444/06 · Tribunal Constitucional

Acórdão 406/06

ACÓRDÃO Nº 406/2006

Processo n.º 444/06

3ª Secção

Relator: Conselheiro Gil Galvão

Acordam, em Conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional:

I - Relatório

1. Por decisão do 2º Juízo Criminal da Comarca de Lisboa, de 14 de Janeiro de 2005, foi o ora recorrente, A., condenado, pela prática de um crime de abuso de informação, previsto e punido pelo artigo 378º, nº 2, com referência aos nºs 1 e 4, do Código dos Valores Mobiliários (aprovado pelo Decreto-Lei nº 486/99, de 13 de Novembro), na pena de 170 (cento e setenta) dias de multa, à taxa diária de € 250 (duzentos e cinquenta).

2. Inconformado com esta decisão, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo, a concluir a respectiva alegação e para o que ao presente recurso de constitucionalidade importa, formulado as seguintes conclusões:

“Nulidade da sentença

1° Os factos dados como provados na sentença recorrida sob os n°s 36 e 37 dos Factos Provados (fls. 572) não constavam da Acusação/Pronúncia.

2° Tais factos foram determinantes para a condenação do recorrente.

3° Nos termos do artigo 379° n° 1 alínea b) do CPP, é nula a sentença “que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos art°.s 358° e 359°”.

4° É inquestionável que não se verificaram as condições previstas nos artigos 358° e 359° do C.P.P;

5° A M Juíza recorrida não comunicou ao arguido a alteração dos factos para que ele pudesse preparar a sua defesa e a alteração não derivou de factos alegados pela defesa.

6° A sentença cometeu, pois, a nulidade ora arguida, que é de extrema gravidade, na medida em que o arguido foi condenado, sem ter tido qualquer possibilidade de contrariar esta nova versão dos factos, que a M Juíza lançou na sentença.

7° Aliás, a sentença, ao proceder do modo referido, procedeu a uma interpretação de dimensão normativa dos art°s 379º N° 1, 358° e 359° todos do C.P.P., que toma estes preceitos inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 32° n°s 1 e 5 da C.R.P. (cfr. Ac. STJ de 16.01.2003 www.dgsi.pt, N° convencional JSTJ000)

[…]

Arguição de Inconstitucionalidades

57° O processo interpretativo do Art.° 378° do CVM levado a cabo na sentença recorrida consubstancia uma solução normativa cuja fonte não é a lei.

58° Nessa medida, estamos perante uma patente violação dos N°s 1 e 3 do artigo 29° da Constituição, que implica a inconstitucionalidade da norma.

59° Ao interpretar a referida norma no sentido de incluir na expressão “para si ou para outrem”, dela constante, a própria sociedade de que o titular da informação é representante, a norma do artigo 378° do CVM viola o disposto nos artigos 61° N° 2 e 18° N°3 da CRP.

60° Ainda, por outro lado, a interpretação conferida na sentença recorrida à citada norma conduz a uma solução normativa não materialmente fundada e arbitrária, violando, assim, o princípio da proibição do arbítrio, integrante do princípio do Estado de Direito democrático (Art.° 2° da Constituição) e o direito à segurança consagrado no seu artigo 27°.

61° A interpretação normativa adoptada na sentença recorrida ao artigo 378° do CVM é ainda violadora do princípio da igualdade (Art.° 13° da CRP) e do princípio já referido da proibição do arbítrio, na medida em que conduz à punição da conduta de uma pessoa física que age em representação e no interesse da sociedade, utilizando em benefício da sociedade de que é representante uma informação da própria sociedade, quando é certo que por tal conduta a responsabilidade criminal da sociedade está excluída (vide Profs. Figueiredo Dias e Costa Andrade, pág. 35 do Parecer junto aos autos).

62° A mesma interpretação normativa do preceito, que conduz à situação anómala e absurda denunciada pelo Professor Faria Costa na página 40 do seu Parecer — o legislador teria no artigo 393° do CVM punido como contra-ordenações condutas muito mais graves do que a mera aquisição de acções antes do lançamento público da oferta de aquisição, — viola manifestamente o princípio constitucional da proporcionalidade”.

3. O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso, fundamentando a decisão, na parte que ora importa considerar, nos seguintes termos:

“7.5. Da invocação das inconstitucionalidades:

A este propósito alega o recorrente o seguinte: [...]

Respondendo à motivação de recurso, nesta parte, suscitou o M.P. as seguintes questões:

“Na verdade, o presente recurso na parte da inconstitucionalidade é uma alegação puramente nominal, sem qualquer fundamentação que respeite as exigências contidas no art. 412.°, n.° 2, al. b) do Código de Processo Penal (CPP), pelo que deve considerar-se inexistente a motivação devendo o recurso ser liminarmente indeferido na parte da inconstitucionalidade, nos termos e por força do disposto no art. 414.°, n.° 2, parte final, do CPP.

Além disso, todas as questões de Direito a que a defesa associa uma suposta violação de preceitos constitucionais foram já suscitadas junto do Tribunal Constitucional a propósito, exactamente, da interpretação e aplicação do crime de abuso de informação previsto no art.° 378.° do CdVM, num caso em que, à luz da acusação/pronúncia, uma pessoa física havia comprado valores mobiliários com informação privilegiada para a carteira de uma pessoa colectiva.

E sobre essas questões foi proferido o Ac. do Tribunal Constitucional n.° 494/2003, de 27 de Novembro (publicado na íntegra no DR-II série, n.° 275, págs. 17716 a 17722).

Aí formularam, os então recorrentes, exactamente as mesmas questões de suposta inconstitucionalidade, relativas a uma pretensa violação do princípio da legalidade criminal, do princípio da proporcionalidade, do princípio da livre iniciativa privada e do princípio da igualdade (cfr. Ac. do Tribunal Constitucional n.° 494/2003, de 27 de Novembro, in DR-II série, n.° 275, pag. 17717 (n.° 3 do texto do Ac. do TC) e págs. 17718 a 17722 (n.°s 6 a 9 do texto do Ac. do TC)

Em todos os casos, o Tribunal Constitucional ou considerou improcedente a alegação dos recorrentes ou entendeu que, por estarem incorrectamente formulados os problemas, não deveria conhecer as questões em causa. São particularmente claras, elucidativas e fundamentadas as respostas dadas pelo Tribunal Constitucional a estas questões, maxime a págs. 17719 a 17722 do DR-II, n.° 275, de 27 de Novembro, cuja leitura esclarecerá qualquer um sobre o infundado das pretensões da defesa no presente recurso e sobre o âmbito do tipo incriminador do abuso de informação privilegiada, quando interpretado à luz do princípio da legalidade criminal.

Por isso mesmo, nesta parte, o presente recurso está antecipadamente respondido pela jurisprudência do próprio Tribunal Constitucional que de forma profunda, argumentada, informada e convincente negou qualquer procedência a idênticas pretensões dos então recorrentes.

[...]”

Ora a primeira questão, nesta parte, é a de que o presente recurso na parte relativa às alegadas inconstitucionalidades deverá ser rejeitado liminarmente, por se tratar de “uma alegação puramente nominal, sem qualquer fundamentação que respeite as exigências contidas no art. 412.°, n.° 2, al. b) do Código de Processo Penal (CPP), pelo que deve considerar-se inexistente a motivação”.

Nos termos do disposto no art.º 412° n.º 2 alínea b) do CPP, impendia sobre o recorrente o ónus de alegação que consistia na indicação do sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada, o que manifestamente não sucedeu como resulta do exame das alegações e conclusões do recorrente, e assim sendo tal corresponde nos termos do art.º 414° n°2 do CPP como inexistência de motivação, o que é obrigatoriamente sancionado com a consequente rejeição do recurso, o que se decide.

Mas mesmo que assim se não entendesse, a apreciação das invocadas inconstitucionalidades teria de levar à improcedência do recurso, também nesta parte face aos entendimentos já expostos supra e à jurisprudência do Tribunal Constitucional abundantemente referida a propósito de todas as questões suscitadas e tal como expendido nos aludidos acórdãos daquele Tribunal (identificados supra). [...]”

4. Desta decisão houve recurso para o Tribunal Constitucional, através do seguinte requerimento:

“[...] vem interpor recurso para o Tribunal Constitucional, o que faz nos termos a seguir expostos:

1. O recurso é interposto nos termos do disposto na alínea b) do N° 1 do art° 70º da Lei do Tribunal Constitucional, a subir imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo, por força do disposto no art° 78°, N° 3 da mesma Lei.

2. O objecto do recurso é a apreciação da inconstitucionalidade das seguintes normas, aplicadas pelo Tribunal recorrido:

a) art°s 379º N° 1, alínea b), 358° e 359º do Código de Processo Penal, por violação do disposto no art° 32° N°s 1 e 5 da CRP, inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente na motivação do recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa da sentença proferida pelo 2° Juízo Criminal de Lisboa, designadamente no nº 70 da motivação (pág. 23 ) e nos N°s 1° a 7° das conclusões (págs. 211 e 212 da motivação);

b) art° 378° do Código de Valores Mobiliários, por violação das seguintes normas e princípios constitucionais:

(I) do disposto nos N°s 1 e 3 do art° 29° da CRP;

(II) do disposto nos art°s 61° N° 2 e 18° N° 3 da CRP;

(III) do princípio da proibição do arbítrio, integrante do princípio do Estado de Direito democrático (art° 2° da Constituição);

(IV) do direito à segurança consignado no art° 27° da CRP;

(V) do princípio da igualdade consignado no art° 13° da Constituição;

(VI) do princípio da proporcionalidade.

Estas inconstitucionalidades do art° 378° do C.V.M. foram suscitadas pelo recorrente ao longo do processo, no requerimento de abertura de instrução, na Contestação e, designadamente. na motivação do recurso decidido no acórdão de que ora se recorre, nos N°s 170 a 175 (págs. 209 a 210 da motivação) e nas conclusões da motivação N°s 57° a 62° (págs. 225 e 226). [...]”.

5. Na sequência, foi proferida pelo Relator do processo neste Tribunal, ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 78º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 13-A/98, de 26 de Fevereiro, decisão sumária no sentido de negar provimento ao recurso na parte em que dele se conhece. É o seguinte, na parte decisória, o seu teor:

“5. Nos termos do requerimento de interposição do recurso, que delimita o respectivo objecto, afirma o recorrente pretender ver apreciada, em primeiro lugar, a inconstitucionalidade dos “artºs 379º Nº 1, alínea b), 358º e 359º do Código de Processo Penal, por violação do disposto no artº 32º Nºs 1 e 5 da CRP, inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente na motivação de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa da sentença proferida pelo 2º Juízo Criminal de Lisboa, designadamente no nº 70 da motivação (pág. 23) e nºs nºs 1 a 7 das conclusões (págs 211 e 212 da motivação)”. Acontece, porém que o recurso interposto ao abrigo do disposto na alínea b) do nº 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional pressupõe, designadamente, que o recorrente tenha suscitado, de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, uma questão de constitucionalidade reportada a uma determinada norma jurídica – ou a uma sua interpretação normativa - e que, não obstante, a decisão recorrida tenha efectivamente aplicado, como ratio decidendi, a norma ou dimensão normativa que havia sido arguida de inconstitucional.

Vejamos, então, se assim aconteceu.

5.1. Quanto ao primeiro dos pressupostos de admissibilidade do recurso referidos supra, alega o recorrente que suscitou a questão de constitucionalidade que pretende ver apreciada na motivação (nº 70) e nas conclusões (nºs 1 a 7) do recurso que então apresentou perante o Tribunal da Relação de Lisboa. É o seguinte o teor desses textos:

“70. Aliás, a sentença, ao proceder do modo referido, procedeu a uma interpretação de dimensão normativa dos art°s 379º N° 1, 358° e 359° todos do C.P.P., que torna estes preceitos inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 32° n°s 1 e 5 da C.R.P.

Uma tal interpretação traduz negação efectiva do direito de defesa.

Se o Tribunal puder condenar com base em factos que não sejam previamente imputados ao arguido, de modo a que este possa defender-se adequadamente das imputações, cair-se-á na pura arbitrariedade, incompatível com a ideia de Estado-de-Direito.

Recorde-se aqui a lição do STJ a este respeito:

«O princípio acusatório, um dos princípios estruturantes da nossa Constituição processual penal, postula que a decisão final há-de incidir apenas sobre a acusação, havendo o tribunal de ajuizar os fundamentos dela, pronunciando ou não o arguido, condenando-o ou absolvendo-o pelos factos acusados, e só esses, de modo a permitir-se que alguém só pode ser julgado por qualquer crime precedendo acusação por parte de órgão distinto do julgador, sendo tal acusação condição e limite do julgamento.

[…]

IV – A obrigação de advertência ou comunicação de alteração, substancial ou não, dos factos, imposta pelos artigos 358º e 359º, do Código de Processo Penal, implica que tal comunicação seja feita com todo o rigor, já que tal diligência se destina a permitir que o visado exerça, em plenitude, o seu direito de defesa, que não resultaria salvaguardado se o tribunal, afinal, pudesse ultrapassar, unilateralmente, os limites daquela acusação, nos termos precisos em que lhe foi transmitida.

V – Em qualquer dos quadros processuais desenhados – condenação por factos não acusados sem prévia comunicação ao arguido, ou alteração da qualificação jurídica para além dos precisos limites da comunicação feita – verifica-se a nulidade da sentença ou do acórdão, nos termos do art. 379º, nº 1, b) do Código de Processo Penal, que importa a invalidade da sentença ou acórdão recorrido, bem como dos que dela dependerem e puderem ser afectados» (Ac. STJ de 16.01.2003, www.dgsi.pt, nº convencional JSTJ000).

A sentença cometeu, por isso, a nulidade prevista no art. 379º do C.P.P., que ora se argúi para todos os efeitos legais, e fê-lo, obviamente, por condenar o arguido sem que a Acusação tivesse provado a sua versão dos factos e sem que ao arguido tivesse sido dada a possibilidade de se defender dessa nova versão acolhida pelo Tribunal”.

[...]

“Em conclusão.

Nulidade da sentença:

1° Os factos dados como provados na sentença recorrida sob os n°s 36 e 37 dos Factos Provados (fls. 572) não constavam da Acusação/Pronúncia.

2° Tais factos foram determinantes para a condenação do recorrente.

3° Nos termos do artigo 379° n° 1 alínea b) do CPP, é nula a sentença “que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, fora dos casos e das condições previstos nos art°.s 358° e 359°”.

4° É inquestionável que não se verificaram as condições previstas nos artigos 358° e 359° do C.P.P;

5° A M Juíza recorrida não comunicou ao arguido a alteração dos factos para que ele pudesse preparar a sua defesa e a alteração não derivou de factos alegados pela defesa.

6° A sentença cometeu, pois, a nulidade ora arguida, que é de extrema gravidade, na medida em que o arguido foi condenado, sem ter tido qualquer possibilidade de contrariar esta nova versão dos factos, que a M Juíza lançou na sentença.

7° Aliás, a sentença, ao proceder do modo referido, procedeu a uma interpretação de dimensão normativa dos art°s 379º N° 1, 358° e 359° todos do C.P.P., que toma estes preceitos inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 32° n°s 1 e 5 da C.R.P. (cfr. Ac. STJ de 16.01.2003 www.dgsi.pt, N° convencional JSTJ000)”

Ora, o Tribunal Constitucional tem afirmado repetidamente que nada obsta a que seja questionada apenas uma certa interpretação ou dimensão normativa de um determinado preceito. Nesses casos, porém, o recorrente tem o ónus de indicar, de modo claro e perceptível, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, a exacta dimensão normativa do preceito que entende não dever ser aplicada por ser incompatível com a Constituição. Na verdade, como se disse, entre muitos outros, no Acórdão nº 269/94 (Diário da República, II Série, de 18 de Junho de 1994), impõe-se que “ao suscitar-se a inconstitucionalidade de uma norma, se identifique a mesma com precisão e clareza”, já que “suscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente, que - como já se disse - tal se faça de modo claro e perceptível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma), que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição”. E a razão de ser desta exigência é evidente e tem sido reiteradamente enunciada pelo Tribunal Constitucional: visa que o tribunal recorrido seja confrontado com a questão de constitucionalidade da norma que aplica como fundamento da decisão, em termos de estar obrigado a dela conhecer, de tal modo que o Tribunal Constitucional apenas sobre tal questão se pronuncie por via de recurso, não se substituindo ao tribunal recorrido no conhecimento, em primeira mão, da referida questão de constitucionalidade.

A isto acresce que, como é sabido, não compete a este Tribunal proceder a uma comparação dos factos constantes da acusação ou da pronúncia com os dados como provados na decisão condenatória para, posteriormente, decidir se houve ou não uma alteração - substancial ou não substancial - dos mesmos. Ao Tribunal Constitucional compete apenas, quando muito, decidir se o critério normativo utilizado pela decisão recorrida para concluir num sentido ou noutro é ou não compatível com a Constituição.

Mas então, isto dito e analisadas as passagens da motivação de recurso e as conclusões indicadas pelo recorrente, que supra transcrevemos, verifica-se, em primeiro lugar, que de tais textos parece decorrer que o recorrente pretende que o Tribunal Constitucional venha a proceder a uma comparação dos factos constantes da acusação com os dados como provados na decisão condenatória para decidir se houve ou não uma alteração dos mesmos, o que, de todo em todo, não constitui, sequer, questão de constitucionalidade normativa susceptível de ser apreciada por este Tribunal. Mas ainda que não seja essa a sua intenção, nem por isso se pode concluir estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso quanto a esta parte.

Na verdade, da leitura dos textos referidos pelo recorrente como sede da suscitação da questão de constitucionalidade que pretende ver apreciada, resulta manifesto que não está aí identificado, em termos claros e precisos, qual o critério normativo, alegadamente extraído por interpretação dos artigos 379º nº 1, alínea b), 358º e 359º do Código de Processo Penal, que o recorrente entendia que não deveria ser aplicado pela decisão recorrida - para decidir da existência ou inexistência de uma alteração substancial ou não substancial dos factos - por ser incompatível com a Constituição. E, tanto assim é, que a própria decisão recorrida, entendendo não estar adequadamente suscitada a questão, não se pronunciou sobre a alegada constitucionalidade reportada aos artigos 379º n° 1, 358° e 359°, do Código de Processo Penal, afirmando mesmo que “o presente recurso na parte relativa às alegadas inconstitucionalidades deverá ser rejeitado liminarmente, por se tratar de uma alegação puramente nominal, sem qualquer fundamentação que respeite as exigências contidas no art. 412º, nº 2, al. b) do CPP, pelo que deve considerar-se inexistente a motivação”. E tudo isto sem que o recorrente tenha confrontado aquele Tribunal com qualquer questão de eventual nulidade dessa decisão por alegada omissão de pronúncia.

Ora, competindo apenas ao Tribunal Constitucional, em via de recurso, confrontar com a Constituição o critério normativo utilizado pela decisão recorrida, sempre seria necessário, para que tal intervenção fosse possível, que o recorrente tivesse suscitado, perante o tribunal que proferiu tal decisão, a questão da inconstitucionalidade de um, claramente identificado, critério (ou dimensão) normativo(a) dos artigos do Código de Processo Penal por si questionados. E isso, manifestamente, como já se viu, o recorrente nunca fez, limitando-se, designadamente na conclusão 7ª da alegação de recurso (que repete o que já declarara no 1º parágrafo do nº 70ª da motivação), a afirmar que “a sentença, ao proceder do modo referido, procedeu a uma interpretação de dimensão normativa dos art°s 379º N° 1, 358° e 359° todos do C.P.P., que torna estes preceitos inconstitucionais, por violação do disposto nos artigos 32° n°s 1 e 5 da C.R.P.”, sem nunca explicitar precisamente qual seria essa “interpretação de dimensão normativa”.

Ora, a não suscitação, de modo processualmente adequado, de uma questão constitucionalidade normativa reportada aos artigos 379º, n° 1, 358° e 359° do Código de Processo Penal, obsta, por si só, a que, nesta parte, se possa conhecer do recurso.

5.2. Mas ainda que, numa interpretação extremamente favorável, em exclusivo benefício do recorrente, se pudesse admitir que, com aquelas passagens da alegação de recurso, o recorrente teria tido a intenção, todavia não conseguida, de formular uma questão de inconstitucionalidade normativa reportada a uma determinada dimensão dos referidos artigos do Código de Processo Penal, então esta só poderia ser a de que os preceitos questionados teriam sido interpretados num sentido que permitiria a condenação por factos não constantes da acusação ou da pronúncia, sem que ao arguido fosse dada oportunidade de se defender dos novos factos.

Mas, nessa hipótese, uma outra razão sempre conduziria à mesma conclusão, isto é, à impossibilidade de, nesta parte, se conhecer do objecto do recurso. É que, manifestamente, aqueles preceitos não foram aplicados pela decisão recorrida, como ratio decidendi, com esse sentido normativo. Com efeito, na parte ora relevante, refere-se expressamente na mesma que “a alegada nulidade quanto ao objecto do processo não existe porquanto não consta da sentença qualquer facto novo que não constasse da acusação/pronúncia. O facto descrito no nº 37 da sentença recorrida e que na motivação de recurso se considera ser um «outro facto que não constava da acusação» consta na verdade dos números 36º e 37º e também de muitos outros artigos da acusação (42º, 70º, 75º, 76º, 77º, 78º, 79º e 80º da acusação)”[…]. “O que existe é uma descrição de um acontecimento que já constava integralmente da acusação, e que quando é feito pela sentença adquire a forma adequada à produção de prova que se fez em audiência sobre esse mesmo acontecimento. Como muito acertadamente observa o Digno Magistrado do MºPº em 1ª instância na sua resposta à motivação de recurso: «A defesa incorre num erro básico porque se limita a comparar a descrição dos artigos 36º e 37º da acusação com a descrição dos números 36 e 37 dos factos provados na sentença. A identificação de possíveis factos novos tem de se fazer perante a acusação (ou a pronúncia) na sua totalidade (isto é todos os factos descritos na peça acusatória) e não perante dois factos isolados e em função da redacção formal de um facto que possui o mesmo número na acusação e na sentença». [...] Porque não existem factos novos na sentença, não há qualquer alteração dos factos e, como tal, não são aplicáveis ao caso concreto os artigos 358º e 359º do Código de Processo Penal” (negritos aditados).

Tanto bastaria para que, também por esta razão, por si só igualmente suficiente, se não pudesse, nesta parte, conhecer do objecto do recurso.

5.3.Assim sendo, há que concluir pela impossibilidade de conhecer do objecto do recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade que o recorrente interpôs ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, na parte em que se refere aos “art°s 379º N° 1, alínea b), 358° e 359º do Código de Processo Penal”, por manifesta falta dos seus pressupostos de admissibilidade.

6. Pretende ainda o recorrente ver apreciada a constitucionalidade do artigo 378° do Código de Valores Mobiliários, por alegada violação dos artigos 29º, nºs 1 e 3, 61º, nº 2, 18º, nº 3, 27º e 13º, da Constituição.

A questão de constitucionalidade que, nesta parte, vem agora colocada pelo recorrente não é nova na jurisprudência deste Tribunal e, inclusivamente, desta Secção, podendo perspectivar-se como simples para efeitos do disposto no n.º 1 do artigo 78º-A da LTC, uma vez que fora já colocada, em idênticos termos, no processo que deu origem ao Acórdão nº 494/2003 (publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Novembro de 2003 e disponível na página Internet do Tribunal Constitucional, no endereço http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/). Nesse acórdão, para o qual se remete e que, dada a sua disponibilidade pública, se torna desnecessário reproduzir, o Tribunal concluiu, em primeiro lugar, pelo não conhecimento do recurso quanto à alegada violação do princípio da legalidade/tipicidade, e, em segundo lugar, após confronto com as diversas normas e princípios constitucionais relevantes, pela não inconstitucionalidade do preceito questionado. É esta jurisprudência que, por manter inteira validade e ser inteiramente transponível para os presentes autos, aqui se reitera.

Agora apenas se acrescenta, porque o recorrente dessa forma expressamente argumenta, que o princípio da proporcionalidade também não é violado, pelo facto de a violação do dever de não adquirir valores mobiliários com base em informação privilegiada ser punida como crime pelo artigo 378º do Código de Valores Mobiliários e o artigo 393º do mesmo diploma punir como contra-ordenação a violação do dever de lançar uma Oferta Pública de Aquisição, facto que, do ponto de vista do recorrente, seria alegadamente mais grave. Não só porque - como se afirma na decisão recorrida - não é evidente que o facto punido como crime pelo artigo 378º do CVM seja, como pretende o recorrente, um facto menos grave do que aquele que é punido como contra-ordenação nos termos do artigo 393º do mesmo diploma, mas também, fundamentalmente, porque sempre seria ilegítima, como igualmente se menciona na decisão recorrida, tratando-se de factos distintos, a inferência sistemática que o recorrente daí procura retirar. Com efeito, o parâmetro para aferir da compatibilidade de um determinado preceito penal com um princípio constitucional só pode ser o preceito constitucional de onde tal princípio se retira e não um preceito de direito infraconstitucional de onde decorra a tipificação como ilícito distinto de um facto também ele diferente. E, sobre a compatibilidade do artigo 378º do CVM com os preceitos da Constituição de onde decorrem os princípios alegadamente violados, já o Tribunal se pronunciou no citado Acórdão n.º 494/2003, concluindo pela sua não desconformidade constitucional”.

6. É desta decisão que vem interposta a presente reclamação, em que, em síntese, o reclamante: (i) questiona o facto de as questões de constitucionalidade reportadas ao artigo 378º do CVM terem sido objecto de decisão sumária baseada “num único acórdão, em processo distribuído, por coincidência fortuita, ao mesmo distinto Relator”, (nºs 1 a 7 da reclamação); (ii) contesta depois (nºs 8 a 13) a decisão sumária na parte em que se concluiu pela impossibilidade de conhecer do objecto do recurso no que se refere aos artigos 379° n°1, alínea b), 358° e 359° do Código de Processo Penal; (iii) contesta ainda (nºs 17 a 26) a decisão sumária na parte em que se concluiu pela impossibilidade de conhecer da alegada violação do princípio da legalidade/tipicidade, no que se refere à interpretação do artigo 378º do Código dos Valores Mobiliários efectuada pela decisão recorrida; (iv) contesta, por fim, (nºs 26 a 32º) a conclusão a que aí se chegou no sentido de que aquele preceito do Código dos Valores Mobiliários, na interpretação que vem questionada, não viola os princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade, da liberdade de iniciativa económica, ou o direito de propriedade, consagrados, respectivamente, nos artigos 13º, 18º, nºs 2 e 3 e 61º da Constituição.

7. Notificado para responder, disse o Ministério Público, ora reclamado:

“1 — São três as questões dirimidas na decisão reclamada e objecto da presente reclamação:

2 — A primeira delas traduz-se em saber se se situa dentro dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional — circunscritos à estrita dirimição da questão de inconstitucionalidade normativa suscitada — não apenas sindicar certo critério normativo, explicitamente adoptado no acórdão recorrido, mas verificar se, em termos substanciais, o mesmo foi adequado e concludentemente adoptado pelas instâncias, passando, para tal, a proceder a uma autónoma comparação — concreta e casuística — entre a matéria de facto constante da acusação e da pronúncia e a que é especificada na sentença condenatória, de modo a concluir que, em certo caso concreto, há “factos novos” na referida sentença.

3 — A resposta a tal questão é, a nosso ver, claramente negativa — estando vedado ao Tribunal Constitucional tal actividade — traduzida numa directa valoração e comparação da matéria de facto, sedimentada ao longo do processo, de modo a “corrigir” o critério normativo explicitamente adoptado na ordem dos tribunais judiciais, confrontando o critério — autónoma e directamente inferido da dita “comparação” das versões de facto — com os preceitos e princípios constitucionais.

4 — Na verdade — ao fazê-lo — estaria o Tribunal Constitucional a intrometer-se, de forma inadmissível, nas competências atribuídas constitucionalmente aos tribunais judiciais, apreciando e valorando directamente os factos especificados na pronúncia e na sentença final, sobrepondo o seu juízo ao das instâncias, de modo a decidir se estamos perante meras alterações da “redacção formal” de um mesmo facto ou perante factos substancialmente inovatórios.

5 — Não se trataria, nesta versão das competências do Tribunal Constitucional, de interpretar o direito infraconstitucional — na medida em que tal se revelasse imprescindível à dirimição de certa questão de inconstitucionalidade normativa — mas de valorar e comparar directamente versões diferenciadas da matéria de facto ao longo do processo, de modo a concluir, em termos definitivos e eventualmente contrários ao julgamento das instâncias, se há ou não coincidência entre tais versões fácticas.

6 — A segunda questão — ligada à delimitação das interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional — tem que ver com a qualificação como questão “normativa” da que se consubstancia numa eventual e alegada violação do princípio da legalidade ou tipicidade, traduzida em se ter adoptado ou acolhido um sentido normativo que excede a letra e ratio do preceito legal definidor do tipo.

7 — Ora, face à orientação adoptada pelo Plenário deste Tribunal Constitucional, é evidente que deverá adoptar-se o entendimento restritivo que vem prevalecendo na jurisprudência constitucional — assente, não em qualquer desproporcionada prevalência da forma sobre o fundo, mas em razões ligadas à própria arquitectura da nossa organização judiciária e à necessidade de o Tribunal Constitucional não “expropriar” os tribunais judiciais da sua competência para interpretarem o direito infraconstitucional.

8 — Finalmente — e tal traduz a terceira questão suscitada pelo reclamante — importará saber se a norma definidora do tipo legal em causa viola, porventura, os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da liberdade de iniciativa económica.

9 — Importando apenas salientar que a “remissão, questionada pelo reclamante, para a solução de não inconstitucionalidade, acolhida no acórdão n° 494/03, está em estrita consonância com o entendimento jurisprudencial reiterado acerca da amplíssima margem de discricionariedade legislativa, reconhecida ao legislador penal na construção dos vários tipos, traduzindo mero aforamento ou concretização dessa ideia-base.

10 — E sendo evidente que, apesar do esforço argumentativo do reclamante, tal entendimento não é minimamente posto em causa, em nada abalando o entendimento adoptado por este Tribunal acerca da referida margem de discricionariedade legislativa na delimitação do tipo previsto no artigo 378° do CVM, pelo que deverá improceder a presente reclamação”.

Dispensados os vistos, cumpre decidir.

III – Fundamentação

8. Com a presente reclamação o ora reclamante vem contestar todas as conclusões a que se chegou na decisão sumária reclamada, que supra transcrevemos, e, inclusivamente, a própria circunstância de as mesmas terem sido objecto de decisão sumária, proferida ao abrigo do disposto no artigo 78º-A, nº 1, da LTC.

Mas, como se verá já de seguida, sem razão.

9. Conclui a decisão sumária reclamada, em primeiro lugar, pela impossibilidade de conhecer do objecto do recurso na parte em que o recorrente pretendia ver apreciada a inconstitucionalidade dos “artºs 379º Nº 1, alínea b), 358º e 359º do Código de Processo Penal, por violação do disposto no artº 32º Nºs 1 e 5 da CRP, inconstitucionalidade suscitada pelo recorrente na motivação de recurso para o Tribunal da Relação de Lisboa da sentença proferida pelo 2º Juízo Criminal de Lisboa, designadamente no nº 70 da motivação (pág. 23) e nºs nºs 1 a 7 das conclusões (págs. 211 e 212 da motivação)”.

E, concluiu-se nesse sentido, em síntese, quer porque (i) “analisadas as passagens da motivação de recurso e as conclusões indicadas pelo recorrente” se verifica que o mesmo parece pretender “que o Tribunal Constitucional venha a proceder a uma comparação dos factos constantes da acusação com os dados como provados na decisão condenatória para decidir se houve ou não uma alteração dos mesmos, o que, de todo em todo, não constitui, sequer, questão de constitucionalidade normativa susceptível de ser apreciada por este Tribunal”, quer porque (ii), ainda que não fosse essa a sua intenção, “da leitura dos textos referidos pelo recorrente como sede da suscitação da questão de constitucionalidade que pretende ver apreciada, resulta manifesto que não está aí identificado, em termos claros e precisos, qual o critério normativo, alegadamente extraído por interpretação dos artigos 379º nº 1, alínea b), 358º e 359º do Código de Processo Penal, que o recorrente entendia que não deveria ser aplicado pela decisão recorrida - para decidir da existência ou inexistência de uma alteração substancial ou não substancial dos factos - por ser incompatível com a Constituição”, quer porque (iii), finalmente, “aqueles preceitos não foram aplicados pela decisão recorrida, como ratio decidendi, com o sentido normativo que o recorrente [alegadamente] pretendia ver confrontado com a Constituição”; ou seja, em termos de “permitir a condenação por factos não constantes da acusação ou da pronúncia, sem que ao arguido seja dada oportunidade de se defender dos novos factos”.

Na reclamação o reclamante procura rebater estas conclusões afirmando, também em síntese, que embora seja claro que “na sentença não se afirma explicitamente esse critério normativo”, o mesmo “se infere dos termos da própria sentença”. É que, no seu entendimento, “Se o Tribunal Constitucional restringir o conhecimento da constitucionalidade de normas, com a conformação que lhes forem dadas pelos tribunais, apenas quando as decisões recorridas explicitamente afirmem interpretações que tornem tais normas contrárias à Constituição, ficaria aberta a via à impunidade na aplicação de normas cuja interpretação viola a Lei Fundamental”, acrescentando ainda que, “com isso, o Tribunal Constitucional deixará de cumprir a sua função de escrutínio das decisões judiciais, em via de recurso”. Explicita, ainda, que “o que está em causa no caso sub júdice é uma interpretação das normas não afirmada explicitamente pelo Tribunal mas que se deduz dos elementos e circunstâncias próprias da decisão”, concluindo, nesta parte, dizendo que “O Tribunal Constitucional [...] pode e deve verificar se a sentença condenou, ou não, o recorrente com base em factos não constantes da pronúncia e, em caso afirmativo, se o Tribunal recorrido procedeu à interpretação dos preceitos em causa de modo tão distante da sua letra e do seu espírito que acabou por redundar numa solução normativa cuja fonte não é a lei e que afronta a Constituição”.

Vejamos.

9.1. Na decisão sumária reclamada afirmara-se que das passagens da motivação de recurso e das conclusões indicadas pelo recorrente no requerimento de interposição do mesmo, parecia decorrer que o recorrente pretendia que o Tribunal Constitucional viesse a proceder a uma comparação dos factos constantes da acusação com os dados como provados na decisão condenatória para decidir se houve ou não uma alteração (substancial ou não substancial) dos mesmos. Os termos da reclamação agora apresentada não deixam dúvidas de que é isso mesmo que o recorrente pretende que o Tribunal faça.

Mas, como se disse já na decisão sumária reclamada, em termos que merecem a nossa inteira concordância, pelo que agora se reiteram, ao Tribunal Constitucional não compete efectivamente proceder a essa comparação casuística dos factos constantes da acusação ou da pronúncia com os dados como provados na sentença, para posteriormente decidir se houve ou não alteração dos mesmos e, em caso afirmativo, se a mesma é ou não substancial, mas apenas confrontar com a Constituição os critérios normativos na base dos quais as instâncias tomam essas decisões.

Como salienta o Representante do Ministério Público junto deste Tribunal, está efectivamente “vedado ao Tribunal Constitucional tal actividade - traduzida numa directa valoração e comparação da matéria de facto, sedimentada ao longo do processo, de modo a «corrigir» o critério normativo explicitamente adoptado na ordem dos tribunais judiciais, confrontando o critério - autónoma e directamente inferido da dita «comparação» das versões de facto - com os preceitos e princípios constitucionais”. É que, como ainda acrescenta aquele Magistrado, “ao fazê-lo estaria o Tribunal Constitucional a intrometer-se, de forma inadmissível, nas competências atribuídas constitucionalmente aos tribunais judiciais, apreciando e valorando directamente os factos especificados na pronúncia e na sentença final, sobrepondo o seu juízo ao das instâncias, de modo a decidir se estamos perante meras alterações da «redacção formal» de um mesmo facto ou perante factos substancialmente inovatórios”, sendo que, “nesta versão das competências do Tribunal Constitucional, já não se trataria de interpretar o direito infraconstitucional - na medida em que tal se revelasse imprescindível à dirimição de certa questão de inconstitucionalidade normativa - mas de valorar e comparar directamente versões diferenciadas da matéria de facto ao longo do processo, de modo a concluir, em termos definitivos e eventualmente contrários ao julgamento das instâncias, se há ou não coincidência entre tais versões fácticas”.

9.2. Acresce que mesmo que, o que agora apenas se admite para efeitos de continuação do raciocínio, pudesse admitir-se que estávamos efectivamente perante uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, a verdade é que, como também se concluíra já na decisão sumária reclamada, o recorrente não teria suscitado adequadamente essa questão de constitucionalidade normativa perante o Tribunal da Relação de Lisboa. É certo que, na reclamação que agora apresenta, o reclamante rebate esta conclusão. Fá-lo, porém, em termos puramente conclusivos - limitando-se a afirmar que não é verdade que “não tenha indicado «de modo claro e perceptível, perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, a exacta dimensão normativa do preceito que entende não dever ser aplicada por ser incompatível com a Constituição»”, uma vez que “na sua motivação de recurso para a Relação, afirmou que a interpretação normativa que o Tribunal da 1ª Instância deu aos preceitos questionados permite «condenar com base em factos que não sejam previamente imputados ao arguido, de modo a que este não possa defender-se adequadamente das imputações”- que, no entanto, em nada abalam o que, sobre este ponto, detalhadamente se disse naquela decisão sumária reclamada.

Como então já se demonstrou, e agora se reitera, afirmar que “a interpretação normativa que o Tribunal de 1ª instância deu aos preceitos [...] permite condenar com base em factos que não sejam previamente imputados ao arguido [...]”, não é ainda identificar, de modo processualmente adequado, o critério normativo com base no qual, alegadamente, a decisão recorrida chegou a essa conclusão. Dito de outra forma: a haver uma questão de constitucionalidade susceptível de integrar o recurso que o ora reclamante interpôs, ela deveria ter sido formulada por referência e imputada ao critério normativo utilizado como ratio decidendi pela decisão recorrida para concluir pela inexistência de alteração (substancial ou não substancial) dos factos e não ao resultado concreto, no âmbito do presente processo, da utilização desse critério normativo.

E, como já se demonstrou, manifestamente não foi isso que o ora reclamante optou por fazer, o que conduziu inclusivamente a que a própria decisão recorrida, entendendo não estar adequadamente suscitada qualquer questão de constitucionalidade normativa, optou por não se pronunciar sobre a alegada constitucionalidade reportada aos artigos 379º n.º 1, 358° e 359°, do Código de Processo Penal.

10. Pretendia ainda o recorrente que o Tribunal Constitucional apreciasse a constitucionalidade do artigo 378º do Código dos Valores Mobiliários, na interpretação normativa com que foi efectivamente aplicado pela decisão recorrida, ou seja em termos de incluir na sua previsão a conduta de um membro do órgão de administração de uma sociedade que, sendo titular de informação privilegiada em função dessa qualidade, adquira, com base nessa informação e para essa mesma sociedade, valores mobiliários, por alegada violação dos princípios da legalidade/tipicidade, igualdade, proporcionalidade, liberdade de iniciativa económica e do direito à propriedade privada.

Porque, nesta parte, a questão de constitucionalidade que vem colocada coincide exactamente com a que foi objecto do acórdão nº 494/2003, desta Secção, a decisão sumária reclamada limitou-se, no essencial, a remeter para a extensa fundamentação de que a questão foi objecto nesse aresto. Em consequência, decidiu-se não conhecer do objecto do recurso, por não estar em causa uma verdadeira questão de constitucionalidade normativa, na parte em que o recorrente pretendia ver confrontada com o princípio da legalidade ou da tipicidade, consagrado no artigo 29º da Constituição, a interpretação que a decisão recorrida fez do artigo 378º do Código dos Valores Mobiliários, e negar provimento ao recurso na parte em que o recorrente suscitava a inconstitucionalidade material do artigo 378º do Código dos Valores Mobiliários, na interpretação que vinha questionada, por alegada violação dos demais princípios constitucionais.

10.1. Na sua reclamação o reclamante começa por questionar o próprio facto de as questões de constitucionalidade que colocou no requerimento de interposição do recurso em relação ao artigo 378º do CVM terem sido decididas “tão expeditamente” (n.º 4), sem que lhe tivesse sido permitido “expor no momento próprio as suas razões e obter o parecer de reputados constitucionalistas” (n.º 4). Estranha ainda o facto de a decisão sumária, no que se refere à parte em que vinha questionada a constitucionalidade do artigo 378º do C.V.M., ter sido baseada “num único acórdão, em processo distribuído, por coincidência fortuita, ao mesmo distinto Relator”, (n.º 4), que, além do mais, desempenhou funções na CMVM, o que, no entendimento do reclamante, confere ao mesmo “uma visão e perspectiva do crime de abuso de informação nascidas no âmbito das funções que exerceu na entidade que desencadeou o processo” (nº 4). Essa circunstância, acrescenta o reclamante, deveria ter conduzido o Relator a “possibilitar a análise do caso (…) com a ponderação de outras visões e perspectivas que só o colectivo de juízes proporciona” (n.º 4), tanto mais que as posições assumidas pelo recorrente foram subscritas “por tão ilustres jurisconsultos como Gomes Canotilho, Marcelo Rebelo de Sousa, Figueiredo Dias, Faria e Costa e Costa Andrade” (n.º 4), pelo que deveriam ter merecido “maior consideração do ilustre Relator do que arrumá-las com a mera invocação de outro acórdão por si relatado” (n.º 4). Acrescenta, finalmente, que “nem sequer existe total coincidência entre as questões decididas no Acórdão nº 494/2003 e as que no presente recurso foram suscitadas” (nº 5).

Sem qualquer razão, porém.

10.2. Sendo a questão de constitucionalidade normativa que vem colocada exactamente a mesma que foi objecto de apreciação, por esta mesma Secção, em acórdão tirado por unanimidade no que se refere à parte em que se decidiu pela não inconstitucionalidade material por alegada violação dos princípios da igualdade, proporcionalidade, liberdade de iniciativa económica e do direito à propriedade privada - tendo apenas um voto de vencido relativo à parte em que o Tribunal decidiu não conhecer da questão na parte em que o recorrente pretendia ver confrontado o artigo 378º com o princípio da legalidade/tipicidade penal, e, ainda aí, tendo a Conselheira que votou vencida o cuidado de afirmar que, conhecendo da questão, concluiria pela não violação daquele princípio constitucional -, justificava-se efectivamente o recurso à decisão sumária a que se refere o artigo 78º-A, nº 1, da LTC. Agora apenas se acrescenta, e somente porque o reclamante insiste reiteradamente na questão, que a ponderação de “outras visões e perspectivas que só o colectivo de juízes proporciona”, designadamente das que foram trazidas ao processo através da junção dos pareceres dos Professores Gomes Canotilho, Figueiredo Dias, Costa Andrade, Faria e Costa e Marcelo Rebelo de Sousa, já foi efectivamente feita no Acórdão nº 494/2003, tirado em recurso em que o recorrente era igualmente patrocinado pelo Mandatário do ora reclamante e em que também já haviam sido juntos pareceres daqueles Jurisconsultos, cuja argumentação fora, então, atentamente ponderada.

Finalmente, uma última nota quanto à alegada inexistência de “total coincidência entre as questões decididas no Acórdão nº 494/2003 e as que no presente recurso foram suscitadas” (nºs 5, 28 e 30 da Reclamação). Rigorosamente, ao contrário do que pretende o reclamante, não é de falta de coincidência entre as questões de constitucionalidade que se trata, mas antes da mera invocação, neste caso, de um argumento adicional para uma alegada violação do princípio da proporcionalidade - que, já se vira, não existir -, e que não havia sido expressamente suscitado anteriormente. Na verdade, foi de novo alegada a violação do princípio da proporcionalidade, desta vez decorrente da comparação entre a punição, como crime, dos factos que constituem objecto dos presentes autos e a punição, como contra-ordenação, dos factos descritos no artigo 393º do Código de Valores Mobiliários. Mas, precisamente porque se tratava apenas de um argumento ainda não considerado – para corroborar uma violação do princípio da proporcionalidade que se entendera não existir -, a ele se respondeu autonomamente na decisão sumária reclamada, em termos que, por merecerem a nossa inteira concordância, agora se reiteram, concluindo-se pela sua manifesta improcedência.

III - Decisão

Em face do exposto, decide-se indeferir a presente reclamação e, em consequência, confirmar a decisão reclamada no sentido do não conhecimento do objecto do recurso.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 4 de Julho de 2006

Gil Galvão

Bravo Serra

Artur Maurício