TC_19950573 · Tribunal Constitucional

Acórdão 573/95

ACÓRDÃO Nº 573/95

Procº nº 476/94.

2ª Secção.

Relator:- Consº BRAVO SERRA.

I

1. A representante do Ministério Público junta do Tribunal de comarca de Alcácer do Sal requereu o julgamento, em processo comum e mediante a intervenção do tribunal singular, de A. e B., imputando-lhes a prática de determinados factos que subsumiu à co-autoria material do ilícito "previsto pelo par. 1º do artº 1º do DL 29833 de 17.8.39 e punido pelo artº 297º nº 1 al. a) e nº 2 al. h), com referência aos artºs 296º e 26º, todos do Código Penal".

Por seu turno, o banco C., que se constituiu assistente nos autos, também deduziu acusação contra aqueles arguidos, aos quais imputou o cometimento "do crime p. e p. pelos artºs. 1º. do ... DL nº. 29 833 e dos artºs. 296º. e 297º., 1, a) e f) e 2, h), do C.P."

Requerida pela arguida a realização da instrução e realizado o debate instrutório, proferiu o Juiz do citado Tribunal de comarca decisão de não pronúncia.

Para alcançar essa decisão, estribou-se na recusa de aplicação, por inconstitucionalidade material, da norma ínsita no § 1º do artº 1º do Decreto-Lei nº 29.833, de 17 de Agosto de 1939, já que, na sua óptica, essa norma violaria os artigos 1º, 2º e 18º, nº 2, da Constituição.

Dessa decisão interpôs recurso para o Tribunal Constitucional o Ministério Público, aqui tendo o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto produzido alegação na qual, sustentando dever conceder-se provimento ao recurso, concluiu:

"1º - Em consequência da constituição de penhor em garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados, sem desapossamento material do devedor, nos termos do artigo 1º e seu § 1º do Decreto-Lei nº 29 833, de 17 de Agosto de 1939, a posse da coisa empenha da é juridicamente atribuída ao credor pignoratício, ficando o dono daquela na posição de mero detentor-depositário, privado de qualquer legitimidade para dispor.

2º - Não constitiu ofensa ao princípio da subsidariedade da tutela penal, ínsito nos artigos 2º e 18º, nº 2, da Constituição da Re- pública Portuguesa, a incriminação pelo legislador ordinário do comportamento do detentor-depositátio violador da indisponibilidade do objecto confiado à sua guarda, ofendendo si- multaneamente a posse do credor pignoratício e a boa-fé e confiança no comércio jurídico".

Por seu turno, o assistente e os recorridos não ofereceram alegações.

II

1. Considerando que a entrega de coisa ao credor ou a terceiro era elemento essencial do contrato de penhor, tanto para a lei civil então em vigor (artigos 855º e 858º do Código Civil de Seabra), bem como para o penhor mercantil (artº 398º do Código Comercial);

tendo em conta que "cedo as exigências da actividade económica e o correlativo desenvolvimento das formas jurídicas determinaram inevitáveis derrogações" à rigidez que defluía daquele elemento, mas que, mesmo assim, não satisfaziam "a todas as necessidades do crédito nem às exigências sempre crescentes da actividade económica";

ponderando que o recurso ao crédito só era "possível se os próprios instrumentos de produção" fossem dados em garantia, pelo que, tratando-se de bens mobiliários, teria de ser utilizado o "instituto pignoratício", o que, por força da normação civil vigente, implicaria o desapossamento desses instrumentos por parte do devedor, circunstância que se não tornava desejável, já que assim ficaria ele impossibilitado de continuar a "actividade que com tais instrumentos de produção" prosseguia;

vincando que, para alcançar o não desapossamento, poder-se-ia lançar mão do estabelecimento de "um registo próprio e converter-se o penhor em hipoteca mobiliária", o que, porém, seria contrariado pelo facto de o sistema de registo só ser "susceptível de aplicação" a "raras coisas móveis",

assinalando que já anteriormente se tinha assistido ao estabelecimento de regimes, consagrados em vários diplomas avulsos, regimes esses por intermédio dos quais o devedor continuava "na detenção do objecto, mas, por meio de um verdadeiro constituto possessório", ficava "colocado na situação de depositário, com as correspondentes sanções penais", ou seja, pelo contrato de penhor constituiria o dono da coisa "em favor do credor o direito pignoratício", ficando este último "com a respectiva posse em nome próprio", sendo atribuída ao devedor a detenção da coisa, passando, consequentemente, "a ser mero possuidor em nome alheio e qualificado de fiel depositário", sendo que era nas sanções penais que impendiam sobre o devedor infiel que resida a "segurança dos interesses do credor e o acautelamento dos terceiros de boa fé contra a possibilidade de duplo penhor",

tomou o legislador, em 1939, a decisão de, relativamente "aos penhores para garantia de quaisquer operações bancárias", lhes tornar extensivo regime semelhante àqueles (entre aspas, as palavras do preâmbulo do Decreto-Lei nº 29.833).

Nesse mesmo preâmbulo referiu-se ainda:

4. As disposições legais que entre nós têm estabelecido o regime excepcional de a coisa empenhada poder continuar em poder do dono não adoptaram um sistema uniforme quanto ao modo de definir a garantia penal que em tais casos fica assistindo ao penhor: umas vezes mandam aplicar o artigo 453.º do Código Penal (abuso de confiança); outras vezes mandam observar o artigo 422.º do mesmo Código; outras ainda limitam-se a cominar sanções que impendem no infiel depositário, sem especificar quais elas sejam nem quais os pressupostos da sua aplicação.

Nenhum destes sistemas se afigura absolutamente satisfatório e todos deixam certas dúvidas sobre o exacto alcance das remissões feitas para a legislação penal. Além disso, não previnem todas as hipóteses.

Por isso pareceu preferível, no caso presente, definir em concreto o aspecto penal, embora em disposições que de modo manifesto se inspiram nas do Código Penal e «de pleno» se integram no seu sistema.

5. Ocorrerá perguntar se, depois de tantas derrogações à doutrina do Código Civil sobre penhor, ainda existirá um conceito unitário desta garantia real. Porventura será possível hoje reconduzir à unidade a pluralidade de configurações que as leis sucessivas foram atribuindo à garantia pignoratícia? Não haverá já, sobre o nome ilusório de penhor, diferentes tipos de garantia essencialmente distintos e irredutíveis e não virá o presente decreto agravar mais essa desagregação do conceito de penhor?

A elaboração de conceitos não é função directa do legislador; mas convém aqui observar que, a despeito de todas as suas várias modalidades, a unidade conceitual do instituto pignoratício persiste. Ainda há pouco ela foi acentuada entre nós e encontra-se neste traço, que é comum a todos os regimes legais do penhor: a constituição da garantia pignoratícia pressupõe o desapossamento do objecto empenhado e este desapossamento pode verificar-se pelos diversos modos de transmissão da posse que existem em direito. Um deles é o constituto possessório, a que, nos termos expostos, se amolda o regime adoptado por este diploma".

Perante estes parâmetros, veio a consagrar-se no Decreto-Lei nº 28.833:-

Artigo 1.º O penhor que for constituído em garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados produzirá os seus efeitos, quer entre as partes, quer em relação a terceiros, sem necessidade de o dono do objecto empenhado fazer entrega dele ao credor ou a outrem.

§ 1.º Se o objecto empenhado ficar em poder do dono, este será considerado, quanto ao direito pignoratício, possuidor em nome alheio; e as penas de furto ser-lhe-ão impostas se alienar, modificar, destruir ou desencaminhar o objecto sem autorização escrita do credor, e bem assim se o empenhar novamente sem que no novo contrato se mencione, de modo expresso, a existência do penhor ou penhores anteriores que, em qualquer caso, preferem por ordem de datas.

§ 2.º Tratando-se de objecto pertencente a uma pessoa colectiva, o disposto no parágrafo antecedente aplicar-se-á a quem incumbir a sua administração.

Art. 2.º O contrato de penhor regulado neste decreto constará de documento autêntico ou de documento autenticado e os seus efeitos contar-se-ão da data do documento no primeiro caso e da data do reconhecimento autêntico no segundo.

§ único. No documento transcrever-se-ão obrigatoriamente as disposições dos §§ 1.º e 2.º do artigo 1.º, cumprindo ao notário assegurar a observância do presente preceito.

Art. 3.º Ressalva-se o penhor de créditos, de títulos de crédito, de cotas, de coisas imateriais, que, mesmo quando dado em garantia de operações bancárias, continuará submetido ao regime até agora em vigor.

2. Como se viu, foi a norma constante do transcrito § 1º do artº 1º, na parte em que comina com as penas aplicáveis ao crime de furto a alienação, por parte do seu dono, do objecto constituído em penhor para garantia de créditos de estabelecimentos bancários autorizados e desde que tal objecto permaneça em seu poder, que foi recusada aplicar na decisão sob censura, pois que, em síntese, ali se entendeu que:-

- a tutela penal não é exercitável relativamente a condutas - ainda que sejam as "mais imorais, a-sociais ou politicamente indesejáveis" - que não violem um bem jurídico individualizável, pelo que essa tutela só se deverá impor desde que não acarrete o sacrifício desmesurado de outros bens jurídicos, o que equivale a dizer que ela só deve actuar face a condutas potencial e gravosamente danosas da convivência social e para as quais outras sanções não apresentem eficácia suficiente, já que só razões de prevenção justificam a aplicação das reacções criminais que, de todo o modo, devem ser proporcionadas, e isto tendo em conta que do "mandamento constitucional" resulta que "só os bens jurídicos de eminente dignidade de tutela devem gozar de protecção penal";

- o ordenamento jurídico regulador das relações civilísticas tem os meios necessários destinados a prevenir os efeitos decorrentes dos comportamentos que se encontram previstos na norma em apreço, comportamentos esses, que, no fundo, representam a violação de um contrato e de um direito real de garantia e, consequentemente, se inserem no "domínio de direito privado,..., onde dominam,..., os princípios da autonomia da vontade e da liberdade contratual";

- porque os mencionados comportamentos não têm uma grande carga de ilicitude, não poderão, por isso, acarretar a privação da liberdade, sob pena de "violação dos princípios...da necessidade e da proporcionalidade".

Para se atingir da propriedade da fundamentação acima sintetizada e que conduziu ao juízo de desaplicação baseado em inconstitucionalidade, torna-se claro que, numa primeira linha, se afira da questão consistente em saber se a consagração da sanção penal levada a efeito pela norma em causa visa, antes de tudo ou primordialmente, assegurar a tutela do direito de garantia do credor pignoratício.

Daí que se imponha caracterizar qual o "bem jurídico" que o legislador visou tutelar ao estabelecer a dita sanção.

3. Contrariamente ao defendido no despacho recorrido, entende-se que, ao editar a norma em questão, não constituiu principal desiderato do legislador o de proteger o credor pignoratício ou, ao menos, não foi este o seu único intento.

Como expressamente resulta do exórdio do diploma onde se insere a norma sob sindicância, com o mesmo visou-se estabelecer - relativamente a estabelecimentos bancários fornecedores de crédito a alguém que ao mesmo recorra e que não possua bens que possam ser dados como garantia à excepção daqueles que utiliza como factores ou instrumentos de produção - um regime, semelhante a outros já então existentes, segundo o qual esses mesmos bens poderiam ser afectos a garantia do crédito concedido e, sendo bens móveis, sem que houvesse uma transferência de detenção para o credor que, no entanto, por constituto possessório, passava a deter a respectiva posse.

Vale isto por dizer que o instituto do penhor que, em regra, implica a transferência da detenção da coisa empenhada ao credor ao a terceiro (cfr., hoje, nº 1 do artº 669º do Código Civil), se viu, no regime então criado (e, bem assim, noutros semelhantes - aliás todos ressalvados hodiernamente pelo artº 668º do mesmo Código), rodeado de determinadas especificidades entre as quais ressaltam, de uma parte, não ficar o autor do penhor privado da detenção da coisa, de outra, ficar o credor (ou terceiro) constituído como verdadeiro possuidor dela e, por último, ficar o autor do penhor na posição de fiel depositário da mesma.

Obviamente que, com um tal regime (iluminado, repete-se, pela intenção de não privar o autor do penhor da detenção das coisas empenhadas, já que elas seriam indispensáveis à prossecução da sua actividade económica e, assim, isso permitiria a consecução de réditos necessários, quer relativamente àquela prossecução, quer no tocante à solvabilidade do débito que contraiu, ou ainda ponderando que ao credor pode não interessar ou não estar em condições de assumir a exploração, o que tudo conduz à consideração de que ao gizar o regime em apreço se moveu o legislador pela "satisfação de relevantes necessidades económicas" - cfr. Vaz Serra, no «Estudo» publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 58º, 17 e segs., concretamente, pags. 49, 50 e nota 70), na medida em que as coisas dadas em penhor não saem da detenção do devedor, tornam, relativamente a terceiros de boa fé, sobremaneira difícil saber se sobre as mesmas o aludido devedor tem, ou não, a respectiva disponibilidade, atenta a circunstância de não existir qualquer dado registral que nesse sentido aponte.

Daí que, afoitamente, se possa dizer que a peculariedade do regime em causa (ditado pela satisfação das referidas "relevantes necessidades económicas"), no tocante à não privação do devedor da detenção da coisa, cria uma situação, relativamente a terceiros de boa fé, através da qual estes podem ser gravemente prejudicados caso aquele devedor, ilicitamente, lhes alienar ou, verbi gratia, der novamente como garantia, aquela coisa, sobre a qual não tem qualquer liberdade de disposição, já que dela é mero possuidor em nome alheio (cfr., sobre a questão, Vaz Serra, «Estudo» e ob. citados, 44 e 45), criando, eventualmente, do mesmo passo, acrescidas dificuldades para o credor pignoratício.

Poder-se-ia, pois, afirmar que, com a instituição de regimes, como o vertente, de penhor sem privação de detenção sobre a coisa, se veio a criar uma garantia obrigacional porventura menos dotada de salvaguardas para o credor e para terceiros de boa fé, mas que, todavia, apresenta sérias vantagens económicas, quer para o próprio devedor, quer para o comércio jurídico em geral.

3.1. Sequentemente, nesta dualidade de interesses - e sob pena de, em nome de uma sobrevaloração das vantagens económicas, designadamente as do comércio jurídico em geral e as do devedor, em detrimento das garantias dos terceiros de boa fé e do próprio credor, ficarem estas relegadas para um plano de acentuado desfavor - sempre se imporia o estabelecimento de uma tutela suficientemente forte de modo a que ficassem, por esse estabelecimento, acentuadamente desincentivados os comportamentos do citado devedor que se traduzissem na frustração daquelas garantias, sendo certo que, como se torna límpido, o sistema geral de índole civil não apresenta, face às medidas sancionatórias que dele constam, um peso tal que, na prática, venha a constituir um desincentivo à tomada daqueles comportamentos.

A isto acresce que, mesmo do ponto de vista do credor pignoratício, não é o seu crédito que se intenta directamente proteger, mas sim a sua posse sobre a coisa empenhada (obtida por constituto possessório), que exerce em nome próprio, constituindo a dissipação das coisas por parte do devedor (que é um detentor em nome alheio) uma verdadeira infidelidade, a par de uma retirada ilícita da posse de outrem que, na substância das coisas, não é muito diferente de outras situações, tuteladas penalmente, e nas quais se visa, justamente, a protecção da posse.

Não se poderá, em face do exposto, dizer, por um lado, que o sancionamento penal levado a cabo pela norma em análise intenta, unicamente, tutelar a relação jurídico-civil estabelecida entre o credor pignoratício e o devedor, desta arte se visando proteger um direito de crédito (antes, e pelo contrário, como se explanou, interessa sobremaneira a tutela de terceiros de boa fé e da confiança no comércio jurídico); por outro, que não são suficientes os sancionamentos constantes do ordenamento jurídico civil para obstarem a uma possível violação dos interesses subjacentes à constituição do penhor sem privação da detenção da coisa, mormente tendo em conta os interesses de terceiros de boa fé.

Logo por aqui torna-se nítido falecerem determinadas considerações carreadas como fundamentação ao despacho recorrido.

4. Um outro ponto, porém, se torna necessário dilucidar.

Consiste ele, justamente, em ponderar - assente que se não põe em causa que deflui dos princípios constitucionais da justiça e da proporcionalidade decorrentes da ideia de Estado de direito democrático e da dignidade da pessoa humana, a exigência de uma subsidariedade da tutela penal ou, como já foi assinalado, o princípio da máxima restrição das penas (cfr. José de Sousa e Brito in «A lei penal na Constituição», Estudos Sobre a Constituição, 2º vol., 218) - se a consagração da tutela penal, da forma como é levada a efeito na norma em apreciação, é algo que se apresenta como manifestamente desproporcionado, excessivo ou sem justa medida.

Para se alcançar resposta positiva a uma pergunta que se formulasse nesse sentido, mister seria, supondo ser isso, sem mais, lícito a este Tribunal, que, inequívoca ou inquestionavelmente, se houvesse de concluir, de uma banda, que eram de todo desproporcionados, desprovidos de razoabilidade e arbitrários - logo, ofensivos do sentimento de justiça dominante na comunidade -, os motivos que levaram o legislador a tutelar penalmente os comportamentos do devedor (fiel depositário da coisa empenhada, cuja posse pertence ao credor pignoratício) que acarretem a alienação ou dissipação dessa coisa, com manifesto prejuízo de terceiros de boa fé e do comércio jurídico, para além da frustração da garantia do crédito que lhe foi concedido; de outra que, conquanto não repugne o estabelecimento em abstracto de uma previsão de ilícito de natureza penal, a medida da tutela se revele excessiva, nomeadamente por comparação com outros meios de sancionamento da ilícita apropriação, danificação ou retirada de detenção de bens a quem tem a respectiva posse.

Claro que não interessará, quanto a uma tal questão, saber se no caso dos autos houvera já sido, pelo incriminado pela norma sub specie, satisfeito o crédito garantido pelo penhor. É que, como se torna nítido, isso é uma circunstância que relevará em sede de apreciação de culpa, quer como um dos índices de adequação concreta da pena, quer como um dos factores constitutivos do respectivo tipo de crime.

4.1. No que concerne à primeira sub-questão, deflui do que já acima se disse que não foi a protecção do crédito do credor pignoratício constituído em possuidor das coisas dadas em penhor e que não saíram da detenção do devedor o principal intuito do legislador do diploma onde se insere a norma sub specie, pelo que a tutela consagrada nessa norma não tem por primeiro alvo garantir aquele crédito, mas sim, desde logo, a posse do credor, adquirida por constituto possessório, e os interesses de terceiros de boa-fé e do comércio jurídico em geral.

Daí que esta tutela não possa, sem mais, ser perspectivada como revestindo de pouca relevância à luz dos critérios sociais dominantes numa sociedade como a nossa, consequentemente não podendo, simplisticamente, afirmar-se que a consciência ética reinante fica indiferente - em termos de lhe repugnar a aplicação de uma sanção de natureza criminal - a condutas que se traduzam na violação dos aludidos interesses.

Na verdade, como assinala o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, mesmo no corpo de normas fundamental relativo aos crimes, podem ser encontradas disposições que apontam no sentido de ser conferida dignidade penal a comportamentos que se traduzem na infidelidade dos depositários - cfr. artigos 300º, nº 2, alínea b), e 396º, do Código Penal.

Por outro lado, não é relevante a argumentação que, para efeitos de modelar, concretizar e densificar o princípio da subsidariedade penal ou da máxima restrição das penas, se filia nas opções legislativas historicamente consagradas no Código Penal vigente, sob pena de, levado um tal raciocínio às suas últimas consequências, dificilmente se aceitar legislação avulsa específica que venha a estabelecer tutela penal para determinadas situações carecidas da mesma e que não são enquadradas no sistema geral gizado para e naquele Código.

A isto acresce que a dissipação ou alienação da coisa (cuja posse, repete-se, pertence a outrem) por parte do devedor não pode, de todo, representar o exercício, por parte deste, de um qualquer direito ou interesse constitucionalmente protegido (como era o caso da situação a que respeitou o Acórdão deste Tribunal nº 204/94, publicado na 2ª Série do Diário da República de 19 de Julho de 1994)

Em face do que se deixa dito, conclui-se que, no caso da norma em apreciação, se não depara a existência de uma situação que, patente e seguramente, não careça de tutela penal, quer porque os interesses que se visaram defender não reclamam defesa de um ponto de vista da consciência ético-social vigente, quer porque, a reclamarem tutela, ela seria facilmente obtida por recurso a sancionamento diverso do do estabelecimento de sanções de natureza criminal ou por recurso a controlos por meios não penais (cfr., sobre o princípio da necessidade da punição, o Acórdão deste Tribunal nº 83/95, publicado na 2ª Série do Diário da República de 16 de Junho de 1995)..

4.2. Pelo que toca à segunda sub-questão (precisamente a de saber se a moldura sancionatória estabelecida por remissão para o crime de furto é algo claramente desproporcionado), impõe-se assinalar que a latitude dessas medidas estabelecidas por remissão para o crime de furto - aqui sobrelevando o seu limite mínimo - não revela um flagrante arbítrio legislativo, tendo em atenção os valores em presença que se intentaram tutelar e aquelas medidas prescritas para os ilícitos criminais em que, primordialmente, se visa a protecção da posse ou de outros direitos reais, a fidelidade dos depositários e a salvaguarda dos interesses inerentes ao comércio jurídico (cfr., sobre o princípio da proporcionalidade, para além do Acórdão nº 83/95, já citado, o Acórdão deste Tribunal nº 634/93, publicado na 2ª Série do Diário da República de 31 de Março de 1994).

Por último, hipotisando uma possível argumentação de harmonia com qual, ainda que se entendesse que a norma em apreço não sofria, em abstracto, de inconstitucionalidade, sempre desse vício poderia enfermar quando fosse ela interpretada no sentido de ser aplicável aos casos em que o devedor já pagou a dívida para cuja garantia deu de penhor as coisas que veio a alienar ou dissipar, dir-se-á que uma questão assim aflorada somente teria razão de ser se se entendesse que o interesse tutelado pela norma foi o de garantir o crédito do credor pignoratício.

Ora, como se viu, não foi esse o desiderato do legislador, não sendo, pois, aquele interesse o primordial visado pelo normativo em causa. É que, enquanto subsistir o penhor (tal como se encontra desenhado no diploma em apreço) - a posse das coisas dadas em garantia pertence ao credor pignoratício, pelo que a respectiva alienação, para além da ofensa desta posse, poderá conduzir a que este venha a opor a terceiros adquirentes, ainda que de boa fé, o seu direito real de garantia.

Por outro lado, não mostram os autos com um mínimo de suficiência que foi com um tal recorte interpretativo que a norma em análise foi recusada aplicar. Aliás, não permite o teor do despacho sob censura saber qual a sua postura perante um eventual não preenchimento do tipo tendo em conta o que se dispõe nas disposições conjugadas dos artigos 677º e 730º, alínea a), ambos do Código Civil, pelo que não poderá, nem deverá, neste campo, intervir o Tribunal.

III

Pelo que acima se deixou dito, concede-se provimento ao recurso, em consequência se determinando a revogação da decisão impugnada, a fim de a mesma ser reformada em consonância com o vertente juízo sobre a questão de constitucionalidade.

Lisboa, 18 de Outubro de 1995

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

Messias Bento

José de Sousa e Brito

Guilherme da Fonseca

Luís Nunes de Almeida