razões de prevenção especial, isto é, de reintegração do agente na sociedade», tendo, des­propositadamente, ensaiado a aplicação genérica a «delinquentes primários» de certa juris­prudência do Supremo Tribunal de Justiça – alicerçada em norma específica (a do art. 4.º do DL 401/82) – relativa a «jovens delinquentes», única situação em que «as exigências de prevenção especial (nomeadamente de «reintegração do agente na sociedade») prevalecerão sobre as exigências de prevenção geral (designadamente de «protecção dos bens jurídicos»). O que, porém, não é o caso do ora recorrente (com 45 e 46 anos de idade à data do crime), relativamente a quem, como é de regra, as exigências de prevenção geral hão-de prevalecer sobre as de prevenção especial. «Os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». VII – Não tem, pois, o mínimo cabimento sustentar-se, como sustentou o arguido, que, «quanto aos delinquentes primários, a finalidade da pena deve [por um lado] sobrepor-se à protecção dos bens jurídicos e de defesa social e deverá [por outro] impor, independente­mente da culpa, o recurso à atenuação especial da pena desde que dessa atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado». VIII - Foi isso o que, no acórdão reclamado, se realçou ao recordar a lição de FIGUEIREDO DIAS a respeito da questão de saber «até que ponto podem considerações de socialização fazer descer a pena»: «A partir de que ponto devem as exigências mínimas de prevenção geral positiva tornar inadmissível uma tal descida? A ideia de Roxin de ver um tal limite no marco mínimo da moldura abstractamente aplicável não deve ser aceite. Este marco constitui, sem dúvida, o mínimo dos mínimos; mas pode acontecer que considerações retiradas do caso concreto obriguem a fixar o mínimo suportável de prevenção geral positiva acima do limite mínimo da moldura penal: esse será então o ponto abaixo do qual não pode, em caso algum, fixar-se a medida da pena. Tudo o que o aplicador tem de perguntar-se é qual o mínimo da pena capaz de, perante as circunstâncias concretas do caso relevantes, se mostrar ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabili­zação das expectativas comunitárias na validade da norma violada.» IX – O acórdão reclamado teve, de resto, o cuidado de salientar que, o «invulgar grau de ilí­cito demandaria no caso (…), como ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade (…) uma pena não inferior a 7 anos de prisão, se bem que, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras houvesse [até, pelo menos, 6 anos de prisão) que a comunidade ainda entenderia suficientes para proteger as suas expectativas na vali­dade da norma». X – E, apesar destas altas exigências de prevenção geral, o tribunal de 1.ª instância acabou por «puni-lo com o mínimo [4 anos] da pena aplicável ao crime que lhe é imputado», na con­sideração – deduz-se agora – de o arguido, I) «apesar dos seus quase 46 anos de idade, não ter antecedentes criminais», II) ter sido «aliciado», III) ter «aceite a proposta [do co-arguido B.] por ter muitas dificuldades económicas, nomeadamente por ter a casa degradada e a necessitar de obras urgentes e precisar de pagar as despesas relativas à assistência médica de um dos seus filhos», IV) ter continuado, embora obrigado a «permanecer na habi­tação», a «trabalhar no seu ramo («como electricista»), durante a semana e, mesmo, aos sábados e feriados e, até, nas manhãs de domingo»; V) «ter aproveitado o regime especial de que desfruta para acompanhar o filho de 7 anos a consultas de pedopsiquiatria»; VI) ter «bom comportamento anterior e posterior ao facto»; VII) estar «integrado na sociedade e na família»; VIII) ter «confessado, na sua essencialidade e com relevância, os factos que lhe eram imputados», e IX) ter-se «mostrado arrependido». XI – É certo que, nesse sentido (o da concretização da pena abaixo do patamar inferior da própria moldura de prevenção) não poderia nem deveria dispensar-se a convocação da cul­pa algo mitigada do arguido (decorrente da «difícil situação económica e familiar vivida na altura dos factos») a «desempenhar o papel de limite que lhe cabe no direito penal preventi­vo» (art. 40.2 CP: «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa»). Todavia, tais circunstâncias (que «diminuindo de algum modo a culpa do agente» e, mesmo, a «necessidade da pena, a ponto de terem determinado o tribunal colectivo a fixar a pena no limite mínimo da moldura abstracta da pena – e dois anos aquém do limite mínimo da moldura de prevenção), jamais justificariam – pelas razões já acima aduzidas – a «atenuação especial da pena», apenas consentida, pelo art. 72.1 do CP, em situações excepcionais. Mas, no caso, «a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuantes(s), não se apresenta» – longe disso! – «com uma gravidade tão diminuída que, razoavelmente, seja de supor que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo» (FIGUEIREDO DIAS, As Consequências Jurídicas do Crime. Editorial Noticias, 1993 §§ 453 e 454, onde se aplaudem a «nossa jurisprudência e a doutrina que a segue quando insistem em que «a atenuação especial só em casos extraordi­nários ou excepcionais pode ter lugar»). E isso porque, «para a generalidade dos casos, para os casos «normais» [como o dos autos], lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios». XII – Daí que a decisão do tribunal de recurso – na ausência de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuíssem por forma acentuada a ilicitude o facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena – não pudesse ser outra, tanto mais que o tribunal a quo fixara a pena no «mínimo dos mínimos», que a confirmação da decisão recorrida. XIII – Fica assim, finalmente, «explicitado» (se, porventura o não estava antes) o «processo racional que esteve subjacente à decisão de se entender que a conduta do arguido integra critérios de normalidade que impedem a atenuação especial da pena». XIV – Aliás, um acórdão proferido em recurso (art. 425.4 do CPP) só poderia considerar-se nulo, por razões de falta ou insuficiência de fundamentação, se «não contivesse as menções referidas no art. 374.2» (art. 379.1.a). E o acórdão reclamado não poderá ser acusado de não conter «uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão». Mas, se porventura a não contivesse, a correspondente «nulidade» obterá, com este, o adequado suprimento (art. 379.2). (…)” Deste último aresto intentou o arguido recorrer para o Tribunal Constitucional ao abrigo da alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, fazendo-o por intermédio de requerimento em que, substancialmente, repetiu o que já dissera no requerimento consubstanciador da arguição de nulidade dirigida ao acórdão de 8 de Junho de 2006, vindo, a final a consignar que, “Em conclusão, e nesta interpretação, que conduziu à não explicitação do processo lógico que conduziu à Decisão, por entender não ser necessário responder à questão devidamente levantada[ ] em sede de recurso e reclamação, bastando-se pela forma tabelar da norma, o art.º 374º do CPP é materialmente inconstitucional, por violação do artigo 32º n.º 1 artigo 205º n.º 1, ambos da Constituição da República Portuguesa”. O Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça, por despacho de 28 de Agosto de 2006, não admitiu o recurso. Para tanto, após efectuar um «historial» completo da situação, escreveu no mencionado despacho: – “(…) 5.1. Inconformado, o arguido recorreu em 3IJUL06 – para o Tribunal Constitucional – do «acórdão proferido em sede de reclamação», invocando, como norma ale­gadamente inconstitucional, a do art. 374.2 do CPP, enquanto interpretada/aplicada ­como o terá feito o tribunal reclamado – como não fazendo sentido que o tribunal, ao negar a atenuação especial da pena com fundamento na não verificação dos res­pectivos pressupostos (art. 72.1 e 2 do CP), houvesse de «aduzir quais os critérios que, do seu ponto de vista, seriam extraordinários»: 5.2. No fundo, o recorrente pretenderia que o tribunal – uma vez que não concedera especial valor atenuativo, no caso, à circunstância (entre outras oportunamente negadas) – de ter «aceite a proposta de B. [«de proceder à venda a terceiros de produto estupefaciente por si fornecido»] por ter muitas dificuldades eco­nómicas, nomeadamente por ter a casa degradada e a necessitar de obras urgentes e precisar de pagar as despesas relativas à assistência médica de um dos seus filhos», indicasse quais as circunstâncias que deveriam ter ocorrido para que a atenuação especial da pena pudesse ter lugar. 5.3. Ora, «não faria sentido que o tribunal – tendo em conta não «o que aconteceu» mas o que «poderia ter acontecido» – «aduzisse quais ‘os critérios’ que, do ponto de vista do tribuna], seriam extraordinários». 5.4. Por um lado, esses critérios – para além dos «casos expressamente previstos na lei» – constam, genericamente, do próprio art. 72.1 do CP («O tribunal atenua espe­cialmente a pena quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a cul­pa do agente ou a necessidade da pena»). 5.5. Por outro lado, o art. 72.2 do CP enumera as circunstâncias que – «entre outras» – «são consideradas para efeito do disposto no número anterior». 5.6. E, quanto às «outras», só a casuística os poderá determinar: (art. 72.2 do CP), no quadro do «critério matriz» – a que se referiram, expressamente, o acórdão reclama­do e o acórdão ora recorrido – de que «a diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuantes(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pen­sou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo». 5.7. Já não poderia o recorrente, porém, exigir que o tribunal – depois de fundamenta­damente negar especial valor atenuativo a cada uma das circunstâncias invocadas e a todas elas no seu conjunto – concretizasse quais as circunstâncias virtuais que, a ocorrerem, seriam «extraordinárias de molde a permitir a atenuação especial da pena». 5 .8. Aliás, o ora recorrente, ao invocar a «atenuação especial» no seu recurso para o STJ, fê-lo com base em «razões de prevenção especial. isto é, de reintegração do agente na sociedade», ensaiando, despropositadamente, a aplicação genérica a «delin­quentes primários» de certa jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – alicerçada em norma específica (a do art. 4.º do DL 401/82) – relativa a «jovens delinquentes», única situação em que «as exigências de prevenção especial (nomeadamente de «reintegração do agente na sociedade») prevalecerão sobre as exigências de preven­ção geral (designadamente de «protecção dos bens jurídicos»). O que, porém, não era o caso do ora recorrente (com 45 e 46 anos de idade à data do crime), relativamente a quem, como de regra, as exigências de prevenção geral haveriam de prevalecer sobre as de prevenção especial: «Os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não podem ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, Que só pode intervir numa posição subordinada à prevenção geral». 5.9. Não tinha, pois, o mínimo cabimento sustentar-se, como sustentou o arguido, que, «Quanto aos delinquentes primários. a finalidade da pena deve [por um lado] sobrepor-­se à protecção dos bens jurídicos e de defesa social e deverá [por outro] impor, inde­pendentemente da culpa, o recurso à atenuação especial da pena desde que dessa ate­nuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado». 5.10. Falhada esta argumentação, é que o ora recorrente (no aparente intento de retardar a execução da pena, pois que beneficia de um liberalíssimo regime de obriga­ção de permanência na habitação) resolveu, já na reclamação, questionar o tribunal – a coberto de uma fundamentação pretensamente insuficiente – a respeito de «quais os critérios que o egrégio tribunal entendia serem extraordinários de molde a permitir a atenuação especial da pena». 5.11. Enfim, o STJ – considerando embora que o acórdão reclamado já «continha», «quanto possível completas», as menções referidas no art. 374.2 [do CPP]» – acedeu explicitar os motivos de facto e de direito que o haviam conduzido – ao longo de 5 páginas, 21 parágrafos, 2385 palavras e 14504 caracteres – à confirmação da decisão do tribunal colectivo que negara ao ora recorrente a atenuação especial da pena. 6. DECISÃO Assim sendo, e uma vez que «o requerimento ele interposição de recurso para o Tri­bunal Constitucional deve ser indeferido quando for manifestamente infundado» (art. 76.2 da L TC), indefiro o requerimento, de 31JUL06, do condenado A..” É deste despacho que, pelo arguido, vem deduzida reclamação para o Tribunal Constitucional, dizendo-se nela que “De facto, se se argui a inconstitucionalidade de uma norma aplicada segundo o entendimento perfilhado pelo Douto Acórdão em crise, aduzindo-se para sustentar esta convicção do reclamante os argumentos que constam do recurso para o TC, não parece ser possível concluir que a norma foi interpretada sem violação da Constituição da República Portuguesa pelo próprio Tribunal que proferiu a Decisão”, pelo que, no entender do reclamante, “a questão de inconstitucionalidade arguida terá de ser apreciada pelo próprio Tribunal Constitucional, em sede de recurso”. Ouvido sobre a reclamação, o Ex.mo Representante do Ministério Público junto deste órgão de administração de justiça pronunciou-se no sentido de a mesma ser manifestamente infundada, já que “o reclamante não definiu, como objecto do recurso de constitucionalidade que interpôs, qualquer critério normativo atinente ao nível de exigência na fundamentação da decisão judicial condenatória – limitando-se a dissentir da concreta, específica e peculiar valoração que o STJ terá feito das circunstâncias, de modo a excluir a pretendida atenuação especial da pena, sendo manifesto que tal matéria não constitui objecto idóneo de fiscalização da constitucionalidade cometida ao Tribunal Constitucional”. Cumpre decidir. 2. É por demais óbvio que a reclamação em apreço não tem a mínima razão de ser. Deve, desde logo, anotar-se que aquilo que foi aduzido no requerimento consubstanciador da arguição de nulidade referente ao acórdão lavrado em 8 de Junho de 2006, em boa verdade, corresponde ao apontar de uma divergência relativamente ao decidido no particular de tal aresto não ter levado a efeito a atenuação especial da pena aplicada ao arguido. Efectivamente, como deflui do relato supra efectuado, o que o arguido intentou com tal requerimento foi a modificação do decidido, esgrimindo com argumentos segundo os quais, no seu ponto de vista, as circunstâncias do caso deveriam conduzir à aplicação de uma pena especialmente atenuada, sendo que, ainda na sua perspectiva, o mais elevado Tribunal da ordem dos tribunais judiciais não teria indicado quais seriam as circunstâncias «excepcionais» que eram permissoras de tal atenuação, o que, em seu entender, implicaria uma indevida explicitação do processo lógico que levou ao decidido. Mas, sendo assim, verdadeiramente, o que o arguido colocou em causa foi a forma de subsunção operada pelo acórdão então reclamado relativamente ao que se contém no artº 374º do diploma adjectivo criminal, e não a forma interpretativa (implícita) que teria sido utilizada pelo acórdão de 8 de Junho de 2006. Ora, como se sabe, escapa aos poderes cognitivos deste órgão de fiscalização concentrada da constitucionalidade normativa a questão da subsunção fáctica às normas ordinárias efectuada pelos tribunais ou o modo como, sem recurso a um critério interpretativo próprio, tal subsunção é levada a efeito. E daí que, no caso sub specie, nunca pudesse o recurso de constitucionalidade servir para censurar o raciocínio lógico concreto que foi utilizado pelo Supremo Tribunal de Justiça. Seja como for, a existir uma questão de inconstitucionalidade em situações com contornos semelhantes à presente que permitisse a intervenção deste Tribunal, haveria ela de ser perspectivada e equacionada caso a decisão desejada recorrer tivesse interpretado o mencionado normativo adjectivo em termos de não exigir o mesmo a qualquer explicitação de um raciocínio lógico conducente à decisão. Só que, em primeiro lugar, não é isso o que resulta do acórdão de 8 de Junho de 2006. E, de todo o modo, o mais relevante é que, incidindo o recurso sobre o posterior aresto de 14 de Julho seguinte, é a todos os títulos evidente que, nessa peça processual, ao aludido artº 374º não foi conferida a dimensão interpretativa de harmonia com a qual tal preceito não demanda a explicitação de um raciocínio lógico no qual é ancorado o decidido (in casu, o raciocínio que conduziu a que não deveria a pena a aplicar ser objecto de atenuação extraordinária). Como sabido é – e tem sido defendido pela jurisprudência deste Tribunal – nas reclamações a que alude o artº 77º da Lei nº 28/82, tendo em conta que a decisão nelas a proferir faz caso julgado quanto à admissão do recurso, incumbe a este órgão apreciar se porventura se congrega a totalidade dos requisitos do recurso desejado interpor e que não foi admitido, e isso independentemente do fundamento que levou à não admissão. Como resulta do que acima se disse, não tendo o acórdão querido impugnar perante este Tribunal interpretado e aplicado o preceito adjectivo criminal pela forma que, ainda que de modo inidóneo (como deflui do que acima se disse), foi indicada no requerimento de arguição de nulidade, torna-se claro que a norma questionada não foi objecto de aplicação na decisão desejada recorrer, o que, consequentemente, conduz a que se não assista à congregação, no caso, desse específico requisito do recurso a que alude a alínea b) do nº 1 do artº 70º da Lei nº 28/82. Neste contexto, indefere-se a reclamação, condenando-se o recorrente nas custas processuais, fixando-se em vinte unidades de conta a taxa de justiça, sem prejuízo de, não havendo pagamento voluntário, se atentar no benefício de apoio judiciário de que o mesmo desfruta. Lisboa, 16 de Outubro de 2006 Bravo Serra Gil Galvão Artur Maurício