103/06 · Tribunal Constitucional

Acórdão 173/06

ACÓRDÃO N.º 173/2006

Processo n.º 103/06

3ª Secção

Relator: Conselheiro Vítor Gomes

Acordam, em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

1. O relator proferiu a seguinte decisão, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro:

1. Por acórdão da 2ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção, de 20 de Julho de 2004, proferido nos autos de processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 13231/02.OTDLSB, foram condenados, entre outros, os arguidos A., B. e C., todos melhor identificados nos autos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21.º, n.º1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, cada um deles, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.

Deste aresto foram interpostos recursos pelos arguidos para o Tribunal da Relação de Lisboa, o qual, por acórdão de 27 de Abril de 2005, lhes negou provimento.

Ainda inconformados, os arguidos interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

2. Por acórdão de 17 de Novembro de 2005, o Supremo Tribunal de Justiça decidiu conceder parcial provimento aos recursos dos arguidos A., B. e C., revogando em parte o acórdão recorrido “para ficar a valer a qualificação dos factos como integrando a co-autoria daqueles arguidos na prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. no artigo 25º do DL n.º 15/93, de 22/1, fixando as respectivas penas individuais em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão”, mantendo, no mais, a decisão recorrida.

Neste aresto, depois de se ter procedido à análise do enquadramento jurídico dos factos operada pelas instâncias e de se ter concluído que os crimes cometidos por aqueles três arguidos eram os do artigo 25.º e não, como foi decidido pelo acórdão da Relação, os dos artigo 21.º do Decreto-Lei n.º 15/93, passou-se à análise da “medida das penas”, nos seguintes termos:

«Concretizada a nova qualificação jurídica dos factos relativamente aos três indicados recorrentes, importa agora quantificar as respectivas penas, assim como apreciar a que, no âmbito do artigo 21.º foi aplicada ao arguido D..

Neste capítulo foi esta a decisão recorrida:

“Como se viu já, aquele crime de tráfico de estupefacientes é punível entre o mínimo de 4 anos de prisão e o máximo de 12 anos de prisão (art.º 21.º, n° 1 do DL 15/93, red. Lei 45/96).

Ora, as penas concretamente aplicadas, nestes casos, foram de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.

Ou seja, relativamente a todos os recorrentes é muito próxima do aludido mínimo legal.

Pretende o recorrente C. que deve ser-lhe aplicado o regime especial do art.º 31º do D.L. 15/93, por ter abandonado voluntariamente a sua actividade, em 27/11/02.

Todavia, tal não corresponde à matéria de facto apurada, a ele respeitante.

É, assim, manifestamente improcedente tal pretensão.

Nem se verifica um quadro atenuativo da sua culpa de molde a atenuar-lhe especialmente a pena. Contudo, é delinquente primário.

Mas mesmo se diga relativamente aos demais recorrentes.

Assim, o recorrente B. pelo facto de ser também consumidor de drogas, não deve beneficiar, sem mais, da pretendida atenuação especial da pena, quanto mais não seja por não beneficiar de outras circunstâncias atenuantes; note-se que nem sequer admitiu a prática dos factos apurados, antes negou-a (o que é um seu direito). Também é delinquente primário.

De igual modo, pretende a recorrente A. que agiu subordinada à vontade do seu marido, o co-arguido E., mas essa submissão não corresponde à factualidade apurada. Repete-se, agiu em conjugação de vontades e de esforços.

Também não beneficia de mais qualquer outra atenuante, a não ser o facto de ser delinquente primária.

Quanto ao D. identicamente: não tem qualquer atenuante a seu favor.

Aliás, este recorrente sofreu já anteriormente duas condenações, por crimes de roubo e duas por condução sem carta - CRC de fls. 1419 a 1421.

Finalmente, a recorrente A. vivia maritalmente com o arguido E., trabalhou na venda ambulante;

O recorrente B. vivia com a mãe, a co-arguida F., foi toxicodependente e trabalhou na construção civil;

Enquanto o recorrente C. vivia com a mãe e com a irmã, e estava desempregado.

Em suma, em qualquer destes casos (dos ora recorrentes) entendemos que não se excedeu a medida da culpa de cada um dos agentes – cfr. art.º 40°, n° 2 do C. Penal - ponderando-se devidamente as circunstâncias quer contra quer a favor de cada arguido, sem perder de vista o elevado grau da ilicitude dos factos, acima retratada, e sem esquecer a intensidade do dolo (directo) de cada um deles, e não esquecendo que, no caso da heroína e da cocaína se está perante as ditas drogas duras, no sentido de que causam uma elevadíssima dependência por parte dos consumidores, com elevado prejuízo para a saúde pública. Resumindo, as penas aplicadas no acórdão recorrido, de 4 anos e 6 meses de prisão mostram-se até benévolas - mormente, no que respeita ao recorrente D., o único que não é delinquente primário - atentos os bens jurídicos protegidos e os fins das penas, quer de prevenção geral quer especial, e sem olvidar a reinserção social dos agentes - cfr. art.ºs 40° e 70º e seguintes do CPP, mormente art.º 71º, n.ºs 1 e2.

Improcedem, assim, todas as pretensões dos ora recorrentes.

Na verdade, ao improceder a pretendida redução das penas, mostra-se inaplicável, obviamente, a também pretendida suspensão da sua execução (cfr. art.º 50º do C.P.)”.

Como se vê, todos os recorrentes foram condenados na mesma pena: quarto anos e seis meses de prisão.

Alterada a qualificação jurídica dos três supra identificados - todos à excepção do D. - e não se tendo alterado os parâmetros dosimétricos restantes, nomeadamente o grau de ilicitude verificado na reiteração da actividade traficante, da culpa e demais circunstâncias do artigo 71.º do Código Penal, como o comportamento anterior e posterior e condição pessoal, tem-se como adequada à prática dos crimes em causa a pena de três anos e seis meses para cada um deles.

Pois, se há exemplo em que «tráfico de menor gravidade» se não confunde com tráfico sem gravidade, este será um deles, em que os arguidos, integrados verdadeiramente num bando, se dedicavam regularmente ao tráfico de drogas, com actuações conjugadas. Tráfico que, embora em quantidades não apuradas, envolvia drogas duras, portanto das mais ofensivas para a saúde das vítimas, os consumidores.

A quantificação concreta das penas impede a substituição da pena de prisão - art.º 50.º, n.º 1, do Código Penal.

E não se verifica o condicionalismo exigido por lei para atenuação especial da pena reclamado pelo recorrente C..

Como aqui tem vindo a ser sucessivamente decidido e ora se reafirma, quando o legislador dispõe de uma moldura penal para um certo tipo de crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até aos de maior gravidade pensáveis: em função daqueles fixará o limite mínimo; em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva; de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências de prevenção.

Desde há muito, porém, se põe em relevo a limitação da capacidade de previsão do legislador para abarcar não todas as situações contemporâneas da feitura da lei, como acompanhar o constante fluir de novas situações que a vida faz emergir a cada momento.

Daí que, em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, tenha surgido a necessidade de dotar do sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais, quando existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer uma imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, a possibilidade, se não mesmo a necessidade, de especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto, por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena.

Hipóteses que, em muitos casos, o próprio legislador prevê -, mas que a apontada incapacidade de previsão leva ainda a suprir com uma cláusula geral de atenuação especial.

O funcionamento de uma tal válvula de segurança obedece a dois pressupostos essenciais, a saber:

- Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção;

- A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, isto é, só poderá ter-se como acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.

O que, por outras palavras, significa que a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar. Para a generalidade dos casos, para os casos “normais”, “vulgares” ou “comuns”, “lá estão as molduras penais normais, com os seus limites máximo e mínimo próprios”.

Não deve esquecer-se todavia, que esta solução de consagrar legislativamente a referida “cláusula geral de atenuação especial” como válvula de segurança, dificilmente se pode ter como apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas". Ou seja, é uma solução antiquada.

«Daí o bem fundado da nossa jurisprudência, quando pressupõe que tal sistema só se torna político-criminalmente suportável se a atenuação especial, decorrente da cláusula geral apontada, entrar em consideração apenas em casos relativamente extraordinários ou mesmo excepcionais.»

Ora, a imagem global do facto não permite de forma alguma enveredar pelo trilho excepcional reclamado, na certeza de que o recorrente tão somente beneficia de atenuantes de pouco relevo, nomeadamente a ausência de antecedentes criminais, devidamente valorada na quantificação da que lhe foi aplicada.

Finalmente, nada a observar quanto à medida da pena aplicada pelas instâncias ao arguido D. - 4 anos e 6 meses de prisão - pela autoria do artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22/1, pena situada apenas ligeiramente acima do limiar abstracto, o que, face às poucas atenuantes de que beneficia, se pode ter, até como uma pena bastante benevolente.»

Contra este aresto apresentaram os recorrentes A. e B. o pedido de aclaração que consta de fls. 2866 e 2867, o qual veio a ser indeferido pelo acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28 de Dezembro de 2005.

3. Notificados, vieram estes recorrentes interpor recurso para o Tribunal Constitucional, com fundamento na alínea b) do n.º1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, pretendendo a apreciação das seguintes questões:

A) A recorrente A.:

- A inconstitucionalidade dos artigos 50º, 70º, 71º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), c), d) e e), e 72º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e d), todos do Código Penal, “na interpretação de que não registando a recorrente quaisquer antecedentes criminais, sendo jovem e de condição social modesta e tendo dois filhos menores a seu cargo, não se verifica suficiente para acautelar as necessidades de prevenção especial e geral medida de pena que possa ser suspensa na sua execução por haver na suspensão um juízo de prognose mais favorável a esta, todos por violação do n.º 4 do artigo 29° da Constituição da República Portuguesa, inconstitucionalidades essas invocadas previamente no seu recurso do TRL para o STJ. Não esquecendo ser esta uma situação potencialmente violadora do disposto no artigo 27° n.º 1 e 2 da Constituição da República Portuguesa no que tange aos seus filhos menores.”

B) O recorrente B.:

- A inconstitucionalidade da interpretação com que foram aplicadas na decisão recorrida as normas dos artigos 50º e 70º, e os segmentos das normas dos artigos 71º, n.ºs 1 e 2, alíneas a), c), d) e e), e 72º, n.ºs 1 e 2, alínea a) e d), todos do Código Penal, quando conjugadas com a norma do artigo 25º do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, “no sentido de aplicar ao recorrente que se encontra em liberdade a pena de prisão de três anos e seis meses”.

Acrescentou este recorrente que tal interpretação viola o preceituado no n.º4 do artigo 29.º da Constituição e que suscitou a questão de inconstitucionalidade na conclusão 23ª do recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.

4. Não obstante o recurso ter sido admitido, o que não vincula este Tribunal (cfr. artigo 76.º, n.º 3, da LTC), entende-se não poder conhecer-se do objecto do recurso, sendo de proferir decisão sumária, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A, por não se verificarem os respectivos pressupostos de admissibilidade.

Com efeito, o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade do tipo em apreço destina-se ao controlo normativo de constitucionalidade, não estando vocacionado para a impugnação da decisão judicial recorrida, como tal considerada, como sucede quando o desenvolvimento argumentativo se dirige a esta última, dela se discordando com o objectivo da sua reapreciação bem como da reponderação da subsunção fáctica ao enquadramento jurídico, oportunamente feita.

Ao Tribunal Constitucional não compete julgar o acto decisório recorrido, em si mesmo considerado, envolvendo a ponderação decisiva da singularidade do caso concreto, ou tão pouco o mesmo, visto como resultado da conjugação da matéria de facto ao critério normativo utilizado, mas sim a constitucionalidade mesma desse critério normativo.

5. No caso dos autos, independentemente de se apurar se os recorrentes suscitaram adequadamente durante o processo qualquer questão de constitucionalidade, é manifesto que não pretendem a apreciação pelo Tribunal Constitucional de uma questão de constitucionalidade normativa, mas sim o reexame da decisão recorrida no sentido de verem alterada a pena concreta aplicada e poderem beneficiar do regime de suspensão da execução da pena.

Na verdade, o que os recorrentes questionam é a medida de pena e a aplicação das respectivas situações de facto ao complexo normativo convocado no aresto recorrido. Assim, quando a recorrente A. invoca que na situação de facto descrita é inconstitucional não se lhe aplicar medida de pena que possa ser suspensa na sua execução, pretende que se proceda ao reexame dos factos e das circunstâncias tidas como relevantes pelo acórdão recorrido na determinação da medida concreta da pena e consequente conclusão de inaplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena. Idêntica pretensão tem o recorrente B. ao questionar o facto de lhe ter sido aplicada uma pena de prisão de 3 anos e 6 meses [medida que inviabiliza a suspensão], quando ele se encontrava em liberdade.

Ora, como não foi acolhida pelo legislador nacional uma via de recurso equiparável ao da acção constitucional de defesa dos direitos fundamentais ou ao recurso de amparo, (cfr., entre tantos outros, os acórdãos nºs. 192/94, 178/95, 205/99, 255/99 e 191/01, publicados no Diário da República, II Série, de 14 de Maio de 1994, 21 de Junho de 1995, 21 de Outubro e 5 de Novembro de 1999, respectivamente, sendo o último inédito) – independentemente de saber se uma pretensão como a presente, mesmo num recurso assim configurado teria cabimento – há que concluir pela impossibilidade de se tomar conhecimento dos recursos, por não ter por objecto uma questão de constitucionalidade normativa, mas a decisão recorrida, na singularidade do caso concreto.

6. Em face do exposto, ao abrigo do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, decide-se não tomar conhecimento do objecto dos recursos.

Custas a cargo dos recorrentes fixando-se a taxa de justiça em 7 unidades de conta para cada um, sem prejuízo do eventual benefício do apoio judiciário.”

2. A recorrente A. reclamou para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º-A da LTC, com os seguintes fundamentos:

“2º

Ora, efectivamente se assim fosse, se pretendesse a recorrente que este Colendo Tribunal Constitucional aferisse da medida da pena aplicada à recorrente, sempre teria de facto que ser o seu recurso não apreciado.

3°

Não é no entanto esse o intuito do recurso apresentado pela A. (desconhecendo, por não ter que saber, se é no entanto esse o intuito do recurso do B.).

4°

A recorrente A. bem sabe não poder o Tribunal Constitucional aferir da correcção de condenações ou da correcção de medidas das penas, pois os poderes do Tribunal Constitucional limitam-se neste tipo de recursos a aferir da inconstitucionalidade (ou da interpretação inconstitucional) de determinadas normas.

5°

E é tão somente isso que a recorrente A. pretende, a apreciação da constitucionalidade de uma norma jurídica por ambiguidade e falta de clareza dessa mesma norma jurídica, por colidir a mesma em função dessas debilidades com uma norma constitucional.

6°

Admite-se que a recorrente possa não ter deixado isso muito claro no seu requerimento de recurso (ou pelo menos “preto no branco”, como se costuma dizer), porém também se salienta que por vezes é um pouco complicado apontar o objecto de um recurso sem a apresentação de uma alegação, sendo certo que o requerimento de recurso não é o articulado próprio para a alegação.

7°

Da mesma forma que o presente articulado também não é o próprio para fazer as alegações de recurso, pelo que procuramos não as fazer aqui.

8°

Procuramos apenas apontar a ideia de que nunca foi intenção da recorrente que este Colendo Tribunal Constitucional apreciasse da medida da pena nem que julgasse norma inconstitucional por não aplicar pena suspensa, sendo sim a sua intenção que se afira da inconstitucionalidade de determinada norma jurídica por ambiguidade e falta de clareza dessa mesma norma jurídica. colidindo a mesma em função dessas debilidades com uma norma constitucional.”

O Ministério Público responde nos termos seguintes:

“1- A presente reclamação é manifestamente improcedente.

2- Na verdade, a argumentação da reclamante em nada abala os fundamentos da decisão reclamada, no que toca à evidente inidoneidade do objecto do recurso de fiscalização concreta interposto.”

3. A reclamação é manifestamente infundada, não podendo este Tribunal conhecer do objecto do recurso interposto, pelas razões da decisão reclamada que, no essencial, se confirmam.

Com efeito, por um padrão que não prescinda de um mínimo de correspondência verbal entre a vontade e a declaração, o requerimento de interposição de recuso não comporta outra interpretação senão a de que a recorrente pretende ver revisto, pelo Tribunal Constitucional, o juízo de determinação concreta da pena. Não se trata de mera deficiência de formulação ou de enunciação obscura ou equívoca que possam ser ultrapassadas com esclarecimentos complementares. Saber se, perante a moldura legal abstracta correspondente ao crime pelo qual a recorrente foi condenada, a aplicação de uma pena que possa ser suspensa na sua execução ainda é suficiente para acautelar as necessidades de prevenção especial e geral, numa situação em que o arguido não registe antecedentes criminais, seja jovem e de condição social modesta e tenha dois filhos menores a seu cargo, é sindicar o acerto do concreto juízo de ponderação, deixado pela Constituição a cargo dos tribunais da causa, e não apreciar a conformidade à Constituição do critério normativo por esses tribunais extraído do bloco legal indicado e à luz do qual fizeram essa ponderação.

Por outro lado, não tem qualquer vestígio nesse requerimento a intenção, que a reclamante agora afirma, de que visou a apreciação da constitucionalidade de uma norma jurídica, “por ambiguidade de falta de clareza dessa mesma norma jurídica, por colidir a mesma, em função dessas debilidades, com uma norma constitucional”. Os preceitos constitucionais que aí indicou como violados foram o n.º 4 do artigo 29.º e os n.ºs 1 e 2 do artigo 27.º da Constituição. Ora, estas normas constitucionais não têm qualquer relação com o problema da determinabilidade das leis, questão que a recorrente nunca equacionou no processo (Tal como, aliás, também não têm qualquer relação com a questão da escolha e medida da pena).

4. Acresce dizer que, na motivação do recurso que interpôs do acórdão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, a recorrente não suscitou qualquer questão de inconstitucionalidade. Em conexão com a questão da determinação da pena, o que a arguida sustentou foi apenas ter havido violação das referidas normas de direito ordinário, fazendo ressaltar os factores relativos à sua condição familiar, social e económica, à ausência de passado criminal e à sua situação de subordinação na acção ilícita pela qual foi condenada, como se vê pelo seguinte extracto das conclusões:

“13.Constata-se, assim, a existência dos pressupostos do enquadramento jurídico pelo artº 25° do DL 15/93 de 22 de Janeiro à recorrente, já que os meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das substâncias, indiciam que a ilicitude do facto se mostra consideravelmente diminuída.

14.Porém, o Acórdão recorrido não o entendeu assim, fazendo “tábua rasa” de todos os factores que impunham à recorrente aquele enquadramento jurídico.

15. Também a pena de quatro anos e seis meses de prisão aplicada à recorrente que se encontra em liberdade, se mostra, especialmente severa e desajustada.

16. A recorrente, conforme o que resultou provado em sede de 1.ª Instância, apresenta condição social e económica muito modesta, em total discrepância com os avultados e fáceis lucros que a actividade de tráfico proporciona, antes vivendo na major pobreza, vendo-se obrigada a dormir com as filhas na sala sobre colchões, já que praticamente inexistentes móveis na sua casa, pelo que a ter cometido o agir ilícito que lhe é imputado, só o seu companheiro usufruía com isso, para o seu próprio consumo de estupefacientes, bebida e convívio com outras mulheres, (de quem aliás, de uma tem um filho bebé) que certamente, num rasgo de consciência assim o declarou em sede de audiência e discussão de julgamento.

17. É inteiramente primária, tem emprego certo e duas filhas com seis e dez anos que de si - já que o pai se encontra preso - dependem. Não tem qualquer outro processo pendente.

18. Mais justo e equilibrado - atente-se que todos os arguidos foram condenados em igual pena (quatro anos e seis meses de prisão), teria sido, ter-lhe sido aplicado o enquadramento jurídico preceituado no Art.º 25° do DL 15/93 de 22 de Janeiro e em consequência ter sido condenada em pena não privativa da liberdade, suspensa a sua execução, por a prognose da suspensão se lhe apresentar favorável.

19. Foram, pois, violadas pelo douto Acórdão recorrido as seguintes normas jurídicas: Artºs 410º n° 2, alínea c), 412° n° 3, alíneas a), b) e c) do C.P.P., 50° 70°,71° n° 1 e n° 2 alíneas a), c), d) e e), 72º nº 1 e nº 2, alíneas a) e d), todos do Código Penal e Artºs. 21º nº 1, 25º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.”

Logo também por aqui, por não ter sido suscitado perante o tribunal que proferiu a decisão recorrida qualquer questão de constitucionalidade, sempre faltaria um pressuposto do recurso interposto (alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º e n.º 2 do artigo 72.º da LTC), pelo que nunca a reclamação poderia proceder.

5. Decisão

Pelo exposto, decide-se indeferir a reclamação e condenar a recorrente nas custas, fixando a taxa de justiça em 20 (vinte) unidades de conta.

Lisboa, 8 de Março de 2006

Vítor Gomes

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza

Artur Maurício