778/04 · Tribunal Constitucional

Acórdão 256/05

ACÓRDÃO N.º 256/2005

Processo n.º 778/04

1.ª Secção

Relatora: Conselheira Maria Helena Brito

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1. A., SGPS, S.A. deduziu perante o Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, em 12 de Março de 1996, impugnação de uma liquidação de taxa sobre operações fora de bolsa, no montante de 29.976.800$00, respeitante à compra, à B. SGPS SA, de 1.414.000 acções da C. SGPS SA, pelo preço de 7.494.200.000$00, que lhe fora efectuada pelo Banco D., S.A. ao abrigo do disposto no artigo 408º do Código do Mercado dos Valores Mobiliários (adiante, CódMVM) e da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho (fls. 36 e seguintes).

O representante da Fazenda Pública junto do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa requereu, a fls. 184 e seguintes, a junção aos autos de parecer da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (adiante, CMVM), a entidade de supervisão desse mercado.

Seguiu-se parecer do Ministério Público (fls. 217) e, por fim, sentença que, entre o mais, declarou a ilegalidade do n.º 1, alínea a), da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, por violação do artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, e anulou o acto de liquidação impugnado (fls. 238 e seguintes).

2. Desta sentença interpôs o representante da Fazenda Pública junto do Tribunal Tributário de 1ª Instância de Lisboa, em representação da CMVM, recurso para o Supremo Tribunal Administrativo (fls. 266), tendo nas alegações respectivas (fls. 267 e seguintes) sustentado que a sentença recorrida violara, por erro de interpretação e aplicação, o disposto nos artigos 1º e 2º da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, conjugados com o disposto no artigo 408º do CódMVM.

Nas contra-alegações (fls. 305 e seguintes), a A., SGPS, S.A. concluiu, para o que agora releva, que “[s]e o art. 408º do C.M.V.M. for de interpretar no sentido de que a taxa é devida, mesmo à margem de um serviço individualizado por parte da CMVM, essa norma e as disposições da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, padecerão de inconstitucionalidade”, por violação dos princípios da legalidade fiscal, da proporcionalidade, da proibição do excesso e da igualdade.

Foi requerida, pelo representante da Fazenda Pública, a junção aos autos de parecer jurídico de professores universitários elaborado a pedido da CMVM (fls. 339 e seguintes), tendo-se sobre este parecer pronunciado a A., SGPS, S.A. (fls. 413 e seguintes).

O Ministério Público também emitiu parecer (fls. 537 e seguintes), sustentando que o recurso merecia provimento.

3. O Supremo Tribunal Administrativo viria a conceder provimento ao recurso no seu acórdão de 19 de Maio de 2004 (fls. 547 e seguintes).

Nesse acórdão, o Supremo Tribunal Administrativo começou por enunciar o quadro factual fixado pela 1ª instância, nos termos a seguir indicados:

“[...]

1. em 29DEZ95, a B. SGPS SA e a A. SGPS SA celebraram um contrato de compra e venda de acções pelo qual a primeira vendeu à segunda 1.414.000 acções da C. SGPS SA, pelo preço de 7.494.200.000$00;

2. as acções objecto da compra e venda eram valores mobiliários escriturais;

3. a conta do vendedor representativa das acções vendidas estava a cargo do Banco D. SA;

4. a cargo desse mesmo banco se encontrava a conta representativa de valores mobiliários escriturais do comprador;

5. quando instado a inscrever nas ditas contas a venda de acções acima referida o D. cobrou à impugnante a quantia de 29.976.800$00 a título de taxa de operações fora de bolsa a favor da CMVM;

6. quantia que lhe foi debitada em 4JAN96.

[...].”.

O Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se seguidamente sobre a qualificação da designada “taxa” sobre as transmissões de acções nas operações fora de bolsa:

“[...]

3.1. [...].

À dita taxa sobre as operações fora de bolsa refere-se o artigo 408°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários (aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, com diversas alterações, na redacção vigente à data em que os factos ocorreram e não [o] posterior aprovado pelo DL 486/99, de 13-11) que estabelece [...].

Estamos perante uma norma de incidência objectiva da mencionada taxa ao que acresce que, pela Portaria n.° 904/95, de 18 de Julho, foram fixados os elementos essenciais da taxa sobre operações fora de bolsa.

[...]

Ainda que o CMVM, do qual consta o citado art. 408° 1, tenha sido aprovado pelo DL 142-A/91, de 10-4, ao abrigo de autorização legislativa, conferida pela Lei 44/90, de 11-8, esta autorização não permitia ao Governo criar um tributo sobre as transmissões de valores mobiliários ocorridas fora de bolsa e daí que se possa concluir que não foi o tributo em causa criado ao abrigo de autorização legislativa mas antes no âmbito da competência própria do Governo não reservada da Assembleia da República (art. 201° 1 a) e actual 198° 1 a) da CRP).

E a citada Portaria foi emitida, no âmbito da sua competência regulamentar, pelo Ministro das Finanças, ao abrigo do referido art. 408° 1 do CMVM.

Ocorreria a suscitada inconstitucionalidade se o tributo em causa fosse um imposto como sustenta a recorrida contrariamente ao sustentado pela recorrente FP que o qualifica como taxa uma vez que o princípio da legalidade tributária apenas se reportava aos impostos e não às taxas pois que tratando-se de uma taxa podia ser criada pelo Governo, no exercício das suas competências próprias que tinha, ainda, competência para definir os seus elementos essenciais por não se incluir tal matéria no âmbito da competência reservada da Assembleia da República.

Existe unanimidade quanto ao critério de diferenciação da taxa do imposto já que se a unilateralidade é a característica deste já aquela tem de ser caracterizada pela bilateralidade ou sinalagmaticidade.

Com efeito era já entendimento doutrinal o que passou a constar do art. 4° da LGT segundo o qual «os impostos assentam essencialmente na capacidade contributiva, revelada, nos termos da lei, através do rendimento ou da sua utilização e do património» enquanto que as taxas assentam na «prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares».

Daí que a contraprestação da Administração possa consistir na utilização pelo sujeito passivo de um serviço público individualmente prestado, na utilização pelo sujeito passivo de um bem do domínio público ou na remoção de um limite jurídico à actividade do sujeito passivo.

Na situação dos autos, em que está em causa a transmissão fora de bolsa de valores mobiliários escriturais, como posteriormente se demonstrará, o sujeito passivo da relação jurídica beneficia, como se escreveu na sentença recorrida, da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais, previsto no artigo 58° do Código do Mercado de Valores Mobiliários pois que sendo os valores mobiliários escriturais representados por meras inscrições, o legislador tinha de estabelecer mecanismos que garantissem a segurança jurídica dessas inscrições e das transacções que tenham por objecto esses valores o que concretizou com a instituição do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais o qual é assegurado pela participação integrada das entidades emitentes, da Central de Valores Mobiliários e dos intermediários financeiros conforme resulta do artigo 58°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

E o dito sistema encontra-se organizado, como na sentença recorrida se afirma, desde um nível inferior onde se situam as contas de valores mobiliários escriturais dos investidores em geral e que se encontram abertas junto dos intermediários financeiros autorizados pela CMVM (artigos 58°, n.º 3, alínea a), e 59°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários), passando por um nível intermédio no qual cada um desses intermediários financeiros abre, junto de uma entidade central – designada Central de Valores Mobiliários – uma conta, por cada emissão de valores mobiliários escriturais, na qual são representados todos os valores dessa emissão que, em cada momento, se encontram registados nas diversas contas de investidores que cada um daqueles intermediários tem a seu cargo (artigo 58°, n.º 3, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários) até um nível superior onde se encontra a Central de Valores Mobiliários, junto da qual cada entidade emitente é obrigada a abrir, por cada emissão de valores mobiliários escriturais que realize, uma conta autónoma que represente a totalidade dos valores integrantes da emissão, cabendo, ainda, à Central de Valores Mobiliários manter abertas as contas em nome dos intermediários financeiros e assegurar a respectiva movimentação (artigo 58°, n.ºs 1, alínea a), e 4, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Cabe à Central de Valores Mobiliários «assegurar a adequada estruturação e gestão geral do sistema», através da fixação de normas e orientações necessárias à organização e disciplina do sistema e do controlo do funcionamento do mesmo sistema (artigo 58°, n.º 4, alíneas a) e b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Acresce que a CMVM tem jurisdição sobre a Central de Valores Mobiliários (artigo 13°, n.º 1, alínea c), do Código do Mercado de Valores Mobiliários), aprova o seu regulamento geral (artigos 15°, alínea i), 58°, n.º 4, alínea a), e 188°, nº 7, alínea b), do mesmo Código), autoriza e regista os intermediários financeiros que podem operar no sistema (artigo 59°, n.º 1, do mesmo Código) e fiscaliza o funcionamento do sistema, tal como determina o artigo 75° do Código do Mercado de Valores Mobiliários [...].

Daí que todas as transmissões de valores mobiliários escriturais realizadas fora de bolsa implicam a utilização deste sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelas partes envolvidas nessas transmissões.

Conforme refere a CMVM (cfr. fls. 206) foi isso mesmo que ocorreu no caso a que se referem os presentes autos pois que para consumar a transmissão das acções da C., SGPS, SA, a impugnante teve de recorrer ao referido sistema de registo e controlo, dirigindo-se, para tanto, ao Banco D. para que esse procedesse aos competentes lançamentos e inscrições nesse sistema, uma vez que a lei determina que só os intermediários financeiros podem operar em tal sistema (artigo 59°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) e, de seguida, esses lançamentos e inscrições são reflectidos, pelo intermediário financeiro, nas contas do mesmo intermediário junto da Central (artigo 65°, n.º 5, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) e todos estes movimentos e inscrições são objecto de fiscalização pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (artigo 75° do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Daí que se possa concluir, conforme vem afirmado na sentença recorrida, que esta utilização pela impugnante do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais com o complexo de operações que essa utilização envolve e desencadeia constitui a contrapartida da taxa sobre a operação fora de bolsa realizada pela impugnante e que, identificada a contrapartida específica e individualizada correspondente ao tributo criado pelo artigo 408°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, seja de afirmar que o mesmo tributo reveste a natureza jurídica de taxa.

Ainda que se tratasse de valores mobiliários titulados, o que não é o caso dos autos, e porque o Código do Mercado de Valores Mobiliários criou um sistema de depósito e controlo (artigo 85° e 86°) e os títulos em papel existam, estes não circulam entre os investidores porque se encontram depositados junto dos intermediários financeiros, que, para esse fim, abrem contas de depósito de valores (artigos 87° e 88° do Código do Mercado de Valores Mobiliários) pelo que as transmissões desses valores mobiliários não envolvem a tradição dos títulos, efectuando-se através de simples inscrições a crédito e a débito nas referidas contas de depósito (artigo 89° do mesmo Código) tudo se passando como se de meros valores escriturais se tratasse.

Ainda para estes e para assegurar o regular funcionamento deste mecanismo, baseado nas contas de depósito de valores mobiliários titulados, o legislador instituiu um sistema de depósito e de controlo destes valores com características em tudo semelhantes às do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais.

E encontrando-se estes valores mobiliários titulados sujeitos ao regime de depósito e controlo dos mesmos, a sua transacção ocorre em termos semelhantes aos dos valores escriturais pelo que as partes envolvidas têm de recorrer à utilização do referido sistema de depósito e controlo, com vista à realização dos indispensáveis lançamentos nas contas de depósito dos valores transaccionados (artigos 88° e 89° do Código do Mercado de Valores Mobiliários) estando, por isso, a transacção desses valores titulados, quando efectuada fora de bolsa, igualmente sujeita à taxa sobre operações fora de bolsa.

Se é certo que alguns valores titulados, não estando integrados no referido sistema de depósito e controlo, o que não é o caso dos autos, circulam entre as mãos dos investidores e não é devida a taxa sobre operações fora de bolsa, quando elas se consumam sem a intervenção de intermediário financeiro, nenhum argumento se pode retirar contra a natureza do tributo em causa nos presentes autos.

A contraprestação da taxa resulta da utilização pelo sujeito passivo do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelo que a referida taxa não se pode confundir com a comissão remuneratória paga ao intermediário financeiro pois que este ao efectuar os registos correspondentes à transmissão de valores mobiliários presta um serviço ao seu cliente, pelo qual auferirá uma remuneração, tal como resulta do art. 188°, n.º 9, do Código do Mercado de Valores Mobiliários envolvendo a realização dos mencionados registos, simultaneamente, a utilização de um serviço público colocado à disposição do mesmo cliente, através do intermediário financeiro a que recorre, ou seja, o sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais.

E o sujeito activo da indicada taxa é a CMVM pois que o artigo 408° 1 do Código do Mercado de Valores Mobiliários estabelece que «serão devidas taxas», acrescentando o n.º 2 que estas «são cobradas pelos intermediários financeiros e notários» e «constituem receita da CMVM» acrescentando o n.º 3 que «os intermediários financeiros são responsáveis pelo pontual pagamento à CMVM (...) das taxas previstas neste artigo relativas às operações em que intervenham, independentemente de haverem ou não procedido à sua oportuna cobrança».

Daí que se entenda que os intermediários financeiros e notários são considerados substitutos tributários.

Encontrando-se a estruturação e a gestão geral do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais a cargo da Central de Valores Mobiliários (artigo 58°, n.º 4, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) o certo é que entre esta entidade e a CMVM existem vínculos jurídicos suficientemente intensos que justificam que a utilização desse sistema se configure como contrapartida de uma taxa devida à CMVM pois que a CMVM é a cúpula e a trave mestra do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais uma vez que o legislador pretendeu que a Central de Valores Mobiliários assegurasse, em termos materiais e burocráticos, o funcionamento do sistema e manteve como incumbência da CMVM a responsabilidade pelo regular e eficaz funcionamento do sistema.

Nesta perspectiva no sistema de registo de controlo dos valores mobiliários escriturais, cujas operações materiais estão a cargo da Central de Valores Mobiliários e dos intermediários financeiros, é responsável, em última instância, a CMVM.

Com efeito resulta do art. 75° do Código do Mercado de Valores Mobiliários que «(...) compete à CMVM a fiscalização geral do funcionamento do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais e das actividades a cargo de todas as entidades que nele participem nos termos do artigo 58°».

Acresce que a CMVM tem jurisdição sobre a Central de Valores Mobiliários e as outras entidades que participam no sistema (artigo 13°, n.° 1, alíneas c), d) e e), do Código do Mercado de Valores Mobiliários), aprova o regulamento geral da Central de Valores Mobiliários (artigos 15°, alínea i), 58°, n.º 4, alínea a), e 188°, n.º 7, alínea b), do mesmo), concede o registo para o início da actividade da associação que gere a Central de Valores Mobiliários, o qual deverá ser cancelado sempre que tal associação deixe de dispor dos meios adequados para o funcionamento do sistema de registo e controlo dos valores escriturais (artigo 483°, n.ºs 1, 4 e 6, alínea c), do mesmo Código) e autoriza e regista os intermediários financeiros que podem operar no sistema (artigo 59°, n.º 1, do mesmo Código).

Daí que se possa concluir que cabe à CMVM garantir a regular actividade do sistema de registo e controlo de valores mobiliários, acompanhando todos os aspectos do seu funcionamento pelo que a utilização deste sistema pelos investidores não pode deixar de constituir a contrapartida de uma taxa cujo sujeito activo é a Comissão do Mercado de Valores Mobiliários.

E tais actividades de regulamentação, de fiscalização, de supervisão e de promoção dos mercados de valores mobiliários, desenvolvidas pela CMVM, aproveitam aos vendedores e compradores de valores mobiliários, mesmo quando as transmissões ocorrem fora dos mercados legalmente organizados uma vez que lhes aproveitam as cotações dos valores mobiliários que se formam nos mercados bolsistas e que servem de referência para a fixação dos preços a que os mesmos valores são transaccionados fora de tais mercados ao que acresce que a negociação naqueles mercados é regulamentada e supervisionada pela CMVM (artigos 437°, n.º 4, e 440° do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Aproveitam também do controlo que a CMVM realiza, da veracidade e da qualidade da informação divulgada ao público pelas entidades emitentes (artigos 97° e seguintes e particularmente artigo 102° do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Aproveitam igualmente do registo das emissões de valores mobiliários a cargo da CMVM que garante a legalidade dessas emissões (artigos 133° e seguintes, em especial, artigo 138°, n.º 3, do Código do Mercado de Valores Mobiliários).

Não pode, por isso, deixar de se concluir que as partes envolvidas numa transacção realizada fora dos mercados legalmente organizados auferem de uma utilidade prestada pela CMVM e de uma contrapartida específica e individualizada e que foi proporcionada à impugnante, enquanto sujeito passivo da taxa sobre operações fora de bolsa e que consistiu na utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais.

3.2. E a transmissão de valores a que se referem os presentes autos, porque realizada nos termos do art. 180º, n.º 2, alínea e), ocorreu fora de bolsa.

Com efeito a lei regula ao lado do mercado primário de valores mobiliários o mercado secundário (art. 3°/1/c, d) respeitando aquele aos valores que são emitidos e distribuídos pelos investidores encontrando-se integrado no mesmo mercado primário quem emite acções ou obrigações.

Contudo se todas as transacções de valores se integram no mercado de valores mobiliários, nos termos do art. 1° e 2°, nem todas se integram em mercados secundários pois que a lei apenas considera como mercados secundários aqueles que se encontram organizados para assegurar a compra e a venda de valores (3°/1/d) pelo que se toda a emissão está no mercado ­primário nem toda a compra e venda se encontra em mercado secundário uma vez que só estará se for efectuada em mercado organizado para o efeito.

Como se escreve no parecer de fls. 188 a lei consagra três espécies diferentes (art. 174°): o mercado de bolsa, os mercados secundários especiais, e o mercado de balcão, sendo o primeiro (art. 189° e seguintes) o mais conhecido e os mercados secundários especiais criados por portaria do Ministro das Finanças para a realização de certos tipos de operações ou para transaccionar certas espécies de valores mobiliários (174°/2). O mercado de balcão (artigos 499° e seguintes) é um mercado criado pela actuação dos intermediários financeiros entre si, sem que haja um estabelecimento como a bolsa, ou a sua instituição por portaria do Ministro das Finanças, como acontece nos mercados secundários especiais e o simples facto de haver a intervenção de um intermediário financeiro na negociação dos valores, seja negociando por conta própria, seja por conta do cliente, já faz integrar uma transacção no mercado de balcão porque a lei pretende, neste caso, que haja sempre uma conglobação da oferta e da procura (503°, 504°), ou seja, a formação de um mercado, pelo que, neste sentido, o mercado de balcão é um mercado organizado.

E não integram o mercado secundário as transacções em que os intermediários financeiros não tiveram intervenção na negociação ou porque os valores titulados foram transmitidos por tradição entre as partes ou porque intervieram apenas para registar os créditos e os débitos dos valores em conta dos titulares dos valores, pelo que tais transacções, estando no mercado de valores mobiliários, não estão no mercado primário, por não se tratar de emissão ou distribuição pelos investidores, nem no secundário, por não terem sido efectuadas em mercado organizado.

E o conceito de fora de bolsa integra a transmissão, dentro ou fora do mercado secundário que não se realize em bolsa pois que, como se escreve no parecer de fls. 189, se a intenção do legislador fosse a de abranger apenas os outros mercados secundários que não a bolsa (ou seja, a de excluir o fora de mercado secundário) usaria no artigo 408° a expressão «(noutros) mercados secundários» como faz no 67°, n.º 1, 93°, n.º 1, 459°, n.º 2, 481°, 484°, al. a), 489°, al. f), 498°, n.º 2, al. b), 568°, 569°, 609°, al. c), 650°, n.º 2, al. c), 666°, n.º 2, al. c), 667°, n.º 1, 670°, n.º 5, 671°, n.º 7, al. a), 671°, n.º 19 ou «em mercado de balcão e mercados secundários especiais» como acontece com o 69°, n.º 1.

3.3 . Não vem questionada a possibilidade de a impugnante e a B. negociarem as acções desta última por acordo particular realizado fora de qualquer mercado legalmente organizado e regulamentado.

Com efeito estabelecendo o art. 180°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários que os valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa apenas se podem negociar na própria bolsa ou no mercado de balcão, o certo é que o n.º 2 do mesmo preceito admite algumas excepções a essa regra.

Assente que foi ao abrigo da excepção prevista na alínea e) do n.º 2 do artigo 180° que a impugnante e a B. celebraram o referido contrato de compra e venda de acções da C. e que tais acções revestem forma meramente escritural não havendo quaisquer títulos ou papéis que as representem uma vez que apenas são representadas por meras inscrições, nos termos do art. 56° do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

Por isso e como se continua a escrever no parecer de fls. 190, os titulares de valores mobiliários escriturais têm contas desses valores abertas junto de intermediários financeiros especialmente autorizados, nas quais são inscritos os ditos valores e através das quais se processam ou registam, mediante lançamentos e anotações adequados, todas as operações de que os mesmos valores são objecto (artigo 56°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários) e daí que entre as variadíssimas menções e factos que estas contas de valores mobiliários escriturais devem conter e relevar se incluam «as alienações e aquisições de valores a que o titular proceda, debitando, no primeiro caso, e creditando, no segundo, a respectiva conta pelos valores transaccionados» (artigo 56°, n.º 2, alínea h)) abrangendo este preceito todas e quaisquer alienações e aquisições, independentemente da forma que revistam ou do mercado em que se realizem e daí que o facto de a compra e venda das acções da C. ter sido efectuada fora de bolsa não dispensasse a necessidade de efectuar os registos previstos pelo artigo 56°, n.º 2, alínea h), tal como realmente sucedeu.

Acresce que «o serviço de registo de valores mobiliários escriturais será obrigatoriamente prestado por intermediários financeiros autorizados e registados na CMVM para a prestação desse tipo de serviço» nos termos do art. 59°, n.º 1, do CMVM, incumbindo-lhes, ainda, «prestar aos titulares dos valores mobiliários escriturais o respectivo serviço de registo individualizado, através da abertura em seus nomes e adequada movimentação das contas a que se refere o artigo 56° (artigo 58°, n.º 3, alínea a), do mesmo Código) referindo o artigo 610º, n.º 1, do CMVM que «os registos previstos no artigo 56° são feitos pelos intermediários financeiros referidos no artigo 59°» acrescentando o n.º 3 do mesmo preceito que estes intermediários promoverão esses registos por si mesmos ou a «solicitação escrita dos interessados ou seus representantes».

Daí que no caso concreto dos autos não podia deixar de ocorrer a dita intervenção do intermediário financeiro D. para a realização dos registos inerentes à transacção em apreciação nos autos.

Estabelecendo o art. 65°, n.º 1 do CMVM que «a transferência, a título gratuito ou oneroso, de valores mobiliários escriturais opera-se pelo seu lançamento a débito na conta do anterior proprietário, e a crédito na conta de que o adquirente seja titular ou que, no caso contrário, para o efeito se lhe abrirá» e uma vez que os valores mobiliários escriturais incorporam ou representam os direitos que conferem para o adquirente destes valores só se transmitem os direitos a eles inerentes quando ocorrer aquela transferência.

E daí que se acompanhe o parecer de fls. 191 quando afirma que tal transferência contabilística dos valores escriturais equivale à tradição dos títulos, quando os valores são titulados devendo entender-se que os valores mobiliários escriturais não se transmitem enquanto não forem registados a favor do adquirente.

E nesta perspectiva se entende o art. 64°, n.º 5, do CMVM ao estabelecer que «os titulares de quaisquer direitos sobre valores mobiliários só poderão transmiti-los ou onerá-los, e exercer os direitos patrimoniais e sociais que lhes sejam inerentes, desde que esses valores se encontrem inscritos em conta aberta a seu favor nos termos do artigo 56°» pelo que enquanto os valores mobiliários não forem registados a favor do seu adquirente o mesmo não pode exercer qualquer direito aos mesmos inerentes nem dispor deles ou onerá-los.

Acompanhando o parecer de fls. 193 pode afirmar-se que “sem o registo, a transmissão de valores mobiliários escriturais ou a constituição de direitos sobre eles é ineficaz em relação a terceiros, restringindo-se a eficácia entre as partes às relações direito potestativo/sujeição e direito de crédito/obrigação de omissão pelo que nenhuma faculdade integrante dos direitos sobre valores mobiliários escriturais se transmite ou se constitui por simples efeito negocial, ficando a eficácia deste plenamente dependente, sob este aspecto, da respectiva inscrição registral tendo, por isso, o registo de actos incidentes sobre valores mobiliários escriturais natureza constitutiva».

Pode, por isso, concluir-se que o mencionado registo só pode ser efectuado por intermediários financeiros e que ocorreu tal intervenção de intermediário financeiro na transmissão de acções em causa.

Ainda, como se refere no dito parecer (fls. 194), que o registo não fosse constitutivo, enquanto ele não for efectuado por um intermediário financeiro, a transmissão das acções não ficaria perfeita nem produziria todos os seus efeitos, designadamente, em relação a terceiros e este aspecto, seria, só por si, suficiente para preencher o requisito de intervenção de intermediário financeiro, a que alude o artigo 408°, n.º 1, do CMVM sendo certo que tal intervenção é considerada «seja para que efeito for», pelo que bastará que ela ocorra para dar eficácia perante terceiros à transmissão de valores mobiliários em causa para que se encontre verificado o referido requisito.

Pode, por isso, concluir-se, seguindo-se o dito parecer (cfr. fls. 194) que os registos relativos a valores mobiliários escriturais apenas podem ser realizados por intermediários financeiros (artigos 59°, n.º 1, e 61°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários), como o Banco D., que procedeu aos registos correspondentes à compra e venda de acções da C. SGPS, SA, celebrada pelo contrato de 29 de Dezembro de 1995, pelo que ao efectuar o registo da aquisição das acções da C. pela impugnante, através da inscrição a crédito dessas acções em conta de valores escriturais em nome desta, o Banco D. interveio na transmissão dessas acções, na qualidade de intermediário financeiro, pois foi o registo por ele efectuado que tornou eficaz a transmissão em causa.

3.4. Nos termos do mencionado art. 408° do CMVM ficam sujeitas à questionada taxa as transmissões de valores mobiliários fora de bolsa em que intermediários financeiros intervenham «seja para que efeito for».

Como no mesmo parecer se escreve (cfr. fls. 195) se o que dá origem à taxa é a intervenção de intermediários financeiros «seja para que efeito for», bem se pode dizer que basta que se verifique essa intervenção para nascer a obrigação tributária pois que dizer que a intervenção do intermediário financeiro deverá ser «para que efeito for» vale por dizer que é irrelevante a que título ou para que efeito ocorre essa intervenção pelo que basta a verificação da existência de intervenção de intermediário financeiro para ficar preenchido o âmbito da previsão legal afigurando-se redundante este terceiro requisito já que se limita a clarificar o alcance do requisito relativo à intervenção de intermediário financeiro, sem acrescentar, substancialmente, nada de novo visando evitar quaisquer tipos de interpretações restritivas.

[...].”.

Em seguida, e a propósito das questões de inconstitucionalidade da receita em causa, suscitadas pela impugnante, com fundamento na violação dos princípios da legalidade fiscal, da proporcionalidade, da proibição do excesso e da igualdade, disse o Supremo Tribunal Administrativo:

“[...]

[...] o critério diferenciador das taxas dos impostos resulta da unilateralidade destes em confronto com a bilateralidade e sinalagmaticidade daquelas pelo que a estrutura das taxas pressupõe a existência de correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço pelo Estado ou outra entidade pública.

Tal sinalagmaticidade deve revestir carácter substancial ou material e não apenas formal.

Contudo para que determinado tributo possa qualificar-se como taxa não se torna necessária a existência de uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a suportar pelo contribuinte.

Como se escreveu no Ac. do Plenário do TC n.° 115/2002, DR na IIª S de 28-05-2002, p. 10.071, que de perto passaremos a acompanhar, integra-se no conceito de taxa a correspondência entre o montante da prestação imposta e o custo do bem ou serviço que constitui a contraprestação do ente público, salvo nos casos em que entre aqueles montante e custo houver uma «desproporção intolerável» pois que o que é exigível é que, de um ponto de vista jurídico, o pagamento do tributo tenha a sua causa e justificação material, e não meramente formal na percepção de um dado serviço.

Contudo não basta uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado para que ao tributo falte o carácter sinalagmático pois que será necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática uma vez que se essa correspectividade não for posta em causa – e, com ela, o carácter sinalagmático do tributo – deve este ser tratado constitucionalmente como taxa.

Nesta perspectiva não se aceita o entendimento de que uma taxa cujo montante exceda o custo dos bens e serviços prestados ao utente deve qualificar-se como imposto ou de que deve ter o tratamento constitucional de imposto pois que desde que se verifique a referida correspectividade ou o carácter sinalagmático entre a imposição e um serviço divisível prestado não se está perante um imposto já que a clara desproporção que afecta o carácter sinalagmático de um tributo não pode relacionar-se apenas com o carácter fortemente excessivo da quantia a pagar relativamente ao custo do serviço até porque deve igualmente aferir-se em função da utilidade do serviço para quem deve pagar o tributo.

Como no acompanhado acórdão se escreveu, o Tribunal Constitucional tem sido cauteloso na apreciação dos excessos indicadores de uma falta de proporcionalidade, enquanto desvirtuantes da correspectividade pois que para a função da taxa pode ser menos relevante o custo e, por exemplo, mais relevante a contenção da utilização de um serviço – o que significa que o carácter sinalagmático da taxa não exige a correspondência do seu montante ao custo do bem ou serviço prestado mantendo-se a bilateralidade que a caracteriza mesmo na parte excedente ao custo pelo que não é, por si só, de qualificar a taxa como imposto, ou de lhe conceder tratamento constitucional, de imposto, se o respectivo montante exceder o custo dos bens e serviços prestados ao utente.

Contudo se o valor da taxa for manifestamente desproporcionado ou «completamente alheio ao custo do serviço prestado», então pode duvidar-se se a «taxa» não deve ser encarada, de um ponto de vista jurídico-constitucional, pelo menos na parte em que for manifestamente desproporcional, como verdadeiro imposto, porque desse modo e nessa medida se afectaria a correspectividade pois que a desproporcionalidade e nessa medida lesaria o «critério legitimante da taxa».

Com efeito ainda que a taxa seja juridicamente estruturada «através da sinalagmaticidade e da correspectividade das prestações, tendo como causa uma prestação de que é beneficiário o cidadão vinculado ao seu pagamento» não há-de ser necessariamente justificada pelo exacto custo da prestação ou do benefício; a base funcional da distinção entre taxa e imposto não impõe, todavia, uma sinalagmaticidade construída juridicamente e um sentido de correspectividade susceptível de ser entendido e aceite como tal pelos cidadãos atingidos pois que «a consignação financeira de uma tal prestação económica que surge como uma elevação de um preço estabelecido em convenção poderá não afectar a natureza de taxa da referida prestação, na medida em que se entenda que a elevação do preço tem o seu fundamento (a sua causa) num determinado modo de relacionamento dos cidadãos com os custos (benefícios ou utilidades) e a própria elevação do preço seja aceitável racionalmente como contrapartida de um benefício» encontrando-se implícito, nesta concepção, o entendimento de que a aferição do montante da taxa não decorre tanto do seu «custo» mas, essencialmente, da utilidade que do serviço se extrai.

Nesta perspectiva se entende não ser sequer necessária uma efectiva utilização dos bens, quando, por exemplo, se trata de utilização do domínio público pois que, estando em causa uma taxa criada em face da utilização de equipamentos públicos disponibilizados por autarquia, inseridos na actividade pública de prestação de serviços desta, entendeu-se não só não ser indispensável a correspondência económica absoluta entre as prestações do ente público e do utente, como, inclusivamente, poder nem ocorrer essa utilização, bastando que a taxa seja devida pela simples possibilidade dessa utilização.

Nesta perspectiva se entende que o Tribunal Constitucional não tenha censurado um critério de determinação das quantias de certa taxa em que o legislador teve em conta não só o valor de custo do serviço em causa mas, determinantemente, o valor resultante da utilidade obtida através da prestação do serviço, em si considerada utilidade que, em princípio, é tanto maior quanto maior for o valor do acto que lhe dá origem.

Por isso acompanha-se o citado acórdão que afirma, p. 10.071, que a concepção constitucional de taxa assenta em determinadas premissas: necessidade da existência de uma relação sinalagmática; desnecessidade de uma exacta equivalência económica; aferição do respectivo montante em função não só do custo mas também do grau de utilidade prestada; exigência de uma não manifesta desproporcionalidade na sua fixação.

Nesta perspectiva acompanha-se o que se escreve no parecer junto pela recorrente (cfr. fls. 14) quando afirma que «também as taxas podem assumir funções extra-financeiras legitimadoras de distorções ao princípio da proporcionalidade, conquanto tais distorções se mantenham dentro dos limites constitucionalmente admissíveis, isto é, não transformem uma taxa numa receita sancionatória, e respeitem o que poderíamos classificar por proporcionalidade das distorções à proporcionalidade estrita. Isto é, as distorções ao princípio da proporcionalidade sempre terão que se conter dentro das exigências próprias do princípio legitimador de tais distorções».

E a fixação «ad valorem» da taxa tem em conta, como se escreve neste último parecer, cfr. fls. 46 e seguintes, especial justificação atenta a natureza da contraprestação pública cujo custo e responsabilidade para o sujeito activo e valor para o sujeito passivo variam substancialmente em função do valor da cada operação de compra ou de venda de valores mobiliários pois que os recursos afectos pela entidade de supervisão à análise de cada operação de compra ou de venda variam substancialmente em função dos montantes envolvidos, atenta a sua responsabilidade na prevenção do risco sistémico e na garantia da segurança das transacções e as vantagens concretas e individuais para vendedor e comprador geradas pelos serviços de supervisão variam em função do valor envolvido pois as actividades de supervisão da CMVM representam a um tempo valor para o sujeito passivo e envolvem responsabilidade civil da entidade de supervisão em caso de erros ou falhas de supervisão.

Acresce que, conforme se continua a escrever no mesmo parecer, atentas as dificuldades inerentes ao estabelecimento de taxas específicas face ao princípio da proporcionalidade na sua tripla vertente de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, a sua fixação em função do valor envolvido nas diversas operações de compra ou de venda de valores mobiliários reflecte a necessária equivalência jurídica inerente a tributos bilaterais, mesmo quando estão em causa taxas com funções exclusivamente financeiras pois que a afectação de recursos e a responsabilidade assumida pela entidade de supervisão representa um custo de provisão de um bem semi-público cujo financiamento não permite a sua fixação avulsa em função de critérios casuísticos, fixados operação a operação, antes exigindo a sua padronização em função dos custos e responsabilidades assumidos pela entidade pública e das utilidades geradas para os sujeitos passivos, as quais são de difícil determinação e quantificação por não se encontrarem sujeitas ao livre jogo da oferta e da procura ou por não serem susceptíveis de avaliação tangível pelo que nada parece obstar a que a retribuição dos serviços de supervisão assente em taxas fixadas sobre o valor de cada operação (taxas ad valorem), conquanto tal não se venha a revelar manifestamente excessivo ou desproporcionado, face aos interesses em causa, numa óptica de equivalência jurídica.

E este entendimento continua válido para as taxas sobre operações fora de bolsa, como no mesmo parecer se escreveu, que foram criadas com a instituição de um sistema de registo ou depósito obrigatório de acções que, para além de terem uma finalidade financeira (visam compensar a entidade gestora do mercado ...), têm subjacente uma ideia de igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa uma vez que visam direccionar a negociação e transmissão de valores mobiliários para o mercado organizado, atentas as vantagens de uma tal situação em termos de liquidez, profundidade e equidade para todos quantos negoceiam em bolsa e para a segurança do tráfego jurídico em geral.

Assim sendo é de acompanhar o mesmo parecer quando no mesmo se escreve a fls. 51 que na fixação da taxa em apreciação nos presentes autos foi respeitado o princípio da proporcionalidade, atendendo aos fins prosseguidos, na sua tripla vertente de:

De conformidade ou adequação de meios ... que exige eficácia ou susceptibilidade dos meios para atingir os fins (a taxa sobre operações de transmissão, fora de mercado regulamentado, de valores mobiliários cotados, é um meio adequado, em abstracto, para atingir a indiferença, em termos de custos, na escolha da negociação em mercado ou fora dele);

De exigibilidade ou necessidade ... que implica a limitação, em concreto, dos sacrifícios ou desvantagens (a taxa sobre operações de transmissão, fora de mercado regulamentado, de valores mobiliários cotados, corresponde, em concreto, à «menor ingerência possível» para atingir a «neutralidade na negociação»;

De proporcionalidade em sentido restrito ... que importa uma ponderação dos custos e benefícios face ao objectivo constitucional ou legalmente legitimado que se pretende atingir (a taxa sobre operações de transmissão, fora de mercado regulamentado, de valores mobiliários cotados, incorpora a necessária ponderação custo/benefício.

E demonstrada a prestação de serviços a favor da impugnante não resulta dos autos que operações sobre valores mobiliários, semelhantes às dos autos, não sejam objecto da questionada taxa, motivo por que não se descortina violação do princípio da igualdade consagrado no art. 13° da Constituição.

Do exposto resulta que não sofre a liquidação impugnada dos vícios que a impugnante lhe atribui.

E não ocorrendo tais vícios não ocorre o erro imputável aos serviços que operaram a liquidação não tendo, por isso, a impugnante direito aos questionados juros indemnizatórios.

[...]”.

4. Deste acórdão interpôs a A., S.G.P.S., S.A. recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do artigo 70º, n.º 1, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional, pretendendo a apreciação das normas do artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, “na redacção vigente em Dezembro de 1995 e Janeiro de 1996, data em que os factos ocorreram, e não a posteriormente aprovada pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro” e dos n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, por violação dos princípios da legalidade fiscal, da igualdade, da proporcionalidade e da proibição do excesso (fls. 563 e seguintes).

O recurso foi admitido por despacho de fls. 567.

5. Nas alegações que produziu junto do Tribunal Constitucional (fls. 584 e seguintes), a recorrente formulou as seguintes conclusões:

“1ª- A caracterização da denominada «taxa sobre operações fora de bolsa» como uma taxa verdadeira e própria supõe que se possa individualizar uma actividade desenvolvida pela CMVM em benefício específico dos sujeitos passivos daquele tributo de todas as vezes que a transmissão de valores mobi­liários se realiza fora de bolsa e com intervenção de um intermediário financeiro ou de um notário, e apenas quando esses pressupostos se verificam;

2ª- A contrapartida da «taxa» não pode ser a utilização do sistema de registo e depósito de valores mobiliários, já que ela nem sempre pressupõe essa utilização (ex: transmissão de valores titulados não integrados no referido sistema, com intervenção de um intermediário financeiro no estabelecimento das condi­ções do negócio), e nem é devida sempre que tal utilização se verifica (ex: transmissão de valores em bolsa);

3ª- O serviço de supervisão prestado pela CMVM tão pouco pode constituir a contraprestação recebida pelo sujeito passivo, porque não constitui uma actividade desenvolvida especifi­camente em seu benefício;

4ª- Além disso, tal pretensa «taxa» não pode ligar-se às utilidades geradas, genericamente, pela regulação e supervisão dos mercados de valores mobiliários levadas a cabo pela CMVM, vis­to que não é devida quanto a transmissões realizadas em bolsa nem naquelas em que não intervenha um notário ou um intermediário financeiro (mau grado não se poder dizer que o aproveitamento de tais utilidades se verifica nessas transmis­sões em moldes diversos), e porque, no seu âmbito de incidência, entram hipóteses em que as partes não beneficiam minimamente do aludido serviço (pense-se no caso de uma transmissão de acções tituladas de uma pequena sociedade não cotada);

5ª- À denominada «taxa sobre operações fora de bolsa» não cor­responde, afinal, contrapartida alguma, constituindo, pois, um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa e, portanto, em violação do princípio da legalidade fiscal (art. 103°, n.º 2, da Constituição);

6ª- Admitindo – mas sem de forma alguma conceder – que a dita «taxa sobre operações fora de bolsa» constitua efectiva­mente contrapartida de utilidades divisíveis, decorrentes da actividade da CMVM em benefício de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos, verifica-se uma violação do princípio da igualdade, consagrado no art. 13° da Constituição: consistindo uma tal contraprestação na utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários, a desigualdade decorre de a taxa não incidir sobre transmissões só por­que realizadas em bolsa, embora coenvolvendo igualmente a utilização daquele sistema; e consistindo a contraprestação no serviço de supervisão da CMVM, a desigualdade decorre de a taxa não incidir sobre todas as transmissões de valores mobi­liários, mas apenas sobre as transmissões realizadas fora de bolsa e com intervenção de um intermediário financeiro ou de um notário;

7ª- Sempre na hipótese de existir efectivamente uma contra­prestação de natureza pública, terá então de reconhecer-se que o modo como os n.ºs 1 e 2 da Portaria 904/85 fixam o respec­tivo montante leva a que não exista uma justa proporção ou justo equilíbrio entre a mesma e a suposta contraprestação de natureza pública, com ofensa dos princípios da proibição do excesso, enquanto sub-princípio caracterizador do princípio do Estado de Direito, e da proporcionalidade (arts. 2°, 18°, n.º 2, e 266°, n.º 2 da CRP), como o comprova o facto de a «taxa» equivalente ser actualmente de apenas 0,5‰ do valor de tran­sacção (8 vezes inferior à que era fixada pela citada Portaria), e de não poder nunca exceder 200.000 € (cfr. a Portaria n.º 323/2002, de 27 de Março);

8ª- Nenhum objectivo extra-financeiro pode, por outra via, ser chamado à colação para legitimar a desproporção em causa, designadamente o de assegurar uma «igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa», e, por essa forma, a neutralidade da negociação dos valores mobiliários em bolsa ou fora de bolsa, pois a prossecução de finalidades extra-financeiras só é possível com apoio constitucional ou legal, na espécie completamente ausente;

9ª- A própria ideia de uma taxa sobre operações fora de bolsa com o objectivo de igualizar os custos entre as operações em bolsa e fora de bolsa (alegadamente decorrentes de as comis­sões cobradas pelos intermediários serem, quanto às últimas, de menor monta que quanto às primeiras) é, em si mesma, algo de completamente bizarro: é que, sendo função das bol­sas diminuir os custos de transacção, é justamente suposto que a negociação em bolsa seja menos dispendiosa do que a nego­ciação fora de bolsa!

10ª- De resto, o próprio estudo elaborado pela CMVM mostra que, em 1995, quando sai a Portaria em apreço, as comissões cobradas pelos intermediários financeiros fora de bolsa eram muito superiores às cobradas em bolsa (o que de resto se mantinha em 1996, data da transacção que deu azo à liquida­ção em crise, conquanto de modo algo atenuado), não sendo assim respeitado o limite de que a taxa sobre operações fora de bolsa «não penalize» estas operações por comparação com as operações em bolsa.

[...].”.

O representante da Fazenda Pública, assumindo o entendimento expresso pela CMVM, produziu as contra-alegações de fls. 627 e seguintes, em que, depois de apreciar as questões de inconstitucionalidade invocadas pela recorrente, concluiu que as normas impugnadas no recurso não violam os princípios da legalidade fiscal (conclusões 2ª a 25ª), da igualdade (conclusões 26ª a 31ª), da proibição do excesso e da proporcionalidade (conclusões 32ª a 49ª) e que, por isso, o recurso não merece provimento.

Cumpre apreciar e decidir.

II

6. O artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, determinava:

“1 – Em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas com a intervenção, seja para que efeito for, de intermediário financeiro ou de notário, serão devidas taxas não inferiores às estabelecidas nos termos do artigo precedente [este artigo regulava a taxa de realização de operações de bolsa], e cujo montante, valor sobre que incidem e processo de liquidação e cobrança serão fixados, mediante portaria, pelo Ministro das Finanças, sob proposta da C.M.V.M.”.

Por seu lado, a Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, estabelecia o seguinte nos seus n.ºs 1 e 2:

“1.º Em todas as transmissões fora de bolsa, a título gratuito ou oneroso, de quaisquer valores mobiliários, realizadas nos termos do n.º 1 do artigo 408º do Código do Mercado de Valores Mobiliários, são devidas as seguintes taxas, a pagar pelo transmitente e pelo transmissário:

a) Valores mobiliários admitidos à negociação em bolsa de valores – 4‰;

b) Valores mobiliários não admitidos à negociação em bolsa de – 0,5‰;

2.º As taxas são liquidadas de harmonia com o valor da operação realizada que é determinado:

a) No caso de transmissão a título oneroso, pelo maior dos dois valores seguintes: valor declarado da operação e valor da operação à última cotação na bolsa;

b) No caso de transmissão a título gratuito, pelo valor da operação à última cotação na bolsa.”.

Estas são as normas que constituem o objecto do presente recurso de constitucionalidade.

Segundo a recorrente, as normas contidas nos preceitos transcritos seriam inconstitucionais essencialmente pelos seguintes motivos:

i) A taxa sobre operações fora de bolsa não pressupõe qualquer contrapartida de serviços prestados pela CMVM em benefício de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos – não é contrapartida a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais; também não é contrapartida o serviço de supervisão prestado pela CMVM –, pelo que constitui um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa, em violação do princípio da legalidade fiscal consagrado no artigo 103º, n.º 2, da Constituição;

ii) Mesmo que exista tal contrapartida, verifica-se uma violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13º da Constituição, pois que não só existem operações que usufruem da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais e não são tributadas e operações que dele não usufruem e são tributadas, como também existem operações que usufruem do serviço de supervisão da CMVM e não são tributadas;

iii) Mesmo que exista tal contrapartida, inexiste qualquer correlação entre a receita e o custo ou valor do serviço – não existem custos acrescidos da actividade de supervisão da CMVM relativamente às transacções de montante mais elevado; não existe igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa –, pelo que resultam violados os princípios da proibição do excesso e da proporcionalidade, consagrados nos artigos 2º, 18º, n.º 2, e 266º, n.º 2, da Constituição.

Em síntese, importa analisar, no presente recurso de constitucionalidade, as normas constantes dos preceitos transcritos, à luz dos princípios da legalidade fiscal, igualdade e proporcionalidade.

7. Antes, porém, uma breve referência à evolução legislativa entretanto verificada no que se refere às taxas sobre operações fora de bolsa, previstas no artigo 408º, n.º 1, do CódMVM e nos n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho.

Tanto o Código do Mercado de Valores Mobiliários como a Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, foram revogados pelo artigo 15º do Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro, que simultaneamente aprovou o Código dos Valores Mobiliários, actualmente em vigor (CVM).

7.1. Logo na sua redacção originária, o Código actualmente em vigor (CVM) não continha preceito equivalente ao do artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, ora em apreciação.

Antes de mais, a distinção a que se procedia, no antigo Código do Mercado de Valores Mobiliários, entre mercado de bolsa e mercado de balcão (cfr. artigo 174º desse Código), cada um deles regulado em capítulo próprio (cfr., para o mercado de bolsa, os artigos 189º e seguintes e, para o mercado de balcão, os artigos 499º e seguintes), não se manteve no actual Código dos Valores Mobiliários.

O CVM, quando regula os mercados de valores mobiliários (artigos 198º e seguintes), classifica-os em três espécies (cfr. artigo 199º): mercados de bolsa; outros mercados regulamentados; mercados organizados de acordo com regras livremente estabelecidas pela respectiva entidade gestora. “O que no Código revogado era designado por «mercado de balcão» fica assim reduzido à sua real condição de actividade de intermediação”, lê-se no preâmbulo do diploma que aprovou o actual Código.

Nestes termos, uma operação do tipo daquela que se encontrava prevista no artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, ora em análise – e que normalmente seria considerada uma operação em mercado de balcão, já que realizada fora de bolsa ou de mercado secundário especial, por intermediário financeiro (cfr. o artigo 499º, n.º 1, do CódMVM) –, é qualificada, pelo actual Código, como uma operação fora de mercado regulamentado (cfr. o artigo 210º do Código dos Valores Mobiliários).

Esta nova classificação dos mercados teve reflexos no regime das taxas a cobrar, sendo este regime muito diferente daquele que se encontrava consagrado no artigo 408º, n.º 1, do CódMVM. A este propósito, refere-se no preâmbulo do Código dos Valores Mobiliários:

“[...]

Clarifica-se o regime das taxas a cobrar por operações realizadas fora de mercado regulamentado, passando agora a incidir apenas sobre as operações que tenham por objecto valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado e que tenham sido realizadas fora desse mercado (artigo 211º). A habilitação regulamentar atribuída ao Ministro das Finanças está balizada por dois limites: a taxa deve respeitar um princípio de neutralidade entre a negociação em mercado regulamentado e fora de mercado regulamentado; o seu pagamento deve ter correspondência em serviços de supervisão prestados pela CMVM.

[...]”.

O artigo 211º do Código dos Valores Mobiliários dispunha depois o seguinte, na versão inicial do Código, tal como aprovado em 1999:

“Artigo 211º

Taxas

1. Pelas operações de transmissão, a qualquer título, de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado regulamentado e realizadas fora de mercado regulamentado é devida à CMVM uma taxa a fixar por portaria do Ministro das Finanças.

2. A fixação da taxa referida no número anterior visa:

a) A remuneração dos serviços prestados pela CMVM em relação aos valores mobiliários em causa;

b) A criação de condições que assegurem a neutralidade da negociação dos valores mobiliários nesse mercado ou fora dele.

3. A portaria pode isentar certas operações do pagamento de taxa.

4. As taxas a que se refere o presente artigo são cobradas pelos notários e pelos intermediários financeiros que intervierem na operação, ficando estes responsáveis pela entrega à CMVM, independentemente de terem ou não procedido à sua cobrança.”.

Assim, na redacção do novo Código teve-se a preocupação, em relação às taxas aplicáveis às operações do tipo daquelas que se encontravam previstas no artigo 408º, n.º 1, do CódMVM e nos n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho, agora em análise, de esclarecer que tais taxas visavam a remuneração de serviços prestados pela CMVM, o que não se encontrava, na verdade, explicitado nos preceitos anteriores.

Por outro lado, as taxas devidas nos mercados de valores mobiliários previstas no Código dos Valores Mobiliários foram objecto de autorização legislativa. Assim, o artigo 13º da Lei n.º 106/99, de 26 de Julho – que autorizou o Governo a tomar medidas legislativas no âmbito dos mercados de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros – determinava o seguinte:

“Artigo 13º

Sentido e extensão da autorização legislativa

relativamente às taxas devidas nos mercados de valores mobiliários e outros instrumentos financeiros

1. No uso da autorização legislativa conferida pela alínea e) do artigo 1.º, pode o Governo estabelecer:

a) Taxas, a cobrar pela CMVM, que incidam sobre as operações relativas a valores mobiliários e outros instrumentos financeiros admitidos à negociação em mercados regulamentados, que sejam realizadas fora desses mercados;

b) Taxas, a cobrar pela CMVM, pelos serviços de supervisão por esta prestados aos investidores, às entidades emitentes, aos intermediários financeiros, às entidades gestoras de mercados e de sistemas de liquidação ou a quaisquer outras entidades.

2. As taxas referidas nas alíneas a) e b) do n.º 1 devem ser estabelecidas por forma a criar condições que assegurem:

a) A neutralidade da negociação, em mercado regulamentado ou fora dele, dos valores mobiliários e outros instrumentos financeiros admitidos à negociação no primeiro;

b) A compensação pelos serviços de supervisão, quer genericamente considerados quer em concreto.”.

A Portaria n.º 313-A/2000 (2ª série), de 29 de Fevereiro, regularia depois as taxas de supervisão devidas à CMVM; o regime das taxas das operações fora de mercados regulamentados sobre valores mobiliários admitidos nesses mercados – a que aludia o artigo 211º do Código dos Valores Mobiliários – constava do seu artigo 3º, com o seguinte teor:

“Artigo 3º

Operações fora de mercados regulamentados

1. Quando sejam realizadas fora de mercado regulamentado, ainda que a título gratuito, operações sobre valores mobiliários admitidos nesse mercado, é devida pelo adquirente e pelo alienante uma taxa sobre o valor de cada operação de aquisição e sobre o valor de cada operação de alienação, quando tenha por objecto:

a) Obrigações do Tesouro de médio e de longo prazo, de 0,06‰;

b) Obrigações ou outros valores mobiliários representativos de dívida, de 0,15‰;

c) Títulos de participação ou unidades de participação em fundos de investimento, de 0,15‰;

d) Direitos destacados e warrants, de 1,2‰;

e) Acções e outros valores mobiliários não referidos nas alíneas anteriores, 1,2‰.

[...].”.

De salientar ainda que a Portaria n.º 313-A/2000 também previa taxas incidentes sobre operações de bolsa e outros mercados regulamentados (cfr. os seus artigos 1º e 2º), mas tais taxas eram devidas à CMVM pelas entidades gestoras dos mercados e não, como no caso das operações fora de mercados regulamentados sobre valores mobiliários admitidos nesses mercados, pelo adquirente e alienante.

Característica marcante desta portaria é, ainda, a redução da participação da CMVM nas taxas. Como se refere no respectivo preâmbulo:

“[...]

Reduz-se a participação da CMVM nas taxas de realização de operações de bolsa, que de 35% passa a ser de 22,5% se confrontadas as taxas de supervisão que agora se fixam com as taxas de realização de operações em vigor. Igualmente se procede a uma redução das taxas de realização de operações fora de mercado sobre valores mobiliários admitidos à negociação, redução que assume uma expressão significativa no caso das acções, mas sobretudo no caso da transacção de obrigações do Tesouro e de outros valores representativos de dívida.

Por tudo isto, torna-se imperativo diversificar as fontes de financiamento da CMVM [...]”.

7.2. Entretanto, a Portaria n.º 313-A/2000, de 29 de Fevereiro, foi revogada pelo artigo 9º da Portaria n.º 1303/2001, de 22 de Novembro.

Por sua vez, a Portaria n.º 1303/2001 foi posteriormente revogada pelo artigo 3º do Decreto-Lei n.º 183/2003, de 19 de Agosto.

Também o artigo 211º do Código dos Valores Mobiliários viria a ser revogado pelo artigo 3º do Decreto-Lei n.º 183/2003, de 19 de Agosto.

Actualmente, em matéria de taxas a pagar à CMVM, o regime é, em traços largos, o seguinte:

– a Portaria n.º 913-I/2003, de 30 de Agosto, com as alterações introduzidas pela Portaria n.º 1018/2004 (2ª série), de 17 de Setembro, veio, na sequência do Decreto-Lei n.º 183/2003, de 19 de Agosto (emitido nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 198º da Constituição, isto é, ao abrigo da competência legislativa concorrente do Governo), consagrar taxas por serviços de supervisão contínua dos mercados e suas entidades gestoras (artigo 1º), dos sistemas centralizados, de compensação e de liquidação de valores mobiliários (artigo 2º), de intermediários financeiros (artigo 3º), de instituições de investimento colectivo (artigo 4º), da comercialização de participações em instituições de investimento colectivo estrangeiras (artigo 5º) e da gestão individual de carteiras (artigo 6º). Estas taxas são devidas, respectivamente, pelas entidades gestoras de mercados, pelas entidades gestoras de sistemas centralizados e de sistemas de compensação e de liquidação de valores mobiliários, por certos intermediários financeiros ou sucursais destes, por entidades gestoras de instituições de investimento colectivo, por certas entidades comercializadoras de participações em instituições de investimento colectivo em valores mobiliários e, finalmente, por entidades que efectuem gestão individual de carteiras;

– não existem taxas sobre operações em mercados regulamentados e fora de mercado regulamentado nem, consequentemente, taxas que sejam devidas pelos respectivos transmitentes e transmissários, pelo que, face à legislação actual, deixou de se colocar o problema suscitado no presente recurso pela recorrente.

8. Analisemos, então, o artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, e os n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho.

Começa a recorrente por sustentar que a taxa sobre operações fora de bolsa não pressupõe qualquer contrapartida de serviços prestados pela CMVM em benefício de um grupo certo e determinado de sujeitos passivos, pelo que constituiria um imposto criado pelo Governo sem autorização legislativa, em violação do princípio da legalidade fiscal consagrado no artigo 103º, n.º 2, da Constituição.

Tal argumento pressupõe que, antes de mais, se tenha presente a distinção entre taxa e imposto.

8.1. Sobre a distinção entre taxa e imposto pronunciou-se em diversas ocasiões o Tribunal Constitucional, nomeadamente no seu acórdão n.º 115/2002, de 12 de Março (publicado no Diário da República, II Série, n.º 123, de 28 de Maio de 2002, p. 10068).

Nesse acórdão – amplamente citado no acórdão ora recorrido – em que estava em causa a apreciação da norma constante do artigo 5º da Tabela de Emolumentos do Notariado, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 397/83, de 2 de Novembro, o Tribunal procedeu a uma vasta evocação da jurisprudência anterior sobre a distinção entre taxa e imposto, tendo concluído no sentido da não inconstitucionalidade da norma em análise.

8.2. Da jurisprudência do Tribunal Constitucional retira-se, em síntese, o seguinte:

1 – O critério básico de diferenciação entre imposto e taxa consiste na unilateralidade ou bilateralidade dos tributos; enquanto o imposto tem estrutura unilateral, a taxa caracteriza-se pelo seu carácter bilateral e sinalagmático, pressupondo a existência de uma correspectividade entre a prestação pecuniária a pagar e a prestação de um serviço pelo Estado ou por outra entidade pública em benefício da pessoa adstrita ao pagamento do tributo; de um ponto de vista jurídico, o pagamento do tributo há-de, portanto, ter a sua causa e justificação material, e não meramente formal, na percepção de um dado serviço pelo Estado ou por outra entidade pública;

2 – A qualificação como taxa de um dado tributo não depende da verificação de uma equivalência económica rigorosa entre o valor do serviço e o montante da quantia a prestar pelo utente desse serviço. Não basta uma qualquer desproporção entre a quantia a pagar e o valor do serviço prestado para que ao tributo falte o carácter sinalagmático, pois que é necessário que essa desproporção seja manifesta e comprometa, de modo inequívoco, a correspectividade pressuposta na relação sinalagmática;

3 – A clara desproporção que afecta o carácter sinalagmático de um tributo não pode relacionar-se apenas com o carácter fortemente excessivo da quantia a pagar relativamente ao custo do serviço, devendo igualmente ser aferida em função da utilidade do serviço para quem deve pagar o tributo.

8.3. Tendo presente esta distinção entre taxa e imposto, vejamos então, em primeiro lugar, se é possível identificar alguma contrapartida de serviços prestados pela CMVM em benefício dos devedores da taxa sobre operações fora de bolsa, que são o transmitente e o transmissário dos valores mobiliários.

Nas contra-alegações sustenta a Fazenda Pública, em síntese, que à taxa sobre operações fora de bolsa subjaz a contrapartida materializada na utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais previsto no artigo 58º do CódMVM, pois que as transacções realizadas fora de bolsa beneficiam directamente da utilização desse sistema, imprescindível para a concretização das transmissões em si mesmas (cfr. conclusões 4ª a 6ª, 18ª e 24ª das contra-alegações).

Alude ainda a Fazenda Pública ao benefício das “utilidades decorrentes da actividade de regulação e supervisão desenvolvida pela CMVM” (conclusão 18ª), ao benefício decorrente dos “efeitos que a supervisão da CMVM tem sobre o regular e eficiente funcionamento geral do mercado de valores mobiliários e, em particular, do funcionamento dos intermediários financeiros” (conclusão 20ª), ao benefício decorrente da supervisão dos notários levada a cabo pela CMVM (conclusões 22ª e 23ª).

Em suma: a argumentação da Fazenda Pública assenta na ideia de que, ao realizarem operações fora de bolsa, os transmitentes e os transmissários de valores mobiliários beneficiariam, não só da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais previsto no artigo 58º do CódMVM, como também (embora este aspecto apareça referido com menos nitidez) da própria actividade geral de supervisão da CMVM (que incide, nomeadamente, sobre os intermediários financeiros e os notários).

O tribunal recorrido aceitou igualmente a existência de uma contrapartida, que fez coincidir com a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais (supra, 3.). Na verdade, no correspondente acórdão afirma-se o seguinte, a este respeito (cfr. fls. 552 v.º e 554):

“[...] todas as transmissões de valores mobiliários escriturais realizadas fora de bolsa implicam a utilização deste sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelas partes envolvidas nessas transmissões. [...] esta utilização pela impugnante do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais com o complexo de operações que essa utilização envolve e desencadeia constitui a contrapartida da taxa sobre a operação fora de bolsa realizada pela impugnante [...]. [...] Não pode, por isso, deixar de se concluir que as partes envolvidas numa transacção realizada fora dos mercados legalmente organizados auferem de uma utilidade prestada pela CMVM e de uma contrapartida específica e individualizada e que foi proporcionada à impugnante, enquanto sujeito passivo da taxa sobre operações fora de bolsa e que consistiu na utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais”.

A recorrente, diversamente, sustenta que não é possível identificar qualquer contrapartida de serviços prestados pela CMVM: não o seria a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais nem tão-pouco o serviço de supervisão prestado pela CMVM. No primeiro caso, porque tal taxa nem sempre pressupõe a utilização desse sistema (como sucede nas hipóteses de transmissão de valores mobiliários titulados não integrados nesse sistema) nem é devida sempre que tal utilização se verifica (como sucede nas hipóteses de transmissão de valores em bolsa); no segundo caso, porque o serviço de supervisão prestado pela CMVM não constitui uma actividade desenvolvida especificamente em benefício do sujeito passivo da taxa.

9. Identificados os principais argumentos favoráveis e contrários à existência de contrapartida, cumpre tomar posição.

9.1. O primeiro aspecto que ressalta da leitura dos preceitos em apreciação no presente recurso é que neles não se refere qualquer serviço prestado pela CMVM em benefício do adquirente ou do alienante de valores mobiliários.

A taxa sobre operações fora de bolsa parece ser devida em virtude da realização das próprias operações, pois que a lei é totalmente omissa acerca da simultânea utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais ou de qualquer outro serviço prestado pela CMVM.

Dir-se-ia que o alienante e o adquirente pagam a taxa, não porque beneficiam de um específico serviço, mas porque contactaram com o mercado dos valores mobiliários, acedendo simultaneamente à utilidade decorrente da actividade de supervisão e regulação desse mercado por parte da CMVM, ou que estão adstritos a tal pagamento porque beneficiam de uma utilidade genérica, materializada quer na própria existência de um mercado de valores mobiliários, quer na existência de uma actividade de supervisão e regulação desse mercado, que o tornam regular e transparente.

9.2. Ora, independentemente da questão de saber se essa utilidade aparentemente genérica é ou não suficiente para afirmar a contrapartida subjacente à figura da taxa, a verdade é que, para além dessa utilidade, o adquirente e o alienante dos valores mobiliários beneficiam directamente do serviço de registo e controlo de valores mobiliários escriturais consagrado no artigo 58º, nos moldes que se encontram exaustivamente descritos no acórdão ora recorrido (supra, 3.).

Sendo os valores mobiliários escriturais representados por meras inscrições, a lei tinha de estabelecer mecanismos que garantissem a segurança jurídica dessas inscrições e das transacções que tenham por objecto tais valores. Esse objectivo foi concretizado através da instituição do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais, assegurado pela participação integrada das entidades emitentes, da Central de Valores Mobiliários e dos intermediários financeiros, conforme resulta do artigo 58°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

Descrito nas decisões proferidas nestes autos, o sistema existente ao tempo da prática da operação impugnada no processo encontrava-se organizado “desde um nível inferior onde se situam as contas de valores mobiliários escriturais dos investidores em geral e que se encontram abertas junto dos intermediários financeiros autorizados pela CMVM (artigos 58°, n.º 3, alínea a), e 59°, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários), passando por um nível intermédio no qual cada um desses intermediários financeiros abre, junto de uma entidade central – designada Central de Valores Mobiliários – uma conta, por cada emissão de valores mobiliários escriturais, na qual são representados todos os valores dessa emissão que, em cada momento, se encontram registados nas diversas contas de investidores que cada um daqueles intermediários tem a seu cargo (artigo 58°, n.º 3, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários) até um nível superior onde se encontra a Central de Valores Mobiliários, junto da qual cada entidade emitente é obrigada a abrir, por cada emissão de valores mobiliários escriturais que realize, uma conta autónoma que represente a totalidade dos valores integrantes da emissão, cabendo, ainda, à Central de Valores Mobiliários manter abertas as contas em nome dos intermediários financeiros e assegurar a respectiva movimentação (artigo 58°, n.ºs 1, alínea a), e 4, alínea b), do Código do Mercado de Valores Mobiliários)”.

De acordo com o regime instituído pelo Código do Mercado de Valores Mobiliários, à Central de Valores Mobiliários competia “assegurar a adequada estruturação e gestão geral do sistema”, através da fixação de normas e orientações necessárias à organização e disciplina do sistema e do controlo do funcionamento do mesmo sistema (artigo 58°, n.º 4, alíneas a) e b)).

A CMVM tinha “jurisdição” sobre a Central de Valores Mobiliários (artigo 13°, n.º 1, alínea c), do CódMVM), aprovava o seu regulamento geral (artigos 15°, alínea i), 58°, n.º 4, alínea a), e 188°, nº 7, alínea b), do mesmo Código), autorizava e registava os intermediários financeiros que podiam operar no sistema (artigo 59°, n.º 1, do mesmo Código) e fiscalizava o funcionamento do sistema, nos termos do artigo 75° do Código do Mercado de Valores Mobiliários.

Todas as transmissões de valores mobiliários escriturais realizadas fora de bolsa implicavam, portanto, a utilização deste sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais pelas partes envolvidas nessas transmissões.

Foi o que sucedeu no caso a que se referem os presentes autos: para concretizar a operação de compra à B. SGPS SA de 1.414.000 acções da C., SGPS, SA, a impugnante A. SGPS SA teve de recorrer ao referido sistema de registo e controlo, dirigindo-se, para tanto, ao Banco D. para que esse procedesse aos competentes lançamentos e inscrições nesse sistema.

Na verdade, a lei determinava que só os intermediários financeiros podiam operar em tal sistema (artigo 59°, n.º 1, do CódMVM); os lançamentos e inscrições efectuados pelo intermediário financeiro tinham sempre como contrapartida movimentos de sentido inverso nas contas do mesmo intermediário junto da Central de Valores Mobiliários (artigo 65°, n.º 5, do CódMVM); e todos estes movimentos e inscrições eram objecto de fiscalização pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (artigo 75° do CódMVM).

Sem o registo efectuado pelos intermediários financeiros, a transmissão de valores mobiliários escriturais ou a constituição de direitos sobre eles é ineficaz em relação a terceiros. Este aspecto – e seja qual for a natureza (constitutiva ou meramente declarativa) que se reconheça ao registo – seria, só por si, suficiente para preencher o requisito de intervenção de intermediário financeiro, a que alude o artigo 408°, n.º 1, do CódMVM e para justificar a “utilidade do serviço” para quem deve pagar o tributo.

Pode assim concluir-se, que, no caso dos autos, em que está em causa a transmissão fora de bolsa de valores mobiliários escriturais, o sujeito passivo da relação jurídica beneficia da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais, previsto no artigo 58° do Código do Mercado de Valores Mobiliários; a utilização do sistema de registo e controlo dos valores mobiliários escriturais com o complexo de operações que essa utilização envolve e desencadeia constitui, pois, a contrapartida da taxa sobre a operação fora de bolsa realizada pela impugnante.

9.3. À utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais não faz referência o artigo 408º, n.º 1, do CódMVM, como se disse. No entanto, tal omissão afigura-se irrelevante, pois que a contrapartida não tem necessariamente de estar identificada no próprio preceito que estatui a taxa, podendo encontrar-se consagrada, explícita ou implicitamente, em preceitos com ele conexionados.

A circunstância, invocada pela recorrente, de a taxa sobre operações fora de bolsa nem sempre pressupor a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais (como sucederia nas hipóteses de transmissão de valores mobiliários titulados não integrados no sistema) afigura-se irrelevante para afastar a existência da contrapartida que ficou assinalada.

É que, constituindo o presente recurso um recurso de fiscalização concreta de constitucionalidade, está o Tribunal Constitucional adstrito a apreciar a norma, tal como foi aplicada pelo tribunal recorrido à situação sub judice.

Ora, uma vez que a operação realizada pela recorrente teve como objecto valores mobiliários escriturais e não titulados – como aliás se refere no acórdão recorrido –, interessa apurar, para efeitos de fiscalização concreta de constitucionalidade, se à taxa aplicável a operações com objecto dessa natureza está ou não subjacente uma contrapartida.

Dito de outro modo: o argumento segundo o qual não é possível configurar a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais como a contrapartida das taxas sobre operações fora de bolsa, quando tais operações configurem transmissões de valores mobiliários titulados não integrados nesse sistema, é um argumento que no âmbito de um recurso de fiscalização concreta da constitucionalidade das normas ora em apreciação só poderia relevar se estivessem em causa operações fora de bolsa respeitantes a valores mobiliários titulados não integrados no sistema de registo e controlo de valores mobiliários.

O segundo aspecto da argumentação da recorrente para sustentar a inexistência de contrapartida – o de que a taxa não seria devida sempre que se verifica a utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais (como sucede nas hipóteses de transmissão de valores mobiliários em bolsa) – também não procede. Não só por razão semelhante à já invocada – a de que não está em causa uma operação em bolsa –, como também porque nada impediria o legislador de consagrar uma isenção de taxa, nos termos que foram sustentados nas alegações da recorrida.

10. Tendo presente que, no presente caso, é possível vislumbrar a contrapartida essencial à afirmação da existência de taxa – materializada na utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais –, vejamos agora o segundo fundamento de inconstitucionalidade invocado pela recorrente: a violação do princípio da igualdade.

Segundo a recorrente, a violação do princípio da igualdade decorreria da circunstância de “a taxa não incidir sobre transmissões só porque realizadas em bolsa, ainda que coenvolvendo igualmente a utilização daquele sistema [de registo e controlo de valores mobiliários escriturais]” (cfr. conclusão 6ª).

Não obstante esta argumentação não relevar a propósito da questão de saber se é possível, no caso sub judice, visualizar uma contrapartida, nos termos que ficaram expostos (supra, 9.3.), a verdade é que ela terá de ser agora analisada, pois que está em causa a possibilidade de violação do princípio da igualdade (que necessariamente pressupõe a comparação com uma situação hipotética).

Mas mais uma vez não tem a recorrente razão. A tributação mais pesada das operações fora de bolsa face à das operações de bolsa não é arbitrária, justificando-se perfeitamente pelos motivos assinalados no parecer jurídico de fls. 339 e seguintes. Como aí se diz: “As taxas sobre operações fora de bolsa, criadas em 1977 com a instituição de um sistema de registo ou depósito obrigatório de acções, para além de terem uma finalidade financeira [...], têm subjacente uma ideia de igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa: visam direccionar a negociação e transmissão de valores mobiliários para o mercado organizado, atentas as vantagens de uma tal situação em termos de liquidez, profundidade e equidade para todos quantos negoceiam em bolsa e para a segurança do tráfego jurídico em geral, que é matéria de interesse público evidente” (cfr. conclusão 25ª).

A recorrida também alude a tais motivos: “[...] no Cód.MVM prevalece a intenção de canalizar as operações sobre valores mobiliários para a bolsa, quer como forma de protecção dos investidores (já que o mercado de bolsa é um mercado e, portanto, é mais transparente e mais seguro), quer como meio de permitir que este mercado público se afirmasse e alcançasse um considerável desenvolvimento” (cfr. contra-alegações, fls. 678).

Radicando a tributação mais pesada das operações fora de bolsa face à das operações em bolsa nas particulares características de cada uma dessas operações (só as segundas se realizam num verdadeiro mercado) e havendo motivos para tratar diferentemente cada uma dessas diferentes situações, não pode afirmar-se a violação do princípio da igualdade.

11. Considera ainda a recorrente que as normas ora em apreciação não estabelecem uma justa proporção entre a taxa e a contraprestação de natureza pública: não só o montante a pagar seria extremamente elevado, como inexistiriam custos acrescidos da actividade de supervisão da CMVM relativamente às transacções de montante mais elevado, sendo ainda o objectivo de igualização dos custos de transacção em bolsa e fora de bolsa inidóneo para legitimar a desproporção em causa.

Também quanto a este aspecto não tem a recorrente razão, sendo perfeitamente transponíveis, para o caso em apreço, as considerações constantes do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 115/2002, acima transcrito e para as quais se remete:

“O Tribunal Constitucional não pode [...] censurar um critério de determinação das quantias emolumentares em que o legislador teve em conta não só o valor de custo do serviço em causa mas, determinantemente, o valor resultante da utilidade obtida através da prestação do serviço, em si considerada – utilidade que, em princípio, é tanto maior quanto maior for o valor do acto que lhe dá origem.”.

E, mais adiante:

“[...] a lógica da fixação da taxa – correspondendo à contraprestação de um serviço, moldada como preço monopolisticamente fixado em função de uma utilização obrigatória desse serviço – é ditada através da utilidade que do mesmo se retira, para além de, na cobertura dos custos serem incluídas ainda as despesas atinentes à manutenção e gestão da estrutura que presta o serviço, como caracteristicamente ocorre no direito registral, particularmente no domínio dos actos obrigatórios. Ou seja, não se está perante uma concepção parametrizada apenas pela equivalência ao valor de custo do serviço prestado, mesmo que flexivelmente entendida.”.

No presente caso, a utilidade obtida através da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais é, em princípio, tanto maior quanto maior for o montante da transacção concretamente efectuada – tal como sucedia em relação aos actos sujeitos ao pagamento de emolumentos –, pelo que, seguindo a jurisprudência do Tribunal Constitucional citada, é igualmente de rejeitar a violação do princípio da proporcionalidade.

III

12. Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide:

a) Não julgar inconstitucionais as normas do artigo 408º, n.º 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142-A/91, de 10 de Abril, e dos n.ºs 1 e 2 da Portaria n.º 904/95, de 18 de Julho;

b) Consequentemente, negar provimento ao presente recurso, confirmando o acórdão recorrido no que se refere à questão de constitucionalidade.

Custas pela recorrente fixando-se a taxa de justiça em vinte e cinco unidades de conta.

Lisboa, 24 de Maio de 2005

Maria Helena Brito

Maria João Antunes

Carlos Pamplona de Oliveira (com declaração em anexo)

Rui Manuel Moura Ramos (vencido, nos termos da declaração em anexo)

Artur Maurício

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto o acórdão, com a seguinte declaração:

O Tribunal Constitucional tem entendido (v.g., Acórdão n.º 1108/96, in DR 2ª série de 20 de Dezembro de 1996), que o critério essencial de distinção entre a unilateralidade do imposto e a bilateralidade da taxa reside na exigência de uma relação sinalagmática, e que essa correspectividade se estende à relação entre o valor pecuniário a pagar e a qualidade do serviço prestado, sendo que uma flagrante desproporção desta relação afecta o carácter sinalagmático da imposição pecuniária. O recorrente invoca, aliás, a falta de "justa proporção" entre a quantia a pagar e a contraprestação pública para acentuar o carácter unilateral da imposição pecuniária. Impor-se-ia, portanto, uma reflexão sobre o valor (utilidade económica) do acto que determinou o pagamento da quantia em causa, para poder concluir se ele é ou não totalmente alheio ao custo do serviço prestado. É precisamente neste ponto (11.) que o acórdão se limita a transpor para o caso a doutrina acolhida no Acórdão n.º 115/02, a qual, mesmo que fosse de acompanhar sem reservas, não dispensaria a dita tarefa de aferição.

Pamplona de Oliveira

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não acompanhei a decisão do Tribunal Constitucional no sentido de não julgar inconstitucionais as normas do artigo 408º, nº 1, do Código do Mercado de Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei nº 142-A/91, de 10 de Abril, e dos nºs 1 e 2 da Portaria nº 904/95, de 18 de Julho.

Para alcançar aquela conclusão de não inconstitucionalidade, o Tribunal considerou, no essencial, que a figura estabelecida e fixada nas normas sub judicio se deve caracterizar como uma taxa – e não como um imposto –, já que é possível descortinar a existência de uma contrapartida pelos serviços prestados, aos intervenientes nas transmissões de valores mobiliários estruturais realizadas fora de bolsa, pela Comissão do Mercado dos Valores Mobiliários. Essa «contrapartida» decorreria da circunstância de o adquirente e o alienante dos valores mobiliários beneficiarem do serviço de registo e controlo de valores mobiliários escriturais consagrado no artigo 58º do Código do Mercado de Valores Mobiliários. Tal serviço de registo e controlo, como refere o acórdão, foi instituído por razões de segurança jurídica, pois que os valores mobiliários escriturais são representados por meras inscrições.

Ora, se é indiscutível que a segurança jurídica na transacção de valores mobiliários é algo de que beneficiam os agentes envolvidos em operações fora de bolsa, apresenta-se igualmente como insofismável que essa segurança representa uma garantia objectiva e universal para o bom funcionamento do mercado enquanto tal, não constituindo uma «utilidade» individualizável que possa considerar-se como contraprestação específica pelo pagamento de uma dada «taxa». Ora (e neste sentido acompanhamos as declarações de voto apostas pelos Senhores Conselheiros Maria dos Prazeres Beleza e Paulo Mota Pinto ao Acórdão nº 115/02) não cremos que a mera circunstância de o obrigado por um tributo poder retirar alguma utilidade do serviço a troco do qual aquele lhe é exigido baste para justificar a qualificação de taxa que lhe é atribuída, sobretudo tratando-se, como é aqui o caso, de serviços de utilização necessária e prestados exclusivamente por entidades públicas.

Por outro lado, o Tribunal baseia-se numa noção formal de «serviço» prestado aos particulares, que abstrai por completo da avaliação da existência de uma correspectividade autêntica e efectiva entre o custo de tal serviço e o pagamento da quantia que é exigida a título de “taxa”. Para que uma dada prestação a favor de uma entidade pública possa ser caracterizada como «taxa» em sentido próprio, não basta, porém, em meu entender, que se usufrua de uma qualquer «utilidade», de índole genérica e insusceptível de ser individualizada, ao nível da fixação do respectivo valor, como um benefício directo para o devedor. É necessário que a quantia exigida a título de taxa tenha um mínimo de equivalência com o custo do serviço prestado a estes. Ora, no caso em apreço a quantia a pagar, que constitui uma percentagem do valor da operação realizada, não têm qualquer relação com o preço do serviço prestado (ainda que entendido este não apenas como o seu custo atomizado, mas englobando, também, o conjunto das despesas inerentes ao funcionamento das entidades que o prestam), podendo inclusivamente atingir valores completamente desproporcionados àquele.

Na realidade, cremos não procedente (e nisso acompanhamos também o essencial das referidas declarações de voto) o argumento enunciado no ponto 11. do acórdão, nos termos do qual ao pagamento da «taxa» não tem necessariamente de estar associado o custo do serviço prestado, mas tão-só o valor genérico de uma «utilidade» que se retira de uma contraprestação pública. É certo que, como o Tribunal tem afirmado em numerosa jurisprudência, não é necessária, para a caracterização de uma dada figura como taxa, uma equivalência económica absoluta entre o valor do serviço prestado e o montante da quantia devida pelo utente desse serviço. Mas deve existir, como condição necessária da bilateralidade e da sinalagmaticidade da figura da taxa, um mínimo de correspectividade real entre o serviço e a quantia devida. Se, ao invés, fosse suficiente encontrar uma qualquer «utilidade» para os particulares, não ficaria demonstrado o nexo sinalagmático que é elemento essencial para a caracterização das taxas. O próprio acórdão, de resto, sente dificuldade em revelar a existência dessa ligação, quando afirma, a dado passo, que «a utilidade obtida através da utilização do sistema de registo e controlo de valores mobiliários escriturais é, em princípio, tanto maior quanto maior for o montante da transacção concretamente efectuada» (itálico acrescentado). O facto de apenas «em princípio» se poder dizer que a «utilidade» será tanto maior quanto maior for o montante da operação constitui afinal, em meu entender, o reconhecimento de que o acórdão foi incapaz de estabelecer um nexo bilateral efectivo entre o serviço e a contraprestação devida, susceptível de ser quantificado em termos de valor económico. Daí que não tenha podido acompanhar a qualificação que o Tribunal fez do tributo em causa.

Rui Manuel Moura Ramos