357/06 · Tribunal Constitucional

Acórdão 384/06

ACÓRDÃO N.º 384/2006

Processo nº 357/06

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

A – Relatório

1 – A. reclama para a conferência, ao abrigo do disposto no n.º 3 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na sua actual versão (LTC), da decisão sumária proferida pelo relator, no Tribunal Constitucional, que julgou não conhecer do recurso de constitucionalidade interposto do acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto, de 15 de Julho de 2005, que o condenou, em cúmulo jurídico, como autor de cinquenta e um crimes de lenocínio simples, p. e p. pelo art. 170.º, n.º 1 do Código Penal, e como co-autor de um crime de angariação de mão-de-obra ilegal, p. e p. pelo art. 136.º-A do Decreto-Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, na pena unitária de nove anos de prisão.

2 – Fundamentando a sua reclamação, discorre o reclamante do seguinte jeito:

“1. O arguido suscitou a este Tribunal uma questão prévia relacionada com o seu direito ao duplo grau de jurisdição. Contudo, em tempo, não fez o arguido uso do nº 4, do artigo 76º, da LTC, e, como tal, não pode tal questão ser apreciada nesta sede Constitucional. Acerca desta questão, nada tem o recorrente a acrescentar.

2. Mas o recorrente suscitou a verificação da constitucionalidade em mais quatro pontos do seu recurso. Apesar disso, a douta decisão sumária do Ex.mo Senhor Relator, nenhum deles evidencia, concluindo apenas e tão só que não pode o Tribunal Constitucional tomar conhecimento do recurso, uma vez que a inconstitucionalidade da norma impugnada, aplicada como ratio decidendi pelo tribunal recorrido, não foi suscitada durante o processo.

3. É com esta interpretação que o arguido se não conforma. O recorrente está completamente de acordo com a jurisprudência indicada e que funda a douta decisão sumária: o requisito de inconstitucionalidade deve ser suscitado durante o processo, não num sentido meramente formal, mas num sentido funcional, de tal modo “que essa invocação haverá de ter sido feita em momento que o tribunal a quo ainda pudesse conhecer a questão”, antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que (a mesma questão de inconstitucionalidade) respeita”, uma questão que o tribunal recorrido pudesse e devesse ter apreciado.

4. Com o devido respeito, foi isso que o recorrente apresentou em sede de recurso, apresentado na Relação do Porto. Tanto assim que, independentemente da perfeição gramatical do texto do recurso, o Tribunal recorrido acabou por se aperceber das questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo ora recorrente e, bem assim, pronunciar-se acerca delas, concluindo, a final, “não existirem tais vícios suscitados pelo recorrente”.

5. Concretamente, a folhas 40, o douto acórdão da Relação do Porto refere: “Manda a honestidade que se diga que apesar da omissão do recorrente não é preciso ser adivinho para perceber o que pretende o recorrente. O recorrente questiona é a constitucionalidade do art. 271º, do CPP, ao permitir, na interpretação que foi implicitamente acolhida no tribunal de Bragança, a inquirição, válida e relevante, mesmo no inquérito ainda não correr contra um arguido conhecido e constituído, que por isso não pode ser notificado nem obviamente estar presente na inquirição”.

6. Mais à frente, a folhas 49, o douto acórdão conclui da seguinte forma: “Conclui-se, assim, que o tribunal na interpretação que fez dos arts. 271º, 356º, nº 2, al. A) e 255º, nº 2 do Código de Processo Penal, não infringiu o principio do contraditório com o âmbito que a constituição lhe desenha no art. 32º, nºs 5 e 6, nem no disposto no art. 271º, do Código de Processo Penal”.

7. Ainda mais adiante, a folhas 50 e 51, em resposta ao problema da inconstitucionalidade relativamente à matéria tocante ao controlo jurisdicional das escutas telefónicas, o Tribunal da Relação do Porto conclui que “Quanto ao modo de arguir a inconstitucionalidade valem aqui as precedentes considerações explanadas a propósito do art. 271º, do Código de Processo Penal: este não é o modo correcto de suscitar a questão. Mesmo assim, vamos tentar demonstrar a sem razão do reparo do recorrente.” (sic., com destacado nosso).

7 Que mais seria necessário para o Tribunal da Relação do Porto, querendo, se pronunciasse acerca da inconstitucionalidade, ou não, das formalidades das escutas telefónicas e legalidade da prova? O Tribunal explorou essa matéria e, a fls. 55 e 56, do douto acórdão, analisa precisamente a questão das formalidades das operações (art. 188º, CPP) e conclui que o procedimento foi legal improcedendo assim, “a questão suscitada pelo arguido” – que, no caso, era a inconstitucionalidade da interpretação dessa norma.

9. Como se pode ver, pela análise do próprio texto e, sobretudo pelas conclusões explícitas ao longo do acórdão da Relação do Porto, não ficam dúvidas que o Tribunal da Relação não só entendeu, como decidiu sobre as inconstitucionalidades invocadas pelo recorrente.

10. É precisamente acerca destas decisões deste juízo constitucional que foi formulado pelo Tribunal da Relação, que o recorrente se não conforma a pretende submeter ao douto veredicto do Tribunal Constitucional – e muita é a expectativa que o recorrente tem nesta apreciação, uma vez que a recente jurisprudência do Tribunal Constitucional vem no sentido do entendimento que recorrente possui, acerca do controlo jurisdicional efectivo que deve ser feito às escutas telefónicas.

11. É isto que aqui ficou patente e é este o único e derradeiro meio que o recorrente possui, para lhe ser feita justiça nesta matéria (controlo de escutas telefónicas) matéria essa que desde as primeiras alegações orais, de uma forma ou de outra, o arguido se não tem cansado de suscitar.

12. E assim, resumidamente, são as seguintes as normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie:

I as normas constantes do art. 188º, nº 1 e nº 3, conjugadas com o art. 126º, do Código de Processo Penal – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que as formalidades existentes nos autos, em matéria da escutas telefónicas, definem e concretizam a excepção prevista no art. 34º da CRP, no tocante inviolabilidade da correspondência, não se violando assim o princípio da legalidade da prova.

II As normas constantes do art. 271º, e art. 365º, nº 2, al. A) do Código de Processo Penal – declarações para memórias futuras e leitura em audiência – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância do ora recorrente não ser arguido, na altura em que as declarações para memória futura foram colhidas (não havia, sequer, arguido constituído no processo) não viola o princípio do contraditório, verificando-se cumpridas os preceitos legais relativos á recolha e utilização do referido meio de prova.

As normas impugnadas, com a interpretação dada na decisão recorrida, violam o nº 5 do art. 32º da CRP.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada na motivação do recurso da decisão do Colectivo de Bragança (pontos 15 e 20, e nas próprias conclusões, pontos 8 e 16) e recolocada, na motivação do recurso da decisão do Tribunal de Relação do Porto (fls. 27, tema 1 — Depoimentos para memória futura)

III As normas constantes do art. 343º, art. 356º, nº 2, al. A), e art. 357º, todos do Código de Processo Penal – opção de silêncio pelo arguido e leitura de declarações em audiência de julgamento – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância de serem lidas em audiência de julgamento escutas telefónicas (mesmo entre arguidos) quando os mesmos optaram pelo seu direito ao silêncio, não viola o princípio do direito ao silêncio, isto é, o direito de não serem os arguidos colaborantes com o processo da justiça. As normas impugnadas, com a interpretação dada na decisão recorrida violam o nº 1 do art. 32º da CRP.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada na motivação do recurso (ponto 44) da decisão do Colectivo de Bragança e nas próprias conclusões (ponto 35), assim como foi novamente suscitada na motivação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (fls. 41, tema 4 – Escutas telefónicas).

NESTES TERMOS, E NOS MELHORES DE DIREITO QUE SERÃO POR V. EXA DOUTAMENTO SUPRIDOS, DEVE A PRESENTE RECCLAMAÇÃO SER ATENDIDA E, CONSEQUENTEMENTE, CONHECER-SE DO OBJECTO DO RECURSO, ORDENANDO-SE O RESPECTIVO PROSSEGUIMENTO”.

3 – Respondendo à reclamação, concluiu o Procurador-Geral Adjunto do seguinte modo:

“1 – A presente reclamação é manifestamente infundada.

2 – Na verdade, o reclamante não cumpriu o ónus de suscitar, durante o processo e em termos processualmente adequados, as questões de constitucionalidade normativas a que reportou o recurso para este Tribunal Constitucional, fundado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, cujos pressupostos, deste modo, não se verificam”.

4 – A decisão sumária reclamada tem o seguinte teor:

“1 – A., melhor identificado nos autos, recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, fazendo constar do respectivo requerimento de interposição do recurso que:

“O arguido interpôs recurso da decisão do Tribunal da Relação do Porto para o Supremo Tribunal de Justiça.

Tal recurso foi recebido e o processo subiu ao Supremo Tribuna1 de Justiça.

O Supremo Tribunal de Justiça, contudo, profere Acórdão de não admissão do recurso por manifesta improcedência, isto é, por a decisão recorrida não admitir recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 400º, al. E), do CPP.

Todavia,

O douto acórdão da Relação do Porto deu como parcialmente procedente o recurso interposto pelo Ministério Público, sustentando-se na ideia do ora recorrente, A., ser autor não de um (conforme entendimento da 1ª instância, e ao qual aderimos), mas de 51 crimes de Lenocínio simples (art. 170.º, n.º 1, do CP), atribuindo-lhe a pena de um ano de prisão, para cada um deles; e ser co-autor, não de um crime de” Auxílio à imigração ilegal” (conforme entendimento da 1ª instância), mas sim de um crime de “Angariação de mão-de-obra ilegal”, atribuindo-lhe uma pena de dois anos e seis meses de prisão.

O Tribunal da Relação do Porto, não obstante partir da mesma factualidade avalia duas questões novas: atribui-lhe a autoria de 51 crimes de lenocínio simples e a co-autoria de um crime de angariação de mão-de-obra ilegal – questões completamente diversas da que veio a ser julgado em sede de primeira instância.

O arguido acaba por, no âmbito do mesmo processo, ser julgado duas vezes, uma vez que as questões de direito em causa (julgamento de direito) são manifestamente diferentes (e ex-novos) das que foram julgadas pelo colectivo de Bragança.

O que está aqui em causa é a delimitação da questão de direito, em sede de recurso pelo Tribunal da Relação do Porto, quando este vem julgar a mesma questão de facto, de uma forma completamente nova em matéria de direito (novos bens jurídicos).

Salvo melhor opinião, o arguido fica, assim, impossibilitado de recorrer desta decisão nova – decisão esta que acaba por puni-lo de forma mais severa, com uma pena de 9 anos de prisão.

O Supremo tribunal de Justiça, ao não receber o recurso do arguido, cerceia-lhe o direito que o arguido tem ao duplo grau de jurisdição.

Com este entendimento – vetar a possibilidade ao arguido, do direito de duplo grau de jurisdição – a decisão do Supremo Tribunal de Justiça acaba por violar o n.º 1 e o n.º 5 do art. 32.º da CRP.

É esta a primeira questão (prévia) que se pretende constituir objecto do presente recurso: a interpretação acolhida pelo Supremo Tribunal de Justiça, do art. 400.º do CPP – em não receber o recurso interposto pelo recorrente, do douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto – constitui, in casu, uma violação do art. 32.º, n.º 1 e n.º 5, da CRP, na justa medida em que impossibilita o duplo grau de jurisdição.

B

Para além do acima referido,

Pretende-se atento o disposto no art. 75.º-A, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional, que seja apreciada a inconstitucionalidade das infra indicadas normas, decorrentes da interpretação feita pelo Acórdão da Relação do Porto (elencadas no recurso que se promoveu para o STJ) e já suscitadas na motivação do recurso interposto do douto Acórdão do Tribunal Judicial de Bragança.

Assim, são as seguintes as normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal Constitucional aprecie:

1)

As normas constantes do art. 271.º, e art. 365.º, n.º 2, al. A) do Código de Processo Penal – declarações para memórias futuras e feitura em audiência – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância do ora recorrente não ser arguido, na altura em que as declarações para memória futura foram colhidas (não havia, sequer, arguido constituído no processo) não viola o princípio do contraditório, verificando-se cumpridos os preceitos legais relativos à recolha e utilização do referido meio de prova.

As normas impugnadas, com a interpretação dada na decisão recorrida, violam o n.º 5 do art. 32.º da CRP.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada na motivação do recurso da decisão do Colectivo de Bragança (pontos 15 e 20, e nas próprias conclusões, pontos 8 e 16) e recolocada, na motivação do recurso da decisão do Tribunal da Relação do Porto (fls. 27, tema 1 – Depoimentos para memória futura)

2)

As normas constantes do art. 343.º, art. 356.º, n.º 2, al. A), e art. 357.º, todos do Código de Processo Penal – opção de silêncio pelo arguido e leitura de declarações em audiência de julgamento – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância de serem lidas em audiência de julgamento escutas telefónicas (mesmo entre arguidos) quando os mesmos optaram pelo seu direito ao silêncio, não viola o princípio do direito ao silêncio, isto é, o direito de não serem os arguidos colaborantes com o processo da justiça.

As normas impugnadas, com a interpretação dada na decisão recorrida, violam o n.º 1 do art. 32.º da CRP.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada na motivação do recurso (ponto 44) da decisão do Colectivo de Bragança e nas próprias conclusões (ponto 35), assim como foi novamente suscitada na motivação do Acórdão do Tribunal da Relação do Porto (fls. 41, tema 4 – Escutas telefónicas).

Acresce ainda que,

3)

As normas constantes do art. 188.º, n.º 1 e n.º 3, conjugadas com o art. 126.º, do Código de Processo Penal – formalidades das escutas telefónicas e legalidade da prova – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que as formalidades existentes nos autos, em matéria de escutas telefónicas, definem e concretizam a excepção prevista no art. 34.º da CRP, no tocante à inviolabilidade da correspondência, não se violando assim o princípio da legalidade da prova.

As normas impugnadas, com a interpretação dada na decisão recorrida, violam o n.º 8, do art. 32.º, o n.º 1 e o n.º 4 do art. 34.º, e o n.º 2 do art. 18.º, da CRP.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada na motivação do recurso (pontos 45 e 46) da decisão do Colectivo de Bragança e mais circunstancializada na motivação de recurso da decisão do Tribunal da Relação do Porto (fls. 44, tema 4 – Nulidade decorrente da ausência de controlo jurisdicional efectivo).

4)

As normas constantes do art. 40.º, n.º 2, art. 71.º, n.º 2, e art. 72.º, n.º 2, al. B) e d), do Código Penal – medida da culpa, determinação da pena e atenuação especial – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a dosimetria da pena aplicada ao arguido, atento o conjunto de circunstâncias apurado nos autos, consignado de forma expressa mas genérica em sede de acórdão recorrido, não viola o princípio da culpa, da igualdade e da proporcionalidade, verificando-se cumpridos os preceitos legais relativos à medida da culpa e à determinação concreta da pena.

As normas impugnadas, com a interpretação dada na decisão recorrida, violam os princípios constitucionais, previstos ou aflorados nos artigos 1º, art. 13.º, n.º 1, e art. 18.º, da CRP.

A questão da inconstitucionalidade foi suscitada na motivação do recurso da decisão do Colectivo de Bragança (pontos 54, 60 e 61) e, posteriormente, na motivação de recurso interposto da decisão do Tribunal da Relação do Porto (fls.52, tema 5 – Proporcionalidade e adequação da medida da pena)”.

2 – Na sequência deste requerimento, foi proferido pelo Juiz Conselheiro Relator do Supremo Tribunal de Justiça o seguinte despacho:

“Não admito o recurso para o Tribunal Constitucional da decisão deste Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que o recorrente não suscitou durante o processo a questão da inconstitucionalidade da interpretação dada ao artigo 400.º, n.º 1, alínea e), do CPP, sendo certo que o Ministério Público suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do recurso e o recorrente nada veio dizer, depois de notificado do parecer do Ministério Público.

(…)

Quanto ao recurso interposto da decisão do Tribunal da Relação, o mesmo terá de ser apreciado, quanto aos pressupostos da sua admissibilidade, pelo tribunal recorrido (art. 76.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro), pelo que os autos deverão baixar ao Tribunal da Relação do Porto para o efeito”.

3 – Remetidos os autos ao Tribunal da Relação do Porto pelo Supremo Tribunal de Justiça (STJ), foi o recurso interposto da decisão daquele Tribunal admitido, por despacho do respectivo relator de 21 de Fevereiro (fls. 2186). Tal decisão não vincula, todavia, o Tribunal Constitucional, atento o disposto no artigo 76.º, n.º 3 da LTC.

E por que se verifica uma situação que se integra na hipótese normativa recortada no n.º 1 do artigo 78.º-A, do mesmo diploma legislativo, passa a decidir-se de imediato.

4 – Antes de mais, importa anotar que o recurso de constitucionalidade, sujeito à apreciação do Tribunal Constitucional, respeita apenas ao acórdão da Relação do Porto, dado o recorrente não ter reagido, pelo modo processualmente adequado (art. 76.º,n.º 4 da LTC), contra o despacho do relator, no STJ, que não lhe admitiu o recurso interposto da decisão desse Supremo para o Tribunal Constitucional e que tinha como objecto a apreciação da questão de constitucionalidade do art. 400.º, alínea e) do CPP.

Por tal razão, vai indeferida a questão alegada, qualificada de “prévia”.

5 – O recurso do acórdão do Tribunal da Relação do Porto vem interposto ao abrigo da alínea b) do artigo 70.º, n.º 1, da LTC.

Para poder conhecer-se deste tipo de recurso, torna-se necessário, a mais do esgotamento dos recursos ordinários e de que a norma impugnada tenha sido aplicada como ratio decidendi pelo tribunal recorrido, que a inconstitucionalidade desta tenha sido suscitada durante o processo. E este requisito deve ser entendido, segundo a jurisprudência constante deste Tribunal (veja-se, por exemplo, o Acórdão n.º 352/94, in Diário da República II Série, de 6 de Setembro de 1994), “não num sentido meramente formal (tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada até à extinção da instância)”, mas “num sentido funcional”, de tal modo “que essa invocação haverá de ter sido feita em momento em que o tribunal a quo ainda pudesse conhecer da questão”, “antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre a matéria a que (a mesma questão de constitucionalidade) respeita”, por ser este o sentido que é exigido pelo facto de a intervenção do Tribunal Constitucional se efectuar em via de recurso, para reapreciação ou reexame, portanto, de uma questão que o tribunal recorrido pudesse e devesse ter apreciado (ver ainda, por exemplo, o Acórdão n.º 560/94, in Diário da República II Série, de 10 de Janeiro de 1995, e ainda o Acórdão n.º 155/95, in Diário da República II Série, de 20 de Junho de 1995).

A razão de ser de tal exigência é explicada por Cardoso da Costa (“A jurisdição constitucional em Portugal”, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Afonso Rodrigues Queiró, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, I, 1984, pp. 210 e ss.): “quanto ao controlo concreto – ao controlo incidental da constitucionalidade (…), no decurso de um processo judicial, de uma norma nele aplicável – não cabe o mesmo, em primeira linha, ao Tribunal Constitucional, mas ao tribunal do processo. Na verdade, não obstante a instituição de uma jurisdição constitucional autónoma, manteve-se na Constituição de 1976, mesmo depois de revista, o princípio, vindo das Constituições anteriores (…), segundo o qual todos os tribunais podem e devem, não só verificar a conformidade constitucional das normas aplicáveis aos feitos em juízo, como recusar a aplicação das que considerarem inconstitucionais (…). Este allgemeinen richterlichen Prüfungs-und Verwerfungsrecht encontra-se consagrado expressamente (…), e com o reconhecimento dele a Constituição vigente permanece fiel ao princípio, tradicional e característico do direito constitucional português, do “acesso” directo dos tribunais à Constituição (…). Quando, porém, se trate de recurso de decisão de aplicação de uma norma (…) é ainda necessário que a questão da inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, em consequência do que o juiz tomou posição sobre ela (…). Compreende-se, na verdade, que a invocação da inconstitucionalidade unicamente ex post factum (depois de proferida a decisão) não seja suficiente para abrir o recurso para o Tribunal Constitucional (sob pena, além do mais, de se converter num mero expediente processual dilatório)”.

Por outro lado, como é consabido, o objecto da fiscalização jurisdicional da constitucionalidade são apenas normas jurídicas, não podendo o Tribunal Constitucional pronunciar-se sobre uma (eventual) “inconstitucionalidade da decisão judicial”, como, de resto, tem sido unanimemente acentuado pela jurisprudência deste Tribunal – cf. Nesse sentido o Acórdão n.º 199/88 (publicado no Diário da República II Série, de 28 de Março de 1989), onde se afirmou que “este Tribunal tem decidido de forma reiterada e uniforme que só lhe cumpre proceder ao controle da constitucionalidade de ‘normas’ e não de ‘decisões’ –, o que exige que, ao suscitar-se uma questão de inconstitucionalidade, se deixe claro qual o preceito legal cuja legitimidade se questiona, ou no caso de se questionar certa interpretação de uma determinada norma, qual o sentido ou a dimensão normativa do preceito que se tem por violador da lei fundamental”.

Nestes termos, em face da delimitação dos poderes assinalados a este Tribunal, urge reconhecer, semel ró semper, que os recursos de constitucionalidade, embora interpostos de decisões de outros tribunais, visam controlar o juízo que nelas se contém sobre a violação ou não violação da Constituição por normas mobilizadas na decisão recorrida como sua ratio decidendi, não podendo visar as próprias decisões jurisdicionais qua tale, identificando-se, nessa medida, o conceito de norma jurídica como elemento definidor do objecto do recurso de constitucionalidade, daí resultando, pois, que apenas as normas e não já as decisões judiciais podem constituir objecto de tal recurso – cf., nestes exactos termos, o Acórdão n.º 361/98 e, entre muitos outros, os Acórdãos nºs 286/93, 336/97, 702/96, 336/97, 27/98 e 223/03, todos disponíveis para consulta em www.tribunalconstitucional.pt/.

E isto porque a Constituição não configurou o recurso de constitucionalidade como um recurso de amparo no âmbito do qual fosse possível sindicar qualquer lesão dos direitos fundamentais, aí se incluindo a possibilidade de conhecer, nesse âmbito, do mérito da própria decisão judicial sindicanda, antes tendo recortado a competência do Tribunal Constitucional em torno do conhecimento de questões de constitucionalidade de normas, sendo perante tal conformação do sistema jurídico-constitucional de recursos que o Tribunal pode actuar em termos de avaliar da bondade constitucional de critérios normativos aplicados pelos demais tribunais.

Note-se, porém, que o facto de “não exist[ir], no sistema jurídico-constitucional português, um processo de «queixa constitucional» (Verfassungsbeschwerde, staatsrechtliche Beschwerde, recurso de amparo) que permita aos cidadãos lesados nos seus direitos fundamentais apelarem directamente para um tribunal constitucional (…)”, não significa uma “protecção enfraquecida dos direitos fundamentais uma vez que “os particulares podem, nos feitos submetidos à apreciação de qualquer tribunal e em que sejam parte, invocar a inconstitucionalidade de qualquer norma (…) fazendo assim funcionar o sistema de controlo da constitucionalidade (…) numa perspectiva de controlo subjectivo” – cf. Gomes Canotilho (in “Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4.ª edição, Coimbra, 2000, p. 493).

6 – Projectados os critérios acabados de definir sobre o caso sub judicio, bem se compreende que este Tribunal não possa tomar conhecimento do recurso.

Na verdade, perante o Tribunal da Relação do Porto, o ora recorrente controverteu o acórdão condenatório, proferido em 1.ª instância, com base nas razões que condensou nas seguintes conclusões:

“1) A [O] recorrente, porque discorda da forma como a prova produzida no presente processo foi avaliada pelo Tribunal a quo, impugna a matéria de facto dada corno provada na decisão sobre recurso.

2) Discorda, porque o Tribunal a quo se baseou nos três depoimentos prestados para memória futura, depoimentos esses que se revelaram em si mesmos contraditórios e inconsistentes, bem como ao arrepio da demais prova produzida ao longo da audiência de julgamento.

3) Por outro lado, verifica-se existir erro notório na apreciação da prova, por contradição insanável entre a fundamentação e a decisão.

4) A expressão livre apreciação da prova terá de ser a antítese da ideia liminar e intuitiva que se tem quando se fala em íntima convicção. A liberdade de apreciação da prova não pode, por isso, estar mais longe das meras conjecturas e das impressões sensitivas injustificáveis e não objectiváveis. E o único modo de se garantir o respeito intocado por tais baias é a exigência de uma motivação clara, suficiente, objectiva e comunicacional.

5) Não está o arguido (nem podia estar, porque admissível legalmente) contra a tipologia de prova sob o ponto de vista subjectivo. Discorda, isso sim, sobre a valoração que tais depoimentos para memória futura colheram, junto do Tribunal Colectivo, quando é verificável a existência dos formalismos legais (mas, teleologicamente, desprovidos do rigor e segurança jurídica exigível) e, sobretudo, quando são gritantes as contradições existentes entre os mesmos depoimentos e entre eles e a restante prova produzida ao longo da audiência de Julgamento.

6) O depoimento de fls. 72 (B.), diz ter sido realizado a 2 de Novembro ou Dezembro de 2002. Embora nos fique a dúvida (quando foi?) o essencial é que tanto em Novembro de 2002, como em Dezembro de 2002, nem existia a arguida C. no … nem o arguido, ora recorrente, tinha sido constituído arguido neste processo.

7) A M.ma Juíza nomeou um defensor para o acto: O Dr. D... E agora pergunta-se, defensor de quem?

Da arguida C. não porque, nessa data, nenhuma ligação tinha com o … ou com este processo. Do arguido também não que, neste processo, só foi constituído arguido após o primeiro interrogatório, mais concretamente a 16 de Fevereiro de 2004 (cfr. Fls. 425).

8) Vetada ficou assim a faculdade que a lei concede ao arguido de contraditar ou de fazer a perguntas adicionais que, paulatinamente, levariam ao esclarecimento completo e sem reservas do conteúdo do depoimento. Comprometidos ficaram assim as normas constitucionais plasmadas no ponto 5, do art. 32.º da CRP.

9) A vinda da B. nada teve a ver com o arguido. Quem lhe pagou a viagem foi uma tal E.. Chegou a Portugal em 29 de Maio de 2002. Veio para trabalhar na casa … mas só iniciou lá funções desde 25 de Setembro de 2002. (Por onde andou ela entretanto?)

10) Refere que vieram de Paris para Bragança na carrinha alugada pelo Sr. A.. Esclarece que tudo quanto os clientes bebiam, metade do valor era para as alternadeiras e metade para a casa (o que mais ninguém confirmou)!

11) Relativamente à questão dos passaportes e das passagens, refere a depoente que os entregou à referenciada E. (não ao arguido) e que os obteve quando deles precisou.

12) Quem lhe ficou com referidos documentos foi a E., não o arguido. Apesar disso o arguido foi condenado pelo crime de coacção, na forma tentada, à pena de sete meses de prisão. Sete meses!

13) Contrariamente ao referido pela depoente B., não há quartos no …, nem nunca houve. Muito menos no rés-do-chão, uma vez que o estabelecimento só tem um piso.

14) Os depoimentos para memória futura da F. e da G. foram prestados a 10 de Outubro de 2003. Como já se referiu, o A. e a C. não tinham sido, ainda, constituídos arguidos nos presentes autos de lenocínio.

15) E tal como tinha acontecido, cerca de um ano antes {Novembro ou Dezembro de 2002), a M.ma Juíza nomeou novamente um defensor para o acto: o mesmo Dr. D. de há um ano atrás.

16) Vetada ficou assim, uma vez mais, a faculdade que a lei concede ao arguido de contribuir para o esclarecimento completo e sem reservas da materialidade de tais depoimentos. Comprometidos ficaram assim as normas constitucionais plasmadas no ponto 5, do art. 32º da CRP.

17) A materialidade e consistência do depoimento da F. foi por ela desmentido quando juntou – cerca de 15 dias depois – uma informação ao processo (cfr. Fls. 150) onde indicava o motivo que a levou a prestar o falso depoimento que prestou. Porém, nem o Ministério Público nem o próprio Tribunal quiseram averiguar por forma a apurar, ao certo, o que se estava a passar!....... ficou o depoimento para memória futura!

18) A depoente não utiliza a nomenclatura de “fazer quartos”, mas sim a de “subidas” (praticar sexo). Esclarece que o valor de tais subidas pode ir de 30 € a 250€ – valores que mais nenhum outro depoimento validou!

19) A depoente F. fala de uma H., como sendo irmã da arguida C., quando a única irmã se chama I. (cfr. Acórdão fl.10 e depoimento da G.).

20) Diz que se os clientes o desejassem, as “subidas” se faziam num quarto perto da entrada – quarto esse que nunca foi encontrado por ninguém, nem pela própria polícia, quando promoveu o encerramento do estabelecimento.

21) Esclarece que foi a partir da rusga policial de 08/08/03 (rusga que nunca veio informar o presente processo, nem implicou, logo nessa data, o encerramento do estabelecimento ou a detenção dos donos por flagrante delito) que o Sr. A. lhe ficou com o passaporte e a viagem de regresso. Daqui se conclui que o arguido não confiscava, logo à chegada, os passaportes e as viagens de regresso.

22) A depoente F. deixou de trabalhar para o Sr. A., vinte dias depois, em virtude de passar a viver com o Sr. J. com quem ia casar. Por isso precisava do passaporte – o tribunal, podendo, não chegou a confirmar tal bizarria.

23) Embora sem ter assistido a obras (porque a sua vinda foi a 30/07/03 e as obras aconteceram em finais de 2002), a depoente refere que onde antes era um escritório agora era um quarto – o tal quarto que ninguém conhece!...

24) O Tribunal não se pronunciou sobre a desistência promovida pela depoente, F., sendo certo que o seu requerimento entrou no presente processo em 27/10/03, constituindo parte integrante do mesmo a fls. 150.

25) O último depoimento para memória futura foi feito pela G. que, nessa, se encontrava ilegalmente em Portugal. Apesar disso, o Ministério Público nada promoveu e o Tribunal também não…

26) Acresce ainda, conforme se pode apreciar no próprio auto, que não foi dada a palavra ao Ministério Público nem ao ilustre advogado presente. Saberia a M.ma Juíza que de nada valeria dar a palavra?!...

27) A agressão narrada pela depoente G. não merece qualquer credibilidade, tal é a incongruência das várias versões e dos relatórios médicos: dez dias foram necessários para a cura completa.

28) Apesar de tudo isto, e sem mais, o arguido foi absolvido da prática do crime de ofensas corporais graves de que vinha acusado, mas injusta e cruelmente condenado pela prática do crime de ofensas corporais simples, na pena de um ano e seis meses de prisão!

29) O arguido nunca ficou com o passaporte da depoente G.. Relativamente à alegada viagem de regresso que o arguido lhe terá levado, nunca esta se sentiu coagida, nem disso deu conta nas queixas que formulou na polícia. Contudo, foi o arguido acusado e condenado pelo crime de coacção, na forma tentada, em sete meses de prisão!

30) Para além destes depoimentos, que não podem ser contraditados, nem sequer as depoentes acareadas com outras testemunhas, há, felizmente, outros depoimentos recolhidos ao longo da audiência de julgamento (testemunhas da acusação e da defesa), com base nos quais é possível concluir, com toda a segurança e resumidamente, que:

· no estabelecimento … nunca existiram quartos,

· não se praticavam relações sexuais,

· não se fomentava a prostituição nem se incrementava à venalidade do trato sexual por terceiros,

· não se angariava nem se organizavam transportem de mulheres brasileiras,

· o … era um bar de venda de bebidas, com música alta, onde havia alternadeiras (mulheres que motivam os clientes ao consumo de bebidas),

· os bens do estabelecimento, os veículos e telefones do arguido não eram usados para fins do crime de lenocínio ou angariação de emigração ilegal,

· não existiu tentativa de coacção alguma sobre três raparigas,

· o arguido não agrediu a G.,

· o arguido não obteve elevados proventos económicos com a prática do crime.

31) Face ao exposto, não pode manter-se a factologia dada como provada. Pelo contrário, resulta demonstrado que:

a) o arguido não geria o estabelecimento como um negócio de prostituição;

b) logicamente, o arguido não contratava mulheres para aliciarem os clientes do estabelecimento à prática de relações sexuais com elas, nomeadamente de cópula completa, contra o pagamento de uma quantia em dinheiro,

c) nem fixava as condições em que a prostituição era praticada.

d) Na remodelação do … nunca reservou qualquer espaço que dedicou também a quarto, onde tinham lugar relações sexuais entre as referidas mulheres e os clientes;

e) Não foi sob as ordens ou sob as orientações do arguido que as mulheres passaram a deslocar-se com os clientes para a moradia onde viviam, sita na Rua ---.;

f) De casa para a moradia (sua residência) as mulheres eram, algumas vezes, transportadas pelo Sr. K., no Fiat Tempera, --- Nada mais;

g) Nunca houve pagamentos de relações sexuais na “caixa” do …, e na moradia, nunca foi tal facto abordado em audiência;

h) Não eram anotadas em folhas ordenadas os valores relativos a actos de sexo e as “saídas”, mas apenas o valor dos “copos” realizados e a percentagem dos mesmos;

i) Apenas nos depoimentos para memória futura se fala em preços de “actos sexuais” e “saídas”.

j) Por média, diariamente, havia 5 a 6 mulheres no estabelecimento e não 10 a 12;

k) O arguido, quando as mulheres chegavam ao …, não pedia os passaportes e/ou os bilhetes de avião;

l) as mulheres só não recebiam, diariamente a comissão pelos “copos” quando não queriam, preferindo receber mais tarde;

m) as mulheres eram livres, não eram controladas nem estavam proibidas de sair de noite ou de dia com clientes sem conhecimento do arguido;

n) o arguido não aplicou multas, nem descontava tais valores no rendimento de cada uma;

o) o arguido nunca impedia as mulheres de abandonarem o … recusando a restituição dos passaportes ou dos bilhetes de avião (que não tinha), com o fim de lhes dificultar os movimentos.

p) O arguido nunca vibrou diversos socos e pontapés por todo o corpo da G., nem a atingiu com pontapé algum na face (os próprios relatos médicos isso deixam deduzir e comprovar);

q) O negócio que o arguido explorava era de “bar”, venda de bebidas, com auxílio de alternadeiras;

r) O arguido não recrutava as mulheres. Grande parte das vezes eram elas que iam oferecer-se ao … para aí prestarem colaboração, como alternadeiras, sendo que nunca as foi buscar ao Brasil.

s) Não se entende a razão de ciência que deu como provado um rendimento bruto médio mensal de 7.652 € em virtude de “actos de sexo” e “alteres” (realidades bem diferentes) quando é certo que o arguido pedia dinheiro à família para fazer obras e/ou manter o negócio;

t) Em média eram distribuídos 30 ou 40 cartões por dia (e não 60) e o consumo não era, sequer, obrigatório. Por isso se censura o cálculo de um rendimento médio, mensal, no valor de 15.240€, apurado pelo Tribunal.

32) Em matéria de documentos, poucos foram (leia-se nenhuns) os documentos autênticos que não suscitaram dúvidas do seu conteúdo e alcance, uma vez que de apontamentos pessoais se tratava, só interpretáveis por quem os elabora (e nunca foi apurado quem era, cfr. 6.3).

33) As interpretações dos mesmos deixaram sempre no ar uma possível (mas inconsistente) interpretação dos conteúdos, uma ininteligibilidade dos critérios adoptados, dos valores que não se entendiam, das rubricas que se procuravam descobrir.

34) No fundo, não se tratava de documentos, na verdadeira acepção do termo, mas de um mero somatório de papéis anotados com códigos que não foi possível ao Tribunal decifrar, e interpretar, com a segurança necessária, própria do processo penal.

35) O recurso à leitura das escutas telefónicas em audiência de julgamento, independentemente da legalidade desse meio de prova e da forma como foi obtido, colocará sempre em causa a opção feita pelo arguido, quando este opta por não querer falar sobre os factos: Por um lado, a lei concede-lhe esse direito e, por outro, é o mesmo violentado, na medida em que ler as escutas telefónicas, é pôr o próprio arguido a falar sobre os factos que ele, legitimamente, já recusou fazer – inconstitucionalidade, art. 32.º CRP.

36) Para além disso, sempre se dirá que outros vícios subsistem em matéria das escutas telefónicas realizadas no presente processo: a) nulidade decorrente da ausência de controlo jurisdicional efectivo; b) meio de prova ou meio de obtenção de prova (em face da especificidade do elemento escutas telefónicas enquanto meio de obtenção de prova, entende o arguido recorrente que as escutas, de per si, não podem fundamentar a condenação).

37) A medida da pena é desadequada. O sucesso da pretendida prevenção geral, não resulta prejudicado por ao arguido ser aplicada pena mais baixa – designadamente nos limites mínimos da moldura penal – e por, no êxito dessa pretensão, ser determinada a suspensão do cumprimento da pena de prisão.

38) Neste item importa realçar que o arguido é tido no acórdão como pessoa sem quaisquer antecedentes criminais, bem inserida socialmente e pai de família (tem, com a arguida, um filho de 9 meses). A ausência de antecedentes criminais, conjugada com as características que à actuação criminosa são apontadas, permitem concluir, com suficiente segurança, que não só a pena aplicável não poderia ultrapassar o limite mínimo da moldura penal, como também a ameaça de cumprimento da pena de prisão seriam plenamente suficientes, para o afastar de eventuais desígnios criminosos no futuro.

39) O conjunto de circunstâncias aludidas, sendo consignado de forma expressa, mas genérica, em sede do acórdão recorrido, não parece valorado sob a forma de circunstâncias atenuantes, ao mesmo tempo que contrariam o dolo e ilicitude elevados com que é fundamentada a determinação do tipo e medida da pena.

40) Se utilizados fossem os fundamentos justificativos das penas aplicadas (e confirmadas) por muitos dos Acórdãos mais recentes do S.T.J., chegava-se à conclusão certa de que a pena aplicada é desproporcional à medida da satisfação do sentimento jurídico da comunidade e às exigências de prevenção.

41) Disposições violadas: art. 410º, art. 343º, 187º, 189º, do C. Processo Penal, 71º e 72º, do CP, arts. 32º, 34º e 29º da CRP”.

7 – Inconformado com a decisão aí proferida, pretende agora o arguido ver apreciada a inconstitucionalidade das “normas constantes do artigo 271.º e do artigo 365.º, n.º 2, alínea a), do Código de Processo Penal (…) na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância do ora recorrente não ser arguido na altura em que as declarações para memória futura foram colhidas (…) não viola o princípio do contraditório, verificando-se cumpridos os preceitos legais relativos à recolha e utilização do referido meio de prova”.

Contudo, perscrutado o teor das alegações produzidas junto do Tribunal da Relação do Porto, principaliter, as projectadas nos pontos “2)” a “8)” das respectivas conclusões, constata-se que a questão de constitucionalidade, tal como é agora trazida a este Tribunal, não foi suscitada perante o Tribunal a quo.

De facto, quer ao manifestar a sua discordância “sobre a valoração que tais depoimentos para memória futura colheram”, quer ao defender que ficou vedada “a faculdade que a lei concede ao arguido de contraditar (…)”, nunca o arguido hipotizou, individualizando a norma assumida como ratio decidendi do juízo proferido, a constitucionalidade do critério normativo feito aplicar pelo Tribunal recorrido, insurgindo-se sempre, ao invés, contra o resultado dessa aplicação, sendo que, ao fazê-lo, nenhuma questão de constitucionalidade – por antonomásia, normativa – equacionou antes da prolação da decisão recorrida.

O mesmo se diga, mutatis mutandis, quanto à questão equacionada no requerimento do recurso de constitucionalidade em torno das “normas constantes do artigo 343.º, artigo 356.º, n.º 2, alínea a), e artigo 357.º, todos do Código de Processo Penal (…), na interpretação acolhida no douto acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância de serem lidas em audiência as escutas telefónicas (mesmo entre arguidos) quando os mesmos optaram pelo seu direito ao silêncio, não viola o princípio do direito ao silêncio”.

De facto, quanto a tal matéria, há-de reconhecer-se que, omitindo qualquer referência indicativa das normas, que pretendia controverter sub species constitutionis, junto do Tribunal da Relação, e, insurgindo-se sobre a concreta decisão judicial, o recorrente não suscitou qualquer questão de constitucionalidade normativa,

O que sucede, igualmente, com “as normas constantes do artigo 188.º, n.º 1 e 3, conjugadas com o artigo 126.º, do Código de Processo Penal (…), na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que as formalidades existentes nos autos, em matéria de escutas telefónicas, definem e concretizam a excepção prevista no artigo 34.º da CRP, no tocante à inviolabilidade da correspondência, não se violando assim o princípio da legalidade da prova”, sendo que, quanto a este ponto, o recurso para o Tribunal da Relação foi delimitado à apreciação dos vícios imputados no ponto “36)” das conclusões.

Ora, em todos os casos referidos é manifesto não ser possível inferir a partir do exposto a suscitação de qualquer questão de (in)constitucionalidade normativa.

Na verdade, deve acentuar-se que decorre dos referidos preceitos que a questão de inconstitucionalidade tenha de ser suscitada em termos adequados, claros e perceptíveis, durante o processo, de modo que o tribunal a quo ainda possa conhecer dela antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz sobre tal matéria e que desse ónus de suscitar adequadamente a questão de inconstitucionalidade em termos do tribunal a quo ficar obrigado ao seu conhecimento decorre, também, a exigência de se dever confrontar a norma sindicanda com os parâmetros constitucionais que se têm por violados, só assim se possibilitando uma razoável intervenção dos tribunais no domínio da fiscalização da constitucionalidade dos actos normativos. Nesta linha, importa até reconhecer que não basta que se indique a norma que se tem por inconstitucional, antes é necessário que se problematize a questão de validade constitucional da norma (dimensão normativa) através da alegação de um juízo de antítese entre a norma/dimensão normativa e o(s) parâmetro(s) constitucional(ais), indicando-se, pelo menos, as normas ou princípios constitucionais que a norma sindicanda viola ou afronta.

Nesta exacta perspectiva, vem o Tribunal Constitucional afirmando, de forma reiterada, que «“Suscitar a inconstitucionalidade de uma norma jurídica é fazê-lo de modo tal que o tribunal perante o qual a questão é colocada saiba que tem uma questão de constitucionalidade determinada para decidir. Isto reclama, obviamente, que (…) tal se faça de modo claro e perceptível, identificando a norma (ou um segmento dela ou uma dada interpretação da mesma) que (no entender de quem suscita essa questão) viola a Constituição; e reclama, bem assim, que se aponte o porquê dessa incompatibilidade com a lei fundamental, indicando, ao menos, a norma ou princípio constitucional infringido.” Impugnar a constitucionalidade de uma norma implica, pois, imputar a desconformidade com a Constituição não ao acto de aplicação do Direito – concretizado num acto de administração ou numa decisão dos tribunais – mas à própria norma, ou, quando muito, à norma numa determinada interpretação que enformou tal acto ou decisão (cfr. Acórdãos nºs 37/97, 680/96, 663/96 e 18/96, este publicado no Diário da República, II Série, de 15-05-1996). [§] É certo que não existem fórmulas sacramentais para formulação dos pedidos, nem sequer para suscitação da questão de constitucionalidade. [§] Esta tem, porém, de ocorrer de forma que deixe claro que se põe em causa a conformidade à Constituição de uma norma ou de uma sua interpretação (…)» – cf., inter alia, o Acórdão n.º 618/98, disponível em www.tribunalconstitucional.pt/.

Por fim, relativamente às “normas constantes do artigo 40.º, n.º 2, artigo 71.º, n.º 2, e artigo 72.º, n.º 2, alínea b) e d), do Código Penal (…), na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a dosimetria da pena aplicada ao arguido, atento o conjunto de circunstâncias apurado nos autos, consignado de forma expressa, mas genérica, em sede de acórdão recorrido, não viola o princípio da culpa, da igualdade e da proporcionalidade (…)”, importa também concluir que, para além de não ter sido suscitada a questão, estamos perante um caso onde, “embora sob a capa formal da invocação da inconstitucionalidade de certo preceito legal tal como foi aplicado pela decisão recorrida – o que, realmente, se pretende controverter é a concreta e casuística valoração pelo julgador das múltiplas e específicas circunstâncias do caso sub judicio (…); [designadamente] a estrita qualificação jurídica dos factos relevantes para a aplicação do direito […]” (cf. CARLOS LOPES DO REGO, «O objecto idóneo dos recursos de fiscalização concreta de constitucionalidade: as interpretações normativas sindicáveis pelo Tribunal Constitucional», in Jurisprudência Constitucional, 3, p. 8), sendo tal problema insusceptível, pelos motivos expostos, de ser conhecido nesta sede.

8 – Custas pelo Recorrente com 8 (oito) Ucs. De taxa de justiça”.

B – Fundamentação

5 – Antes de mais importa registar que o reclamante abandonou, na reclamação, a sua anterior pretensão de conhecimento da questão de constitucionalidade das “normas constantes do artigo 40.º, n.º 2, artigo 71.º, n.º 2, e artigo 72.º, n.º 2, alínea b) e d), do Código Penal (…)”, na definição feita no requerimento de interposição de recurso, nada esgrimindo contra o seu não conhecimento, decidido na decisão sumária.

Deste modo, tem-se essa questão por arredada definitivamente do recurso.

6.1 – Por outro lado, não refuta o recorrente a fundamentação expendida na decisão sumária no sentido de demonstrar que das suas conclusões de recurso para o Tribunal da Relação do Porto se poderá inferir o não cumprimento do ónus de suscitação, em termos processualmente adequados e perceptíveis, das questões de constitucionalidade, cuja apreciação pretende no recurso.

O reclamante contesta tão só a decisão reclamada com o fundamento de que, não obstante essas questões possam não ter sido colocadas em termos formalmente adequados nas conclusões das alegações de recurso para o Tribunal da Relação, o certo é que, sempre, será de considerar como mostrando-se cumprido o ónus de suscitação, na sua perspectiva funcional, porquanto – sustenta – o acórdão recorrido se apercebeu delas e as decidiu.

Em aparência assim parece ser.

Mas, como se verá, a conclusão a tirar é outra, mesmo deixando indiscutido que a legitimidade para recorrer constitucionalmente, exigida no n.º 2 do art. 72.º da LTC, se pode fundar, ainda que tão só, no conhecimento (ainda que apenas oficioso) da questão de constitucionalidade, por banda da decisão recorrida, independentemente de a mesma haver sido suscitada de “modo processualmente adequado” perante o tribunal a quo.

Apreciemos uma a uma as pretensões de conhecimento das questões de inconstitucionalidade.

6.2 – No seu requerimento de interposição de recurso, o reclamante pede a apreciação de constitucionalidade das “normas constantes do art. 271.º, e art. 365.º, n.º 2, al. A) do Código de Processo Penal – declarações para memórias futuras e feitura em audiência – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância do ora recorrente não ser arguido, na altura em que as declarações para memória futura foram colhidas (não havia, sequer, arguido constituído no processo) não viola o princípio do contraditório, verificando-se cumpridos os preceitos legais relativos à recolha e utilização do referido meio de prova”.

Mas, como se disse, nas conclusões de recurso para a Relação, o reclamante não problematizou qualquer questão de constitucionalidade relativa a estes preceitos, e muito menos a acabada de enunciar, tendo-se limitado a controverter a convinçência dispensada pelo tribunal colectivo aos depoimentos prestados para memória futura e a considerar essa actuação directamente feridente do princípio do contraditório consagrado no n.º 5 do art. 32.º da Constituição (constitucionalidade da decisão).

Não obstante isso, o acórdão recorrido, depois de dar conta que o reclamante não colocara, relativamente a tal matéria, em termos processualmente adequados – “tal como o Tribunal Constitucional vem entendendo o cumprimento do ónus de suscitação” – qualquer questão de inconstitucionalidade normativa, ajuizou, avançando presuntivamente uma intencionalidade do alegado, que estava a “ser questionada, perante si, a constitucionalidade da norma do art. 271º do Código de Processo Penal ao permitir, na interpretação que foi implicitamente acolhida no Tribunal de Bragança, a inquirição, válida e relevante, mesmo no caso de o inquérito ainda não correr contra um arguido conhecido e constituído, que por isso não pode ser notificado nem obviamente estar presente na inquirição”, e quando “os depoimentos para memória futura não são [sejam] subtraídos em audiência de julgamento ao contraditório, ao exame crítico dos sujeitos processuais”, de acordo com o disposto conjugadamente nos artigos 341º, 355.º, n.º 2, 356.º e 357.º do Código de Processo Penal (cf. Fls. 41 e 42 do dito acórdão).

Ora, foi a norma precisada nestes últimos termos que o acórdão recorrido confrontou com o princípio do contraditório, consagrado no art. 32.º, n.º 5, da Constituição, havendo concluído que ela o não violava.

Todavia, como resulta do requerimento de interposição de recurso e ora se repete na reclamação, não é a norma definida com o sentido prescritivo que foi fixado pelo tribunal como correspondendo à dimensão pretendida questionar constitucionalmente que é pretendida sindicar pelo reclamante, sendo que, como já se disse, não havendo sido colocada em termos processualmente adequados a questão de constitucionalidade da norma que agora é enunciada e ter a mesma constituído efectiva ratio decidendi da decisão recorrida, não pode a mesma constituir objecto idóneo do recurso de constitucionalidade.

Mas, independentemente do que vem sendo dito, verifica-se, ainda que, sempre, o conhecimento da questão de constitucionalidade seria inútil, por a decisão recorrida se fundar em outro fundamento autónomo alternativo, cuja constitucionalidade não foi questionada pelo reclamante no recurso de constitucionalidade.

Na verdade, a decisão recorrida ponderou, também (fls. 50), que a prestação do depoimento ao abrigo do disposto no art. 271.º do Código de Processo Penal, “não constitui uma nulidade taxativamente prevista como insanável, art. 119.º do Código de Processo Penal, antes configurando mera irregularidade, que deve ser arguida, nos termos do art. 123.º do Código de Processo Penal, sob pena de se dever considerar sanada”.

Ora, o recorrente não afrontou a constitucionalidade deste entendimento normativo.

Sendo assim, faleceria o pressuposto da utilidade do conhecimento do recurso de constitucionalidade: o eventual provimento do mesmo não seria susceptível de repercutir-se na reforma do decidido, por a manutenção deste se poder fundar nesta outra ratio decidendi.

Deste modo, é de manter a decisão de não conhecimento desta parte do objecto do recurso.

6.3 – Refuta, ainda, o reclamante o decidido na decisão sumária relativamente ao não conhecimento da questão de constitucionalidade das “normas constantes do art. 188.º, n.º 1 e n.º 3, conjugadas com o art. 126.º, do Código de Processo Penal – formalidades das escutas telefónicas e legalidade da prova – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que as formalidades existentes nos autos, em matéria de escutas telefónicas, definem e concretizam a excepção prevista no art. 34.º da CRP, no tocante à inviolabilidade da correspondência, não se violando assim o princípio da legalidade da prova”.

Ora, quanto a este ponto, importa notar que, ao contrário do que afirma, nunca o acórdão recorrido encarou a alegação feita pelo recorrente sobre a matéria, no plano de constitucionalidade, nem o mesmo a suscitou de modo adequado, claro e perceptível, como se diz na decisão reclamada e resulta das suas alegações de recurso para a Relação.

Quanto a matéria a actividade desenvolvida pelo tribunal a quo consubstanciou-se apenas em determinar o direito infraconstitucional aplicável e a subsumir-lhe a factualidade apurada nos autos.

Que assim é, resulta logo dos termos em que a questão é encarada. Diz, na verdade, a decisão recorrida o seguinte (fls. 54):

“Suscita depois o recorrente a falta de controlo judicial das escutas. Segundo refere esse controlo não foi efectivo. Impõe-se convocar o quadro legal nesta matéria (…)”.

E mais abaixo, operando o juízo subsuntivo, assim começa o tribunal a discretear:

“Regressando aos autos, temos que em 3.11.03, fls. 151, foi autorizada por um período de 30 dias a intercepção e gravação de chamadas telefónicas (…)”. “[…]. O sistema de obtenção de prova consgrado no art. 188.º do Código de Processo Penal foi escrupulosamente respeitado. Assim logo que os CDs começaram a ser entregues, 9.12.03, fls. 203, resulta que a JIC procedeu à audição dos CD (…)”. “[…]”. “Donde improcede a questão suscitada pelo arguido”.

Temos, portanto, de concluir que o recorrente não suscitou a questão de constitucionalidade em causa, nem o tribunal dela conheceu, bem tendo decidido a decisão reclamada não conhecer do recurso de constitucionalidade a este título.

Mas, independentemente do que vai dito, deve anotar-se que a questão de constitucionalidade, tal como se apresenta posta pelo reclamante, tem por objecto imediato a decisão e não as normas indicadas, na medida em que inclui no critério normativo que constrói as especificidades do caso concreto, a determinar, de resto, pelo tribunal, quais sejam as “de que as formalidades existentes nos autos, em matéria de escutas telefónicas, definem e concretizam a excepção prevista no art. 34.º da CRP”.

É, pois, de indeferir a reclamação também quanto a esta parte do recurso interposto.

6.4 – Contesta, ainda, o reclamante o não conhecimento da questão de inconstitucionalidade das “normas constantes do art. 343.º, art. 356.º, n.º 2, al. A), e art. 357.º, todos do Código de Processo Penal – opção de silêncio pelo arguido e leitura de declarações em audiência de julgamento – na interpretação acolhida no acórdão recorrido, ou seja, a de que a circunstância de serem lidas em audiência de julgamento escutas telefónicas (mesmo entre arguidos) quando os mesmos optaram pelo seu direito ao silêncio, não viola o princípio do direito ao silêncio, isto é, o direito de não serem os arguidos colaborantes com o processo da justiça”.

E, como fundamento, alega o reclamante que, mesmo que se considerasse não ter sido ela devidamente suscitada, na conclusão 35.ª das alegações de recurso interposto do acórdão do tribunal colectivo de Bragança, como se ajuizou na decisão sumária, o certo é que o acórdão recorrido pôde definir a questão e decidi-la.

Repete-se, nesta sede, que o reclamante não suscitou, em termos claros e perceptíveis, na conclusão 35 das suas alegações de recurso para o Tribunal da Relação do Porto, acima transcritas, qualquer questão de constitucionalidade normativa, relativa a qualquer preceito de direito positivo concreto. O que o reclamante aí questionou, sob o prisma de constitucionalidade, foi a própria decisão do tribunal, ao dizer que o “recurso [feito pelo tribunal colectivo] à leitura das escutas telefónicas em audiência de julgamento (…) é pôr o próprio arguido a falar sobre os factos que ele, legitimamente, já recusou fazer – inconstitucionalidade, art. 32.º da CRP”.

Todavia, o que é certo é que o acórdão recorrido o fez sob reserva de cautela e numa outra dimensão que não a apontada pelo reclamante. Na verdade, depois de dizer “quanto ao modo de arguir a inconstitucionalidade valem aqui as precedentes considerações expendidas a propósito do art. 271.º do Código de Processo Penal: este não é o modo de suscitar a questão”, o tribunal a quo avançou que “ mesmo assim vamos tentar demonstrar a sem razão do reparo do recorrente”.

[A propósito da questão de constitucionalidade do art. 271.º do CPP, o acórdão recorrido dissera, anteriormente, que “só se podem considerar suscitadas de modo adequado quando o recorrente identifica a norma que considera inconstitucional, indica o princípio ou a norma que considera violados e apresenta uma fundamentação, ainda que sucinta, da inconstitucionalidade arguida”].

Tem, assim, de admitir-se que o acórdão recorrido encarou a resolução do problema com reserva relativamente ao concreto sentido da norma de direito infraconstitucional que se pretendeu sindicar bem como ao fundamento de inconstitucionalidade.

Porém, passando a discorrer sobre a matéria da leitura das escutas, o acórdão recorrido jamais considerou que as escutas efectuadas ao arguido pudessem, em concreto, ter valido como declarações suas, para efeitos de prova em audiência de julgamento, em caso de opção sua pelo silêncio em tal momento, em termos correspondentes à dimensão normativa definida pelo recorrente, como objecto desta parte do recurso.

A este propósito, a decisão recorrida diz expressamente que “ao contrário do que parece resultar de uma leitura menos atenta da alegação do recorrente, não se fez qualquer leitura do registo das escutas do género, não que falar? Olhe que consta das escutas que o senhor disse isto ou aquilo, etc.”.

O acórdão recorrido apenas admitiu que “as leituras das escutas ocorreu em casos contados e apenas como contraponto a depoimentos de testemunhas que foram interlocutores do arguido”.

Assim sendo, o reclamante apenas poderia erigir a objecto do recurso de constitucionalidade uma dimensão normativa que houvesse sido obtida através de uma interpretação conjugada dos preceitos que o recorrente indicou com o disposto no n.º 7 do art. 348.º e n.º 3 do art. 345.º do CPP, nos termos da qual é lícita a leitura das escutas efectuadas ao diálogo efectuado entre o arguido, que optou pelo silencio em audiência de julgamento, e a testemunha que nele depõe com o sentido de alcançar, por parte do tribunal, o melhor esclarecimento do depoimento de tal testemunha relativamente aos factos sobre que está a depor, prestado em audiência de julgamento.

Numa tal interpretação o essencial da norma não versa sobre o valor probatório, em audiência de julgamento, do registo das declarações do arguido captadas através das escutas, mas antes sobre o valor dos depoimentos prestados por pessoas às quais sejam mostrados “documentos ou objectos relacionados com o tema da prova” – no caso os registos de declarações escutadas (cf. Art. 345.º, n.º 3, e art. 348.º, n.º 7, do CPP).

Não é esta, porém, a questão de constitucionalidade que o recorrente colocou, pelo que a resposta que a mesma possa merecer se torna insusceptível de se repercutir na decisão da causa, por via da sua reforma, em caso de eventual procedência. Nesta medida, o recurso sofre de manifesta falta de utilidade do seu conhecimento.

Conclui-se, assim, que é de manter o decidido na decisão reclamada.

C – Decisão

7 – Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide indeferir a reclamação.

Custas pelo reclamante, fixando-se a taxa de justiça em 20 Ucs.

Lisboa, 27 de Junho de 2006

Benjamim Rodrigues

Maria Fernanda Palma

Rui Manuel Moura Ramos