TC_19950634 · Tribunal Constitucional

Acórdão 634/95

ACÓRDÃO Nº 634/95

Proc. nº 136/94

1ª Secção

Rel. Cons. Monteiro Diniz

Acordam no Tribunal Constitucional:

I - A questão

1 - O Magistrado do Ministério Público junto do Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto no artigo 19º, nºs 4 e 5 da Lei nº 1/76, de 17 de Fevereiro (Estatuto Orgânico de Macau), na redacção dada pela Lei nº 13/90, de 10 de Maio, e nos artigos 14º, nº 1, 26º, nº 1, alínea g), 69º, nº 1 e 71º do Decreto-Lei nº 129/84, de 27 de Abril (Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais), inter­pôs recurso contencioso dos despachos do Encarregado do Governo de Macau e do Governador de Macau, respectivamente, de 22 de Maio e de 5 de Junho de 1991, atinentes à nomeação de notários privados naquele território sob administração portuguesa.

Na sua petição, complementada pelas alegações assaca aos actos recorridos a violação de normas constitucionais, formulando as seguintes conclusões:

1) As normas das alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 80/90/M, de 31 de Dezembro, e das alíneas a), b) e c) do nº 3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 81/90/M, da mesma data, contêm limitações de acesso à função notarial, a qual é uma função pública.

2) Estas limitações fundam-se exclusivamente no exercício, anteriormente em Macau, de certas funções jurídicas e no exercício actual da advocacia.

3) Uma tal restrição não tem a justificá-la motivos cons­titucionalmente atendíveis, pelo que acabou por impor uma solução de carácter manifestamente discriminatório, que em muito excede os limites da discricionariedade legislativa.

4) Assim, violam essas normas o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constituição, e o direito de acesso a cargo público, ou, à função pública, em condições de igualdade e liberdade, com consagração, respectivamente, no artigo 50º, nº 1, e no artigo 47º, nº 2, da Lei Fundamental.

5) Os actos sob impugnação fundaram-se nessas normas mate­rialmente inconstitucionais.

6) A violação daqueles imperativos constitucionais, acar­reta a nulidade desses actos.

7) Por outra via, o Tribunal deve recusar a aplicação da­quelas normas, ao abrigo do disposto no artigo 4º, nº 3, do Decreto-Lei nº 129/94, de 27 de Abril, ficando, assim, os actos em ques­tão carecidos de base legal, o que é determinante de anulabi­lidade.

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2 - O Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 27 de Janeiro de 1994, concedeu provimento ao recurso e anulou os despachos impugnados, suportando-se para tanto, na parte que aqui importa reter, na fundamentação seguinte:

"Por força do nº 2 do artigo 8º [do Decreto-Lei nº 80/90/M, de 31 de Dezembro] podem ser nomeados notários privados:

a) Os antigos notários de Macau que não tenham sido de­mitidos ou aposentados compulsivamente.

b) Os antigos magistrados judiciais ou do MºPº que exer­ceram essas funções em Macau, cuja última classificação não tenha sido inferior a "BOM" e que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente.

c) Os advogados com, pelo menos, 5 anos de exercício efectivo em Macau.

Em consonância com o nº 3 do artº 3º do DL 81/90/M de 31.12 veio ainda a ser estabelecido que dos antigos notários de Macau e dos antigos magistrados judiciais ou do MºPº só podem ser notários privados se exercerem a advocacia.

Resulta destes textos legais que há restrições ao exercí­cio das funções de notário privado e que decorrem exclusiva­mente do local do anterior exercício de diversas funções de carácter jurídico, conjugado com a exigência do exercício actual da advocacia. Ora estas exigências desprovidas de qualquer fundamento material bastante, realmente violam o princípio da igualdade - consagrado no artº 13º da CRP que contém uma directiva dirigida ao legislador, que o obriga a tratar de forma igual situações que são no essencial iguais e de forma desigual situações que se possam considerar essen­cialmente diferentes.

Pretende-se com esta directiva impedir o arbítrio legisla­tivo e assim o tratamento diferenciado ou não diferenciado que venha a ser dado em determinada situação terá que ter um fundamento constitucionalmente válido.

É dentro dos limites constitucionais que terá de se operar a definição das situações da vida a tratar igual ou desigual­mente, sem que seja eliminada a liberdade de conformação le­gislativa.

Ligado a este princípio e no aspecto que estamos a consi­derar há também que atentar no disposto no art. 47º, nº 1 e 50º, nºs 1 e 2 da CRP que estabelecem os princípios da liber­dade de escolha de profissão e acesso à função pública e do direito de acesso a cargos públicos.

Assim, nenhum cidadão pode ser excluído do acesso aos car­gos públicos ou à função pública por motivos que não se tra­duzam na falta dos requisitos adequados, como é o caso da idade, das habilitações académicas e das habilitações profis­sionais.

Face ao exposto, é incontroverso que a forma de recrutamen­to para o cargo de notário privado instituída pelos referidos DL 80 e 81/90/M de 31.12, exclui à partida os notários que não tenham exercido funções em Macau e também todos os con­servadores.

O que significa que cidadãos com formação profissional adequada, adquirida através de meios instituídos para esse efeito, ficam por aquela via legislativa, com o acesso veda­do.

Não decorre daqueles textos legais, nomeadamente da sua exposição preambular, que o objectivo do legislador, ao res­tringir o acesso ao cargo de notário privado a quem tivesse anteriormente exercido certas funções de carácter jurídico em Macau, fosse evitar que um jurista sem conhecimento das espe­cialidade do regime jurídico vigente em Macau, em particular das regras do notariado daquele território, pudesse vir a praticar actos da importância dos actos notariais.

E, mesmo que assim fosse, objectivamente não se pode afir­mar com toda a segurança, que a circunstância de certo cida­dão ter exercido em Macau as funções de notário público, ou de magistrado judicial ou do MºPº, ou ainda de advogado por período não inferior a 5 anos, signifique, só por si, que seja realmente conhecedor das especificidades inerentes ao regime jurídico que vigora em Macau. Basta pensar que pode ter exercido essas funções há longo tempo e terem ocorrido entretanto alterações a esse regime jurídico que não sejam do seu conhecimento.

Repare-se também na circunstância que não é de todo irre­levante, que parte dos cidadãos englobados nas categorias profissionais a que os DL 80 e 81/90/M reservam o exercício das funções de notário privado não terem realmente qualquer ligação com a função notarial, como é o caso dos magistrados e dos advogados.

É certo que relativamente aos advogados o DL 9/91/M de 31.1 institui um curso de formação com a duração de 50 horas, mas o mesmo não se verifica em relação aos magistrados que têm acesso directo à função notarial sem qualquer preparação prévia.

Há também que ponderar que as especificidades do regime jurídico vigente em Macau nunca constituiriam um factor para adopção de medidas especiais no caso do exercício da função de notário público em Macau, por notários ou conservadores oriundos dos quadros da República Portuguesa.

E por ser assim é que o regime de provimento dos notários públicos de Macau, estabelecido nos arts. 25º e segs. da Lei Orgânica dos Serviços dos Registos e do Notariado (DL 105/84/M de 8/9, que foi alterado pelo DL 16/87/M de 16.3 e pela Lei 1/92/M de 27.1) não limita o exercício da função a anterior exercício de certas funções jurídicas, no território de Macau.

Não se pode por isso dizer que os notários e conservadores oriundos do continente ao serem providos em Macau, não este­jam aptos a exercer as funções de notários públicos.

Deste modo ao reservar-se a função de notário privado para determinada categoria de pessoas, com preterição de outras com formação adequada e que teoricamente até pode ser supe­rior à daquelas, sem que para tanto se verifiquem especifici­dades relevantes que o justificasse, deu-se origem a uma si­tuação de diferenciação de tratamento sem qualquer fundamento à luz do referido princípio da igualdade e também do direito de acesso a cargos públicos ou à função pública com assento constitucional nos artigos 13º, nº 1, 47º, nº 2 e 50º, nº 1 da CRP.

Face ao exposto, é chegada a altura de concluir pela proce­dência da argumentação aduzida pelo Recorrente no sentido de se con­siderar que as normas estatuídas nas al. a), b) e c) do nº 2 do artº 8º do DL 80/90/M de 31.12 e nas al. a), b) e c) do nº 3 do artº 3 do DL 81/91/M de 31.12, estabelecendo limitações de acesso à função de notário privado, cujo conteúdo funcio­nal é sem dúvida, como vimos, de carácter eminentemente pú­blico - sem se basearem em motivos que possam ser constitu­cionalmente atendíveis, acabaram por impor um regime discri­minatório, que excede o poder discricionário atribuído ao legislador.

Isto significa que foram violados o princípio da igualdade consagrado no artº 13º nº 1 e o direito de acesso a cargo público ou, à função pública, em condições de perfeita igual­dade e liberdade, consagrados, respectivamente nos artigos 50º, nº 1 e 47º, nº 2 da CRP".

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3 - Deste acórdão trouxe o Ministério Público recurso obrigatório ao Tribunal Constitucional, em conformidade com o dis­posto nos artigos 280º, nºs 1, alínea a) e 3 da Constituição e 70º, nº 1, alínea a) e 72º, nº 3, da Lei nº 28/82, de 15 de Novem­bro, na redacção dada pela Lei nº 85/89, de 7 de Setembro.

Nas alegações depois oferecidas, o senhor Procurador-Geral Adjunto deixou o seguinte quadro conclusivo:

"1º A norma resultante da conjugação do preceituado nos artigos 8º, nº 2, do Decreto-Lei nº 80/90/M e 3º, nº 3, do Decreto-Lei nº 81/90/M, ambos de 31 de Dezembro, ao restrin­gir o acesso à função de notário privado aos antigos notários (ou outros magistrados) de Macau que exerçam advocacia, e aos advogados com pelo menos 5 anos de exercício efectivo em Macau, estabelece uma discriminação arbitrária entre tais profissionais e todos os demais que, apesar de materialmente habilitados ao exercício da função notarial, são impedidos de ter acesso ao referido cargo.

2º Tal discriminação configura-se como materialmente in­fundada, já que não encontra suporte material bastante na especificidade do estatuto e do ordenamento jurídico de Macau, ou nas particularidades do exercício da função nota­rial naquele território, que se rege, no essencial, pelo Có­digo do Notariado.

3º Viola, pois, tal regime legal os princípios constitu­cionais da igualdade, consagrado no artigo 13º da Constitui­ção da República Portuguesa - e entendido como proibição da realização de discriminações arbitrárias pelo legislador - e do direito a um procedimento justo e igualitário no recruta­mento para funções públicas, previsto no nº 2 do artigo 47º da Lei Fundamental - disposições aplicáveis em Macau nos ter­mos do artigo 2º do respectivo Estatuto Orgânico, aprovado pela Lei nº 13/90, de 10 de Maio".

Na contralegação entretanto produzida pelos recorridos particulares, formularam-se as conclusões se­guintes:

"a) Nos termos em que o pedido foi formulado pelo recor­rente, o recurso deve ser julgado improcedente, visto da con­jugação do disposto no artigo 8º nº 2 do Decreto-Lei nº 80/90/M com o artigo 3º do Decreto-Lei 81/90/M não resultar ne­nhuma norma tal como é pretendido pelo recorrente: as normas objecto do presente recurso não têm o alcance pretendido pelo Ministério Público - não se perca de vista que o artigo 1º do Decreto-Lei 81/90/M não é objecto do recurso em apreço;

b) Mesmo que assim não se entenda, o que apenas por dever de patrocínio é equacionado nas presentes alegações, conside­ram os recorridos particulares não merecer provimento o re­curso sub judice; com efeito:

i) São as particularidades do território de Macau a jus­tificarem a criação da figura do notário privado, nos termos em que foi feita; assim, as funções do notário privado justificam-se exactamente nos termos em que foram concebidas; é que, não se pretende fazer concorrência aos notários priva­tivos nem aos notários públicos; pelo contrário, trata-se de permitir ao advogado que possa, acessoriamente à actividade principal que exerce, praticar gratuitamente actos notariais;

ii) É, ainda, o particularismo da vida de Macau que jus­tifica ser a função notarial também exercida por entidades privadas, de forma gratuita e acessoriamente à actividade privada dos advogados; por assim ser é que, naturalmente, se condiciona o exercício da função acessória ao exercício da função principal. Já careceria de justificação o condiciona­lismo imposto, caso se tratasse de uma actividade a exercer a título principal ou exclusivo;

iii) Sendo territórios diferentes, o nacional e o de Macau e comunidades políticas distintas, distintas não podem deixar de ser as ordens jurídicas. Há uma ordem jurídica da República Portuguesa, tendo por destinatários permanentes os cidadãos portugueses e ligada ao território nacional; e há uma ordem jurídica de Macau, tendo por destinatários perma­nentes os residentes em Macau e incindível desse território; assim se justifica, à luz do princípio da igualdade, o regime jurídico do notário privado, nos termos em que o instituiu o legislador do Território;

iv) Justifica-o, quando a estabelece acessoriamente à actividade do advogado, uma vez que, como vimos, é aos advo­gados de Macau que faz sentido, complementarmente à sua acti­vidade e de modo gratuito, praticarem actos notariais;

v) Justifica-o quando estabelece a existência de um nexo de conexão entre o titular do exercício da função e a reali­dade sócio-cultural e económica com o Território;

vi) Acresce que a referida localização, instrumento da sobrevivência da identidade de Macau, apenas se pode concre­tizar por via de medidas, soluções e providências que, no respeito dos princípios fundamentais do nosso sistema consti­tucional, reforcem a autonomia e a diferenciação;

vii) Analisada a questão nos termos propostos, facilmente se chega à conclusão de não dar o regime em apreço lugar a qual­quer privilégio ou discriminação;

viii) Importante é ainda, para desmistificar o problema que agora nos ocupa, o facto de, em Macau, qualquer jurista poder ser advogado; para tal basta que se inscreva, sem mais imposições, na respectiva associação profissional;

ix) De referir, ainda, não se decretar, portanto, nenhum privilégio dos juristas de Macau em confronto com os de Por­tugal ou, inversamente, uma descriminação de que estes sejam vítimas; aponta-se tão só um tratamento correlacionado com as circunstâncias objectivas diversas em que uns e outros se deparam perante as estruturas jurídicas e sociais do Territó­rio em fase de transformação e (nota não menos importante) de transição."

Os recorridos particulares fizeram entretanto juntar aos autos dois pareceres da autoria, respectivamente, dos Professores Jorge Miranda e Freitas do Amaral.

Passados os vistos de lei cabe agora apreciar e decidir.

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II - A fundamentação

1 - O Supremo Tribunal Administrativo ao decidir a impu­gnação contenciosa que lhe fora submetida para julgamento recusou a aplicação das "normas estatuídas nas alíneas a), b) e c) do nº 2 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 80/90/M, de 31 de Dezembro e nas alíneas a), b), e c) do nº 3 do artigo 3º do Decreto-Lei nº 81/91/ M, de 31 de Dezembro" com fundamento em inconstitucionalidade di­tada pela violação dos artigos 13º, nº 1, 50º, nº 1 e 47º, nº 2 da Constituição.

E do respectivo acórdão, em conformidade com a expressa imposição contida nos artigos 280º, nºs 1, alínea a) e 3 da Cons­tituição e 70º, nº 1, alínea a) e 72º, nº 3, da Lei do Tribunal Constitucional, interpôs o Ministério Público recurso obrigatório em ordem à fiscalização concreta de constitucionalidade das normas ali desaplicadas.

Tais normas - e são elas que constituem o objecto do presente recurso - no entendimento daquele aresto, estabelecem limitações de acesso à função de notário privado sem para tanto se basearem em motivos constitucionalmente atendíveis, acabando por impôr um regime discriminatório, que excede o poder discricionário atribuído ao legislador.

Ora, apesar de na individualização dos preceitos cuja aplicação foi recusada, o acórdão recorrido ter feito referência aos artigos 8º, nº 2, alíneas a), b) e c) do Decreto-Lei nº 80/90/M, e 3º, nº 3, alíneas a), b) e c) do Decreto-Lei nº 81/90/M, é manifesto que só por lapso se fez alusão a este último normativo, desde logo porque o artigo 3º do Decreto-Lei nº 81/90/M é constituído por um corpo único, não dispondo de números nem alíne­as.

Como bem resulta do contexto argumentativo e sistemático que ali se contém, o acórdão quis reportar-se à norma do artigo 3º, nº 3, alíneas a), b) e c) do Código do Notariado, na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 81/90/M e não já à norma do artigo 3º deste diploma que rege, aliás, sobre matéria de todo estranha ao thema decidendi, concretamente, ao facto de as referências feitas no Código do Notariado à Direcção-Geral dos Registos e do Notariado deverem ser entendidas como feitas à Direcção de Servi­ços de Justiça.

De resto, como vem sendo assinalado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional (cfr. por todos, o Acórdão nº 440/94, Diário da República, II série, de 1 de Setembro de 1994) a compe­tência dos tribunais comuns no acesso à Constituição com vista à recusa de aplicação das normas que julguem inconstitucionais é uma competência vincu­lada, no sentido de que estes tribunais só podem decidir as ques­tões de constitucionalidade que tenham por objecto normas jurídi­cas aplicáveis ao caso concreto submetido a julgamento.

Ora, sendo patente que a norma do artigo 3º do Decreto-Lei nº 81/90/M, nada tem a ver com a situação posta à apreciação do Supremo Tribunal Administrativo, não existe impedimento a que no objecto do recurso se tenha por incluída a norma que em verdade ali se rejeitou, concretamente, a norma do artigo 3º, nº 3, alíneas a), b) e c) do Código do Notariado, na redacção dada pelo artigo 1º daquele diploma.

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2 - O Decreto-Lei nº 80/90/M, de 31 de Dezembro, como resulta da sua exposição preambular, "mantendo, no essencial, o sistema e partindo do pressuposto que um notário é essencialmente um jurista, com qualificação científica e dotado de fé pública, que deve aconselhar, interpretar e conformar legalmente a vontade dos intervenientes nos actos e contratos" instituiu o notário pri­vado como novo órgão da função notarial, definindo-o como "um advogado de Macau investido em funções após nomeação pelo Governa­dor e com adequada preparação técnica para os actos notariais".

Ao notário privado foi atribuída, naquele diploma, competência para prati­car todos os actos notariais, à excepção de testamentos públicos, termos de aprovação de testamentos cerrados, abertura de testamen­tos cerrados, habilitações e justificações notariais, escrituras ante-nupciais, repúdio de herança de que façam parte coisas imó­veis, actos em que outorguem menores e incapazes e protestos (arti­go 2º).

As escrituras celebradas por notários privados haverão de ser depositadas no prazo de cinco dias num cartório notarial do território de Macau, sob pena de não produzirem quaisquer efeitos nem poderem ser invocadas em juízo (artigo 4º, nºs 1 e 3).

O exercício de funções de notário privado não é remune­rado, sem prejuízo da cobrança dos honorários, como advogado (ar­tigo 9º).

Os notários privados estão sujeitos às incompatibilida­des dos advogados e tomam posse e prestam compromisso de honra perante o director dos Serviços de Justiça, vinculando-se aos de­veres da função pública excepto aos de obediência e assiduidade (artigos 10º e 12º, nº 1).

As condições de acesso ao exercício desta função notari­al acham-se reguladas no artigo 8º, cujo texto a seguir se transcreve na integra, tendo em atenção a particular importância de que se reveste para o jul­gamento da matéria posta no presente recurso.

Artigo 8º

(Acesso)

1 - Os notários privados são nomeados por despacho do Governador.

2 - Podem ser nomeados notários privados:

a) Antigos notários de Macau que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente;

b) Antigos Magistrados Judiciais ou do Ministério Público que exerceram essas funções em Macau, cuja última classificação não tenha sido infe­rior a "BOM" e que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente;

c) Advogados com, pelo menos, cinco anos de exer­cício efectivo em Macau.

3 - Os indivíduos a que se refere a alínea c) do nº 2 só poderão ser nomeados após a frequência de um curso de formação nos termos a definir em diploma do Governador.

E, na lógica sequência do Decreto-Lei nº 80/90/M, o Decreto-Lei nº 81/90/M, de 31 de Dezembro, veio introduzir altera­ções ao Código do Notariado, ditadas pelo facto de se haver entre­tanto criado um novo órgão notarial e também por força da implan­tação no território de Macau de um programa de informatização.

Os órgãos normais da função notarial, de harmonia com este diploma, são os notários públicos e os notários delegados. São notários delegados os primeiros-ajudantes dos cartórios notariais (artigo 2º do Código do Notariado).

Regendo sobre os órgãos especiais da função notarial, o artigo 3º do mesmo código, na redacção dada pelo artigo 1º do Decreto-Lei nº 81/90/M, dispõe assim:

Artigo 3º

(Órgãos especiais)

1 - Também desempenham funções notariais:

a) Os agentes consulares portugueses;

b) Os notários privativos;

c) Os notários privados;

2 - São notários privativos os funcionários de servi­ços públicos, licenciados em Direito, a quem seja atri­buída em relação a certos actos, a competência própria dos notários.

3 - São notários privados:

a) Antigos notários de Macau que não tenham sido demitidos ou aposentados compulsivamente e exerçam advocacia;

b) Antigos Magistrados Judiciais e do Ministério Público nas condições da alínea a), e cuja última classificação não tenha sido inferior a "Bom";

c) Advogados com, pelo menos, cinco anos de exer­cício efectivo em Macau.

4 - Os notários privados são nomeados por despacho do Governador e têm a competência constante de diploma pró­prio.

Da conjugação das normas dos nºs 2 e 3 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 80/90/M e do nº 3 do artigo 3º do Código do Nota­riado, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 81/90/M, resulta assim que o acesso à função de notário privado se acha reservado aos que exerçam a advocacia em Macau e tenham anterior­mente desempenhado no respectivo território funções de notário público, Magistrado Judicial ou Magistrado do Ministério Público e aos que venham ali exercendo a advocacia há mais de cinco anos e tenham frequentado um curso de formação.

Deste modo, ficam excluídos do acesso a tal cargo nota­rial os licenciados em Direito que não exerçam a advocacia no ter­ritório de Macau, bem como os que embora a exercendo, o não façam, também aí, há pelo menos cinco anos ou não tenham desempenhado funções como notários públicos, Magistrados Judiciais ou do Minis­tério Público naquele território.

Assinale-se que o Decreto-Lei nº 58/92/M, de 24 de Agosto, veio dar nova redacção aos artigos 8º, nº 2, alínea a) do Decreto-Lei nº 80/90/M e 3º, nº 3, alínea a) do Código do Notariado, que passaram a prever, ao lado dos antigos notários, os conservadores que também tenham como tal exercido funções em Macau. A situação em apreço, porém, dado o seu concreto circunstancialismo, há-de ser avaliada em face dos textos originários dos respectivos diplomas

Será que poderá dizer-se, como sustenta o senhor Procurador-Geral Adjunto, que semelhantes restrições, "exclusiva­mente fundadas no local do anterior exercício de funções jurídi­cas, e com a exigência do actual exercício da advocacia em Macau" importam violação do princípio da igualdade e do direito a um pro­cedimento justo e igualitário no recrutamento para funções públi­cas, previstos, respectivamente, nos artigos 13º e 47º, nº 2 da Constituição?

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3 - O princípio da igualdade começou por ser entendido no constitucionalismo liberal do séc. XIX em termos de exclusiva incidência no domínio da aplicação da lei por forma a impedir di­ferenças de tratamento ainda provenientes da ordem feudal ou do Estado estamental.

Esta perspectiva exclusivamente formal, segundo a qual a igualdade se concretizava através de uma igual aplicação da lei a todos os cidadãos - através da generalidade da lei, alcançava-se a igualização dos cidadãos - traduzia-se numa pura exigência de ge­neralidade da lei, apresentando-se o princípio da igualdade como um mero princípio de prevalência da lei.

Todavia, pouco a pouco, o princípio evoluiu na sua es­sência estruturadora do regime geral dos direitos fundamentais e do próprio sistema constitucional global, apresentando-se como princípio oponível ao próprio legislador.

Hoje em dia, a igualdade perante a lei não é mais uma mera igual aplicação da lei a todos os cidadãos, afirmando-se, sobretudo, como uma igualdade na lei ou, se se quiser, uma igual­dade através da lei.

A sua base material é a igual dignidade social de todos os cidadãos, que, por seu turno, representa um corolário da igual dignidade humana de todas as pessoas. Trata-se pois de um valor judicializado que preside a todos os actos jurídicos, a começar pelo acto legislativo. O legislador não pode introduzir diferen­ciações na estatuição sobre "facti species" essencialmente idênti­cas, isto é, o princípio da igualdade veda-lhe que trate desigual­mente aquilo que é essencialmente igual e que trate igualmente aquilo que é essencialmente desigual.

Mas porque a semelhança nas situações da vida nunca é total visto que por natureza tais situações não se reproduzem in­tegralmente, importará, numa prévia definição, encontrar o atribu­to que, retirado do todo, permite o estabelecimento da igualdade, isto é, delimitar quais os elementos de semelhança que, para além dos inevitáveis elementos diferenciadores, devem estar presentes para se poder afirmar a igualdade de duas situações em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico.

Sendo a igualdade em sentido material um conceito rela­tivo entre duas situações, importa que o elemento relacionador, como elemento característico de tais situações, nelas se encontre presente. Tais situações serão consideradas iguais (ou desiguais), merecendo por isso um tratamento jurídico igual (ou desigual), consoante o elemento relacionador que se elegeu como critério de comparação, nelas se verifique ou não verifique.

Mas a definição do critério em que se reporta o juízo de igualdade pressupõe uma prévia valoração da realidade, apresentando-se com um conteúdo indissociavelmente ligado aos fins que se pretendem alcançar com o estabelecimento da igualdade. "A qualificação de uma situação como igual a outra inclui, necessarimente, a razão pela qual ela deve ser tratada de certo modo".

O princípio da igualdade reconduz-se assim a uma proibi­ção de arbítrio sendo inadmissíveis quer a diferenciação de trata­mento sem qualquer justificação razoável, de acordo com critérios de valor objectivos, constitucionalmente relevantes, quer a iden­tidade de tratamento para situações manifestamente desiguais.

A proibição de arbítrio constitui um limite externo da liberdade de conformação ou de decisão dos poderes públicos, ser­vindo o princípio da igualdade como princípio negativo de contro­le.

A vinculação jurídico-material do legislador a este princípio não elimina a liberdade de conformação legislativa, pois lhe pertence, dentro dos limites constitucionais, definir ou qua­lificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigual­mente.

Mas existe, sem dúvida, violação do princípio da igual­dade enquanto proibição de arbítrio, quando os limites externos da discricionariedade legislativa são afrontados por ausência de ade­quado suporte material para a medida legislativa adoptada.

Por outro lado, as medidas de diferenciação hão-de ser materialmente fundadas sob o ponto de vista da segurança jurídica, da praticabilidade, da justiça e da solidariedade, não devendo basear-se em qualquer razão constitucionalmente imprópria (cfr. sobre a matéria, por todos, os acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 44/84, 425/87, 39/88 e 231/94, Diário da República, II série, de respectivamente, 11 de Junho de 1984 e 5 de Janeiro de 1988 e I série, de respectivamente, 3 de Março de 1988 e 28 de Abril de 1994, e ainda Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1993, pp. 127 e ss; Jorge Miranda, "O regime dos direitos, liberdades e Garantias, Estudos sobre a Constituição, vol. III, pp. 50 e ss. e Manual de Direito Constitu­cional, tomo IV, Coimbra, 1993, p. 219; Maria da Glória Ferreira Pinto, Princípio da Igualdade - Fórmula Vazia ou Fórmula Consagra­da de Sentido?,, Separata do B.M.J. nº 358, Lisboa, 1987; Lívio Paladin, Il princípio costituzionale d'eguaglianza, Milão, 1965).

À luz das considerações precedentes pode dizer-se que a caracterização de uma medida legislativa como inconstitucional, por ofensiva do princípio da igualdade dependerá, em última análi­se, da ausência de fundamento material suficiente, isto é, de fal­ta de razoabilidade e consonância com o sistema jurídico.

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4 - O acesso à função de notário privado acha-se reser­vado aos que exercem a advocacia em Macau e tenham anteriormente desempenhado no respectivo território funções de notário público, Magistrado Judicial ou do Ministério Público e aos que também ali exercem a advocacia há mais de cinco anos e tenham frequentado um curso de formação.

Ficam assim excluídos de tais funções os licenciados em Direito que não advoguem no território de Macau, bem como os que, embora aí exerçam a advocacia, o não façam, também aí, há pelo menos cinco anos ou não tenham sido notários públicos, Magistrados Judiciais ou do Ministério Público naquele território.

Os diplomas em causa não explicitam directamente as ra­zões que estiveram na origem das diferenças de tratamento estabe­lecidas para as diversas situações profissionais ali previstas, podendo embora dizer-se que "repousam no pressuposto de que juris­tas com actividade anterior ou presente em Macau possuem mais e melhor conhecimento da legislação especial aí vigente do que ju­ristas vindos de fora, e revelam maior sensibilidade aos factores socioculturais e socioeconómicos que rodeiam a aplicação e de que depende a efectividade dessa legislação. E, como corolário, esta­tuem que é dentre eles que devem ser escolhidos os notários priva­dos tornados imprescindíveis pelo próprio crescimento do Territó­rio".

As especificidades do regime jurídico de Macau resultam desde logo, do facto de constituir um território sob administração portuguesa que se rege por estatuto adequado à sua situação espe­cial (artigo 292º, nº 1, da Constituição).

Como tal, apresenta-se aquele território como uma pessoa colectiva de direito público interno e goza, com ressalva dos princípios e no respeito dos direitos, liberdades e garantias es­tabelecidos na Constituição e no seu Estatuto Orgânico, de autono­mia administrativa, económica, financeira e legislativa (artigo 2º da Lei nº 1/76, de 17 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei nº 13/90, de 10 de Maio).

O território de Macau como território diferente do ter­ritório da República abriga uma comunidade política distinta à qual, não só por estreitas considerações lógico-formais mas sobre­tudo por razões políticas, económicas, sociais e culturais, cor­responde também uma outra ordem jurídica.

Independentemente da comunicação existente entre as or­dens jurídicas da República Portuguesa e do território de Macau e de saber se os princípios constitucionais fundamentais ali se aplicarem sem necessidade de interposição destas ou daquelas normas estatutá­rias, o certo é que este ordenamento se apresenta em muitos as­pectos diverso do ordenamento português prevalecendo aliás, em diversas matérias, no caso de divergência entre as normas constan­tes de diplomas dos órgãos de soberania da República aplicáveis ao território e as normas de diplomas dos órgãos de Governo próprio do território de Macau, esta última ordem jurídica.

Por outro lado, de acordo com a Declaração Conjunta do Governo da República Portuguesa e do Governo da República Popular da China sobre a questão de Macau (ratificada pelo decreto do Pre­sidente da República nº 38-A/87, de 14 de Dezembro) o vínculo que liga Macau e o respectivo ordenamento à República Portuguesa tem natureza transitória pois que, a partir de 20 de Dezembro de 1999, se prevê a transferência da administração do território para a República Popular da China que voltará a assumir o exercício da soberania sobre Macau.

Contudo, depois dessa data e por um período de cinquen­ta anos o território de Macau deverá ser convertido em "Região Administrativa Especial" com "alto grau de autonomia, excepto nas relações externas e de defesa", gozando de "poderes executivos, legislativos e judicial independentes, incluindo o de julgamento em última instância" (cfr. sobre o debate parlamentar da "Declara­ção Conjunta", Diário da Assembleia da República, 1ª série, nº 20, de 11 de Dezembro de 1987, pp. 684 e ss).

Mas a subsistência de um sistema jurídico próprio para além de 1999 pressupõe um adequado ajustamento de tal sistema à sociedade de Macau em termos de nele se reflectirem as respectivas realidades económicas, sociais e culturais, perspectivando-se para tanto a localização como um instrumento de sobrevivência da sua identidade.

É assim que, em conformidade com a exposição preambular do Decreto-Lei nº 80/90/M, a criação dos notários privados em Macau foi ditada pelas exigências do "desenvolvimento económico e social do território", traduzidas na necessidade de instituir "estruturas legais capazes de garantir a certeza e a segurança na aplicação do Direito, assim como a celeridade dos actos e contratos, imprescin­dível ao comércio jurídico próprio das sociedades em expansão".

E do mesmo modo, no preâmbulo do Decreto-Lei nº 81/90/M, aduziram-se razões similares quando se invocou como fundamento da criação desse novo órgão da função notarial" a necessidade de per­mitir uma maior celeridade na prática dos actos notariais, sem que se percam a segurança e a certeza jurídicas".

Com efeito, parece irrecusável a existência de particu­lares especificidades no ordenamento jurídico do território de Macau determinadas por características muito próprias da respecti­va comunidade política e das suas conexas condicionantes cultu­rais, económicas e sociais.

Mas será que as especificidades deste ordenamento e as peculiariedades da sociedade a que respeita constituem fundamento material bastante para as diferenças de tratamento estabelecidas no acesso às funções de notário privado?

Nos pareceres juntos aos autos responde-se em termos afirmativos aduzindo-se, além de outras, estas considerações:

"Não se decreta, portanto, nenhum privilégio dos juristas de Macau em confronto com os de Portugal ou, inversamente, uma discriminação de que estes sejam vítimas. Aponta-se tão só um tratamento correlaccionado com as circunstâncias objectivas diversas em que uns e outros se deparam perante as estruturas jurídicas e sociais do Território em fase de transformação e (nota não menos importante) de transição.

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A exigência de uma actividade jurídica anterior ou actual em Macau como requisito de admissão à qualidade de notário privado assenta num dado objectivo - a integração existencial no ambiente jurídico e sociocultural do Território - e, por isso, não ofende o princípio da igualdade, que longe de si­gnificar identidade naturalística, uniformidade, indiferen­ciação, implica consideração da diversidade, razoabilidade, proporcionalidade" (Prof. Jorge Miranda).

"Este critério do local (Macau) do anterior exercício de determinadas funções jurídicas parece-nos que encontra obvia­mente a sua justificação na necessidade de garantir que a nomeação de notários privados recaia sobre advogados que te­nham já adquirido um conhecimento adequado e suficiente das especificidades da particular situação jurídica de Macau e do respectivo ordenamento jurídico. Por outras palavras, com este tratamento diferenciado pretende-se evitar a nomeação, como notários privados, de advogados que não tenham ainda uma conexão suficientemente estrita com Macau, obtida quer pelo anterior exercício, nesse território, de funções notariais ou de magistratura, quer pelo efectivo exercício da advocacia, também nesse território, durante pelo menos cinco anos.

São, pois, as especificidades do ordenamento jurídico de Macau e o particular `ambiente' que rodeia, por isso, o com­plexo e exigente comércio jurídico duma sociedade `em expan­são' que justificam a restrição do exercício das funções de notário privado a quem haja exercido determinadas funções jurídicas naquele território, pois só estes é que se pode considerar que adquiriram o conhecimento e estão preparados para lidar juridicamente com essa particular realidade" (Prof. Freitas do Amaral)

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5 - A estes argumentos contrapõe o senhor Procurador-Geral Adjunto que - podendo embora os advogados exercer funções de consulta jurídica que envolvam a realização de minutas de negócios jurídicos - não apresenta o conteúdo da função notarial efectiva e necessária conexão com os actos próprios da profissão de advogado.

Por outro lado, assinala ainda que o regime instituído para os notários privados não é aplicável aos notários públicos e aos no­tário delegados que poderão ser providos nos respectivos lugares independentemente do facto de não reunirem os pressupostos de no­meação exigidos aos primeiros, sendo também certo que o curso de formação a que se reporta o artigo 8º, nº 3, do Decreto-Lei nº 80/90/M, se revela instrumento idóneo para realizar a selecção dos candidatos que não se mostrem profissionalmente habilitados ao exercício satisfatório das tarefas próprias da função sendo por isso inaceitáveis as restrições impostas por lei.

Não se crê que esta perspectiva das coisas seja a mais adequada à avaliação da legitimidade constitucional das normas em apreço.

Vejamos porquê.

A vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação legislativa, pertencendo-lhe, dentro dos limites cons­titucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida que hão-de funcionar como elementos de referência a tratar igual ou desigualmente.

Infracção ao princípio da igualdade enquanto proibição de arbítrio só existe quando "as medidas legislativas não têm adequa­do suporte material".

Ora, independentemente de se saber se os elementos relevantes das diversas situações que no entendimento do legislador, justificam para o provimento do cargo de notário privado a existência de uma conexão profissional com Macau, bem como se os índices depois erigidos como critérios reveladores dessa conexão, são os mais adequados à definição dos pressupostos que condicionam aquele recrutamento, importa afirmar que uns e outros não se apresentam como manifestamente desrazoáveis ou ina­ceitáveis no contexto do ordenamento a que respeitam e dos específicos vectores políticos, económicos e sociais que o informam..

Aos tribunais, na apreciação daquele princípio, não com­pete verdadeiramente "substituirem-se" ao legislador, ponderando a situação como se estivessem no lugar dele e impondo a sua própria ideia do que seria, no caso, a solução "razoável", "justa" e "oportuna" (do que seria a solução ideal do caso); compete-lhes, sim, "afastar aquelas soluções legais de todo o ponto insusceptíveis de se cre­denciarem racionalmente" (cfr. acórdão da Comissão Constitu­cional, nº 458, Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983, p. 120).

As inegáveis especificidades do ordenamento de Macau e a complexidade do comércio jurídico da respectiva sociedade justifi­cam porventura a solução legislativa adoptada, ao menos, em termos de não se poder afirmar com segurança a existência de violação do princípio da igualdade por parte do quadro normativo que rege a selecção dos notários privados.

Esta conclusão não pode ser contrariada pelo facto de no provimento dos notários públicos se não impor uma obrigatória co­nexão profissional com o território de Macau similar à adoptada para os notários privados.

Com efeito, os conteúdos funcionais destes dois órgãos notariais são bem diversos, justificando porventura uma diferen­te perspectiva nos respectivos modos de acesso, susten­tando-se mesmo no parecer do Prof. Jorge Miranda que "não é o regime de acesso dos notários privados que carece de ser alterado, mas o dos notários públicos que tem de ser adequado aos imperati­vos da localização".

Como quer que seja, não se considera que aquelas normas violem o princípio da igualdade.

Nas alegações do recurso, além da violação do prin­cípio da igualdade, teve-se também por afrontado "o direito de acesso à função pública em condições de igualdade" consagrado no artigo 47º, nº 2 da Constituição.

Simplesmente, tudo quando se disse a propósito daquele princípio vale também para o específico princípio da igualdade de acesso à função pública que mais não traduz do que uma concretiza­ção do princípio geral consagrado no artigo 13º da Constituição.

E assim sendo, a inexistência de violação do princípio da igualdade consequencia também que não se tenha por afrontado o disposto no artigo 47º, nº 2 da Constituição.

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III - A decisão

Nestes termos, decide-se não julgar inconstitucional a norma resultante da conjugação do preceituado nos artigos 8º, nº 2 do Decreto-Lei nº 80/90/M, de 31 de Dezembro e 3º, nº 3 do Código do Notariado na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 81/90/M, de 31 de Dezembro, determinando-se, em consequência, a re­forma do acórdão recorrido em conformidade com o presente julga­mento de não inconstitucionalidade.

Lisboa, 8 de Novembro de 1995

Antero Alves Monteiro Dinis

Maria Fernanda Palma

Maria da Assunção Esteves

Alberto Tavares da Costa

Vítor Nunes de Almeida

Armindo Ribeiro Mendes

José Manuel Cardoso da Costa