939/05 · Tribunal Constitucional

Acórdão 273/06

ACÓRDÃO N.º 273/2006

Processo n.º 939/05

2.ª Secção

Relator: Conselheiro Benjamim Rodrigues

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional

A – Relatório

1 – O Representante do Ministério Público junto do Tribunal Judicial do Montijo recorre, ao abrigo do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (LTC), da sentença de 28 de Setembro de 2005, proferida naquele tribunal, na qual foi recusada, com fundamento em inconstitucionalidade orgânica, a aplicação da norma prevista no n.º 1 da Base LVI das Bases de Concessão aprovadas pelo Decreto-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho.

2 – A decisão recorrida tem o seguinte teor:

“(...)

O(a) arguido(a) encontra-se acusado de não ter procedido ao pagamento de taxas de portagem nas vias reservadas ao pagamento pelo sistema Via Verde.

Tal contravenção encontra-se prevista e punida na Base LII, LIII, no nº 1 da Base LVI, das Bases de Concessão aprovadas pelo Dec.-Lei n.º 168/94 de 15 de Junho e art. 57.º, 58.º e 61.º do Segundo Contrato de Concessão aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 121-A/94.

O n.º 1 da Base LVI das Bases de Concessão aprovadas pelo Dec.-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho prevê a aplicação de uma pena de multa de montante mínimo igual a 20 vezes o valor de portagem fixado para os veículos de classe 1 e máximo igual a 20 vezes o valor de portagem fixado para os veículos de classe 4, para a falta de pagamento de qualquer taxa de portagem.

Esta norma inserta num diploma elaborado pelo Governo ao abrigo do disposto no art. 201.º, n.º 1, a) da Constituição da República Portuguesa, actualmente art. 198.º, n.º 1, a).

Ou seja, no exercício das funções legislativas que lhe permite fazer Decretos-Lei em matérias não reservadas à Assembleia da República.

De facto, o escopo fundamental do Dec.-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho é o da concessão da concepção, do projecto, da construção, do financiamento, da exploração e da manutenção da nova travessia sobre o rio Tejo em Lisboa.

Por esse motivo, não terá sido solicitada qualquer autorização à Assembleia da República.

No entanto, o diploma supra referido tem inserta uma norma que estipula expressamente a aplicação de uma pena de multa.

Constitui por esse motivo uma tipificação ao nível do direito criminal ou de mero ilícito de contra-ordenação social.

Ora, a possibilidade de legislar sobre estas matérias está vedada ao Governo, pois face ao estipulado nas alíneas c) e d) do n.º 1 do art. 168.º, actual art. 165.º, n.º 1, c) e d): "é da exclusiva competência da Assembleia da República legislar sobre a definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal e sobre o regime geral da punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo.”

Ou seja, o Governo legislou sobre a aplicação de uma multa, matéria e reserva relativa de competência da Assembleia da República sem ter tido autorização prévia para o efeito.

Mais, a norma que atribui competência aos portageiros para levantarem autos de notícia, equiparando-os a funcionários públicos também se encontra inserta na Base LVI, n.º 4 das Bases de Concessão aprovadas pelo Dec-Lei n.º 168/94, de 15/6.

Esta norma não podia ter sido elaborada pelo Governo pois também se encontra no âmbito da reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República.

Note-se que tais autos fazem fé em juízo.

A necessidade de a Assembleia da República autorizar o Governo a legislar sobre tais matérias já foi até reconhecida pelo legislador quando através da Lei nº 20/90. de 3 de Agosto foi concedida autorização ao Governo para legislar sobe processamento e julgamento de contravenções e transgressões.

Foi com base nessa Lei que o Governo, posteriormente elaborou o Dec.‑Lei n.º 17/91, de 10 de Janeiro no qual se estabeleceram as normas para o processamento das contravenções e transgressões.

Resulta expressamente da mencionada Lei de Autorização legislativa que a autorização em causa é dada ao abrigo do art. 168.º, n.º 1, c) e d), actual art. 165.º, n.º 1, c) e d) da CRP.

Ou seja, o legislador não tem qualquer dúvida que a matéria das contravenções constitui matéria da competência relativa da AR.

Segundo Gomes Canotilho o art. 168.º da CRP "ao referir o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência à figura das contravenções (que era tradicional no direito português até ao Código Penal de 1982) a Constituição deixa entender claramente que ela desapareceu como tipo sancionatório autónomo, pela que as contravenções que subsistirem ou que forem de novo criadas têm de ser tratadas de acordo com a natureza que no caso tiverem (criminal ou de mera ordenação social)."

Do supra referido resulta que a norma referida na acusação que imputa ao arguido a prática da contravenção em causa padece do vício da inconstitucionalidade orgânica.

Cabe a este Tribunal efectuar um controlo difuso e concreto da constitucionalidade, podendo e devendo o juiz recusar a aplicação de uma norma inconstitucional.

Esse princípio resulta claramente do disposto no art. 204.º da nossa Lei Fundamental que dispõe: "Nos feitos submetidos a julgamento não podem os Tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”

"O dever judicial de não aplicar normas inconstitucionais estende-se a todos os casos em que os Tribunais são chamados a aplicar normas infraconstitucionais, portanto independentemente de qualquer feito submetido a julgamento e mesmo quando desempenham funções não jurisdicionais, como consequência directa do princípio da subordinação à lei, o que começa por ser submissão à Lei Fundamental.

*

(...) Face ao exposto e por considerar organicamente inconstitucional a norma prevista no n.º 1 da Base LVI das Bases de Concessão aprovadas pelo Dec.-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho, não podendo este tribunal aplicá-la, recusa-se o recebimento da acusação dirigida contra o(a) arguido(a) Louresfor, Comércio de Automóveis, S.A..

(...).”

3 – Notificado desta decisão, o Representante do Ministério Público interpôs, nos termos supra referidos, recurso para este Tribunal, tendo o mesmo sido admitido.

4 – Em sede de alegações, o Representante do Ministério Público junto do Tribunal Constitucional pugnou pela procedência do recurso, sustentando, em síntese, que

“(...)

1 - As normas dos nºs 1 e 4 da Base LVI, anexa ao Decreto-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho, reportando-se à punição com multa contravencional dos comportamentos integradores do não pagamento ou pagamento viciado de portagem e à competência dos portageiros para levantamento de autos de notícia, devem ter um tratamento correspondente ao que é conferido às contra-ordenações, relativamente as quais a Constituição não exige a prévia definição do tipo e de punição concreta em lei parlamentar, que igualmente se não impõe na equiparação a funcionários públicos das autoridades com poderes de disciplina de tráfego, afectos à entidade concessionária.

2 - Tais normas, que não introduzem, aliás, qualquer inovação na ordem jurídica, não padecem do vício de inconstitucionalidade orgânica, uma vez que o Governo não carecia credencial parlamentar para as produzir sob a forma de Decreto-Lei.

(...)”.

Cumpre agora julgar.

B – Fundamentação

5 – A presente questão de constitucionalidade foi recentemente apreciada nos Acórdãos desta 2ª Secção nºs 226/2006 e 227/2006, a propósito das normas da Base XVII anexa ao Decrteto-Lei n.º 294/97, de 24 de Outubro, e n.º 230/2006, todos disponíveis em www.tribunalconstitucional.pt, este incidindo justamente sobre as normas em causa do presente recurso (nºs 1 e 4 da base LVI anexa ao Decreto-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho).

Escreveu-se neste Acórdão n.º 230/2006:

“3. As normas que o tribunal a quo considerou inconstitucionais foram aprovadas ao abrigo do artigo 201.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, correspondente ao actual artigo 198.º, n.º 1, alínea a).

O tribunal recorrido considerou que a matéria abrangida pelas normas integra a reserva parlamentar referida nas alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 165.º da Constituição, pelo que recusou a aplicação de tais normas por inconstitucionalidade orgânica.

Porém, tal juízo de inconstitucionalidade não procede pelas razões que seguem”.

E, no referido Acórdão n.º 226/2006, afirmou-se:

4. As normas transcritas supra correspondem, respectivamente, aos nºs 7 e 10 da Base XVIII anexa ao Decreto-Lei n.º 315/91, de 20 de Agosto, na redacção do Decreto-Lei n.º 193/92, de 8 de Setembro. O Tribunal Constitucional pronunciou-se sobre a conformidade à Constituição do referido n.º 7 que, tal como o actual n.º 1 da Base XVIII consagrava a punição da contravenção consistente na passagem na portagem sem título. No Acórdão n.º 61/99 (DR II Série, de 31 de Março de 1999) considerou o Tribunal Constitucional o seguinte:

(…)

3.1. Efectivamente, haverá, em primeira linha, que acentuar que, independentemente da questão de saber se, após a Revisão Constitucional operada pela Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro, é possível a criação, ex novo, de contravenções, o que é certo é que a norma em apreço veio instituir (e para se utilizarem algumas das palavras do art. 3º do Código Penal de 1886) a previsão de um comportamento consubstanciado na prática de um “facto voluntário” “punível” (in casu tão só com uma pena pecuniária) e que “consiste unicamente na violação ou na falta de observância das disposições preventivas das leis e regulamentos, independentemente de toda a intenção maléfica” (cfr., sobre o conceito de contravenção, Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 218 a 221, e Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal, ed. Da A.A.F.D.L., I, 168).

De outro lado, atento o momento temporal em que a norma em apreço foi editada (1992), a sanção pecuniária nela prevista não podia ser convertível em prisão, por se ter de haver por revogado, pela entrada em vigor do Código Penal aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, o art. 123º do Código Penal aprovado pelo Decreto de 16 de Setembro de 1886 (cfr., quanto a este último aspecto, por entre outros, os Acórdãos deste Tribunal números 188/87 e 308/94, publicados na 2ª Série do Diário da República de, respectivamente, 5 de Agosto de 1987 e 29 de Agosto de 1994).

Ora, torna-se inquestionável que o comportamento em causa (o não pagamento da «taxa» de portagem devida pela utilização das auto-estradas) não pode ter uma ressonância ética tal que o haja de o qualificar como um crime; e, se se ponderar que esse comportamento foi, já em 1992, tido como integrando um ilícito passível de ser publicamente sancionado com uma pena meramente pecuniária, então (tal como se disse no referido Acórdão n.º 308/94, embora a propósito de outra norma) há-de concluir-se que “o tratamento que lhe deve ser conferido há-de ser o correspondente às contra-ordenações, para as quais a Constituição não exige a prévia definição do tipo e da punição concreta em lei parlamentar”.

Neste particular, não se pode olvidar que a prática do facto punível pela norma sub specie representa, sem que grandes dúvidas a esse respeito se possam levantar, uma infracção no domínio estradal, cumprindo recordar que práticas semelhantes foram sancionadas anteriormente, verbi gratia pelos Decretos-leis números 43.705, de 22 de Maio de 1961 (punição, com pena pecuniária, pelo não pagamento da taxa de portagem pela utilização do lanço de auto-estrada Lisboa/Vila Franca de Xira – cfr. Art. 6º), e 47.107, de 19 de Julho de 1966 [punição, com pena pecuniária, pelo não pagamento da taxa de portagem pela utilização da Ponte sobre o Tejo – hoje denominada Ponte 25 de Abril – cfr. Art. 3º, § 4 -, e a que, por intermédio do Decreto-Lei n.º 199/95, de 31 de Julho, veio a ser dada a natureza de contra-ordenação - cfr. Art. 1º, alínea c)).

3.1.2. E, a este propósito, convém respigar alguns passos que se podem ler no citado Acórdão n.º 308/94.

Assim, disse-se nesse aresto, a propósito da questão de saber se era possível, no caso ali apreciado, a criação de um novo tipo contravencional:

“(…)

Ou seja: o Governo poderia criar aqui esta nova infracção contravencional, uma vez que não lhe corresponde sanção restritiva de liberdade, isto a admitir que a figura das contravenções ainda tem cobertura constitucional (…)

Tradicionalmente, quer a definição de cada concreto ilícito contravencional, quer a fixação da respectiva pena, sempre puderam ser efectuadas por regulamento, inclusivamente por regulamentos locais, como expressamente resultava do preceituado no artigo 486º do velho Código Penal de 1886. E o mesmo entendimento se manteve na generalidade da doutrina e na jurisprudência, após a entrada em vigor da Constituição de 1976.

Com a revisão constitucional de 1982, suscitou-se o problema de saber qual o destino, em geral, da figura das contravenções. A este propósito, escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3ª ed., anotação X ao artigo 168º, pág. 673):

Ao referir o ilícito de mera ordenação social, omitindo toda a referência à figura das contraven­ções (que era tradicional no direito português até ao Código Penal de 1982), a Constituição deixa entender claramente que ela desapareceu como tipo sancionatório autónomo, pelo que as contravenções que subsistirem (ou que forem ex novo criadas) têm de ser tratadas de acordo com a natureza que no caso tiverem (criminal ou de mera ordenação social).

Ora, dúvidas não restam que, no caso vertente, não deparamos com uma infracção com a ressonância ética suficiente para poder ser qualificada como de natureza criminal. E, assim sendo, e também porque lhe não corresponde qualquer sanção privativa ou restritiva da liberdade, o tratamento que lhe deve ser conferido há-de ser o correspondente às contra-ordenações, para as quais a Constituição não exige a prévia definição do tipo e da punição concreta em lei parlamentar.

É bem verdade que, estabelecendo-se na Lei Fundamental que cabe à Assembleia da República – ou ao Governo, quando por ela devidamente autorizado – legislar sobre o regime geral dos actos ilícitos de mera ordenação social [artigo 168º, n.º 1, alínea d)] e constando do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que veio fixar esse regime geral, que «só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática» (artigo 2º), bem se poderia perguntar se não é hoje exigível a intervenção legislativa para a definição e a punição em concreto de cada contra-ordenação.

Tal solução, contudo, não se impõe, para além de se afigurar manifestamente contrária a todas as opções do legislador nesta matéria – assinale-se que se privaria o Governo, no exercício do poder regulamentar, e as autarquias locais, estas em qualquer caso, do poder de definir contra-ordenações. Trata-se, no fundo, de aqui reeditar, e com reforçados motivos, as razões que já anteriormente valiam para justificar a intervenção regulamentar em matéria contravencional.

Neste sentido, assinalam, em anotação ao artigo 2º do Decreto-Lei n.º 433/82, Manuel Lopes Rocha, Mário Gomes Dias e Manuel C. Ataíde Ferreira (Contra-Ordenações, Escola Superior de Polícia, pág. 17):

Parece não haver dúvidas de que o preceito não exclui a possibilidade de os regulamentos da administração central e local criarem contra-ordenações e preverem as correspondentes coimas, desde que dentro dos limites da lei.

É esta, aliás, a opinião de da doutrina quanto às contravenções (Cf. J. de Sousa e Brito, ‘A lei penal na Constituição’, nos Estudos sobre a Constituição, 2º Vol. pp. 238 e segts; de Maia Gonçalves, ‘Código Penal Português na Doutrina e na Jurisprudência’, 6ª ED., pág. 826; e, especificamente quanto às contra-ordenações, o Parecer n.º 4/81, da Comissão Constitucional, nos ‘Pareceres da Comissão Constitucional’, Vol. 14º, págs. 240 e segts.). Uma achega para esta doutrina poderá hoje ver-se no art. 168º, 1, alínea d), da Lei Fundamental embora o argumento que daí pode tirar-se não seja, só por si, decisivo.

Historicamente, aliás, e entre nós, as coimas eram as sanções cominadas para as transgressões a posturas e regulamentos municipais (cf. Código Penal de 1886, art. 485º; Luís Osório, ‘Notas ao Código Penal’, Vol. 4º, notas ao art. 485º).

O que o art. 2º do Decreto-Lei n.º 433/82 verdadeiramente quer dizer não é coisa diferente do que diz o correspondente art. 1º, 1, do Código Penal, isto é, tornar claro que, também no domínio do ilícito de mera ordenação social, vigora o princípio da legalidade, num dos seus aspectos mais significativos, o da não retro-actividade da lei sancionadora.

(…)”

(…)”

As considerações desenvolvidas pelo Tribunal Constitucional no aresto transcrito são aplicáveis nos presentes autos. Com efeito, também agora a norma em apreciação consagra a punição de uma infracção que não tem a ressonância ética bastante para que lhe possa ser atribuída natureza criminal, e a punição prevista não se traduz na privação da liberdade. Desse modo, o regime aplicável será o das contra‑ordenações, não sendo exigível, na perspectiva constitucional, a emissão de lei parlamentar.

5. O tribunal a quo julgou igualmente inconstitucional a norma que permite o levantamento do auto de notícia pelo portageiro, e que equipara este agente a funcionário (…). Considerou o tribunal que está em causa matéria também abrangida pela reserva parlamentar.

Da argumentação desenvolvida na decisão recorrida resulta que o fundamento do juízo de inconstitucionalidade orgânica assenta na circunstância de tais autos de notícia fazerem fé em juízo.

Ora, o Tribunal Constitucional já afirmou mais de uma vez que a fé em juízo (nomeadamente dos autos de notícia) não acarreta qualquer presunção de culpabilidade, nem envolve, necessariamente, qualquer manifestação arbitrária do princípio in pro reo (Acórdãos nºs 87/87 e 118/87 – DR II Série, de 16 de Abril e de 2 de Junho de 1987, respectivamente).

E, decisivamente, tratando-se de uma infracção que, nesta matéria, segue o regime das contra-ordenações, como se demonstrou anteriormente, carece de fundamento a inclusão da questão da competência para lavrar o auto de notícia no âmbito da reserva parlamentar.

Não se trata, pois, de matéria abrangida pela reserva parlamentar. Improcede, portanto, o juízo de inconstitucionalidade constante da decisão recorrida».

Esta argumentação, que aqui se reitera, é completamente transponível para o caso dos autos, sendo, ainda, de acentuar, relativamente ao último fundamento aduzido, que nada impede que o legislador atribua poderes de direito administrativo aos particulares, desde que estes, na sua actuação, fiquem sujeitos, como é o caso, às exigências constitucionais a que os órgãos e agentes administrativos estão subordinados, constantes do art. 266º, n.º 2, da Constituição e às exigências legais, sendo que a actuação dos “portageiros” se situa estritamente no âmbito do exercício desses poderes de direito administrativo.

O recurso merece, pois, provimento.

C – Decisão

6 – Destarte, atento tudo o exposto, o Tribunal Constitucional decide não julgar organicamente inconstitucionais as normas dos nºs 1 e 4 da Base LVI anexa ao Decreto-Lei n.º 168/94, de 15 de Junho, revogando, consequentemente, a decisão recorrida que deverá ser reformada de acordo com o presente juízo de não inconstitucionalidade.

Lisboa, 2 de Maio de 2006

Benjamim Rodrigues

Mário José de Araújo Torres

Maria Fernanda Palma

Paulo Mota Pinto

Rui Manuel Moura Ramos

in Constituição Anotada;

(op cit, pg. 797)