472/06 · Tribunal Constitucional

Acórdão 467/06

ACÓRDÃO N.º 467/2006

Processo n.º 472/06

1ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Helena Brito

Acordam, em conferência, na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1. Por decisão sumária de fls. 215 e seguintes, negou-se provimento ao recurso interposto para este Tribunal por A., pelos seguintes fundamentos:

“[…]

6. Da leitura do requerimento de interposição do presente recurso resulta que a norma cuja conformidade constitucional o recorrente pretende que o Tribunal Constitucional aprecie é a do artigo 1781º do Código Civil, numa determinada interpretação (supra, 5.).

A interpretação censurada pelo recorrente encontra-se mais claramente identificada na peça processual em que a correspondente questão de inconstitucionalidade foi suscitada: as alegações produzidas perante o tribunal recorrido (supra, 3.).

Em suma, insurge-se o recorrente contra a interpretação segundo a qual «a mera separação temporal [por mais de três anos] é por si pressuposto e fundamento de divórcio», invocando a violação do artigo 36º da Constituição.

É, portanto, esta a interpretação normativa que constitui o objecto do presente recurso.

7. Tal interpretação foi já apreciada pelo Tribunal Constitucional, que concluiu no sentido da sua não inconstitucionalidade.

No Acórdão n.º 277/2006, de 2 de Maio (disponível em www.tribunalconstitucional.pt), o Tribunal Constitucional decidiu não julgar inconstitucional a norma da alínea a) do artigo 1781.º do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei n.º 47/98, de 10 de Agosto, que alterou o prazo de duração da separação de facto necessário para constituir fundamento de divórcio litigioso, dizendo, a esse propósito, o seguinte:

«[…]

4. No remanescente – isto é, quanto à questão de fundo da inconstitucionalidade –, tem, porém, razão o recorrido: não há qualquer violação dos artigos 36º e 67º da Constituição pela actual redacção da alínea a) do artigo 1781º do Código Civil.

Diz a recorrente, bem entendida, que a Lei n.º 47/98, ao encurtar de seis para três anos consecutivos o prazo de duração da separação de facto que constitui fundamento de divórcio litigioso, atenta contra a protecção constitucional à família. Não se vê como.

Em primeiro lugar, como se depreende do n.º 1 do artigo 36º da Lei Fundamental (e notam Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., Coimbra, 1993, p. 351, anotação III ao artigo 67º), ‘o conceito de família não pressupõe o vínculo matrimonial’. No mesmo sentido, podem ver-se Jorge Miranda/Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, 2005, pp. 394-395, anotação III ao artigo 36º, e o acórdão n.º 690/98 deste Tribunal (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 48º vol., pp. 579-596), onde se escreveu, designadamente, o seguinte: ‘A distinção constitucional entre família, por um lado, e matrimónio por outro, referida no artigo 37º, n.º 1, e ainda entre aquela e os conceitos de paternidade e maternidade, operada nos artigos 67º e 68º, em nada dificulta, antes parece espelhar um entendimento e reconhecimento da família como uma realidade mais ampla do que aquela que resulta do casamento, que pode ser denominada de família conjugal’.

Logo se vê, pois, que a invocação das normas de protecção constitucional da família para opor à dissolução de um casamento não pode ser feita de modo directo e automático. A protecção da unidade familiar, constitucionalmente imposta ao legislador, não pode desconhecer, como se escreveu no referido acórdão, que ‘cada vez mais, na sociedade actual, por largas camadas da população, o casamento deixa de ser encarado como uma instituição acima dos próprios cônjuges’.

Em segundo lugar, como referem os mesmos autores (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit.), «a família é feita de pessoas e existe para realização pessoal delas, não podendo a família ser considerada independentemente das pessoas que as constituem, muito menos contra elas» (anotação IV ao mesmo artigo 67º).

Dando conta da introdução de ‘causas de natureza objectiva, que pura e simplesmente exprimem a ruptura da vida em comum’, escreveu-se no Acórdão n.º 105/90 (publicado em Acórdãos do Tribunal Constitucional, 15º vol., p. 365):

«Ou seja: tratou-se de abandonar uma exclusiva ideia de ‘divórcio-sanção’ (como usualmente se diz, e sem curar agora do rigor da qualificação: cfr. Pereira Coelho, Curso de Direito de Família, I, Coimbra, 1965, p. 443), que fora perfilhada pelo Código Civil, na sua versão originária de 1966, e de retomar mais amplamente a ideia de ‘divórcio-remédio’, alargando-a mesmo a uma concepção de ‘divórcio-consumação’ ou ‘divórcio-falência’ (cfr. Antunes Varela, Direito da Família, Lisboa, 1987, p. 466) – ideia que justifica e propugna a dissolução jurídica do vínculo matrimonial quando, independentemente da culpa de qualquer dos cônjuges, ele se haja já dissolvido de facto, por se haver perdido definitivamente, e sem esperança de retorno, a possibilidade de vida em comum.

Desse modo, e como se sabe, voltou-se a uma visão das coisas que já fora perfilhada pelo nosso direito, na vigência da Lei do Divórcio de 1910 (embora sem ‘repristinar’ exactamente as respectivas soluções); e, por outro lado, acompanhou o legislador português, nesse ponto, a tendência evolutiva mais recente (não só no plano jurídico, mas, desde logo, no plano sociológico), no sentido do que pode chamar-se um modelo ‘moderno’ de casamento (por contraposição ao seu modelo ‘tradicional’), modelo esse que ‘desvaloriza o lado institucional e faz do sentimento dos cônjuges, ou seja, da sua real ligação afectiva, o verdadeiro fundamento do casamento’ o qual passa a ser ‘tendencialmente’ (ou no limite), antes que uma ‘instituição’, ‘uma simples associação de duas pessoas, que buscam, através dela, uma e outra, a sua felicidade e a sua realização pessoal’ [assim, e utilizando justamente os qualificativos mencionados, Pereira Coelho, Casamento e família no direito português, em ‘Temas de Direito da Família’ (Ciclo de Conferências na Ordem dos Advogados – Porto), Coimbra, 1986, pp. 10 e 14].».

Em terceiro lugar, ainda segundo os mesmos autores, a protecção da família é, em primeiro lugar, ‘protecção da unidade da família’, ou seja, do ‘direito dos membros do agregado familiar a viverem juntos’ (anotação V ao referido artigo) – ou seja, precisamente o inverso do que está em causa nos presentes autos.

Tendo o legislador de 1998 entendido que uma separação de facto por três anos consecutivos era ela própria suficientemente reveladora da inviabilidade da continuidade da relação matrimonial, nenhum dos parâmetros constitucionais da tutela da família é decisivamente posto em causa por essa opção, qualquer que tenha sido a anterior opção do legislador em tal matéria. Aliás, o confronto com o direito anterior é, em termos de análise da conformidade constitucional das normas infra-constitucionais, muito pouco elucidativo.

Diz também a recorrente que tal alteração legislativa constitui factor de desigualdade entre os cônjuges, invocando a estrutura social do País, mormente ‘nas populações envelhecidas e que vivem fora dos centros urbanos’. Refere-se a recorrente a implicações do divórcio que não estão acauteladas em termos de segurança social: o marido é que trabalha (e desconta), a mulher fica em casa e beneficia de protecção social enquanto cônjuge. Desfeito o vínculo matrimonial, também isso se perde.

O que este Tribunal tem para apreciar não são, porém, as normas que prevêem a protecção social dos ex-cônjuges, anteriormente beneficiários da extensão da protecção social conferida ao outro ex-cônjuge, mas apenas uma norma que fixa o prazo de duração da separação de facto que constitui fundamento de divórcio litigioso. Ora, para esta norma, a argumentação a que se fez referência é alheia e desajustada, não tendo finalidades de segurança social de relevar decisivamente, por imposição constitucional, para o regime dos fundamentos do divórcio. Por outro lado, em termos de princípio de igualdade, é óbvio que uma tal norma se aplica, sem qualquer desvio, entre populações envelhecidas e jovens, dentro e fora dos centros urbanos, e em todos os estratos da estrutura social. Por outro lado, o facto de um prazo idêntico se aplicar em todos estes casos também não viola o princípio da igualdade: não há qualquer imposição de diferenciação expressa na Constituição e as diferenças que possam existir entre diversos tipos de casais, consoante o seu meio social, não impedem o legislador de poder considerar que, quando a separação de facto se prolonga já por um período de três anos, com o propósito de não restabelecer a vida em comum por parte de um dos cônjuges, tal afastamento constitua fundamento de divórcio (sem prejuízo da declaração da culpa de um ou ambos os cônjuges – cfr. o artigo 1782º do Código Civil).

Finalmente, diz a recorrente que tal lei – a Lei n.º 47/98, que operou a alteração ao artigo 1781º do Código Civil – ‘ao prosseguir fins hedonistas, viola o disposto nos art.ºs 36º e 67º da C.R.P.’. Mesmo que se pudesse dizer que tal lei prossegue fins hedonistas – e a decisão recorrida entendeu que não –, mesmo nesse caso, não se poderia dizer que, só por isso, violaria a Constituição. Não se vê como pretender que a prossecução de fins hedonistas, mesmo (ou até, numa certa perspectiva, sobretudo) por diplomas legais, seja inconstitucional. Aliás, o que o artigo 36º, n.º 2, da Constituição estabelece é que a lei regula os efeitos da dissolução do matrimónio, entendendo-se (com Jorge Miranda/Rui Medeiros, ob. cit., p. 141), que ‘[o] legislador dispõe, nos termos do artigo 36º, n.º 2, de uma margem de liberdade não dispicienda na regulamentação dos requisitos e dos efeitos do divórcio’.

Não havendo, então, parâmetros constitucionais que essa opção do legislador possa ferir – como já o mencionado Acórdão n.º 105/90 decidira, embora para a anterior versão do artigo 1781º, alínea a), do Código Civil – não merece ela censura. E o presente recurso tem de improceder.

[…].».

Tendo a questão de inconstitucionalidade que agora se submete ao Tribunal Constitucional sido já apreciada por este Tribunal, importa concluir que a respectiva decisão é simples, sendo consequentemente possível proferir decisão sumária, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78º-A da Lei do Tribunal Constitucional, remetendo para os fundamentos do transcrito Acórdão n.º 277/2006.

[…].”.

2. Desta decisão sumária vem agora A. reclamar para a conferência, ao abrigo do disposto no artigo 78º-A, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional, nos seguintes termos (fls. 228 e seguintes):

“[…]

11. Salvo sempre o devido respeito, os Tribunais de 1ª Instância e Tribunal da Relação, assentam as suas conclusões e fundamentam a sua decisão, na tese da A. sustentada pelo facto que a A. e R, nunca mais reataram a vida em comum.

12. O próprio aresto do Tribunal da Relação escreve «é claro que se poderá dizer que a expressão ‘nunca mais tendo reatado a vida em comum’, tem algo de conclusivo, porquanto se analisa numa diversidade de comportamentos, positivos ou negativos, a que a mesma se reconduz; porém, trata-se de expressão introduzida na linguagem corrente, compreensível para a generalidade das pessoas, razão por que, sem deixar constituir conclusão de facto, entendemos como admissível».

13. Nem consta como assinala o douto acórdão que (...) da matéria de facto dada como provada a intenção de pelo menos, um dos cônjuges de não reatar a comunhão de vida entre eles.

14. Porém, o «espírito do tempo» é de facto avesso à estabilidade das relações familiares, e sem factos alegados, sem matéria provada, também o direito, que deveria ser um pilar das relações sociais, que a «família» é uma das vivas expressões, é condicionado por presunções que o próprio «acórdão» admite «parte do facto conhecido para firmar um facto desconhecido»; «assente em meras presunções, inspiradas nas máximas de experiência, nos juízes correntes de probabilidade, nos princípios da lógica ou nos próprios dados da intuição humana».

15. Vejamos, a título de exemplo, vivem numa morada diversa – facto conhecido – estão separados de facto, desconhecendo se o ambiente e a vivência familiar ainda resiste ou não, mas firmam o desconhecido, pela lógica da probabilidade e mera opinião, não menos perigosa quando validade pela «comunis opinio»!

16. E sem matéria alegada e provada, sempre se conclui, se a «apelada intentou a presente acção tendo em vista ser declarada a dissolução do seu casamento com o apelante; deste facto é possível concluir que não existe, da sua parte, a intenção de proceder a esse reatamento, pelo que forçoso é afirmar-se a verificação dos pressupostos de facto»,

17. Ora, esta questão é central e merece uma reflexão:

18. Já não é preciso alegar factos e prová-los?

19. Na verdade, o recorrente afirmou quer em sede de alegação na contestação, quer em audiência de julgamento que o «casal» vivia em casas separadas, mas que havia reencontros, factos que nenhuma testemunha afastou mas que porventura, admitamos, também o recorrente não logrou provar.

20. Todavia, a questão, coloca-se na distribuição do ónus da prova, a alegação da mera separação, o pressuposto temporal, não pode ser requisito suficiente para decretar o divórcio.

21. Esta foi aliás, a fundamentação expendida nas alegações de Recurso e que reafirmamos,

22. Ainda que separados aparentemente, factos que as testemunhas confirmaram à saciedade, isso não será bastante e suficiente.

23. Do nosso ponto de vista a separação e dissolução do casamento, obriga a que de forma clara, inequívoca, se faça prova e depois se fundamente, factos que com toda a certeza, revelem a inexistência de sinais, reencontros de um projecto fundado em valores que a Lei portuguesa, protege no capítulo de «Direitos, Liberdades e Garantias»,

24. E a nosso ver, esta protecção é feita em dois planos.

25. Primeiro, como direito de constituir família.

26. Segundo, como destinatário, a protecção da «família» por parte do Estado, como eixo estruturante da organização da sociedade

27. Ora, apesar da lei ordinária, prever a dissolução do casamento, com facilidades legislativas crescentes, quase equiparando-a à «modernização administrativa», certo, é que quem aplica o direito está vinculado à noção de protecção da «Família» que a CRP acolhe, e que, a lei ordinária, não tem prevalência sobre a Lei Constitucional.

28. Aliás, secundando o douto «acórdão» que embalado no perfume da época, verdadeiro coveiro, da instituição familiar, vem dizer que se a apelada e autora, pretendia o divórcio, com o fundamento no lapso de tempo, daí se pode inferir, que não era sua intenção retomar a vida em comum,

29. Ou seja, «mutatis mutandis»,

30. Como o R, ora apelante se opôs ao divórcio com esse fundamento, quererá dizer, pela mesma ordem de razão e argumento, que se o mesmo contestou, certamente porque existia uma intenção de reatar a vida em comum!

31. As regras do «ónus da prova», impunham ao autor não apenas a mera separação temporal, masque no período, não existiu comunhão de leito, de mesa e de vida, que também não se logrou provar!

32. E isso, o autor não conseguiu provar – nem sequer alegar – nem o Juiz fundamentar, apesar do casamento e da família, serem destinatários de protecção constitucional.

33. O ónus da prova, tem pois que estar em harmonia, com as disposições do capítulo da «Família» e o artigo 1781º do CC, tem que ser interpretado de forma sistemática, sob pena de colidir com o texto constitucional.

34. As decisões dos Tribunais Superiores confirmaram a dissolução do casamento por lapso de tempo superior a três anos, partindo do «conhecido para o desconhecido», para utilizar a fundamentação do mesmo.

35. Neste sentido, violaram a nosso ver, o artigo 1781º do CC, uma vez que não basta a mera separação temporal, por força da exigência hermenêutica que o texto constitucional impõe ao intérprete e mormente ao aplicador do direito.

36. Aliás, de acordo com o que escrevemos, a protecção da família, no texto constitucional, não pode ser uma pura semântica e, tem que funcionar como princípio orientador e prevalente da lei ordinária, uma vez que a família é um núcleo essencial da vida em sociedade, que é um direito, mas simultaneamente um destinatário da protecção do legislador e do Estado.

37. A lei da família não há-de ser tão elástica, onde caibam novos fenómenos de associação familiar, mas fique de fora a sua protecção!

38. Parece-nos, salvo melhor opinião que há uma violação das regras do ónus da prova,

39. Violando-se igualmente, as regras de interpretação do art. 9°, uma vez que considerar que a mera separação é condição de divórcio, não tem em conta a valoração sistemática e teleológica que a mesma instituição «Família» reclama.

40. Que de acordo com a hierarquia das normas, há-de estar sempre sujeita à prevalência da Lei Constitucional sobre a lei ordinária, sob pena de inconstitucionalidade material.

41. Admitindo a interpretação que a mera separação temporal é por si pressuposto e fundamento de divórcio, transforma o artigo 1781º do CC, viola regras dispositivas no capítulo da «Família» e viola, a nosso ver, o n.º 6 do artigo 112° do CRP, uma vez que interpreta, integra e modifica, leis cuja orientação deve ser interpretada no sentido mais restritivo, com concretizações, entre outras coisas, no ónus da prova.

Conclusões:

– Porem, questão idêntica e similar, cuja argumentação (isto sim, interessa) já foi expendida no acórdão citado e que funcionou como uma espécie de «regra de precedente» é que trata de referir que a dissolução do casamento por divórcio está remetido para a Lei ordinária.

– E que pese embora, o artigo 36/2 da Constituição remeter para a lei ordinária e admitindo na esteira dos autores Jorge Miranda/Rui Medeiros na obra citada referindo que o legislador dispõe «de uma margem de liberdade não despicienda na regulamentação dos requisitos e efeitos do divórcio».

– O Direito de celebrar casamento e de por via desta constituir família (admitamos que na latitude de vário[s] tipos e sub-tipos de uniões familiares, a do casamento tradicional é a mais coeva e sólida, configura um direito potestativo de alterar/modificar a condição de com a aceitação (o velho sim, aceito casar com A.), o que na ordem jurídica ainda me impede que assim, possa também casar com b), representa um velho direito que perdura na Constituição e que precede a própria lei, inscrito que está na ordem normativa.

Mas o reclamante, não pretende nenhuma «saga» contra uma visão do casamento blindado!

Mas se há uma natureza potestativa na aceitação do casamento, não há um direito potestativo no «distrate», para usar uma expressão civilista?

E esse direito potestativo que altera/modifica a situação jurídica dos contratantes não está subordinado à Constituição?

Se na mera separação, o Julgador há-de fixar se existir a culpa dos cônjuges, não tem que aferir se a mera separação foi acompanhada de ausência de sinais de recomeço: comunhão de leito, de mesa, de vida?

Ou bastará a mera alegação do lapso do tempo, para fundar o direito ao divórcio, fazendo acrescer ao lado dos velhos jargões doutrinários classificativos do divórcio: divórcio-sanção, divórcio remédio, divórcio consumação, divórcio-falência, uma nova categoria do divórcio-­apagão, ou uma espécie, para usar uma expressão em voga, um divórcio-simplex.

Um sistema legal que confere ao casamento um direito potestativo de alterar a condição de cada um, como um exercício pleno de liberdade, deverá ser também rigoroso na dissolução e a separação temporal, terá que ser sujeito ao crivo de uma prova que exige que a mera separação há-de resultar de uma interrupção absoluta do projecto de comunhão que representa o casamento e que obriga, de acordo com as regras do ónus da prova, a que seja feita por quem alega esses factos!

E esta é a questão que submetemos à vossa apreciação.

Finalmente, uma nota de debate cultural, a dissolução há-de ainda de se situar no plano da protecção constitucional, ainda que arrumado para uma lei ordinária, os princípios que a iluminam, serão os direitos do casamento e da família, como direitos fundamentais de cidadãos livres, que a Constituição protege.

Nestes termos e face à argumentação expendida, com as deficiências que V. Exª suprirão, deverá a presente reclamação ser atendida e avaliada pela diversidade de pressupostos que a Jurisprudência Constitucional, salvo melhor opinião, ainda não apreciou.

[…].”.

A recorrida não respondeu (fls. 238).

Cumpre apreciar e decidir.

II

3. Não impugnando o reclamante a delimitação do objecto do recurso de constitucionalidade a que se procedeu na decisão sumária reclamada (supra, 1.) – da qual decorre que tal objecto é constituído pela interpretação segundo a qual “a mera separação temporal [por mais de três anos] é por si pressuposto e fundamento de divórcio” –, o apuramento da procedência da presente reclamação exige unicamente a verificação da existência de algum argumento que possa pôr em causa a fundamentação da conclusão de não inconstitucionalidade a que, naquela decisão sumária, se havia chegado.

Ora, o que se verifica é que a argumentação do reclamante não se prende com a questão da constitucionalidade da referida interpretação normativa mas, antes, com aspectos respeitantes aos pressupostos de facto em que assentou a decisão recorrida – e que o Tribunal Constitucional, aliás, por falta de competência (esta resume-se, na verdade, à apreciação de questões de constitucionalidade ou de ilegalidade de normas), não pode pura e simplesmente apreciar – e com aspectos respeitantes a outras questões de constitucionalidade ou de legalidade.

Com efeito, limita-se o reclamante a alegar, em síntese (supra, 2.):

a) Que o tribunal recorrido concluiu no sentido do não reatamento da vida em comum pelos cônjuges, sem que tal conclusão assentasse em matéria de facto alegada e provada;

b) Que o tribunal recorrido adoptou uma interpretação inconstitucional (e ilegal) das regras de distribuição do ónus da prova;

c) Que o tribunal recorrido violou as regras de interpretação da lei;

d) Que o tribunal recorrido, ao adoptar uma interpretação ilegal do artigo 1781º do Código Civil, violou o disposto no artigo 112º, n.º 6, da Constituição.

Não tendo o recorrente tratado, na reclamação, da questão da conformidade constitucional da interpretação normativa que constituía o objecto do recurso, mas unicamente de questões a ela marginais – algumas delas não cabendo na competência do Tribunal Constitucional, outras constituindo autónomas questões de constitucionalidade –, conclui-se que nenhum motivo existe para revogar a decisão sumária reclamada, pois que os seus fundamentos não foram minimamente postos em causa.

III

4. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, indefere-se a presente reclamação, mantendo-se a decisão sumária de fls. 215 e seguintes, que negou provimento ao recurso.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 21 de Julho de 2006

Maria Helena Brito

Carlos Pamplona de Oliveira

Rui Manuel Moura Ramos