383/2005 · Tribunal Constitucional

Acórdão 326/05

ACÓRDÃO Nº 326/05

Processo n.º 383/2005

3ª Secção

Relator: Conselheiro Bravo Serra

1. Em 23 de Maio de 2005 o relator proferiu decisão com o seguinte teor:-

“1. No acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 21 de Novembro de 2001, na sequência do recurso interposto pelo Representante do Ministério Público junto do Tribunal de comarca da Nazaré da sentença lavrada em 4 de Abril de 2001 e que absolveu o arguido A. do crime, de que se encontrava pronunciado, de participação económica em negócio, previsto e punível pelo nº 1 do artº 23º da Lei nº 34/87, de 16 de Julho, foi dito, para o que agora releva:-

‘(...)

Face ao exposto entendemos que, contrariamente ao constante da materialidade considerada não provada, as regras da experiência conjugadas com a prova indirecta existente implicam a conclusão de que o arguido, na sua qualidade de Presidente da Câmara, teve uma intervenção essencial na adjudicação referida no item 26 da matéria de facto considerada provada como resultado de um tratamento preferencial e com o intuito concretizado de obter vantagem patrimonial.

Permita-se referir aqui que é exactamente essa aplicação das regras da experiência que constitui o ‘nó górdio’ e o grande equívoco da decisão recorrida, a qual afirma expressamente que não é crível que o arguido tivesse a realizar essa assistência [à] B. sem qualquer compensação e com base apenas na amizade...Contudo, por força da aplicação do ‘princípio in dubio pro reo’ e das regras probatórias não poderá ser declarado provado um facto com base apenas nas regras da experiência’.

Em oposição a tal postulado diremos que o recurso [à] aplicação das regras da experiência é essencial no direito probatório e constitui uma premissa do silogismo quando da valoração da prova. É evidente que, se o ponto de partida é d[a] inadmissibilidade das regras da experiência, o princípio em causa não é um ponto de chegada depois de um esforça exaustivo de procura da verdade material, mas sim um cómodo estado permanente de dúvida a resolver de acordo com a enunciação do ‘in dubio pro reo’.

*

Estamos assim, perante uma patologia definida no artigo 410 do Código citado como um erro notório na apreciação da prova. Tal notoriedade resulta do facto de face [à] decisão recorrida se impor, perante as regras da experiência, uma conclusão diversa da constante da mesma em sede de matéria de facto, repercutindo-se tal vício na matéria da alínea j) da materialidade considerada não provada.

Por outro lado igualmente é certo que existe uma contradição insanável a nível da fundamentação e decisão quando face, aos factos considerados provados, se conclui pela inexistência de uma lesão patrimonial dos interesses da Câmara Municipal da Nazaré.

*

Nos termos expostos determina-se o reenvio do processo ao abrigo do disposto no artigo 426 do Código de Processo Penal para novo julgamento relativo [à]s questões ora descritas.

(...)’

Após algumas vicissitudes processuais que agora não interessa relatar, foi realizada no 2º Juízo do Tribunal de comarca de Alcobaça, a audiência de julgamento, a fim de se cumprir o decidido por aquele acórdão.

Numa das sessões daquela audiência, ocorrida em 4 de Junho de 2004, o Juiz do indicado 2º Juízo ditou para a acta o seguinte despacho:-

‘Da presente audiência de julgamento, face à prova produzida e restante prova documental constante do processo, é suscept[í]vel de resultarem provados os seguintes factos .

1 - Face ao teor das propostas individualmente consideradas das Empresas B. e C., ao adjudicar-se à empresa B. a elaboração do PDM do concelho da Nazaré pelo preço de 9.850.000$00, preterindo-se a proposta [ ] da C. para a elaboração [do] mesmo PDM, pelo preço de 7.350.00$00, resultaram prejuízos patrimoniais à C. M. da Nazaré no montante de 2.500.000$00.

2 - O arguido admitiu como poss[í]vel que a adjudicação do PDM do concelho da Nazaré à empresa B., pelo preço de 9.850.000$00 com preterição da proposta da C. de 7.350.000$00, face aos critérios constantes do edital de 17-07-1990, a anunciar a abertura do concurso, bem como aos critérios para a apreciação das propostas constantes do artº 11º do programa do concurso, resultasse um prejuízo para a C. M. da Nazaré, no montante de 2.500.000$00 e, não obstante, actuando como o fez, conformou-se com tal possibilidade.

*

O arguido está pronunciado pela pr[á]tica de um crime de participação económica em negócio, p. p. pelo artº 23º nº 1 da Lei nº 34/87 de 16/7.

Dispõe o preceito em refer[ê]ncia que, ‘o titular de cargo político que, com intenção de obter para si ou para terceiro participação económica il[í]cita, lesar em negócio jur[í]dico[ ] interesses patrimoniais que, no todo ou em parte, lhe cumpra, em razão das suas funções administrar, fiscalizar, defender ou realizar, será punido com pena de prisão até 5 anos e multa de 50 a 100 dias[’]

Como se mostra mais que evidente, na parte em que o preceito se refere a ‘lesar em negócio jur[í]dico os interesses patrimoniais’, o elemento objectivo do tipo de il[í]cito em refer[ê]ncia é o de preju[í]zo patrimonial.

A referida factualidade que é susceptível de resultar provada, não consta da acusação nem da pronúncia.

Como tal, o que é um facto é que da maneira como os factos estão configurados actualmente na pron[ú]ncia, os mesmos, pelo menos, não constituem o crime de que o arguido se encontra acusado, nem qualquer outro que se vislumbre, uma vez que lhe falta o elemento objectivo (preju[í]zo patrimonial) bem como o subjectivo (dolo de facto - elemento volitivo, em qualquer uma das suas modalidades, isto é, directo, necessário e eventual).

E não se diga que tal elemento de preju[í]zo patrimonial, em abstracto, resultará implicitamente da pron[ú]ncia, pelo facto de se ter adjudicado o PDM a uma empresa que oferecia um preço superior por contraposição a uma outra que oferecia um preço menor, sendo o preju[í]zo a simples diferença.

É que tal preju[í]zo, para se chegar ao mesmo, tem que ser configurado por refer[ê]ncia a todos os critérios constantes do edital para publicitação do concurso, bem como dos critérios constantes do programa do concurso.

Só na globalidade, isto é, desde que as duas empresas satisfaçam todos os critérios e adjudicando-se à que oferece um preço superior, é que é poss[í]vel configurar o preju[í]zo.

É que, em abstra[c]to, é susceptível de se configurar que a empresa que oferece o preço mais baixo não seja a mais vantajosa, uma vez que pode não satisfazer os restantes critérios.

Concluindo, aqui chegados, o preju[í]zo patrimonial não resulta de uma simples operação matemática, mas antes de uma análise cr[í]tica de todos os critérios constantes do programa e do edital.

A materialidade supra enunciada e que é suscept[í]vel de resultar provada configura uma alteração substancial dos factos constantes da acusação (artºs 1º nº 1 al. f) e 259º nº 1 do CPP). Se bem que o primeiro preceito se refira a alteração substancial dos factos como ‘aquela que tiver imputação o arguido dum crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicadas’ - não sendo nenhuma destas situações a em apreço - por identidade ou maioria de razão também será a alteração substancial aquela onde, como se refere no Ac[ó]rdão da Relação do Porto de 20/2/2001 (In WWW.DGSI.PT, doc. nº RP 200110240110632) ‘existe analogia de situações entre a hip[ó]tese de alteração dos factos descritos na acusação, ter por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso e a hipótese de a alteração factual, consistir no acrescentamento aos factos descritos na acusação de um facto (novo), sem o qual o arguido não poderia ser condenado criminalmente’, situação, esta [ú]ltima, que se verifica, no caso em apreço).

Considerando esta alteração substancial, o julgamento só poderá prosseguir desde que o Mº Pº e o arguido estejam de acordo com a continuação do julgamento pelos novos factos.

Assim sendo, notifique-se o Digno Magistrado do Mº Pº e o arguido para, querendo, se pronunciarem quanto à oposição ou não oposição’.

Notificados do transcrito despacho, o Representante do Ministério Público junto do aludido 2º Juízo não se opôs à ‘continuação do julgamento pelos novos factos apurados’, enquanto que o arguido, por intermédio da sua mandatária, se opôs ‘à alteração substancial dos factos constantes da pron[ú]ncia e no pro[ss]eguimento do julgamento pelos novos factos’ (expressões retiradas da acta).

Veio então o já indicado Juiz proferir despacho com o seguinte teor:-

‘Considerando que o arguido se opõe à continuação do julgamento pelos novos factos, o tribunal não os poderá ter em consideração neste julgamento.

Porque assim, ao abrigo do disposto no art° 359° nºs 1 e 2 do CPP, decide - se:

Absolver o arguido desta instância crime e comunicar esta eventual alteração ao MºPº para que ele, querendo, proceda criminalmente pelos novos factos, uma vez que a alteração ora comunicada vale como denúncia.

Oportunamente, dê-se vista ao Digno Magistrado do Mº Pº.

Notifique’.

Deste despacho interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra o Representante do Ministério Público, concluindo assim a motivação adrede produzida:-

‘1 - O douto despacho recorrido violou o artigo 1º, alínea f), do C.P.P. ao considerar, erradamente, a existência de uma alteração substancial dos factos descritos na pronúncia.

2 - Considerou o tribunal recorrido que os factos ‘susceptíveis de se provarem’ não estavam na pronúncia mas eles lá se encontram.

3 - O artº 1º, al. f) do CPP refere-se apenas a factos novos e não a conclusões ou a operações aritméticas.

4 - Os factos alusivos ao prejuízo patrimonial, bem como o dolo genérico constam do despacho de pronúncia;

5 - não se verificou qualquer alteração substancial ou não substancial dos factos;

6 - Pelo que, a absolvição do arguido da instância crime é ilegal.

7 - Ao não fixar os factos, violou a decisão recorrida o disposto no artº 379º, nº 1, al. c) do CPP.

8 - Ao contradizer-se quanto à existência de prejuízo patrimonial, padece a decisão recorrida do vício aludido no artº 410º, nº 2, al. b) do CPP.

Termos em que, deve conceder-se provimento ao presente recurso, devendo a decisão recorrida ser anulada e substituída por outra onde seja fixada, em termos inequívocos, a matéria dada como provada e consequentemente, proferida sentença de condenação de acordo com os factos já aceites pelo M.mº Juiz como susceptíveis de se provarem’.

Após a apresentação da motivação em que foram formuladas as transcritas «conclusões», o Representante do Ministério Público veio requerer que lhe fosse entregue certidão de todo o processado, a fim de iniciar procedimento criminal contra o arguido pelos novos factos e, como essa pretensão veio a ser indeferida por despacho lavrado em 5 de Julho de 2004, do mesmo recorreu aquele Representante para o Tribunal da Relação de Coimbra.

Quanto ao recurso interposto pelo Representante do Ministério Público do despacho ditado para a acta e que acima se transcreveu, o arguido rematou do seguinte jeito a sua resposta à motivação desse recurso:-

‘1.ª Os factos que a decisão judicial recorrida toma como probandos, atinentes a um requisito típico essencial [o dano] do crime que a pronúncia imputa ao arguido [a participação económica em negócio] não estão vertidos na pronúncia.

2.ª Esses factos não implicam alteração da pronúncia de natureza substancial ou não substancial nos termos e para os efeitos dos artigos 1º, alínea f) e 358º ou 359º, todos do CPP.

3. Também não pode considerar[-se] ser a situação em causa análoga a uma situação de alteração substancial, por ser vedada a analogia como método integrador de lacunas contra o estatuto de defesa do arguido [por aplicação dos princípios gerais vertidos nos artigos 1º, n.º 3 do Código Penal e no artigo 11º do CCv. aplicáveis ao domínio processual penal].

4.ª A pronúncia, ao não conter factos essenciais à realização típica do crime imputado é nula [artigo 308º, n.º 2 e 283º. n.º 3, alínea b) do CPP].

5.ª Tal situação gera a impossibilidade de condenação do arguido por tal crime [por ausência de factos] e não permite que o arguido seja duas vezes julgado [agora e em novo julgamento] pelo mesmo crime.

6.ª Os artigos 1º, alínea f), 358º e 359º, todos do CPP, quando prevêem que possam ser relevados em termos de num processo em que a pronúncia seja omissa quanto a factos essenciais à realização típica do crime imputado, a consideração em sede de audiência da existência desses factos gerar, não absolvição do arguido por sentença de mérito, por impossibilidade de subsunção dos factos ao tipo incriminador em causa, mas sim à comunicação ao MP para o efeito de instauração de procedimento criminal, são materialmente inconstitucionais, por violação do artigo 32º. n.º 1 e 5 e do artigo 29º, n.º 5 da CRP.

7.ª Nos termos do artigo 121º, n.º 1, alínea c) do CPP, o requerimento do MP de fls. 3037 [ao solicitar certidão dos autos para instaurar o procedimento criminal que a decisão judicial por ele recorrida determinava fosse por ele instaurado] implica a sanação do vício que ele invoca no seu recurso’.

Remetidos os autos ao Tribunal da Relação de Coimbra, o Representante do Ministério Público junto desse tribunal de 2ª instância proferiu o seguinte «parecer»:-

‘1. O Acórdão da Relação de Coimbra que decidiu o reenvio para esclarecimento e alcance dos factos aí mencionados pressupõe que o Tribunal ‘a quo’ em função da prova a obter por pertinentemente produzida definisse o substrato factual que complementado pelo já anteriormente angariado constituísse integral base de apoio à decisão de direito a proferir.

2. Todavia, a operação descritiva dos factos apurados com o âmbito global que se deixa assinalado, devia assumir, no plano dito da fundamentação, o cunho de rigor, unidade e clareza que a enumeração distinta e individualizada dos factos provados e não provados proporciona por indiscutível exigência legal.

Só então, perante esse quadro de certeza, o Tribunal estaria fundadamente habilitado a dele retirar as inferências com eventual dimensão ou repercussão atendível no campo de previsão traçado pelo artigo 359º do C.P. Penal.

3. Porém, tanto não ocorreu, já que logo que terminada a fase de produção de prova, de modo irrecusavelmente dubitativo e limitado se invocou uma ‘parcial’ indicação de factos que marcados por atribuída ‘novidade’ jurídico-processual se elegeram como adquirido índice probatório a constituir pretenso fundamento da ditada alteração.

4. Semelhante posição evid[e]ncia patente e acolhível omissão, porquanto, não se mencionando em toda a sua extensão os ‘items’ provados e não provados em termos de inegável pormenor e estabilidade, a conformar uma terminante fixação, concretiza-se, simultaneamente, a não pron[ú]ncia de toda a matéria de facto que importava considerar em toda a sua extensão como pressuposto imprescindível duma ajustada decisão.

5. Daí, uma dupla consequência:

a) Declaração de nulidade do despacho judicial de fls. 3006 a 3008, a legitimar o provimento do recurso de fls. 3022, em função do inobservado nos artigos 374º, n.º 2 e 379º, n.º 1, al. a) e c) do C.P.Penal.

b) Declaração de prejudicialidade do conhecimento do recurso de fls. 3064 (segundo recurso), pois, o seu objecto, pressupõe, necessariamente, uma renovada ponderação decisória do condicionalismo fáctico-processual que por idóneo e abrangente, sustente a decretada alteração’.

Notificado o transcrito «parecer» ao arguido, o mesmo limitou-se a dizer que dava como inteiramente reproduzido o que consignou na resposta à motivação de recurso, ‘sem nada modificar, nisso incluindo a questão de constitucionalidade suscitada’.

O Tribunal da Relação de Coimbra, por acórdão de 12 de Janeiro de 2005, declarou nulo o despacho recorrido e os actos subsequentes que dele dependessem, ordenando a remessa dos autos à 1ª instância, sendo que, caso o Juiz que presidiu à audiência se não encontrasse em condições de proferir a sentença, com respeito pelo decidido no anterior acórdão, se determinava desde logo que fosse repetido o julgamento, pelo que, ocorrendo essa situação, deveria considerar-se anulado o julgamento e demais actos processuais que dele dependessem.

Pode ler-se nesse aresto:-

‘(...)

Não obstante o citado acórdão desta Relação ter determinado o reenvio do processo ao abrigo do disposto no artº 426º do CPP para novo julgamento relativo às questões descritas, vícios da sentença por erro notório e contradição insanável, como se deveria proceder a novo julgamento relativamente às questões concretamente identificadas consideramos que o tribunal a quo poderia proferir o despacho ora em recurso.

Assim embora processualmente admissível o certo é que o mesmo não se nos afigura substancialmente correcto.

(...)

Na verdade os factos que o tribunal a quo considerou como constituindo uma alteração aos descritos na acusação ou na pronúncia não constituem alteração tal como está definida pelos artigos 1º, al. f) e 358º e 359º do CPP porque os mesmos já constam destas peças processuais. Apenas constituem uma alteração digamos que semântica e matemática, ou seja dizer por outras palavras o que já consta ou fazer contas.

É que como nota o Digno Recorrente o prejuízo referido no despacho recorrido de 2.500.000$00 para a Câmara Municipal da Nazaré já consta da pronúncia é tudo uma questão de fazer uma subtracção. Basta atentar na seguinte factualidade constante da pronúncia:

(...)

Deste modo não descortinamos a mínima razão para que este despacho fosse proferido e se tal não bastasse o Mº Juiz a quo deveria ter atentado ao que se consignou no já referido Acórdão desta Relação constante de fls. 2634, uma vez que se deve obediência [à]s decisões dos tribunais superiores.

Nele se pode ler entre outras as seguintes considerações que determinaram o reenvio do processo:

(...)

Face ao exposto entendemos que (...) as regras da experiência conjugadas com a prova indirecta existente implicam a conclusão de que o arguido, na sua qualidade de presidente da Câmara teve uma intervenção essencial na adjudicação referida no item 26 da matéria de facto considerada provada como resultado de um tratamento preferencial e com o intuito de obter vantagem patrimonial.

E para não haver mais alguma tentação (de se protelar o julgamento) e porque a questão foi levantada pelo arguido/recorrido consideramos também que a pronúncia integra a factualidade necessária e suficiente para se apreciar o dolo.

É que para consubstanciar o dolo não se exige as sacramentais expressões (‘agiu com intenção’ ‘admitiu como possível’ e não obstante actuando como o fez conformou-se com tal possibilidade’) basta e é suficiente que o mesmo resulta da factualidade como acontece no caso em apreço com a interligação das seguintes situações.

(...)

Desta forma o despacho recorrido terá de ser declarado nulo.

Considerando que o prazo previsto no nº 6 do art. 328º do CPP apenas se dirige aos casos de oralidade pura, que não de oralidade documentada, deverá o Mº Juiz que presidiu prosseguir a audiência, caso se revele necessário, e proferir sentença (com respeito do decidido no acórdão desta Relação) e caso não se encontre em condições de proferir a sentença desde já se ordena a repetição do julgamento, caso em que serão anulados o julgamento efectuado e demais actos processuais subsequentes que dele dependem,

Quanto à inconstitucionalidade levantada pelo arguido (Os artigos 1º, al. f), 358º e 359º todos do CPP, quando prevêem que possam ser relevados em termos de num processo em que a pronúncia seja omissa quanto a factos essenciais à realização típica do crime imputado, a consideração em sede de audiência da existência desses factos gerar, não absolvição do arguido por sentença de mérito, por impossibilidade de subsunção dos factos ao tipo incriminador em causa, mas sim à comunicação ao MP para efeito de instauração de procedimento criminal, são materialmente inconstitucionais, por violação do artº 32º, nº 1 e 5 e 29º, nº 5 da CRP) uma vez que face ao decidido supra não houve aplicação concreta das referidas normas não se conhece dela.

No que concerne ao 2º recurso do Mº Pº (indeferimento de requerimento para passagem de certidão) a procedência do recurso supra apreciado torna inútil o conhecimento deste.

(...)’

Após ter sido solicitado pelo arguido a aclaração do acórdão de que parte se encontra transcrita e de o peticionado ter sido desatendido por acórdão de 9 de Março de 2995, veio aquele interpor recurso para o Tribunal Constitucional, o que fez mediante requerimento com o seguinte teor:-

‘(...)

Enquadramento da questão

1. Permitam-nos Vossa Excelências este rememorar da tramitação:

O Tribunal da Relação de Coimbra conheceu um recurso que foi interposto pelo MP de uma decisão final proferida pelo Tribunal Judicial de Alcobaça [2° Juízo, Processo n.º 677/95.7JACBR] num processo criminal em que o recorrente é arguido.

O MP através do seu recurso [fls. 3022] pretendia [e é este o objecto em causa] que a decisão recorrida fosse anulada e «proferida sentença de condenação de acordo com os factos já aceites pelo Mmo Juiz como susceptíveis de se provarem».

Na sua resposta à motivação do recurso do MP o arguido conclui no sentido de «ser proferido acórdão a ordenar a absolvição do arguido ou, quando assim se não entenda, a manutenção da decisão judicial recorrida».

E na sexta das conclusões dessa resposta o arguido consignou uma questão de constitucionalidade que, como se verá agora perde sentido.

No seu parecer junto da Relação o MP foi no sentido da declaração de nulidade do despacho judicial, «a legitimar o provimento do recurso de fls.3022».

Conhecendo o recurso em causa, a Relação de Coimbra proferiu decisão que não ia nem no sentido pretendido pelo recorrente, nem pelo ora arguido, pois que decidiu que o processo baixasse afinal primeira instância «sendo que, no caso de o Mº Juiz que presidiu à audiência, não se encontrar em condições de proferir a necessária sentença (com respeito do decidido no acórdão desta Relação) desde já se ordena a repetição do julgamento, caso em que serão anulados o julgamento efectuado e demais actos processuais subsequentes que dele dependem» [o que é o sentido útil da decisão, dada a transferência do Meritíssimo Juiz em causa].

Ante o aresto em causa o recorrente suscitou a aclaração do mesmo pois que dele constava uma referência decisória que alargava o objecto em causa para além dos limites definidos pelo objecto do recurso.

2. Para entender tal questão importa ver de modo comparativo (i) o objecto do recurso e (ii) o questionado alargamento definido pelo acórdão em apreço.

A questão em apreço no recurso era o saber se ante a pronúncia estavam nela previstos ou não os factos típicos objectivos essenciais que permitissem uma decisão final quanto à comissão pelo arguido do crime de participação económica em negócio, nomeadamente o facto «prejuízo» ou «lesão» que o artigo 377°, n.º 1 do Código Penal [imputado ao arguido] pressupõe para a realização do crime em apreço.

O MP recorrente entendeu que sim e isso o entendeu o aresto da Relação considerando que os factos em causa, atinentes ao dano já constavam da acusação uma alteração.

Só que - e eis o novo problema - a Relação, ao proferir o acórdão em referência foi mais longe e [como o ora recorrente o referiu no seu pedido de aclaração] consignou que «para não haver mais tentação (de se protelar o julgamento) e porque a questão foi levantada pelo arguido/recorrente consideramos também que a pronúncia integra a factualidade necessária e suficiente para se apreciar o dolo».

Ou seja (i) estando em causa o saber se da pronúncia constavam não os elementos de facto objectivos do tipo incriminador (ii) a Relação entendeu decidir [uma questão nova e não suscitada] a de que da pronúncia constavam «também» os elementos de facto atinentes ao tipo subjectivo de crime.

3. O arguido foi inteiramente surpreendido por esta nova questão, estranha ao que estava em causa e ante isso suscitou aclaração, o que foi infrutífero, pois a Relação entendeu nada haver a aclarar.

Na verdade, como se disse nem a questão havia sido suscitada pelo MP recorrente nem pelo arguido, nem este teve por isso a menor hipótese de dela se defender.

4. Ante isso o arguido não teve oportunidade de suscitar a questão de constitucionalidade que agora tem de colocar.

Os problemas em apreço

5. São assim duas as questões de constitucionalidade:

(1) uma, que o arguido suscitara na resposta à motivação do recurso interposto pelo MP, mas que agora perde sentido ante o teor concreto da decisão da Relação, pelo que o arguido a não reitera;

Na verdade a Relação entendeu que da pronúncia constavam os factos em causa; a questão de constitucionalidade só faria sentido manter-se se a Relação tivesse entendido que os factos não constando embora da pronúncia, podiam ser adquiridos em audiência e gerar outro efeito que não a absolvição.

(2) outra, que o arguido agora suscita e que lhe não foi possível suscitar, pois foi surpreendido pela aplicação da norma jurídica em causa, nos termos concertos em que o foi, no acórdão da Relação, e que tem a ver com o facto de o aresto ter entendido [sem que esse fosse o objecto do recurso e sem que o arguido disso se pudesse defender] que os factos atinentes ao tipo subjectivo também constavam da pronúncia.

Questão de constitucionalidade [normas jurídicas cuja declaração de inconstitucional se requer]

6. É esta a questão que se submete ao Tribunal Constitucional: são materialmente inconstitucionais, por violação dos artigos 32°, n.º 1 [garantias de defesa], e 5 [acusatório], 29°, n.º 5 [non bis in idem], 202°, n.º 2 e 204° da CRP, os artigos 403°,n.º 1 e 3; 410º, n.º 1; 412º; 413º; 309º; 379º, nº 1, b) e c) do CPP quando prevêem que em sede de recurso penal possa o tribunal «ad quem» consignar em sede decisória, com força vinculativa de caso julgado, que da pronúncia constam os elementos subjectivos do tipo de crime, sem que isso integrasse objecto do recurso, tal como definido pelas conclusões da motivação do recorrente, ou tivesse sido suscitado pelo arguido, e sem que este disso se pudesse defender no recurso, pois o «thema decidendum» em recurso era apenas o saber se da pronúncia constavam factos atinentes aos elementos típicos objectivos do crime em apreço,

Fundamento legal do recurso

7. O presente recurso tem fundamento no artigo 70°, n.º 1, alínea b) da Lei do Tribunal Constitucional.

8. Como se disse o recorrente não teve oportunidade de prevenir esta questão pois foi surpreendido com ela precisamente porque a decisão judicial que aplicou as normas cuja constitucionalidade está em causa não era suposto decidir esta matéria, tendo ocorrido excesso de pronúncia.

9. O recorrente tem manifesto interesse em agir, pois que ante o acórdão da Relação [quando define que da pronúncia constam os factos atinentes ao tipo subjectivo de crime] o tribunal de primeira instância, quando realizar o novo julgamento terá de ter essa decisão em conta de modo vinculado.

Regime de subida e efeitos do recurso

10. O recurso em causa sobe nos autos e com efeito suspensivo [n.º 3 do artigo 78° da Lei do Tribunal Constitucional].

(...)’

O recurso foi admitido por despacho lavrado em 27 de Abril de 2005 pelo Desembargador Relator do Tribunal da Relação de Coimbra.

2. Não obstante tal despacho, porque o mesmo não vincula este Tribunal (cfr. nº 3 do artº 76º da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro) e porque se entende que o recurso não deveria ter sido admitido, elabora-se, ex vi do nº 1 do artº 78º-A da mesma Lei, a vertente decisão, por via da qual se não toma conhecimento da presente impugnação.

Como resulta do mui extenso relatório acima deixado feito, o acórdão que ora se intenta submeter à censura deste Tribunal tomou a decisão de anular o despacho recorrido que absolvera o arguido da instância criminal, por entender que, como alguns dos factos susceptíveis de serem dados como demostrados na audiência - e que conduziriam à integração do facto típico constante da pronúncia - não se encontravam descritos nesta, o tribunal não os poderia levar em conta na proferenda sentença, já que não houve acordo entre a acusação e a defesa no sentido de eles poderem ser tidos em consideração.

E, para assim decidir, aquele aresto estribou-se numa argumentação de harmonia com a qual pelo anterior acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra tinha já sido decidido que da pronúncia constavam elementos factuais de onde decorresse, quer a existência do elemento objectivo «prejuízo patrimonial», quer a existência do elemento subjectivo, um e outro inerentes ao tipo de crime pelo qual o arguido se encontrava indiciado. E, porque esse acórdão se encontrava transitado, razão pela qual ao mesmo havia que dar acatamento, não podia subsistir o despacho impugnado, porque ele, ao entender que aqueles elementos não se encontravam descritos na pronúncia, estava, em rectas contas, a desrespeitar o decidido nesse acórdão.

Vale isto por dizer que a verdadeira ratio juris da decisão tomada no aresto impugnado se ligou aos efeitos do caso julgado que se firmou com o acórdão de 21 de Novembro de 2001; e, identicamente, significa que não foi o acórdão ora em crise quem assumiu a postura de definir, com força vinculativa, que existiam já na pronúncia os aludidos elementos objectivo e subjectivo do tipo (sendo este último o que agora releva).

Por isso, não se pode, de todo em todo, sustentar que o acórdão em causa tivesse levado a efeito, para a tomada da decisão nele ínsita, uma aplicação dos normativos agora pretendidos apreciar por intermédio do vertente recurso e numa dimensão interpretativa de acordo com a qual seria possível ao tribunal de recurso consignar, em sede decisória, que da pronúncia constam factos de onde se extraia a existência do elemento subjectivo do ilícito, sem que essa questão fosse suscitada pelo recorrente ou pelo recorrido.

2.1. A isto acresce, por outra banda, que, na motivação do recurso incidente sobre o despacho que veio a ser objecto de anulação pelo acórdão impugnado, a entidade recorrente não deixou de brandir com o argumento de que na pronúncia já se surpreendia enunciação fáctica da qual podia decorrer o elemento subjectivo.

Na verdade, pode ler-se, em dado ponto, naquela motivação:-

‘(...)

IV - ELEMENTO SUBJECTIVO (DOLO)

Mais uma vez o M.mº Juiz a quo carece de completa razão quando afirma, que ‘... da maneira como os factos estão configurados actualmente na pronúncia, os mesmos, pelo menos não constituem o crime de que o arguido se encontra acusado, nem qualquer outro que se vislumbre, uma vez que lhe falta o elemento objectivo (prejuízo patrimonial) bem como o subjectivo (dolo de facto - elemento volitivo, em qualquer das sua modalidades, isto é directo, necessário e eventual).

Efectivamente, o dolo consta dos itens 133 e 134 do despacho de pronúncia.

Se porém, existir uma deficiente descrição dos factos integradores so elemento subjectivo do tipo (dolo genérico), ‘é susceptível de ser integrada, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos, donde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum.’ Esta é a jurisprudência referida no Ac. Rel. Lisboa, proc. 0075443, de 26-09-2001, in www.dgsi.pt/jrtrl.

Também no Ac. da mesma Relação, no proc. 0001015, de 28-01-97 se escreve ‘O apuramento da intenção do agente é, normalmente uma conclusão que o tribunal pode e deve fazer a partir[ ] da avaliação da conduta do arguido, na medida em que seja uma consequência ou prolongamento dos factos a este imputáveis.’.

E tais factos, já foram realçados no douto Acórdão do Tribunal da relação de Coimbra, a fls. 2645.

(...)

VI - O douto despacho recorrido violou o artigo 1º, alínea f), do C.P.P. ao considerar, erradamente, a existência duma alteração substancial dos factos descritos na pronúncia.

Considerou o tribunal recorrido que os factos ‘susceptíveis de se provarem’ não estavam na pronúncia mas eles lá se encontram

(...)’

Por outro lado, tendo em atenção que o despacho que veio a ser recorrido perante o Tribunal da Relação de Coimbra se referiu a que na pronúncia não se encontrava descrita factualidade capacitadora de integrar, quer o elemento objectivo prejuízo patrimonial, quer o elemento subjectivo (dolo, em qualquer das suas formas), torna-se claro, designadamente se se ponderar o excerto acima transcrito da motivação de recurso apresentada pelo Representante do Ministério Público junto do Tribunal de comarca de Alcobaça, que, quando o mesmo, na «conclusão» 2 dessa motivação, sustentou que, contrariamente ao entendido no despacho então impugnado, constava da pronúncia tal factualidade, isso abarcava um e outro daqueles elementos.

E, por isso, ainda que se admitisse que o aresto agora em questão tinha, ele mesmo, tomado, pela primeira vez, a decisão de que se encontravam enunciados na pronúncias factos de onde decorria a indiciária existência do elemento subjectivo (e já se viu, pelo exposto no antecedente ponto 2. que não foi isso que ocorreu), o que é certo é que, nem mesmo nessa hipótese, o acórdão de 12 de Janeiro de 2005 consignou e decidiu questão que não fazia parte do objecto do recurso.

Desta sorte, e porque, na decisão querida submeter ao veredicto deste Tribunal, não foi aplicado, com o sentido questionado, o complexo normativo constante do requerimento de interposição de recurso (e sem que agora se entre na questão de saber se esse complexo, ainda que sem o dito sentido, foi o que iluminou a decisão constante do acórdão de 12 de Janeiro de 2005), falece, in casu, um dos pressupostos do recurso, justamente aquele que se reporta à aplicação, na decisão impugnada, da norma cuja inconstitucionalidade se pretende ver apreciada por este órgão de administração de justiça.

Neste contexto, não se toma conhecimento do objecto do recurso, condenando-se o impugnante nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em seis unidades de conta”.

É da transcrita decisão que, pelo arguido, vem, nos termos do nº 3 do artº 78º-A da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, deduzida reclamação.

Na peça processual consubstanciadora da impugnação ora formulada, disse o arguido:-

“(...)

As duas vertentes impugnadas da decisão sumária

1. Impugna-se a decisão sumária tomada, nas duas vertentes que a mesma assumiu.

A primeira vertente.

2. O primeiro fundamento da decisão sumária radica na circunstância de se haver nela considerado que o acórdão recorrido tem a sua ratio juris nos «efeitos do caso julgado que se firmou com o acórdão de 21 de Novembro» ou que não foi ele «quem assumiu a postura a definir, com força vinculativa, que existiam já na pronúncia os aludidos elementos objectivo e subjectivo do tipo (sendo este último o que agora releva»).

3. Discordamos dessa decisão, porquanto:

(1) cotejando o citado Acórdão de 21 da Novembro verifica-se que nele não existe qualquer menção, por insignificante que seja, à existência na pronúncia dos elementos atinentes ao tipo subjectivo;

(2) conferindo o despacho de 04.06.04, proferido em primeira instância, pelo Meritíssimo Juiz do Tribunal Judicial de Alcobaça, verifica-se que o objecto da sua decisão incide sobre a questão dos elementos objectivos do tipo incriminador, nomeadamente no que se refere à existência de elementos característicos do requisito típico do prejuízo;

(3) ou seja, se existe efeito de caso julgado a nível do estatuído pelo Acórdão de 21.11.04, com projecção nas decisões posteriores e mormente no acórdão em apreço, então isso implica que ele se circunscreve à questão da existência na pronúncia de elementos típicos dos elementos objectivos do tipo incriminador;

(4) deste modo, tudo quanto posteriormente se passou a nível do conhecimento do problema da existência ou não na pronúncia dos elementos subjectivos do tipo incriminador, ultrapassa o tema delineado por via daquele caso julgado.

4. Ou seja, a vez em que ocorreu a definição judicial de que a pronúncia continha não só os elementos objectivos como também os subjectivos do tipo de crime isso foi com o segundo Acórdão prolatado pela Relação de Coimbra em 12.01.05.

5. E essa definição - que está em causa - ocorreu claramente em detrimento do tema que se encontrava delimitado antecedentemente: até então discutia-se o haver ou não na pronúncia factos caracterizadores da tipo subjectivo de ilícito, a partir desse morl1ento surgiu a questão dos elementos subjectivos do tipo estarem consignados nos factos da pronúncia.

A segunda vertente

6. A segunda vertente tem a ver com a circunstância de a decisão sumária haver considerado relevante que no recurso interposto pelo MP - e que veio a dar azo ao aresto recorrido - «a entidade recorrente não deixou de brandir com o argumento de que na pronúncia já se surpreendia enunciação fáctica da qual podia decorrer o elemento subjectivo».

7. Não se desmente tal: asserção.

8. Do que se discorda é de duas coisas.

(1) primeiro, que o recurso do MP abranja [a nível do tipo subjectivo] exactamente o mesmo âmbito de matéria que foi definido pelo Acórdão em causa, de 12.01.05: é que, enquanto que o recurso do MP consigna que da pronúncia consta «o dolo genérico», o aresto recorrido reporta-se ao dolo na sua generalidade, sendo certo que no crime em apreço se exige o dolo específico;

Assim o que o acórdão vejo decidir é não só uma questão nova [face ao determinado pelo aresto de 21.11.04] com uma questão diversa daquela que o MP havia configurado nas conclusões do seu recurso.

(2) segundo, que se possa afirmar, como o faz a decisão sumária, que quando o MP no seu recurso brande o argumento da verificação na pronúncia dos factos caracterizadores do tipo subjectivo do crime, o faz porque isso já estava definido, com força de caso julgado, pejo Acórdão de 21.11.04.

Como dissemos o aresto de 2004 reporta-se à questão dos elementos objectivos do tipo de crime e não aos elementos de cunho subjectivo; por isso não pode dizer-se que o MP recorra invocando tema já antecedente considerado.

9. Em suma, o reclamante considera que o complexo normativo cujo exame suscitou em sede de constitucionalidade, foi aplicado pela decisão recorrida, em termos que não haviam ocorrido em decisão anterior

(...)”

O Ex.mo Representante do Ministério Público junto deste Tribunal, pronunciando-se sobre a reclamação, veio sustentar que a mesma era claramente improcedente, aditando “às razões invocadas na decisão reclamada para o não conhecimento do recurso, a circunstância de, em rigor, o reclamante não controverter qualquer critério normativo, pretendendo antes sindicar a específica e concreta decisão proferida pela Relação”, sendo que não competia ao Tribunal “sindicar qual era o objecto de um recurso ordinário, interposto perante a Relação, de modo a determinar se do elenco de questões colocadas pelos sujeitos processuais à apreciação da 2ª instância constava a valoração da existência do ‘elemento subjectivo do tipo’, e que se não vislumbrava, “na decisão recorrida, qualquer aplicação de um critério normativo segundo o qual a Relação considerasse que, ao julgar um recurso, podia e devia extravazar o seu objecto, ultrapassando o elenco de questões incluídas no ‘thema decidendum”.

Cumpre decidir.

2. Como deflui da reclamação apresentada, o impugnante, essencialmente, esgrime, no que tange às duas denominadas «vertentes» da decisão em crise, com a circunstância de no acórdão tirado em 21 de Novembro de 2001 pelo Tribunal da Relação de Coimbra não se ter considerado que se encontravam no despacho de pronúncia elementos de facto de onde se extraísse o elemento subjectivo do tipo e na modalidade de dolo específico.

Simplesmente, o que releva é saber se entendimento contrário (ou seja, que esses elementos ali foram considerados) foi o perfilhado no acórdão que se pretendeu submeter à censura do Tribunal Constitucional.

E, da leitura que dele faz o Tribunal, retira-se que, efectivamente, isso assim foi perspectivado. Sequentemente, haveria que concluir-se, como se concluiu na decisão sub specie, que os normativos constantes do requerimento de interposição do presente recurso (que seriam, na óptica do recorrente, alcançados por via interpretativa dos preceitos também nele indicados) não constituíram a razão jurídica do decidido, pois que foi por via de se ter entendido que a matéria tinha já ficado definida no anterior aresto, ao qual se havia de conceder obediência, que a decisão foi tomada. E isto, claro está, sem que se deva, sequer, entrar na questão de saber se porventura se poderia considerar que uma decisão tomada em recurso por um tribunal de 2ª instância, ao entender que da pronúncia constavam os elementos fácticos do tipo, tinha subjacente qualquer critério normativo de carácter adjectivo (e é a este que, perante o objecto do vertente recurso, tal como foi delineado pelo impugnante, se deve atender, pois que não foi questionado qualquer critério normativo substantivo definidor do tipo de ilícito) que constituísse a base de tal decisão e que fosse passível de sindicância por parte deste Tribunal.

No particular da reclamação que agora se analisa - quando o impugnante se reporta a que o Representante do Ministério Público junto o tribunal da 1ª instância teria argumentado que da pronúncia já constavam elementos de onde se extrairia o dolo genérico, mas que o acórdão intentado recorrer “reporta-se ao dolo na sua generalidade, sendo certo que no crime em apreço se exige o dolo específico”, o que teria constituído pronúncia sobre uma questão nova - torna-se a todos os títulos evidente a sem razão de uma tal argumentação.

De passo algum do acórdão desejado recorrer se extrai que o mesmo considerou, ex novo, que existiam elementos de onde decorresse o «dolo específico» que, na visão do reclamante, é o único a que se poderá atender quanto ao tipo em causa.

Basta rememorar o que em tal aresto foi dito e que acima ficou transcrito:-

“(...)

E para não haver mais alguma tentação (de se protelar o julgamento) e porque a questão foi levantada pelo arguido/recorrido consideramos também que a pronúncia integra a factualidade necessária e suficiente para se apreciar o dolo.

É que para consubstanciar o dolo não se exige as sacramentais expressões (‘agiu com intenção’ ‘admitiu como possível’ e não obstante actuando como o fez conformou-se com tal possibilidade’) basta e é suficiente que o mesmo resulta da factualidade como acontece no caso em apreço com a interligação das seguintes situações.

(...)”.

Neste contexto, indefere-se a reclamação, condenando-se o impugnante nas custas processuais, fixando-se a taxa de justiça em vinte unidades de conta.

Lisboa, 16 de Junho de 2005

Bravo Serra

Gil Galvão

Artur Maurício