1073/05 · Tribunal Constitucional

Acórdão 72/06

ACÓRDÃO N.º 72/2006

Processo n.º 1073/05

3ª Secção

Relator: Conselheiro Vítor Gomes

Acordam em conferência, na 3ª Secção do Tribunal Constitucional

1. O relator proferiu a seguinte decisão sumária:

“1. Por acórdão do 1º Juízo Criminal de Oeiras, proferido nos autos de processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 560/02.1, foram condenados, entre outros, os arguidos A. e B., identificados nos autos, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência às Tabelas I-C, I-B, II-A, na pena de 5 anos de prisão, cada um.

Inconformados com tal decisão, dela recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa os arguidos, A., B., e ainda os co-arguidos C., D. e E..

Por acórdão de 16 de Junho de 2005, o Tribunal da Relação de Lisboa decidiu conceder “provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido E. quando invoca nulidade da decisão, e em consequência, anular, apenas no que lhe respeita, o acórdão recorrido determinando que os autos baixem à primeira instância a fim de, tão-só no que lhe concerne, ser proferido, pelo mesmo colectivo, novo acórdão que se pronuncie sobre tal questão” e “negar provimento a todos os restantes recursos interpostos pelos arguidos C., A., B. e D. confirmando, em tudo o que lhes respeita, o acórdão recorrido”.

De novo inconformados, recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça os arguidos A., B. e C., não tendo o recurso deste último sido admitido.

2. O Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 7 de Dezembro de 2005, decidiu julgar parcialmente providos os recursos, condenando o arguido A. na pena de quatro anos de prisão e o arguido B., pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de três anos e seis meses de prisão, mantendo, no mais, o decidido.

3. Notificados deste aresto, vieram os recorrentes A. e B. interpor recurso para o Tribunal Constitucional, com fundamento na alínea b) do nº 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, nos termos dos requerimentos de fls. 3607 e 3604, respectivamente, de idêntico teor, como se transcreve:

«(...)

- Pretende ver-se apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188 n.º 1 do CPP, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de julgar válidas escutas telefónicas não controladas judicialmente. Pretende ver-se apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188 n.º 1 do CPP, quando considera que a nulidade é sanada com o decurso do tempo, quando se trata, no entender do recorrente de uma nulidade insanável.

Persistindo o STJ em julgar válidas as escutas telefónicas, incorreu nos mesmos vícios do TRL, pretendendo ver-se apreciada a conformidade da identificada interpretação com o Diploma Fundamental.

Tal norma (do artigo 188 n.º 1 CPP) assim interpretada viola o disposto nos arts 32 n.º 8, 43 n.º 1 e 4 e 18 n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

- As questões de inconstitucionalidade foram expressamente suscitadas, em requerimento apresentado na primeira instância, em requerimento apresentado no Tribunal da Relação de Lisboa e bem assim, nas alegações do recurso intentado no Tribunal da Relação de Lisboa para o Supremo Tribunal de Justiça.»

4. Não obstante o recurso ter sido admitido, tal decisão não vincula o Tribunal Constitucional (cfr. n.º 3 do artigo 76.º da Lei n.º 28/82), entendendo-se que, no caso, não pode tomar-se conhecimento do recurso, sendo de proferir decisão sumária, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A do mesmo diploma, por não se verificarem os pressupostos de admissibilidade do tipo de recurso em causa.

5. Pretendem, pois, os recorrentes a apreciação da (in)constitucionalidade da norma do artigo 188.º n.º1 do Código de Processo Penal “quando interpretada no sentido de julgar válidas as escutas não controladas judicialmente” e a apreciação da mesma norma no entendimento de que “a nulidade é sanada com o decurso do tempo”.

Ora, de acordo com a jurisprudência uniforme e reiterada deste Tribunal, o recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, interposto ao abrigo do disposto no artigo 70º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, como é o caso, implica, para que possa ser admitido e conhecer-se do seu objecto, a congregação de vários pressupostos, entre os quais a aplicação pelo Tribunal recorrido, como sua ratio decidendi, de norma cuja (in) constitucionalidade haja sido suscitada durante o processo, considerada esta norma na sua totalidade, em determinado segmento ou segundo certa interpretação, mediatizada pela decisão recorrida.

Vejamos o que ocorreu nos presentes autos:

Nas respectivas motivações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça os recorrentes invocaram a nulidade das escutas telefónicas efectuadas nos seguintes termos [segue transcrição das conclusões respeitantes a esta questão que foi formulada de forma substancialmente idêntica por ambos os recorrentes]:

Conclusões do recorrente A.:

«1. As escutas telefónicas feitas em 1ª instância ao aqui recorrente não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente ao conhecimento do Juiz que as tiver ordenado ou autorizado, mas apenas muitas semanas depois da respectiva realização (passados 24 a 78 dias depois da respectiva realização). O Tribunal recorrido violou o art.º 188 n.º 1 do CPP. A 1ª Instância deveria ter interpretado o art.º 188 n.º 1 do CPP, ouvindo imediatamente as intercepções telefónicas realizadas ao arguido. V. Ac. do Tribunal constitucional n.º 379/2004 de 01.06.2004 (P. 181/2004) que “Aprecia e decide da inconstitucionalidade da interpretação dada a disposição legal relativa às escutas telefónicas, no que se refere ao período de tempo em que as mesmas se realizam sem o conhecimento do seu conteúdo por parte do Juiz de Instrução”.

2. Ao não ter declarado a nulidade das escutas (realizadas em 1ª Instância, pelos motivos expostos) o Tribunal da Relação de Lisboa interpretou o art.º 188 n.º 1 do CPP, em violação das disposições conjugadas dos artigos 32°, n.º 8, 43°, n.ºs 1 e 4 e 18°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa.

(…)»

Conclusões do recorrente B.:

«1. As escutas telefónicas feitas em 1ª instância ao aqui recorrente não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente ao conhecimento do Juiz que as tiver ordenado ou autorizado, mas apenas muitas semanas depois da respectiva realização (passados 24 a 78 dias depois da respectiva realização). O Tribunal recorrido violou o art.º 188 n.º 1 do CPP. A 1ª Instância deveria ter interpretado O art.º 188 n.º 1 do CPP, ouvindo imediatamente as intercepções telefónicas realizadas ao arguido. V. Ac. do Tribunal constitucional n.º 379/2004 de 01.06.2004 (P. 181/2004) que “Aprecia e decide da inconstitucionalidade da interpretação dada a disposição legal relativa às escutas telefónicas, no que se refere ao período de tempo em que as mesmas se realizam sem o conhecimento do seu conteúdo por parte do Juiz de Instrução”.

2. Ao não ter declarado a nulidade das escutas (realizadas em 1ª Instância, pelos motivos expostos) o Tribunal da Relação de Lisboa interpretou o art.º 188 n.º 1 do CPP, em violação das disposições conjugadas dos artigos 32°, n.º 8, 43°, n.ºs 1 e 4 e 18°, n° 2 da Constituição da República Portuguesa.

3. As escutas telefónicas feitas ao aqui recorrente não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente levado ao conhecimento do Juiz que as tiver ordenado ou autorizado, mas apenas muitas semanas depois da respectiva realização. O Tribunal recorrido violou o art.º 188 n.º1 do CPP. O tribunal recorrido deveria ter interpretado o art.º 188 n.º1 do CPP, ouvindo imediatamente as intercepções telefónicas realizadas ao arguido.

(…)»

Ora, sobre esta questão entendeu-se no aresto recorrido o seguinte:

«(...)

III. 1. Recurso do arguido A.

(...)

III.2. Questão da nulidade das escutas telefónicas

Alega o recorrente que as escutas telefónicas que lhe foram feitas não podem ser utilizadas como meio de prova, pelo facto de as intercepções não terem sido levadas imediatamente ao conhecimento do Juiz que as ordenou ou autorizou, só o sendo muitas semanas depois da respectiva realização. E a Relação, ao não ter declarado a nulidade das escutas, interpretou o artigo 188.º n.º 1 do Código de Processo Penal, violando as disposições conjugadas dos artigos 32°, n.º 8, 43.º, n.ºs 1 e 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa.

Dispõe o artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, que da intercepção e gravação das conversações ou comunicações telefónicas, é lavrado auto, o qual, junto com as fitas gravadas ou elementos análogos, é imediatamente levado ao conhecimento do juiz que tiver ordenado ou autorizado as operações, com a indicação das passagens das gravações ou elementos análogos considerados relevantes para a prova.

O artigo 189.º preceitua que todos os requisitos e condições referidos nos artigos 187.º e 188.º são estabelecidos sob pena de nulidade.

Está em causa a questão das consequências legais da circunstância de esses elementos terem sido apresentados ao juiz algum tempo depois das operações de intercepção e gravação.

Todavia, previamente à análise dos períodos de tempo que mediaram entre esses momentos, impõe-se determinar se processualmente é conferida ao recorrente a possibilidade de suscitação de tal questão, já que, em caso negativo, está prejudicado o conhecimento dessas consequências.

Como é jurisprudência dominante neste Supremo Tribunal, a cominação estabelecia no artigo 189.º do Código de Processo Penal, que fulmina com a sanção de nulidade genericamente as infracções ao disposto nos artigos 187.º e 188.º, não significa que se trate sempre de nulidades absolutas.

Há que distinguir a inobservância dos pressupostos para a recolha, estabelecidos no artigo 188.º dos pressupostos substanciais de admissão das escutas, a que alude o artigo 187.º, em que está em causa a utilização de um meio de prova proibido, por ilegal intromissão nas comunicações. No primeiro caso a nulidade é relativa, sanável, no segundo é absoluta. Neste sentido cfr. os acórdãos deste Supremo Tribuna de 26-11-­2003, Proc. n.º 3164/03, de 21-10-2004, Proc. n.º 3030/04, de 2-2-05, Proc. n.º 3776/05, e de 15-06-2005, Proc. n.º 1556/05.­

As eventuais nulidades pelo não cumprimento do disposto no artigo 188.º deveriam ter sido arguidas no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artigo 120.º, n. 3, alínea c), do Código de Processo Penal.

E não o foram, pelo que se devem considerar sanadas, não havendo consequentemente curar da alegada inconstitucionalidade da interpretação feita pela Relação do disposto no artigo 188.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.

Deste modo, falece razão ao recorrente quando pretende que se declare a nulidade das escutas telefónicas.

(…)

IV. 1. Recurso do arguido B.

(...)

IV.2. Questão da nulidade das escutas telefónicas

O recorrente reproduz no essencial o que foi expendido na motivação do recurso do arguido A., subscrita pelo mesmo Sr. Advogado, pelo que se remete para o que se expendeu a propósito desse recurso.

(...)».

6. A questão da nulidade das escutas telefónicas em causa nos autos, conforme os recorrentes a invocaram nas respectivas motivações do recurso para o Supremo, tinha, pois, por fundamento o facto de as intercepções telefónicas não terem sido levas “imediatamente” ao conhecimento do juiz que as ordenou ou autorizou, nos termos do artigo 188.º do Código de Processo Penal.

Porém, o acórdão recorrido não conheceu de tal questão, porque entendeu que “as eventuais nulidades pelo não cumprimento do disposto no artigo 188.º deveriam ter sido arguidas no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal”, e, como não o foram, considerou-as sanadas, não apreciando, em consequência, a questão de fundo.

Deste modo, não tendo a decisão recorrida feito aplicação da norma do artigo 188.º, n.º 1, com a interpretação de que “são válidas as escutas telefónicas não controladas judicialmente”, como invoca o recorrente, por falta da verificação deste pressuposto, não pode tomar-se conhecimento dos recursos nesta parte.

7. Questão diferente é a que os recorrentes pretendem ver apreciada em segundo lugar e, tal como o acórdão recorrido aplicou a norma, consiste em saber se é inconstitucional o entendimento de que as eventuais nulidades pelo não cumprimento do disposto no artigo 188.º, n.º 1, deveriam ter sido arguidas no prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea c) do Código de Processo Penal.

Contudo, contrariamente ao que alegam, os recorrentes não suscitaram tal questão de constitucionalidade durante o processo, designadamente não o fizeram nas suas alegações de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, de forma a que o Supremo dela devesse conhecer, pelo que, por inverificação deste pressuposto, não pode tomar-se conhecimento dos recursos nesta parte.

[Não podem, sequer, os recorrentes invocar, e, de facto, não o fazem, que este entendimento relativo à sanação das nulidades constituiu para eles uma surpresa, porque não é novidade o entendimento jurisprudencial que distingue nos seus efeitos a verificação das nulidades decorrentes da inobservância dos artigos 188.º e 187.º do Código de Processo Penal, como o acórdão recorrido faz referência.]

8. Em face do exposto, nos termos do n.º 1 do artigo 78.º-A da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, decide-se não tomar conhecimento do objecto dos recursos.

Custas a cargo dos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 7 unidades de conta para cada um dos recorrentes.”

2. Os recorrentes reclamaram para a conferência, ao abrigo do n.º 3 do artigo 78.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, com os seguintes fundamentos:

“Pretendem ver apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188 n.º 1 do CPP, do Código de Processo Penal, quando interpretada no sentido de julgar válidas escutas telefónicas não controladas judicialmente. Pretendem ver-se apreciada a inconstitucionalidade da norma do artigo 188 n.º 1 do CPP, quando considera que a nulidade é sanada com o decurso do tempo, quando se trata, no entender do recorrente e uma nulidade insanável – nulidade absoluta.

Na decisão Sumária, o TC, considerou que a nulidade das escutas é sanável com o decurso do tempo.

Pretendem os recorrentes ver a questão discutida pelo Tribunal Constitucional, pelo que não se conformam com a Decisão que não tomou conhecimento do objecto dos recursos.

Pretendem ver-se apreciada a conformidade da identificada interpretação com o Diploma Fundamental.

Tal norma (do artigo 188 n. 1 CPP) assim interpretada viola o disposto nos arts 32 n.º 8, 43 n.º 1 e 4 e 18 n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.

- As questões de inconstitucionalidade foram expressamente suscitadas, em requerimento apresentado na primeira instância, em requerimento apresentado no Tribunal da Relação de Lisboa e bem assim, nas alegações do recurso intentado no Tribunal da Relação de Lisboa para o Supremo Tribunal de Justiça.”

O Ministério Público respondeu que a reclamação é manifestamente infundada, em nada abalando a argumentação dos reclamantes os fundamentos da decisão reclamada, no que toca à não verificação dos pressupostos do recurso interposto.

3. A reclamação é manifestamente improcedente, mantendo-se a decisão recorrida pelo essencial dos seus fundamentos.

Com efeito, os recorrentes limitam-se a opor a esses fundamentos a afirmação de que “– As questões de inconstitucionalidade foram expressamente suscitadas, em requerimento apresentado na primeira instância, em requerimento apresentado no Tribunal da Relação de Lisboa e bem assim, nas alegações do recurso intentado no Tribunal da Relação de Lisboa para o Supremo Tribunal de Justiça.”

Como na decisão reclamada se salienta, o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou a norma do n.º 1 do artigo 188.º do CPP com a interpretação que os recorrentes referem porque considerou que, antes de determinar as consequências legais do tempo que decorreu entre as operações de gravação e intercepção das comunicações telefónicas e a apresentação dos resultados ao juiz, se impunha “determinar se processualmente é conferida ao recorrente a possibilidade de suscitação de tal questão, já que, em caso negativo, está prejudicado o conhecimento dessas consequências”. E, passando a apreciar esta questão prejudicial, o acórdão recorrido distinguiu entre a inobservância do disposto no artigo 187.º e a inobservância do disposto no artigo 188.º do CPP, para concluir que, neste último caso, as eventuais nulidades “deveriam ter sido arguidas o prazo de cinco dias após a notificação do despacho que encerrou o inquérito, nos termos do artigo 120.º, n.º 3, alínea c) do Código de Processo Penal”. Como o não foram, as eventuais irregularidades consideraram-se sanadas, não se curando da alegada inconstitucionalidade da interpretação feita pela Relação do disposto no n.º 1 do artigo 188.º do CPP.

A ratio decidendi do acórdão recorrido não consiste, pois, em qualquer entendimento sobre os requisitos de modo e tempo do controlo judicial das operações de intercepção e gravação das comunicações telefónicas, mas na tempestividade da arguição da nulidade correspondente, cuja fundamento normativo essencial reside, para o acórdão recorrido, na alínea c) do n.º 3, do artigo 120.º do CPP.

Assim, mesmo que, porventura, se aceitasse que aos recorrentes não era exigível que tivessem suscitado a questão nesta perspectiva ou também esta questão, por não deverem prever a possibilidade de solução por que o Supremo Tribunal enveredou – e não é isso que sustentam, limitando-se a afirmar, contra todas as evidências, que a suscitaram –, sempre é seguro que não pode tomar-se conhecimento do recurso porque os recorrentes não incluíram na definição do seu objecto a norma que foi aplicada como ratio decidendi pelo acórdão de que recorrem.

4. Decisão

Pelo exposto, acordam em indeferir a reclamação e condenar os reclamantes nas custas, fixando a taxa de justiça devida por cada um deles em 20 (vinte) unidades de conta, sem prejuízo do regime de apoio judiciário.

Lisboa, 25 de Janeiro de 2006

Vítor Gomes

Maria dos Prazeres Pizarro Beleza

Artur Maurício