838/93 · Tribunal Constitucional

Acórdão 456/95

ACÓRDÃO Nº 456/95

Processo nº 838/93

1ª Secção

Rel. Cons. Tavares da Costa

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional

I

1.- Mediante proposta do Leal Senado de Macau foi au­torizada a contratação além do quadro da A. para desempenhar funções no Gabinete Jurídico e de Notariado.

Na sequência dessa autorização em 7 de Abril de 1993 o Gabinete de Macau em Lisboa por delegação da entidade proponente formalizou o respectivo contrato a surtir efeitos dez dias após o visto do Tribunal de Contas de Macau atribuin­do à contratada a categoria de técnico superior principal 1º escalão com o nível remuneratório correspondente ao índice 540 da tabela de despesa do orçamento ordinário do Leal Senado para 1993.

Submetido o expediente à fiscalização prévia daque­le Tribunal (TCM) de acordo com o disposto nos artigos 10º nº 4 alínea a) da Lei nº 112/91 de 29 de Agosto 8º nºs. 1 e 2 do Decreto-Lei nº 18/92/M de 2 de Março e 38º nº 1 alí­nea e) do Decreto-Lei nº 87/89 de 21 de Dezembro o Ministé­rio Público (MºPº) opôs-se à concessão do visto fundamentando-se em posição já anteriormente assumida consubstanciada em síntese na falta de capacidade da contratada para exercer fun­ções públicas em Macau visto se encontrar em situação de li­cença sem vencimento na República caindo assim sob a alçada do artigo 13º nº 1 alínea a) do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau (E.T.A.P.M.) aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro.

Não foi esse porém o entendimento do Senhor Juiz da respectiva secção que decidiu conceder o visto com o fun­damento de que os impedimentos enumerados naquele artigo 13º só são aplicáveis ao pessoal dos serviços públicos da Administra­ção de Macau.

Não se conformando com o decidido recorreu o MºPº para o colectivo do TCM invocando o disposto nos artigos 10º nº 5 da Lei nº 112/91 e 46º nº 1 47º nº 1 48º 49º nº 1 alínea a) 50º e 51º do Decreto-Lei nº 18/92/M.

Por acórdão de 28 de Setembro de 1993 o TCM conce­deu provimento ao recurso e decidiu anular a decisão recorrida assim recusando o visto à contratação em referência.

2.- Para atingir tal desiderato o acórdão recusou a aplicação do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro com fundamento na sua inconstitucionalidade orgânica e material dado violar o disposto nos artigos 13º nº 2 e 47º nº 2 da Constituição da República (CR) pelo que o res­pectivo representante do MºPº interpôs recurso para o Tribunal Constitucional ao abrigo do disposto no artigo 70º nº 1 alí­nea c) da Lei nº 28/82 de 15 de Novembro e ainda nos artigos 39º alínea a) do Decreto-Lei nº 17/92/M de 2 de Março e 37º nº 2 alínea b) da Lei nº 112/91 já citada.

Recebido o recurso apresentou oportunamente alega­ções o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste Tribunal defen­dendo a procedência do recurso nos termos assim condensados nas respectivas conclusões:

"1º- O regime estabelecido no artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro não inova no que se refere ao regime jurídico aplicável ao pessoal dos quadros próprios do território de Macau plasmado no Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau (aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 22 de Dezembro no exercício da autorização legislativa constante da Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro).

2º- Na verdade a norma constante daquele artigo único incide sobre um as­pecto específico da regulamentação do recrutamento de pessoal no exterior re­vogando parcialmente o nº 3 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 60/92/M de 24 de Agos­to ao estabelecer que a capacidade pro­fissional dos agentes recrutados no exte­rior não tem de obedecer aos condiciona­lismos previstos no artigo 13º nº 1 do Estatuto dos Trabalhadores da Administra­ção Pública de Macau.

3º- O estabelecimento da disciplina jurídica do recrutamento de pessoal no exterior mediante densificação e regula­mentação da norma constante do artigo 69º nº 1 do Estatuto Orgânico de Macau não se situa no âmbito da competência legislativa reservada da Assembleia Le­gislativa de Macau tendo aliás o Decreto-Lei nº 60/92/M sido editado pelo Governador de Macau no exercício da sua competência legislativa própria.

4º- Assim sendo o esgotamento e caducidade da autorização legislativa concedida pela Lei nº 9/89/M não pode implicar a inconstitucionalidade orgânica da norma constante do referido artigo único.

5º- A diferenciação de regimes de­corrente do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não viola os princípios cons­titucionais da igualdade e da não discri­minação do acesso à função pública por na sua base se encontrar um fundamento razoável que constitui suporte material bastante do regime instituído quanto à capacidade profissional dos agentes re­crutados no exterior.

6º- Tal diferenciação é consentida pelos artigos 68º a 70º do Estatuto Orgâ­nico de Macau que instituem uma diversi­dade de regimes e uma tendencial estan­quicidade entre os quadros do funciona­lismo próprios do território e os quadros dependentes dos órgãos de soberania e das autarquias da República.

7º- O recrutamento de pessoal no exterior nos termos do artigo 69º nº 1 do Estatuto Orgânico de Macau e do esta­tuído no Decreto-Lei nº 60/92/M tem ca­rácter excepcional e visa realizar um interesse público da Administração su­prindo as carências do território em pes­soal dotado das qualificações necessárias ao cargo a prover.

8º- O regime constante do citado artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não implica tratamento discriminatório arbi­trário e desrazoável para os funcionários dos quadros próprios de Macau prevendo a lei as formas e procedimentos adequados para voluntariamente poderem reingressar na função pública."

Assim para o MºPº deverá proceder o recurso determinando-se "a reforma da decisão recorrida em conformida­de com o juízo de constitucionalidade da norma desaplicada".

Corridos que foram os vistos legais cumpre agora apreciar e decidir.

II

1.1.- Coloca-se desde já a questão de saber se o Tribu­nal Constitucional é competente para em sede de fiscali­zação concreta apreciar a constitucionalidade de normas no que res­peita a decisões proferidas pelo Tribunal de Contas de Macau e relativas ao chamado "visto prévio".

Num primeiro passo dir-se-á com o apoio da juris­prudência deste Tribunal - cfr. v.g. os Acórdãos nºs. 214/90 251/90 e 253/90 o primeiro deles já publicado no Diário da República II Série de 17 de Setembro de 1990 e o segundo sumariado no Boletim do Ministério da Justiça nº 399 a págs. 551 - constituir o visto uma decisão proferida no exercício de competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal de Contas. Este ao fiscalizar previamente a legalidade e a co­bertura orçamental dos documentos que implicam despesas para o Estado desempenha uma função própria típica que lhe é cons­titucionalmente cometida e se assume como verdadeira decisão judicial (cfr. o artigo 216º da CR). Outra não é a solução a conceder quando como sucede no caso vertente a decisão é do Tribunal de Contas de Macau uma vez que a citada Lei nº 112/91 - Lei de Bases da Organização Ju­diciária de Macau - prescre­ve ter esse Tribunal jurisdição e poderes de controlo financei­ro no âmbito da ordem jurídica de Macau - nº 1 do seu artigo 10º - competindo-lhe como tri­bunal singular julgar a res­peito da concessão ou da recusa de visto em processos de fisca­lização prévia - alínea a) do nº 4 do mesmo normativo - e como colectivo julgar os recursos das decisões do tribunal singular designadamente quanto à con­cessão ou recusa de visto - alínea a) do nº 5 do preceito em causa.

Por sua vez o artigo 8º nº 1 do Decreto-Lei nº 18/82/M de 2 de Março - texto que veio "regulamentar a orga­nização competência funcionamento e processo" do Tribunal de Contas de Macau - dispõe que "a fiscalização prévia é exerci­da através da concessão ou da recusa de visto e tem por fim verificar se os actos ou contratos a ela sujeitos estão confor­mes com as leis em vigor e se os respectivos encargos têm cabi­mento em verba orçamental própria".

Assim quando o Tribunal de Contas de Macau recusa no visto a contratação de A. está a proferir uma verdadeira decisão jurisdicional pelo que dela cabe nos termos gerais recurso de constitucionalidade se como é o caso desse modo se desaplicou com fundamento em in­constitucionalidade norma de diploma legal do Território (cfr. alínea a) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82 de 15 de No­vembro).

1.2.- Ponto é que seja este o Tribunal competente para conhecer do recurso.

Na verdade a Constituição da República não se aplica directamente no território de Macau que em primeira linha se rege por um Estatuto Orgânico - hoje constante do anexo à Lei nº 13/90 de 10 de Maio que alterou a Lei nº 1/76 de 17 de Fevereiro já modificada pela Lei nº 53/79 de 14 de Setembro - observando-se o texto constitucional nesse espaço territorial por devolução ou seja apenas nos casos e nos ter­mos em que o Estatuto explicita ou implicitamente para ele remeter (cfr. os artigos 5º e 292º da CR).

Resulta porém das disposições conjugadas dos ar­tigos 2º 11º nº 1 alínea e) 15º nº 2 segunda parte 30º nº 1 alínea a) 40º nº 3 e 41º todos desse Estatuto Orgâni­co bem como dos artigos 292º nº 5 da CR 11º e 34º da citada Lei nº 112/91 e 3º do Decreto-Lei nº 17/92/M de 2 de Março ser o Tribunal Constitucional o competente para conhecer dos recursos de constitucionalidade em fiscalização concreta in­terpostos das decisões dos tribunais pertencentes à organização judiciária desse Território como aliás vem sendo entendido pela jurisprudência deste Tribunal (cfr. inter alia os acór­dãos nºs. 284/89 245/90 e 292/91 publicados no Diário da Re­pública II Série de 12 de Junho de 1989 22 de Janeiro de 1991 e 30 de Outubro do mesmo ano respectivamente) e refe­renciado na doutrina (assim J.J. Gomes Canotilho e Vital Mo­reira "A Fiscalização da Constitucionalidade das Normas de Macau" in Revista do Ministério Público nº 48 págs. 9 e segs. e António Vitorino "Macau na Jurisprudência do Tribunal Constitucional" in Estado & Direito nº 5-6 1990 pág. 99 e segs.).

Acresce que enquanto não ocorrer o momento "a par­tir do qual os tribunais de Macau serão investidos na plenitude e exclusividade de jurisdição" (cfr. o artigo 75º da Lei nº 13/90) nada impede que se recorra para o Tribunal Constitucional das decisões tomadas pelos tribunais pertencentes à organização judiciária de Macau e que recusaram com base em inconstitucio­nalidade a aplicação de normas.

Por outro lado tratando-se de uma verdadeira deci­são jurisdicional que desaplicou com fundamento em inconstitu­cionalidade norma de um diploma legal do Território o facto de se prever recurso para o Tribunal de Contas da República não obsta ao recurso directo para o Tribunal Constitucional como sucedeu e se adequa aos recursos de cons­titucionalidade inter­postos e admitidos ao abrigo da alínea a) do nº 1 do artigo 70º da Lei nº 28/82.

1.3.- O Tribunal Constitucional é pois competente para conhecer do objecto do recurso recurso de constituciona­lidade relativamente ao qual se verificam os respectivos pres­supostos.

2.- A norma desaplicada com fundamento em incons­tituci­onalidade - orgânica e material - é recorda-se o artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro que dispõe:

"Artigo único. As situações constituídas nos âmbito dos quadros dependentes dos órgãos de soberania ou das autarquias da República Portuguesa nomeadamente de licença de curta ou longa duração licen­ça ilimitada aposentação reforma ou reserva não constituem incapacidade para o exercício de funções públicas no terri­tório de Macau em qualquer dos regimes previstos no Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau apro­vado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro."

Com este diploma pretendeu o legislador - se se atentar no respectivo preâmbulo - "esclarecer o alcance e âmbito de aplicação do disposto no nº 1 do artigo 13º do Esta­tuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau apro­vado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro" uma vez que teriam "surgido dúvidas e interpretações divergentes no tocante ao universo pessoal de aplicação das normas atinentes à capacidade para o exercício de funções públicas no território de Macau".

Com a publicação do Decreto-Lei nº 5/93/M o legis­lador diz ter pretendido esclarecer o disposto no nº 1 do arti­go 13º do mencionado Estatuto dos Trabalhadores da Administra­ção Pública de Macau (ETAPM) cuja alínea a) - única com re­levância no presente caso - fere de incapacidade para o exer­cício das funções públicas em Macau "os funcionários que se encontrem entre outras na situação de licença sem vencimento de curta ou longa duração". E fá-lo vindo estatuir que essa incapacidade atinge apenas os funcionários pertencentes aos quadros do território de Macau e não também os funcionários pertencentes aos quadros da República.

2.1.- A decisão recorrida entende ser nítido ter o nº 1 do artigo 13º do ETAPM vocação de aplicação a todos os funcio­nários públicos independentemente da sua origem devendo pois concluir-se que o artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M procedeu a uma alteração da disciplina contida naquele Estatu­to ou seja veio abrir "aos quadros dependentes da Repú­blica a possibilidade de exercerem no Território funções públi­cas em situações que não são permitidas aos quadros locais".

Tratando-se de um diploma inovador - acrescenta aquele tribunal - editado sem autorização legislativa uma vez que a autorização concedida pela Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro se tinha já esgotado e versando matéria que o Gover­nador só poderia tratar legislativamente se estivesse munido de tal autorização haverá que concluir-se que ele é organicamente inconstitucional.

2.2.- Para ajuizar da correcção de um tal juízo de in­constitucionalidade terá que se verificar se o Decreto-Lei nº 5/93/M versa matéria que se inscreva na reserva de competên­cia da Assembleia Legislativa de Macau e bem assim se tal como se afirma no seu preâmbulo é uma lei interpretativa do artigo 13º nº 1 do ETAPM ou ainda se contém disciplina inovadora. Em qualquer destas hipóteses de facto o Governa­dor só poderia editá-lo munido de autorização legislativa que no caso não tinha.

Seguir-se-á de perto a este respeito a fundamen­tação desenvolvida pela recente jurisprudência deste Tribunal designadamente pelos acórdãos nºs. 75/95 e 76/95.

3.- O Estatuto Orgânico de Macau aprovado pela Lei nº 1/76 de 17 de Fevereiro prescreve no artigo 31º nº 1 alí­nea e) e 2 (conjugado com o artigo 13º nº 2) que só a Assem­bleia Legislativa ( ou o Governador por ela autorizado) pode "criar novas categorias ou designações funcionais ou alte­rar as tabelas que definem aquelas categorias e fixar os venci­mentos salários e outras formas de remuneração do pessoal dos quadros (cfr. as disposições idênticas após as alterações introduzi­das pela Lei nº 13/90 de 10 de Maio do artigo 31º nºs. 1 alínea q) e 3 conjugado com o artigo 13º nº 2). As­sim o Governador de Macau para legislar sobre o estatuto do pessoal dos quadros próprios dos serviços públicos do territó­rio tem de munir-se de autorização legislativa sob pena de invadir inconstitucionalmente a área de reserva legislativa da respec­tiva Assembleia.

3.1.- Por isso mesmo foi o ETAPM editado através de di­ploma emanado do Governador de Macau ( o Decreto-Lei nº 87/89/M) no uso da autorização legislativa concedida pela Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro.

A incapacidade para o exercício de funções públicas prevista na citada alínea a) do nº 1 do artigo 13º deste Esta­tuto aplica-se directamente apenas ao pessoal dos quadros próprios dos serviços públicos de Macau como desde logo re­sulta do seu artigo 1º nº 1.

De resto só para esses funcionários pode este re­gime valer directamente: o Estatuto em causa veio dar execução à alínea e) do nº 1 do artigo 31º do Estatuto Orgânico de Macau (cfr. a Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro lei de autorização) em consonância com o artigo 68º do mesmo Estatuto Orgânico norma que se refere ao pessoal dos quadros próprios dos servi­ços públicos do território de Macau.

3.2.- Diferentemente e para a situação do pessoal dos quadros dependentes dos órgãos de soberania ou das autar­quias da República rege o artigo 69º do Estatuto Orgânico de Macau conferindo-lhe uma disciplina base específica.

O regime deste "pessoal recrutado no exterior" (cfr. os Decretos-Leis nºs. 53/89/M de 28 de Agosto e 60/92/M de 24 de Agosto) de acordo com o artigo 69º do Estatuto Orgâ­nico citado já não se insere na competência relativa da Assem­bleia Legislativa de Macau - esta como se viu reporta-se ao estatuto do pessoal dos quadros próprios dos serviços públicos do Território - cabendo por isso na competência legislativa própria do Governador de Macau.

O Decreto-Lei nº 60/92/M de 24 de Agosto editado pelo Governador de Macau no exercício da sua competência legis­lativa própria (cfr. o artigo 13º nº 1 do Estatuto Orgânico) veio estabelecer "as normas que regem o recrutamento de pessoal ao abrigo do nº 1 do artigo 69º do Estatuto Orgânico de Macau para exercer funções nos serviços e organismos públi­cos" dis­pondo no seu artigo 1º nº 3 que a este pessoal "aplica-se supletivamente o regime da função pública de Macau" ou seja são-lhe aplicáveis supletivamente também as incapacidades pre­vistas no artigo 13º do ETAPM.

Todavia cabendo na esfera de competência legisla­tiva do Governador de Macau a matéria respeitante ao regime do pessoal recrutado no exterior pode este sem vício de incons­titucionalidade orgânica editar legislação que modifique ou altere o regime de incapacidades daquele pessoal para o exercí­cio de funções públicas nos serviços e organismos do Territó­rio.

3.3.- Pode assim afirmar-se que o artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não é interpretativo do artigo 13º do ETAPM configurando-se antes como alteração - restringindo o domínio de aplicação - do regime do Decreto-Lei nº 60/92/M (cfr. o regime anteriormente constante do Decreto-Lei nº 53/89/M do nº 4 do artigo 7º do Decreto-Lei nº 86/84/M de 11 de Agosto e a redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 15/88/M de 29 de Fevereiro que veio a ser revogado pelo actual ETAPM) o que como acima se concluiu não afecta aquela dispo­sição de inconstitucionalidade orgânica uma vez que o Governa­dor de Macau dispunha de competência legislativa própria para efectuar essa alteração.

4.1.- O acórdão recorrido entende ainda que a nor­ma aqui em causa é também materialmente inconstitucional por vio­lação do princípio da igualdade em particular a igualdade no acesso à função pública consagrada no nº 2 do artigo 47º da CR.

De acordo com a tese defendida naquela decisão a norma do artigo único do diploma em causa consagra uma discri­minação que se estrutura "apenas na diferença do território de origem dos quadros em presença" pois que permite que "funcio­nários dos quadros de Portugal concorram a lugares da Adminis­tração de Macau em pé de desigualdade com os do próprio Terri­tório beneficiando de facilidades que a estes últimos são ne­gadas".

4.2.- Ora como este Tribunal Constitucional tem vindo a afirmar reiteradamente o princípio da igualdade não proíbe que se estabeleçam tratamentos diferenciados; proíbe tão-só o ar­bítrio as distinções de tratamento irrazoáveis porque careci­das de fundamento material ou racional.

A ideia de igualdade impõe se dê tratamento igual ao que for essencialmente igual e que se trate diferenciadamen­te o que for diferente.

Como sublinha o Ministério Público é o próprio Estatuto Orgânico do Território que estabelece uma distinção de regimes entre os funcionários de Macau e aqueles que são recru­tados no exterior para aí exercerem funções públicas. Depois o recrutamento destes últimos tem carácter excepcional é con­tingentado faz-se para um curto período de tempo e visa suprir carências do próprio território. Com este regime o que se pretende face a carências do território quanto a pessoal devi­damente qualificado é a satisfação das necessidades da Admi­nistração a satisfação de interesses públicos que de outro modo ficariam por satisfazer justamente por não haver no território quem tivesse as qualificações necessárias para os cargos a prover.

Assentando a diferenciação de tratamento num motivo razoável - a posse de melhores qualificações ou habilitações - a norma que a consagra não afronta o princípio da igualdade nomeadamente na sua vertente de igualdade de acesso à função pública.

III

Nestes termos e pelos fundamentos expostos concede-se provimento ao recurso devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o julgamento em matéria de constitucionalidade.

Lisboa 11 de Julho de 1995

Alberto Tavares da Costa

Vítor Nunes de Almeida

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Dinis

Maria da Assunção Esteves

Maria Fernanda Palma

José Manuel Cardoso da Costa