670/04 · Tribunal Constitucional

Acórdão 312/06

ACÓRDÃO N.º 312/06

Processo n.º 670/04

1ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Helena Brito

(Conselheiro Pamplona de Oliveira)

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1. A Ordem do … em Portugal interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (LTC), do acórdão de fls. 488 e seguintes, proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, pretendendo a apreciação da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 23º, n.º 1, e 26º, n.ºs 1 e 10, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro.

O acórdão recorrido, na parte que agora interessa considerar, afirmou o seguinte:

“IV - Como em qualquer expropriação – desde logo, por imperativo constitucional (art. 62°/2 da CRP) – está em causa determinar a «justa indemnização», que, no caso em apreço, há-de caber, por um lado, à expropriada, e, por outro, à arrendatária.

À «justa indemnização» refere-se o art. 23°/1 do C das Exp. de 91 –diploma legal aplicável aos autos, por ser ele que se encontrava em vigor à data da DUP (28/11/00), sendo que, é na data desta que se inicia a relação jurídica que dá azo à expropriação – referindo que a mesma, «não visa compensar o benefício alcançado pela entidade expropriante, mas ressarcir o prejuízo que para o expropriado advém da expropriação, correspondente ao valor real e corrente do bem de acordo com o seu destino efectivo ou possível numa utilização económica normal, à data da publicação da declaração de utilidade pública, tendo em consideração as circunstâncias e condições de facto existentes naquela data».

Alves Correia, em «As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública», p 28, põe em destaque que a indemnização deve corresponder ao «valor comum» do bem expropriado, «ou por outras palavras, ao respectivo valor de mercado, ou ainda ao seu valor de compra e venda». Trata-se do critério do «valor venal» ou do «justo preço», «isto é a quantia que teria sido paga pelo bem expropriado se tivesse sido objecto de um livre contrato de compra e venda».

1 - Se se trazem à colação estes princípios, que constituem, aliás, o ponto de partida e o de chegada de todo o esforço conducente, tanto quanto possível, ao encontro da «justa indemnização», qualquer que seja a via que em concreto se tenha por aplicável, é porque a expropriada, nas conclusões 1ª a 6ª das suas alegações, com o que nelas pretende, os coloca directamente em causa.

De facto, insurge-se a expropriada com o critério assumido na sentença – que não foi partilhado por qualquer dos peritos – de alcançar o valor do solo (dentro do pressuposto unanimemente perfilhado de que o terreno em causa deve ser classificado como solo apto para construção), não pela ponderação do custo do equipamento hospitalar previsto para o local – como o fizeram os peritos – mas pelo critério vertido no art. 26°/4, que é o do custo de construção em condições normais de mercado, custo esse que se obteve, em função do disposto no n.º 5 daquele dispositivo legal, pela consideração do referencial correspondente aos valores administrativamente fixados para efeitos dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada.

É que a obtenção do valor do solo através do custo da construção hospitalar, como o propugna a expropriada, e como o fizeram, com maior ou menor intensidade, todos os peritos, envolve, salvo melhor opinião, e tal como a sentença recorrida o destacou, solução proibida por lei.

Diz-se na sentença em causa: «a justa indemnização não pode basear-se em aproveitamentos excepcionais, mas no mais lucrativo dos aproveitamentos normais». «(...) apesar de no PDM o terreno a expropriar se encontrar afecto à construção de um equipamento de saúde, não pode atender-se ao valor de construção desse equipamento, por não ser esse o destino que o proprietário daria ao seu imóvel», «o destino que a entidade expropriante pretende dar ao local expropriado não pode interferir na determinação da justa indemnização, sobrevalorizando-a».

Efectivamente, o cálculo da indemnização com base na qualificação do solo obtida em consequência da DUP, no caso dos autos, implicaria a violação do disposto no referido art. 23°/1, mais especificamente do disposto no n.º 2 al. a) dessa norma, pois, muito claramente, se estaria a tomar em consideração a mais valia resultante da própria declaração da utilidade pública da expropriação.

Em vez de se ter em conta «o destino efectivo ou possível numa utilização económica normal», ter-se-ia em conta um aproveitamento excepcional.

Logo se vê por que tal entendimento não pode ser acolhido: é que viola directamente a dimensão externa do princípio da igualdade, a qual impõe, que particulares colocados em situação idêntica, não recebam indemnizações quantitativamente diversas sendo tratados uns mais favoravelmente do que os outros, em função da situação, que a todos é, igualmente alheia, do terreno de uns ter uma destinação diferente e mais «aliciante», do que, o dos outros.

O entendimento que a sentença rejeitou – não aceitando calcular o valor do terreno em função do seu aproveitamento excepcional – por tal entendimento se afigurar «contra legem», afigura-se o correcto, sendo neste contexto, despropositado, fazer apelo ao facto de comummente se terem como preferencialmente acolhíveis os critérios fornecidos pelos peritos, sobretudo os do tribunal, o que no caso não foi feito.

É evidente que toda a prova pericial é livremente apreciada pelo tribunal, como resulta do disposto no art 389° do CC, e que, as opiniões dos peritos, ainda que, com a manifesta isenção e competência que são de presumir, sobretudo, nos do tribunal, não podem, de modo algum, sobrepor-se ao entendimento devidamente fundamentado do juiz.

Por outro lado, não se pode dizer que a determinação do valor do solo, referencialmente, através dos montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada, para, desse modo, se alcançar o custo de construção em condições normais de mercado, se afigure na situação dos autos, como despropositada, já que decorre directamente da lei – n.º 4 e 5 do art. 26º do C das Exp.

2 - Impõe-se de seguida referir a conclusão 7° das alegações de recurso.

Entende a expropriada que no que respeita ao coeficiente previsto no n.º 6 do art. 26° – referente à localização e qualidade ambiental – que tal percentagem deveria ser fixada no seu valor máximo – 15% – pelo simples motivo da não existência na periferia da cidade de Braga de terrenos com idênticas ou melhores características para receberem uma unidade hospitalar, do que o terreno expropriado.

Este argumento, susceptível de permitir a passagem da percentagem em causa de 12% para 15%, até poderia impressionar, se não fosse, mais uma vez, estar a expropriada a pressupor o «aproveitamento excepcional» que já se viu ser de rejeitar, como pressuposto do cálculo do valor do bem.

Ora, se ao contrário, se atender, como se deve (art. 26°/4), ao «custo da construção, em condições normais de mercado», ter-se-á, naturalmente de concluir que a percentagem de 12% é bem favorável, para um terreno situado na periferia da cidade de Braga, devendo acolher-se o mesmo, enquanto resposta unânime dos peritos, à excepção, precisamente, do da expropriada.

3 - Nas conclusões 8ª a 11ª, está em causa a constitucionalidade dos factores correctivos a que se reportam os n.º 10 e 8 do art. 26° do C das Exp, e que a expropriada entende que ferem os princípios constitucionais da igualdade e da justa indemnização consagrados nos arts 13° e 62°/2 da CRP.

Têm em vista esses factores correctivos, ter em consideração, nos solos classificados como aptos para a construção, a maior ou menor dificuldade dessa construção, no pressuposto de que, sendo essa a finalidade que o expropriado daria ao terreno em causa, sempre veria repercutida na sua esfera jurídica as maiores ou menores despesas implicadas naquela construção. E a situação não seria relevantemente diferente, mesmo que vendesse o terreno sem nele construir, porque esses maiores ou menores custos influenciariam o preço de venda.

Mais uma vez, tais factores correctivos não ofendem a igualdade e não afastam o alcance da «justa indemnização».

Bem pelo contrário, contribuem para a igualdade, na sua vertente externa, colocando em situação paritária, o expropriado relativamente aos titulares de terrenos similares não expropriados. Se não fora a consideração daqueles factores, enquanto que estes particulares não expropriados, teriam que sofrer as maiores despesas que a construção lhes implicasse, os expropriados ver-se-iam (injustamente) enriquecidos nesse valor. A consideração desses factores, na medida em que, como se referiu, os mesmos influem no valor de mercado do terreno expropriado, surgem como essenciais no cálculo da «justa indemnização», pelo que em nada ferem o disposto no art. 62°/2 da CRP

E em concreto a consideração da percentagem de 5% para fazer face às dificuldades construtivas que as irregularidades do terreno implicam, não surge abusiva.

Tão pouco, a consideração do limite máximo de 15%, no que respeita ao risco e esforço que a expropriada não teve, por não ser ela a construir, pois se o fora, teria todas as despesas organizativas – de impostos, licenças, projectos… – e o risco da actividade construtiva – pelas vicissitudes que as empreitadas implicam – e que a construção em condições normais de mercado exige, nenhum elemento dos autos podendo levar a concluir que o risco e esforço que está em causa valorar seria menor do que o normal.

Daí que seja facilmente aceitável a consideração daquele factor correctivo pelo seu máximo – 15%.

[…].”.

2. Nas alegações que apresentou neste Tribunal, a recorrente formulou as seguintes conclusões:

“1. Toda a zona em que se insere a parcela de terreno em questão e demais parcelas expropriadas, já estava classificada como espaço para a edificação de equipamentos de saúde, tendo em vista a construção do Novo Hospital de São Marcos, muitos anos antes da Declaração de Utilidade Pública;

2. Todos os peritos incluindo o indicado pela própria expropriante, além dos árbitros, se pronunciaram no sentido de que o critério mais justo tem de envolver a ponderação do custo do equipamento hospitalar previsto para o local em que se insere a parcela expropriada;

3. É uniforme, em matéria de avaliações, o entendimento de que a indemnização por expropriação se deve basear fundamentalmente nos valores dados nos laudos e relatórios dos peritos escolhidos pelo Tribunal, quando haja disparidade entre eles e quaisquer outros, não só pela melhor garantia de imparcialidade que oferecem, como pela existência da competência técnica que o legislador, ao escolhê-los, lhes reconhece;

4. A douta sentença em recurso afastou-se manifestamente do critério proposto pelos Srs. Peritos do tribunal para lançar mão do referencial correspondente aos valores administrativamente fixados para efeitos dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada;

5. O recurso a tal referencial, além de não ter qualquer justificação no contexto da expropriação de um imóvel com as características daquele que se discute nos autos, conduz a resultados injustos e desfasados do valor real de mercado do bem em causa;

6. O critério de avaliação perfilhado pelos Srs. Peritos do Tribunal e da recorrente é o que melhor se coaduna com o estabelecido no art. 23º, n.º 1, do CE;

7. No que respeita ao coeficiente previsto no n.º 6 do art. 26º do CE sobre a localização e qualidade ambiental, deve ser fixada a percentagem de 15% por não existirem na periferia da cidade de Braga terrenos com idênticas ou melhores características para receber uma unidade hospitalar como aquela a que se reportam os autos;

8. E, no que respeita ao factor correctivo previsto no n.º 10 do citado art. 26º, não pode ser aplicado ao caso sub judice;

9. A disposição nele contida é manifestamente violadora do princípio da igualdade e do princípio da justa indemnização consagrados nos arts. 13º e 62º, n.º 2, da CPR respectivamente;

10. Mesmo que, por hipótese, o n.º 10 do citado art. 26º não enfermasse de inconstitucionalidade, não se descortina no caso sub judice qualquer razão que justifique a aplicação do factor correctivo e, muito menos, pelo seu valor máximo;

11. O douto Acórdão recorrido fez uma interpretação inconstitucional das normas constantes dos arts. 23º, n.º 1, e 26º, n.ºs 1 e 10, do Código das Expropriações, face ao que dispõem os arts. 62º, n.º 2, e 13º da CRP;

12. Violou, assim, o douto Acórdão recorrido, entre outros, o princípio da justa indemnização e o princípio da igualdade consagrados nos arts. 13º e 62º, n.º 2, da CRP.”.

Por sua vez, alegou o Ministério Público, concluindo:

“1° - A norma constante dos artigos 23°, nº 1, e 26°, nº 1, do Código das Expropriações ao apelar, como factor relevante para o cálculo do valor do bem expropriado, para o decorrente da respectiva utilização normal no comércio jurídico, não ofende o direito à justa indemnização do expropriado.

2° - Pelas razões expressas no acórdão 505/04, não é inconstitucional a norma constante do artigo 26°, n.º 10, do mesmo Código não viola qualquer preceito ou princípio constitucional.

3° - Termos em que deverá improceder o presente recurso.”.

3. Admitindo a hipótese de não conhecer da totalidade do objecto do recurso, o relator notificou as partes do seguinte despacho (fls. 528 e seguinte):

“A ORDEM DO … EM PORTUGAL recorre para o Tribunal Constitucional, ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei 28/82, de 15 de Novembro (LTC), pretendendo a apreciação da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 23º, n.º 1 e 26º, n.ºs 1 e 10 do Código das Expropriações, aprovado pela Lei 168/99, de 18 de Setembro.

É, todavia, plausível que o Tribunal Constitucional não possa conhecer das questões de constitucionalidade relativas às normas do n.º 1 do artigo 23º e do n.º 1 do artigo 26º do Código das Expropriações.

É que, face ao disposto no n.º 2 do artigo 72º da LTC, o recurso previsto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da LTC só pode ser interposto pela parte que haja suscitado a questão de inconstitucionalidade «de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer».

No caso em apreço, apesar da recorrente apontar as alegações de recurso para o Tribunal da Relação de Guimarães como a peça processual onde suscitou a questão, da respectiva leitura não se extrai qualquer arguição da inconstitucionalidade reportada aos referidos preceitos ou à sua interpretação, efectuada pela decisão recorrida.

Nestes termos, em cumprimento do disposto nos artigos 69º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro e 704º, n.º 1, do Código de Processo Civil, devem as partes ser ouvidas por 10 dias para, querendo, se pronunciarem sobre esta questão.”.

Respondeu a recorrente, reiterando a opinião de que fora devidamente suscitada não só a questão da inconstitucionalidade da norma constante do n.º 10 do artigo 26º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99 de 18 de Setembro, mas igualmente as constantes dos artigos 23º, n.º 1, e 26º, n.ºs 1 e 10, do mesmo diploma.

Tendo havido mudança de relator, por vencimento, cumpre agora apreciar e decidir.

II

4. No requerimento de interposição do presente recurso, fundamentado na alínea b) do n.º 1 do artigo 70º da Lei do Tribunal Constitucional, indica a recorrente que pretende a apreciação da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 23º, n.º 1, e 26º, n.ºs 1 e 10, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro.

Ora, pelas razões constantes do despacho do relator de fls. 528 e seguinte (supra, 3.), não pode conhecer-se do objecto do recurso no que respeita à questão de inconstitucionalidade do n.º 1 do artigo 23º e do n.º 1 do artigo 26º do Código das Expropriações. Com efeito, constituindo pressuposto de admissibilidade deste tipo de recurso a invocação, pelo recorrente, da questão de inconstitucionalidade “de modo processualmente adequado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida, em termos de este estar obrigado a dela conhecer”, verifica-se que, contrariamente ao que sustenta a recorrente, a questão de inconstitucionalidade que suscitou durante o processo dirige-se, unicamente, à norma constante do já mencionado n.º 10 do artigo 26º do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro.

Deste modo, o objecto do presente recurso de constitucionalidade restringe-se à norma do n.º 10 do artigo 26º do Código das Expropriações de 1999, que a recorrente considera inconstitucional, por violação dos princípios da igualdade e da justa indemnização.

A norma impugnada tem a seguinte redacção:

“Artigo 26º

Cálculo do valor do solo apto para a construção

[…]

10. O valor resultante dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 será objecto da aplicação de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação.

[…].”.

5. Este Tribunal teve oportunidade de se pronunciar sobre esta norma, nos Acórdãos n.ºs 505/2004 (publicado no Diário da República, II série, n.º 258, de 3 de Novembro de 2004, p. 16180 ss) e 499/05 (publicado no Diário da República, II série, n.º 225, de 23 de Novembro de 2005, p. 16383), tendo decidido, em ambos os casos, por maioria, que tal norma não contraria a Constituição.

No primeiro daqueles arestos, o Tribunal começou por enunciar a questão de constitucionalidade em apreciação, nos seguintes termos:

[…]

3 - A questão de constitucionalidade que a recorrente sujeita à apreciação deste Tribunal está em saber se a norma ínsita no artigo 26º n.º 10 do CE ofende os artigos 62º n.º 2 (princípio da justa indemnização) e 13º (princípio da igualdade) da CRP.

O artigo 26º do CE dispõe sobre o cálculo do valor do solo apto para a construção.

Depois de, no seu n.º 1, estabelecer que o valor do solo apto para construção se calcula «por referência à construção que nele seria possível efectuar se não tivesse sido sujeito a expropriação, num aproveitamento económico normal, de acordo com as leis e regulamentos em vigor», o artigo 26º do CE adopta dois critérios de cálculo daquele valor, o primeiro – que se pode qualificar como principal – regulado nos n.ºs 2 e 3 e o segundo – subsidiário – aplicável no caso de se não revelar possível a aplicação do primeiro, com a disciplina prevista nos n.ºs 4 e segs. Isto, sempre sem prejuízo do disposto no n.º 5 do artigo 23º do mesmo Código que, assinalando o fim visado pelas regras que regulam o cálculo do valor dos bens expropriados (fazer corresponder este valor «ao valor real e corrente dos bens numa situação normal de mercado»), prevê a possibilidade de a entidade expropriante e o expropriado requererem, ou o tribunal decidir oficiosamente, que a avaliação se faça de acordo com outros critérios, quando, no caso, a que viesse a ser feita em conformidade com os critérios enunciados nos artigos 26º e segs. não permitisse a referida correspondência – é o que Alves Correia qualifica como «válvula de escape» ou «cláusula de segurança» («A jurisprudência do Tribunal Constitucional sobre expropriações por utilidade pública e o Código das Expropriações de 1999», ed. Coimbra Editora, 2000, separata da Revista de Legislação e Jurisprudência, pág. 128).

No caso, o critério adoptado para calcular o valor do solo, qualificado como apto para a construção, foi o que consta dos n.ºs 4 e segs. do artigo 26º, ou seja, o que se define pelas seguintes regras:

– o valor do solo calcula-se em função do custo da construção em condições normais de mercado;

– este custo é determinado tendo em conta, como referencial, os montantes fixados administrativamente para efeitos de aplicação dos regimes de habitação a custos controlados ou de renda condicionada;

– o valor do solo varia até 15 % do custo de construção;

– nesta variação atender-se-á a vários factores, nomeadamente, localização, qualidade ambiental e dos equipamentos existentes na zona;

– a percentagem fixada (até 15 % do custo de construção) pode, ainda, ser acrescida até ao limite de percentagens legalmente estabelecidas para diversos factores, que aumentam o valor do solo, referidos nas alíneas a) a i) do n.º 7 do artigo 26º;

– o custo de construção pode ainda ser acrescido ou diminuído se, pelas especiais condições do local, ele for substancialmente reduzido ou agravado;

– quando o aproveitamento urbanístico que serviu de base à avaliação implicar uma sobrecarga incomportável para as infra-estruturas existentes, deverá ter-se em conta (abater-se) no cálculo do montante indemnizatório as despesas necessárias ao reforço dessas infra-estruturas;

– o valor determinado pelas regras enunciadas será corrigido (diminuído) com a aplicação de uma percentagem máxima de 15 % daquele valor, «pela inexistência de risco e do esforço inerente à actividade construtiva» – sendo esta a regra cuja constitucionalidade vem questionada.

[…].”.

O Tribunal pronunciou-se depois sobre a eventual violação dos artigos 62º n.º 2 e 13º da Constituição, alegada pela então recorrente, tendo ponderado:

“[…]

Como se deixou relatado, a recorrente invoca a violação dos artigos 62º n.º 2 e 13º da Constituição.

Cabe, no entanto, evidenciar que tal invocação resulta da mesma base argumentativa, qual seja a de que a redução do montante indemnizatório coloca o expropriado numa posição de desigualdade face aos não expropriados; isto é, desde logo, patente na conclusão 6ª das alegações, onde a recorrente, depois de nas conclusões anteriores se reportar à situação de suposto desfavor dos expropriados relativamente aos não expropriados, diz «Por identidade de razões, a citada norma do CE viola também o princípio da justa indemnização ínsito no n.º 2 do artigo 62º da CRP...».

Compreende-se, aliás, este entendimento, tendo em conta o que o Tribunal Constitucional tem vindo a expender sobre o princípio constitucional consagrado no artigo 62º n.º 2 da Constituição.

Escreveu-se, a propósito no Acórdão n.º 210/93, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 24º vol., págs. 549 e segs.:

«9. O artigo 62º, nº 2, da Lei Fundamental, ao estabelecer que a expropriação por utilidade pública só pode ser efectuada com base na lei e mediante o pagamento de ‘justa indemnização’, consagra claramente o princípio da indemnização como um pressuposto de legitimidade do acto expropriativo (cfr. F. Alves Correia, As Garantias do Particular na Expropriação por Utilidade Pública, Coimbra, 1982, p. 120-122 e 156-162) ou, por outras palavras, como ‘um elemento integrante do próprio acto de expropriação’ (cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol., I, 2ª Ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 337. Cfr. também F. Alves Correia, Formas de Pagamento da Indemnização na Expropriação por Utilidade Pública – Algumas Questões, Separata do Número Especial do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, ‘Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Arruda Ferrer Correia’, 1984, Coimbra, 1991, p. 15, 16, nota 4).

Aquele preceito constitucional determina que a indemnização por expropriação deve ser justa, mas não define qualquer critério indemnizatório de aplicação directa e objectiva, nem contém qualquer indicação sobre o método ou mecanismo de avaliação do prejuízo derivado da expropriação. É este um problema de técnica legislativa, cuja escolha foi deixada pela Constituição ao legislador ordinário (cfr. F. Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, Coimbra, Almedina, 1990, p. 532, 546).

Apesar disso, a expressão ‘justa indemnização’, inserta no artigo 62º, nº 2, da Lei Fundamental, não pode ser considerada como uma fórmula vazia. É, antes, uma fórmula carregada de sentido, na qual podem ser colhidos importantes limites à discricionaridade do legislador ordinário.

10. Em obra recente, F. Alves Correia (cfr. O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., p. 532 e ss) defende que o conceito constitucional de ‘justa indemnização’ leva implicado três ideias: a proibição de uma indemnização meramente nominal, irrisória ou simbólica; o respeito pelo princípio da igualdade de encargos; e a consideração do interesse público da expropriação.

Atendo-nos apenas à primeira e à segunda dimensões – aquelas que têm a ver com o princípio da justiça da indemnização visto na direcção do expropriado –, dir-se-á, com o autor referido, que no conceito de justa indemnização vai implícito o sentido de que devem ser rejeitados por inconstitucionais os critérios conducentes a uma indemnização meramente nominal (blösse Nominalentschädigung), a uma indemnização puramente irrisória ou simbólica ou a uma indemnização simplesmente aparente. Estar-se-á perante uma indemnização meramente simbólica quando, por exemplo, a lei, baseando-se num critério abstracto, que não faça qualquer referência ao bem a expropriar e ao seu valor segundo o seu destino económico, permite indemnizações que não se traduzem numa compensação adequada do dano infligido ao expropriado.

Além disso, no conceito de justa indemnização vai implicada necessariamente a observância do princípio da igualdade, na sua manifestação de igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos. Uma indemnização justa (na perspectiva do expropriado) será aquela que, repondo a observância do princípio da igualdade violado com a expropriação, compense plenamente o sacrifício especial suportado pelo expropriado, de tal modo que a perda patrimonial que lhe foi imposta seja equitativamente repartida entre todos os cidadãos.

Segundo o autor citado, o princípio da igualdade, como elemento normativo inderrogável que deve presidir à definição dos critérios de indemnização por expropriação, desdobra-se em duas dimensões ou em dois níveis fundamentais de comparação: o princípio da igualdade no âmbito relação interna e o princípio da igualdade no domínio da relação externa da expropriação.

No domínio da relação externa da expropriação, comparam-se os expropriados com os não expropriados, devendo a indemnização por expropriação ser fixada num montante tal que impeça um tratamento desigual entre os dois grupos. A observância do ‘princípio da igualdade dos cidadãos perante os encargos públicos’ na expropriação por utilidade pública exige que esta seja acompanhada de uma indemnização integral (volle Entschädigung) ou de uma compensação integral do dano infligido ao expropriado. Aquele princípio impõe que a indemnização por expropriação possua um ‘carácter reequilibrador’ em benefício do sujeito expropriado, objectivo que só será atingido se a indemnização se traduzir numa ‘compensação séria e adequada’ ou, noutros termos, numa compensação integral do dano suportado pelo particular».

É, pois, neste domínio da relação externa da expropriação, que a recorrente situa a violação do princípio da igualdade, princípio este que – como se viu – vai implicado naqueloutro da «justa indemnização».

Ora, deve dizer-se, em primeiro lugar, que a tese sustentada pela recorrente não é nova na doutrina. Ela foi defendida com argumentação muito semelhante à da recorrente por Melo Ferreira In «Código das Expropriações Anotado», 2ª ed., p. 126. Mas não deixa, também, de assinalar-se que Alves Correia, no ponto 3 do estudo citado, «A jurisprudência do Tribunal Constitucional...», epigrafado como «A questão de constitucionalidade de algumas normas relativas ao conteúdo da indemnização» não refere a norma em causa como sendo uma das que, no Código de 99, merecem um juízo de inconstitucionalidade.

Entende o Tribunal que a norma não enferma de inconstitucionalidade.

Qualificado o solo expropriado como apto para a construção e exigindo a lei (artigo 23º n.º 5 do CE) que o resultado da avaliação corresponda ao valor real e corrente, numa situação normal de mercado, daquele bem, os critérios impostos para tal avaliação – que, tem como referencial, o custo de construção possível – assentam necessariamente em factores concretos que permitam alcançar tal resultado, ou seja, nem uma sub-avaliação, nem uma sobre-avaliação do bem expropriado.

E é por isso que ao lado de factores que determinam aumentos à percentagem máxima do custo de construção, outros há que vão implicar uma redução do montante indemnizatório.

Nestes últimos se incluem, nomeadamente, o reforço das infra-estruturas necessário para o aproveitamento urbanístico que serviu de base ao cálculo do valor do solo (n.º 8 do artigo 26º do CE) e o risco e esforço inerente à actividade construtiva, encargos que o expropriado, em ambos os casos, não teve que suportar, mas que suportaria se não fosse expropriado e pretendesse o mesmo aproveitamento.

Quer um, quer outro dos factores significam a concretização da pretensão de igualar a situação de expropriados e não expropriados, de modo a evitar um benefício ilegítimo dos primeiros.

Ora, tal como Alves Correia (estudo citado, pág. 143) se refere ao primeiro factor («A consideração das despesas necessárias ao reforço das infra-estruturas existentes, nas situações referidas nesta norma, no cálculo do montante da indemnização é perfeitamente compreensível, pois sem o seu custeamento pelo expropriado não seria possível a realização do aproveitamento urbanístico que serviu de base à determinação do montante da indemnização»), também se poderá dizer, no caso, que, para obter no mercado normal, o preço equivalente ao valor por que bem idêntico é avaliado para efeitos de expropriação (de acordo com a sua aptidão edificativa e tendo como referencial o custo de construção) um não expropriado teria que suportar o risco e o esforço inerente à actividade construtiva.

É evidente que nos situamos, como não podia deixar de ser, num campo de prognose; mas trata-se de um juízo plausível e sem arbítrio de que não decorre um tratamento discriminatório entre expropriados e não expropriados.

Por outro lado, importa, ainda, ter em conta que a correcção a efectuar ao valor da avaliação, nos termos da norma em causa, se dimensiona em termos flexíveis (até 15 %), o que sempre permitirá a ponderação de circunstâncias particulares do caso, de modo a, tanto quanto possível, ajustar a previsão dos referidos custos ou encargos à realidade hipotética.

Em suma, pois, a norma do artigo 26º n.º 10 do CE não viola o princípio da igualdade e, nesta medida, o princípio da justa indemnização, consagrados nos artigos 13º e 62º n.º 2 da CRP.

[…]”.

Por sua vez, no Acórdão n.º 499/05, depois de recordar a decisão proferida no aresto que se transcreveu, acrescentou ainda o Tribunal Constitucional:

“[…]

Subscreve-se esta fundamentação, por manter inteira validade, não tendo a recorrente aduzido razões que não tenham sido já ponderadas ou que convençam da necessidade de rever a análise efectuada.

Acrescentar-se-á apenas que a circunstância de, actualmente e na maioria dos casos, pelo menos em zonas urbanas, o agente da construção ser um promotor imobiliário, com a consequência de o proprietário do terreno, se não fosse expropriado, poder optar por vendê-lo a um promotor imobiliário em vez de construir ele mesmo, não torna arbitrária, na vertente externa do princípio da igualdade, a consideração dos elementos a que a norma em causa manda atender. Os componentes de risco e de esforço com tradução no factor em causa são os mesmos que um potencial comprador, suposto agente económico racional, levaria em conta na determinação do preço por que se disporia a adquirir o terreno. Portanto, o proprietário não expropriado, para aproveitar da aptidão edificativa reconhecida ao terreno, pode eximir-se pessoalmente no «risco e esforço» inerentes à actividade construtiva, mas já não aos reflexos negativos desses factores na determinação do valor do bem em condições normais de mercado, que é o que releva para a ponderação.

Por outro lado, não se vislumbram razões para afirmar que, por se traduzir em abater uma parcela ao montante que foi encontrado por aplicação dos critérios resultantes dos n.ºs 5 a 9 do mesmo artigo 26.º, a aplicação da norma conduz sistematicamente a uma indemnização abaixo do valor real e corrente dos bens num aproveitamento económico normal. A norma em causa prevê factores que, de modo geral, são influentes na determinação do valor de transacção dos terrenos aptos para construção em condições normais de mercado, e em relação aos quais não há evidência de que se trate de elementos já anteriormente considerados na determinação da base sobre que a dedução nela estabelecida vai operar, designadamente que a sua ponderação já esteja incorporada nos n.ºs 5 e 6 do artigo 26.º.

Finalmente, não é exacto que a norma em causa tenha sido interpretada pelo acórdão recorrido como impondo «uma dedução fixa e invariável». Por remissão para a sentença de 1.ª instância, a decisão recorrida considerou que o factor correctivo em causa é de «aplicar nos casos em que tal se justifique e para que partindo-se do custo da construção se alcance aquele valor» [o valor real e corrente do bem, numa situação normal de mercado]. Interpretou-se a norma como permitindo a adequação à situação concreta. Não cabe nos poderes cognitivos do Tribunal apreciar se o coeficiente foi depois aplicado em conformidade com essa interpretação e a matéria de facto apurada no processo.”.

É esta decisão que agora uma vez mais se reitera. Pelos fundamentos constantes dos acórdãos mencionados, conclui-se que a norma do artigo 26º, n.º 10, do Código das Expropriações de 1999 não viola os princípios da igualdade e da justa indemnização.

III

6. Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não tomar conhecimento do recurso na parte que respeita às normas dos artigos 23º, n.º 1, e 26º, n.º 1, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro;

b) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 26º, n.º 10, do Código das Expropriações, aprovado pela Lei n.º 168/99, de 18 de Setembro, e, consequentemente, negar provimento ao recurso.

Sem custas, por a recorrente delas estar isenta.

Lisboa, 17 de Maio de 2006

Maria Helena Brito

Rui Manuel Moura Ramos

Maria João Antunes

Carlos Pamplona de Oliveira, vencido conforme declaração.

Artur Maurício

DECLARAÇÃO DE VOTO

O objecto do presente recurso de constitucionalidade restringe-se à norma do n.º 10 do artigo 26º do Código das Expropriações de 1999, ainda em vigor, que tem a seguinte redacção:

“10. O valor resultante dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 será objecto de um factor correctivo pela inexistência do risco e do esforço inerente à actividade construtiva, no montante máximo de 15% do valor da avaliação”.

Esta norma foi já objecto de apreciação por este Tribunal nos Acórdãos n.ºs 505/2004 (publicado no DR, II série, de 3 de Novembro de 2004) e 499/05 (publicado no DR, II série, de 23 de Novembro de 2005), cada um com voto de vencido, que a julgaram não inconstitucional.

No primeiro daqueles arestos considerei, em voto de vencido, o seguinte:

“Esta norma ofende claramente o princípio da justa indemnização que a Constituição adopta no seu artigo 62º n. 2, pois destina-se a introduzir, sob a capa de “correctivo”, um factor totalmente arbitrário de redução do montante indemnizatório, e assim contornar a jurisprudência que este Tribunal Constitucional vinha construindo em torno do conceito de “justa indemnização” acolhido na Constituição (veja-se o aresto citado no próprio acórdão, que é anterior à aprovação da norma em apreço).

Face a esta evidência, o acórdão tem – a meu ver – a maior dificuldade em tornar convincente a tese que sufragou, razão pela qual busca apoio argumentativo na situação “de igualdade” daqueles a quem chama “não expropriados”, esquecendo que estes “não expropriados” são, afinal, os intervenientes no livre comércio jurídico que, ao contrário do que se passa na expropriação, intervêm em plena liberdade na decisão de concretizar o negócio e na fixação do preço.”

Mantenho a mesma opinião, razão pela qual divirjo da solução que o acórdão consagra.

Com efeito, e a propósito das considerações tecidas nos Acórdãos deste Tribunal Constitucional citados no aresto, sobre a necessidade da avaliação do "risco e esforço inerente à actividade construtiva" (considerações que, de resto, dispensam totalmente o apelo à figura do chamado "promotor imobiliário"), cumpre-me apenas adiantar que esses factores – se tendentes a encontrar a "justa indemnização" de que se fala no artigo 62º da Constituição, e, por essa via, o valor de mercado do bem expropriado –, já se encontravam acautelados nos restantes parágrafos do artigo 26º em que se insere a norma. Isto é: se se pretende que a valor da expropriação corresponda ao valor de mercado do bem expropriado, a norma é totalmente inútil; só não o será se interpretada no sentido de autorizar a subtracção ao valor resultante da aplicação dos critérios fixados nos n.ºs 4 a 9 – ou seja, ao "justo valor" do bem expropriado – de uma quantia aplicada sem qualquer critério definido, mediante o exercício de um poder público que não pode ser entendido senão como arbitrário e tendencialmente insindicável, e que se afigura ser absolutamente contrário às regras que a Constituição impõe à actividade pública: o respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé.

Mantenho, pois, o entendimento de que norma ofende o n.º 2 do artigo 62º da Constituição.

Carlos Pamplona de Oliveira