63/97 · Tribunal Constitucional

Acórdão 386/97

ACÓRDÃO Nº 386/97

Processo nº 63/97

1ª Secção

Relator: Armindo Ribeiro Mendes

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional

1. A., soldado do Regimento de Cavalaria nº 4, na situação de disponibilidade, arguido em processo crime que correu nos tribunais militares, veio reclamar, nos termos dos arts. 76º, nº 4, e 77º da Lei do Tribunal Constitucional, do despacho do magistrado relator no Supremo Tribunal Militar que não admitiu um recurso de constitucionalidade por ele interposto. Sintetizou a sua reclamação nos seguintes termos, de harmonia com a conclusão da referida peça processual:

" 1ª - O Art° 418º nº 2 do CJM [Código de Justiça Militar] foi aplicado pelo Tribunal recorrido com o sentido em que foi declarado inconstitucional pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n° 173/92 ( Pº nº 38/90 – 2ª Secção), de 7 de Maio de 1992, já que CONDUZIU á aplicação de uma pena muitíssimo mais grave do que a aplicada na 1ª Instância, sendo certo que só o réu recorreu deste Acórdão.

2ª - O Artº 440 nº 2 alínea a) do CJM foi aplacado em conexão com o Artº 418º nº 2 do CJM, com uma interpretação contrária à razão e à ordem natural, em que uma desagravação do crime conduziu a uma agravação da pena aplicada, tendo-se mantido inalteráveis os pressupostos da condenação e as circunstâncias atenuantes e de punibilidade, interpretação normativa essa com que o réu não podia razoavelmente contar, pelo que, não havendo recurso ordinário deste acórdão condenatório que produziu uma condenação surpresa, é legitimo suscitar pela primeira vez a questão da inconstitucionalidade desta norma, com a interpretação que lhe foi dada, perante o Tribunal Constitucional, já que não houve oportunidade processual de o lazer em momento prévio."(a fls5 vº)

Requereu que os autos de reclamação fossem instruídos com determinadas peças processuais que indicou.

2. Sobre esta reclamação recaiu acórdão que confirmou o despacho reclamado (a fls. 8 e 9 dos autos).

3. Subiram os autos ao Tribunal Constitucional.

Teve vista dos mesmos o Exmº. Procurador-Geral Adjunto, o qual elaborou parecer onde preconizou que a reclamação devia ser indeferida quanto à rejeição do recurso interposto ao abrigo da alínea g) do nº l do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional (referente à norma do art. 418º, nº 2, do C.J.M., face ao teor do acórdão n° 173/92, mas já devia ser deferida quanto á rejeição do recurso interposto com base na alínea b) do mesmo número e artigo da Lei do Tribunal Constitucional (com referência à questão de constitucionalidade do art. 440º, n° 2., alínea a), do C. J.M. ) (a fls. 57 a 63 dos autos).

4. Foram corridos os vistos legais.

Impõe-se, por isso, apreciar o objecto da reclamação.

II

5. Torna-se indispensável descrever com algum detalhe o desenrolar do processo principal para se alcançar uma visão de conjunto sobre a presente reclamação.

Assim, o ora reclamante foi acusado pelo Promotor de Justiça perante o Tribunal Militar Territorial de Coimbra de ter cometido, como autor material, dois crimes de insubordinação por desobediência previstos e puníveis pelo art. 72º, alínea c), do C.J.M., dois crimes de insubordinação por ofensas e ameaças previstos e puníveis pelo art. 79º, n° l, alínea a) do C.J.M., e um crime de insubordinação por ofensa corporal previsto e punível pelos arts. 75º., alínea a), e 76º do mesmo diploma.

Os comportamentos do arguido indicados no libelo acusatório teriam ocorrido nas madrugadas de dois dias do mês de Dezembro de 1994, durante viagens de comboio, em sentido inverso, entre as localidades de Ovar e Entroncamento, tendo sido desobedecidas ordens legitimas de um mesmo furriel, que fazia as mesmas viagens, e na presença de dezenas de militares, tendo na segunda data o arguido agredido a murro esse furriel.

Julgado em primeira instância, veio o acusado a ser condenado, tendo em atenção a sua imputabilidade atenuada por sofrer de debilidade mental comprovada em exame às suas faculdades mentais, nas penas de 5 meses de prisão militar por cada um dos dois crimes de insubordinação por desobediência, de 5 meses de prisão pelos dois crimes de insubordinação por palavras e ameaças, e de 7 meses de prisão pelo crime de insubordinação por ofensa corporal em tempo de paz, e, feito o cúmulo, na pena de 8 meses de prisão militar (acórdão de 11 de Julho de 1996).

Inconformado, veio o arguido, representado pelo seu defensor oficioso, interpor recurso para o Supremo Tribunal Militar, invocando que se achava sob o efeito do álcool nas duas ocasiões dos incidentes e sustentando que, quanto aos crimes de insubordinação, se não havia verificado a circunstância agravante da presença de tropa reunida, uma vez que não se havia feito prova sobre o número de militares que tinham presenciado os comportamentos criminosos. No entender do recorrente, havia apenas um único crime continuado, nos termos do art. 30º, n° 2, do Código Penal, não tendo o réu agido com dolo, dada a sua imputabilidade diminuída. Deviam igualmente ser descontados na pena que viesse a ser aplicada 20 dias de prisão disciplinar agravada, equivalente a 40 dias de prisão disciplinar, que já haviam sido aplicados e por ele cumpridos.

O Promotor de Justiça no Supremo Tribunal Militar preconizou que fosse negado provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido (parecer certificado a fls. 30 a 33), considerando que a pena aplicada pelo tribunal recorrido, aliás fazendo uso da faculdade de atenuação extraordinária, era "adequada, ainda que benevolente".

Através de acórdão proferido em 28 de Novembro de 1996, o Supremo Tribunal Militar revogou o acórdão recorrido, alterando a qualificação dos factos apresentados ao abrigo do art. 440º, n° 2, alínea a), do C.J.M. e, atenta a convolação operada quanto às incriminações, condenou o arguido por dois crimes de insubordinação por desobediência previstos e puníveis pelo art. 72º, nº l, al. d), do C.J.M., na pena de 5 meses de prisão militar, por dois crimes de insubordinação por palavras e ameaças, previstos e puníveis pelo art. 79º, n° l, al. b), do mesmo diploma, e, por um crime de insubordinação por ofensa corporal, previsto e punível pelos art. 75º, nº 2, e 76º desse diploma, em doze meses de presídio militar. Fazendo o cúmulo jurídico, veio a condenar o arguido na pena unitária de 20 meses de presídio militar, não obstante se ter entendido que não procedia a circunstância agravante de prática dos crimes na presença de tropa reunida, a qual integrava, como elemento do tipo, as normas incriminatórias constantes do libelo acusatório. Da convolação operada resultou consideravelmente agravada a pena unitária aplicada ao arguido (de 8 meses de presídio militar, consoante o acórdão da primeira instância, passou para 20 meses de presídio militar).

Face a este acórdão, o arguido, através do seu defensor oficioso, pretendeu interpor recurso de constitucionalidade, indicando como objecto duas questões de constitucionalidade: a primeira atinente á interpretação acolhida do nº 2 do art. 418º do C.J.M., a qual estaria em oposição com o Julgamento de inconstitucionalidade constante do acórdão nº 173/ 92 do Tribunal Constitucional, "pois de uma diferente qualificação jurídico-penal dos factos, tendo sido convolada a acusação de um crime mais grave para um crime menos grave, veio a conduzir à condenação do arguido em pena muito mais grave, sem que dessa possibilidade tenha sido prevenido em qualquer fase do processo"; a segunda, atinente ao disposto no art. 440º. Nº 2, al. a), do mesmo Código, visto que a proibição de reformatio in pejus acolhida no art. 409º do Código de Processo Penal implicaria a

inconstitucionalidade dessa norma, ofendendo o principio da igualdade dos cidadãos perante a lei. Estar-se-ia, de resto, perante uma decisão condenatória

surpresa, não sendo "minimamente exigível que o réu, recorrente para o STM, tivesse previsto a aplicação pelo tribunal superior de uma norma com o alcance com que já tinha sido declarada inconstitucional, nem que fosse violado o principio da proibição da reformatio in pejus nos termos em que vigora no ordenamento jurídico-penal da Nação, como um todo, e, como tal, é tempestiva a colocação do problema directamente para o Tribunal Constitucional, por não ter havido oportunidade processual de o fazer em momento prévio (durante o processo), por estar em causa a aplicação imprevisível de uma norma (ou de uma sua interpretação, dimensão ou parte) pelo tribunal «a quo»" (requerimento certificado a fls. 48-49 dos autos).

Relativamente ao recurso interposto ao abrigo da alínea b) do nº, l do art. 70° da Lei do Tribunal Constitucional, o relator convidou o recorrente a indicar os elementos previstos nos nºs. l e 2 do art. 75º-A da mesma lei.

O recorrente correspondeu ao convite e veio reafirmar que não podia ter previsto a aplicação do art. 440°, n° 2, alínea a), do C. J. M. .

Por despacho do relator, foram ambos os recursos rejeitados: o recurso interposto ao abrigo da alínea g) do nº 1 do art. 70° da Lei do Tribunal Constitucional foi rejeitado porque a norma do art. 418º, nº 2, do C.J.M. não teria sido aplicada "com o sentido que foi julgado inconstitucional no citado acórdão n° 173/92, pois que da convolação da acusação por um crime qualificado para um crime simples nunca pode resultar a condenação do réu em pena mais grave". Relativamente à aplicação feita pelo aresto do disposto no art. 440º, n.º 2, al. a), do C.J.M. não se mostraria preenchido o condicionalismo previsto na al. b) do n° l do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional, "já que a desconformidade daquela norma com a Lei Fundamental não foi suscitada pelo recorrente anteriormente à decisão recorrida, acrescendo que o argumento da imprevisibilidade da sua aplicação não colhe, porquanto, defendendo o recorrente a convolação do crime qualificado para o crime simples, poderia e deveria ter previsto a aplicação do preceito legal em referência" (certificado a fls. 52 v° e 53 dos autos).

Este despacho foi mantido pela conferência. No que toca è não suscitação da questão de inconstitucionalidade durante o processo, continuou a sustentar-se que o acórdão do Supremo Tribunal Militar não constituiu uma decisão surpresa para o reclamante, já que era de prever a aplicação do mencionado art. 440º, nº 2, alínea a), do C.J.M. "por ser uma norma existente no nosso ordenamento jurídico directamente aplicável ao caso concreto" (a fls. 9 e v°).

7. Começar-se-á pela reclamação relativamente á rejeição do recurso interposto com base na alínea g) do nº l do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional.

O ora reclamante invocou a contrariedade do acórdão do Supremo Tribunal Militar com o julgamento do Tribunal Constitucional constante do referido acórdão nº 173/92.

Segundo a parte decisória deste último acórdão, o Tribunal Constitucional julgou "inconstitucional - por violação do principio constante do artigo 32º, nº l, da Constituição - a disposição do artigo 418º, nº 2, do Código de Justiça Militar, na parte em que permite ao tribunal condenar por infracção diversa daquela de que o arguido foi acusado (caso os factos que integram o respectivo tipo incriminador constem do libelo acusatório), quando a diferente qualificação jurídico-penal dos factos conduzir á condenação do arguido em pena mais grave, mas tão-só na medida em que não prevê que se previna o arguido da nova qualificação e se lhe dê, quanto a ela, oportunidade de defesa” (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 222 vol., págs. 374-375).

Verifica-se, pois, que não foi aplicada pelo acórdão do Supremo Tribunal Militar proferido em 28 de Novembro de 1996 norma anteriormente julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional visto que, no presente caso, da convolação da norma incriminatória para outra menos grave não resultou directamente a condenação do arguido em pena mais grave (o Supremo Tribunal Militar agravou, é certo, em concreto a pena aplicável quanto ao crime previsto no art. 75º, alínea b), conjugado com o art. 76.º, ambos do C.J.M., mas tal agravamento não resultou de uma maior gravidade da moldura penal do novo tipo incriminatório, já que a moldura do tipo constante do libelo variava entre 6 a 8 anos de pena de presídio militar e a nova moldura reduzia essa moldura para 4 a 6 anos, sendo certo que quer a decisão de primeira instância, quer o acórdão do Supremo Tribunal Militar utilizaram a faculdade de atenuação extraordinária quanto às penas constantes dos tipos sucessivamente aplicados).

O agravamento resultou, directamente da aplicação da norma da alínea a) do nº 2 do art. 440º, embora essa norma remeta para o art. 418º do C.J.M.

Improcede nesta parte a reclamação deduzida, visto o Supremo Tribunal Militar não ter aplicado a norma do nº 2 do art. 418º do C.J.M. em sentido contrário ao julgamento de inconstitucionalidade constante do identificado acórdão fundamento.

8. Importa considerar agora a rejeição do recurso de constitucionalidade na parte atinente ao art. 440°, nº2, alínea a), do C.J.M.

Dispõe este artigo:

"1. Interposto recurso de uma decisão condenatória somente pelo réu, pelo promotor de justiça no exclusivo interesse da defesa ou pelo réu e pelo promotor de justiça nesse exclusivo interesse, o Supremo Tribunal Militar não pode, em prejuízo de qualquer dos réus, ainda que não recorrente:

a) Aplicar pena que, pela espécie ou pela medida, deva considerar-se mais grave do que a constante da decisão recorrida;

b) Revogar o beneficio da substituição da pena por outra menos grave;

c) Modificar, de qualquer modo, a pena aplicada pela decisão recorrida,

2. A proibição estabelecida neste artigo não se verifica:

a) Quando o tribunal superior qualificar diversamente os factos quer a qualificação respeite à incriminação, quer a circunstâncias modificativas da pena;

b ) […]”

Como decorre do atrás escrito, o ora reclamante, ao alegar no recurso interposto para o Supremo Tribunal Militar, não suscitou preventivamente a questão da inconstitucionalidade da norma da alínea a) do nº 2 do art. 440º do Código de Justiça Militar. Põe-se a questão de saber se era exigível que ele tivesse suscitado durante o processo essa questão. O relator no Supremo Tribunal Militar e a conferência entenderam que sim, o reclamante e o Procurador-Geral Adjunto no Tribunal Constitucional adoptaram diferente entendimento.

De harmonia com a jurisprudência firmada no Tribunal Constitucional relativamente ao recurso previsto na alínea b) do nº l do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional, a questão de inconstitucionalidade de uma norma deve ser suscitada durante o processo, não podendo "deixar de recair sobre as partes em juízo o ónus de considerarem as várias possibilidades interpretativas das normas de que se pretendem socorrer, e de adoptarem, em face delas, as necessárias cautelas processuais (por outras palavras, o ónus de definirem e conduzirem uma estratégia processual adequada). E isso acrescentar-se-á - também logo mostra como a simples «surpresa» com a interpretação dada judicialmente a certa norma não será de molde (ao menos, certamente, em principio) a configurar uma dessas situações excepcionais [...] em que seria justificado dispensar os interessados da exigência da invocação «prévia» da inconstitucionalidade perante o tribunal a quo". Mas acrescentou-se então também que só assim não seria, eventualmente, "numa hipótese em que a interpretação judicial [fosse] tão insólita e imprevisível, que seria de todo o ponto desrazoável a parte contar (também) com ela" (formulações do acórdão n° 479/89, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 14° vol. , págs. 149-150, que têm vindo a ser repetidas em espécies subsequentes).

Teria então o reclamante o ónus de impugnar durante o processo a constitucionalidade da alínea a) do nº 2 do art. 440° do C.J.M,?

9. Responde-se negativamente à questão.

De facto, o ora reclamante, ao alegar no recurso para o Supremo Tribunal Militar, suscitou, entre outras questões, a de que os crimes de insubordinação que lhe eram imputados não tinham sido praticados "em presença de tropa reunida". Uma vez que ele tinha sido punido em primeira instância pela prática de tais crimes qualificados, isto é, agravados pela circunstância de tal prática ter sido realizada na presença de tropa reunida, parece evidente que, a triunfar a sua tese, a punição seria feita com base em normas sancionatórias com moldura penal menos grave. A convolação para incriminação menos grave - sendo o recurso interposto apenas pelo arguido - não fazia razoavelmente recear que lhe viesse a ser aplicada sanção mais grave por um dos crimes, determinante de um agravamento da pena unitária decorrente do cúmulo, tanto mais que estava comprovado nos autos que sofria de grave deficiência psíquica, com um elevado grau de debilidade mental, o que acarretava uma imputabilidade diminuída.

A ratio da norma questionada pressupõe que se introduza uma excepção à proibição da reformatio in pejus quando por força da qualificação diversa dos factos pelo tribunal superior, quer a qualificação respeite à incriminação, quer a circunstâncias modificativas da pena, se venha a encontrar norma punitiva mais grave, não quando se aplique norma punitiva mais leve.

Pode, por isso, considerar-se que a interpretação judicial adoptada se revestiu do carácter de insólita e imprevisível, contrariando as expectativas e a própria estratégia processual do ora reclamante, em termos tais que seria de todo o ponto desrazoável a parte contar com essa interpretação. Como refere o Exmº. Procurador-Geral Adjunto no seu parecer:

" Haverá de reconhecer-se que o sistema consagrado no C.J.M.. relativamente à reformatio in pejus, designadamente a formulação da norma constante do artigo 440º, nº 2, alínea a), recomendaria que se suscitasse previamente a questão da sua constitucionalidade.

Cremos, porém, que seria exigir de mais.

O ora reclamante defendeu a convolação do crime qualificado para o crime simples, seguro, como estava, que a circunstância qualificativa «em presença de tropa reunida» não se verificava no caso, como, aliás, foi reconhecido no acórdão recorrido. Mas foi isso mesmo (a alteração da qualificação jurídica que propôs) que viria a voltar-se contra ele. Ou seja, algo que, à partida, deveria favorecê-lo, acabou, em resultado da interpretação que foi feita no acórdão recorrido da norma do artigo 440º, n° 2., alínea a), por ter o efeito contrário. Tem, pois, razão o reclamante ao sustentar a imprevisibilidade de uma tal interpretação. " (a fls. 62).

10. Procede, pois, a reclamação quanto a este segundo fundamento e, portanto, quanto à dispensa de suscitação durante o processo da questão de constitucionalidade relativamente ao art. 440º, nº 2, alínea a), do C.J.M.

III

11. Nestes termos e pelas razões referidas decide o Tribunal Constitucional jlgar parcialmente procedente a reclamação, revogando-se o despacho reclamado, e o acórdão que o confirmou, apenas na parte em que aquele não admitiu o recurso relativamente à questão da constitucionalidade da norma da alínea a) do nº 2 do art. 440 do Código da Justiça Militar, devendo, em conformidade, ser proferido despacho a admitir o recurso tendo por objecto a questão de constitucionalidade da norma indicada.

Lisboa, 23 de Maio de 1997

Armindo Ribeiro Mendes

Maria da Assunção Esteves

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

José Manuel Cardoso da Costa