TC_19950454 · Tribunal Constitucional

Acórdão 454/95

ACÓRDÃO Nº 454/95

Proc. nº 839/93

1ª Secção

Rel: Cons. Ribeiro Mendes

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1. Por decisão de 3 de Maio de 1993 o Tribunal de Contas de Macau em secção de fiscalização prévia concedeu o visto ao contrato além do quadro celebrado entre o Governo de Macau e A. para o cargo de técnico superior assessor da Direcção dos Serviços de Estatística e Censos do Território de Macau contrato que foi autorizado por despacho do Secretário-Adjunto para a Economia e Finanças de 3 de Março de 1993. Anteriormente a essa decisão havia sido suscitada a dúvida pelo Secretário do Tribunal quanto à legalidade do visto dada a situação de aposentada da função pública da República Portuguesa da contratada tendo o Ministério Público sustentado ao ser ouvido que devia ser recusado o visto.

O Procurador da República interpôs recurso daquela decisão para o Tribunal Colectivo nos termos dos arts. 10º nº 5 da Lei nº 112/91 de 29 de Agosto e 46º nº 1 47º nº 1 48º 49º nº 1 alínea a) 50º e 51º do Decreto-Lei nº 18/92/M de 2 de Março baseando-se na falta de capacidade profissional da contratada para o desempenho de funções na Administração Pública do Território de Macau dado que a mesma se encontrava na situação de aposentada relativamente ao quadro de origem da República Portuguesa. Foi suscitada ainda pela entidade recorrente a inconstitucionalidade orgânica e material do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro. Nas suas alegações de recurso o mesmo Procurador da República formulou as seguintes conclusões:

"I. A norma do artigo único do Dec-Lei nº 5/93/M de 8/2 não tem a natureza interpretativa que lhe é atribuída pelo legislador consagrando antes um comando inteiramente novo idêntico e ainda mais amplo do que o anteriormente introduzido pelo Dec-Lei nº 15/88/M de 29/2 (nova redacção do artº. 7º nº 4 do Dec-Lei nº 86/84/M de 11/8 diplomas estes revogados pelo Dec-Lei nº 87/89/M de 21/12).

II. Não faz sentido invocar a autonomia do ordenamento jurídico e da Administração do Território para concluir e dispor que é aqui permitido aos funcionários e agentes dos quadros da República aquilo que é vedado aos de Macau.

III. Apesar da total autonomia existente entre os quadros de funcionários das denominadas "províncias ultramarinas" e o metropolitano sempre se entendeu que o impedimento legal decorrente das situações de licença ilimitada ou registada (licença sem vencimento de longa ou curta duração) aposentação reforma ou reserva se aplicava a todos os funcionários ou agentes quer pertencessem aos quadros metropolitanos quer pertencessem aos quadros ultramarinos entendimento esse que com as devidas adaptações mantém plena actualidade sendo irrelevantes para esse efeito as alterações políticas entretanto ocorridas quanto ao estatuto de Macau.

IV. Os instrumentos de mobilidade do pessoal entre os quadros dos órgãos de soberania da República e do Território estabelecidos nos artºs. 69º e 70º do Estatuto Orgânico de Macau aprovado pela Lei nº 1/76 de 17/2 são um exemplo típico do fenómeno de interpenetração ou intercomunicação entre os dois ordenamentos jurídicos e não poderão deixar de ser observados e levados em consideração.

V. De qualquer modo a norma referida em I. enferma de inconstitucionalidade orgânica por estar em causa matéria da competência reservada da Assembleia Legislativa e haver sido esgotado [o prazo] e caducado a autorização legislativa constante do artº 1º nº 1 da Lei nº 9/89/M de 23/X e de inconstitucionalidade material por violação de princípio da igualdade no acesso à função pública consagrado nos artºs 13º e 47º nº 2 da Constituição da República motivos por que os tribunais não podem aplicá-la (artº 41º nº 1 do E.O.M. e 3º do Dec-Lei nº 17/92/M de 2/3).

VI. A decisão que concedeu o visto infringiu as normas referidas em V. e ainda as do artº 13º nº 1 b) e 268º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau aprovado pelo Dec-Lei nº 87/89/M de 21/12 devendo consequentemente ser revogada e substituída por outra que recuse o visto." (fls. 38 vº a 39 vº dos autos)

Com estas alegações juntou certidões de três decisões do Tribunal Administrativo de Macau quando este detinha funções de controlo financeiro no território (cfr. art. 67º do Decreto-Lei nº 18/92/M de 2 de Março).

O Tribunal de Contas de Macau por acórdão de 28 de Setembro de 1993 com um voto de vencido concedeu provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público e anulou a decisão recorrida recusando o visto à contratação da interessada.

Fundamentou o juízo de inconstitucionalidade orgânica e material que o levou à desaplicação da norma constante do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M que estabelece que a capacidade profissional dos agentes recrutados no exterior não tem de obedecer aos condicionalismos previstos no artigo 13º nº 1 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro nos seguintes termos:

"O Mº.Pº. nas suas alegações de recurso sustenta que o D.L. nº 5/93/M de 8 de Fevereiro ao contrário do que diz o legislador não é um diploma interpretativo mas inovador e sendo tal só a Assembleia Legislativa (ou o Governador com autorização daquela) poderia legislar sobre a matéria consoante impõe o nº 3 do artº 31º do E.O.M.

Produzido o diploma sem a necessária autorização legislativa do Parlamento local - afirma o recorrente - ficou o mesmo ferido de inconstitucionalidade orgânica.

Também aí o Tribunal reconhece razão ao MºPº.

Na realidade e como atrás ficou escrito só há lei interpretativa quando o legislador através de novo diploma clarifica esclarece diploma anterior de conteúdo incerto ou controvertido.

Ora no caso em apreço tal não se verifica.

O artº 13º do E.T.A.P.M. era e é claro quando enumera as situações susceptíveis de travar o ingresso nos serviços da Administração Pública de Macau.

O que o legislador do D.L. nº 5/93/M pretendeu foi alterá-lo dando-lhe um conteúdo que ele não comportava.

Isto é: quis dizer que o falado artº 13º se restringia ao universo dos quadros de Macau coisa que a disposição em apreço ou o diploma no seu conjunto nem de longe nem de perto ousavam dizer.

E veio prescrever isso mesmo porque perante jurisprudência que se vinha firmando no Território sobre a matéria - de resto em consonância com o ordenamento legislativo tradicional nessa área - haveria que descomprimir o mencionado artº 13º do E.T.A.P.M.

Visto que a letra da Lei não favorecia essa descompressão - nem aliás o seu espírito - lançou-se mão de um diploma autónomo que o permitisse.

Assim surgiu o D.L. nº 5/93/M [...].

Inovador como se apresenta - pois que longe de esclarecer o conteúdo de uma norma do E.T.A.P.M. pura e simplesmente o alterou - é manifesto que nos termos do preceituado no artº 31º nº 3 só com autorização legislativa da Assembleia se poderia produzir o diploma em apreço.

O que de resto já tinha sucedido para a versão original do Estatuto indo-se cobrar à Assembleia Legislativa a necessária autorização (cfr. Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro).

Ora produzido o Estatuto esgotou-se "gastou-se" a correspondente autorização legislativa por cumprimento do objectivo a que se destinava.

Conclusão a que aliás a lei também chega ao estatuir que as autorizações legislativas não podem ser utilizadas mais de uma vez (cfr. artº 14º nº 2 do E.O.M.).

Como assim terá que se julgar como se julga o D.L. nº 5/93/M de 8 de Fevereiro ferido de inconstitucionalidade orgânica tese que o recorrente igualmente sustenta e cujo reconhecimento requer." (a fls. 102 a 105 dos autos)

Pode ler-se ainda na decisão recorrida:

"Na verdade como se noticiou atrás o legislador do D.L. nº 5/93/M veio permitir que os funcionários dos quadros da República na situação de licença de curta ou longa duração licença ilimitada aposentação reforma ou reserva possam exercer funções públicas no Território "em qualquer dos regimes previstos no Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau" o que significa que poderão ascender a cargos no Território seja através de nomeação (nas suas diversas modalidades: provisória ou definitiva em comissão de serviço ou interina - artº 20º) seja através de contrato (além do quadro ou por assalariamento - artº 21º).

Ora dada a latitude conferida pelo citado D.L. nº 5/93/M torna-se claro que os funcionários oriundos da República e que estejam em qualquer das referidas situações podem servir em Macau e chegar mesmo a lugares de direcção e chefia aos quais se ascende apenas como se sabe através de nomeação em comissão de serviço (cfr. artº 1º 2º 3º e 4º todos do D.L. nº 85/89/M de 21 de Dezembro).

No que toca porém aos funcionários dos quadros de Macau está-lhes completamente vedado em idênticas situações voltar a servir na Administração local (artº 13º do E.T.A.P.M.) apenas lhes sendo consentido o exercício excepcional de funções na qualidade única de aposentados e tão só mediante assalariamento (cfr. artº 268º do E.T.A.P.M.) o que como é bom de ver os coloca numa situação duplamente desigual em relação aos seus congéneres da República uma vez que a excepção se limita aos aposentados e nem quanto a esses se permite sequer o acesso a lugares de chefia que é como se sabe incompatível com o assalariamento.

A discriminação é pois flagrante e não assenta em nada de sólido estruturando-se apenas na diferença do território de origem dos quadros em presença.

Cremos que estará aqui seguramente a razão decisiva para considerar que o D.L. nº 5/93/M potenciou em desfavor dos funcionários locais tratamento inegavelmente discriminatório [...].

Permitindo-se assim no processo aqui em recurso que funcionários dos quadros de Portugal concorram a lugares da Administração de Macau em pé de desigualdade com os do próprio Território beneficiando de facilidades que a estes últimos são negadas e sem base justificativa bastante o D.L. nº 5/93/M - lei ordinária - viola frontalmente aquele artº 2º (que se assume como norma materialmente constitucional em Macau) e por remissão os artºs 13º nº 2 e 47º nº 2 da C.R.P. que aquele artº 2º manda respeitar.

Enferma pois o referido D.L. nº 5/93/M também de uma inconstitucionalidade material."(a fls. 107 a 110 dos autos)

2. Notificados deste despacho apenas o Ministério Público interpôs recurso de constitucionalidade desta decisão nos termos do artigo 70º nº 1 alínea c) da Lei do Tribunal Constitucional o qual foi admitido por despacho de fls. 130 adiante examinado.

3. Subiram os autos ao Tribunal Constitucional.

Apenas produziu alegações a entidade recorrente tendo formulado nessa peça processual em que sustenta a não inconstitucionalidade do preceito desaplicado pela decisão recorrida as seguintes conclusões:

"1º - O regime estabelecido no artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro não inova no que se refere ao regime jurídico aplicável ao pessoal dos quadros próprios do território de Macau plasmado no Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau (aprovado pelo Decreto-lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro no exercício da autorização legislativa constante da Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro).

2º - Na verdade a norma constante daquele artigo único incide sobre um aspecto específico da regulamentação do recrutamento de pessoal no exterior revogando parcialmente o nº 3 do artigo 1º do Decreto-Lei nº 60/92/M de 24 de Agosto ao estabelecer que a capacidade profissional dos agentes recrutados no exterior não tem de obedecer aos condicionalismos previstos no artigo 13º nº 1 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau.

3º - O estabelecimento da disciplina jurídica do recrutamento de pessoal no exterior mediante densificação e regulamentação da norma constante do artigo 69º nº 1 do Estatuto Orgânico de Macau não se situa no âmbito da competência legislativa reservada da Assembleia Legislativa de Macau tendo aliás o Decreto-Lei nº 60/92/M sido editado pelo Governador de Macau no exercício da sua competência legislativa própria.

4º - Assim sendo o esgotamento e caducidade da autorização legislativa concedida pela Lei nº 9/89/M não pode implicar a inconstitucionalidade orgânica da norma constante do referido artigo único.

5º - A diferenciação de regimes decorrente do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não viola os princípios constitucionais da igualdade e da não discriminação do acesso à função pública por na sua base se encontrar um fundamento razoável que constitui suporte material bastante do regime instituído quanto à capacidade profissional dos agentes recrutados no exterior.

6º - Tal diferenciação é consentida pelos artigos 68º a 70º do Estatuto Orgânico de Macau que instituem uma diversidade de regimes e uma tendencial estanquicidade entre os quadros do funcionalismo próprios do território e os quadros dependentes dos órgãos de soberania e das autarquias da República.

7º - O recrutamento de pessoal no exterior nos termos do artigo 69º nº 1 do Estatuto Orgânico de Macau e do estatuído no Decreto-Lei nº 60/92/M tem carácter excepcional e visa realizar um interesse público da Administração suprindo as carências do território em pessoal dotado das qualificações necessárias ao cargo a prover.

8º - O regime constante do citado artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não implica tratamento discriminatório arbitrário e desrazoável para os funcionários dos quadros próprios de Macau prevendo a lei as formas e procedimentos adequados para voluntariamente poderem reingressar na função pública."

4. Foram corridos os vistos legais.

Por não existir motivo que impeça o conhecimento do objecto do recurso cumpre apreciar e decidir.

II

5. Constitui objecto do presente recurso a norma do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro com o seguinte teor:

"As situações constituídas no âmbito dos quadros dependentes dos órgãos de soberania ou das autarquias da República Portuguesa nomeadamente as de licença de curta ou longa duração licença ilimitada aposentação reforma ou reserva não constituem incapacidade para o exercício de funções públicas no território de Macau em qualquer dos regimes previstos no estatuto dos trabalhadores da Administração Pública de Macau aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro."

6. Importa averiguar antes de mais o tipo de recurso interposto pelo Ministério Público. Esta entidade fundamentou a interposição do recurso na alínea c) do nº 1 do art. 70º da Lei do Tribunal Constitucional bem como ainda no disposto nos arts. 39º alínea a) do Decreto-Lei nº 17/92/M de 2 de Março e 37º nº 2 alínea b) da Lei nº 112/91 de 29 de Agosto.

No despacho de recebimento do recurso o Senhor Juiz relator admitiu o recurso com fundamento no disposto nos arts. 280º nº 1 alínea a) nº 2 alínea a) 3 e 6 da Constituição 2º e 75º do Estatuto Orgânico de Macau 11º e 34º da Lei nº 112/91 de 29 de Agosto 70º nº 1 alíneas a) e c) da Lei do Tribunal Constitucional.

Da invocação destas normas parece resultar que o recurso admitido seria simultaneamente um recurso de constitucionalidade e um recurso de legalidade: recurso de constitucionalidade na medida em que se detectava na decisão recorrida a violação do princípio constitucional da igualdade (violação do art. 13º da Constituição portuguesa norma recebida pelo art. 2º do Estatuto Orgânico de Macau) violação que implicava a recusa de aplicação da norma indicada com fundamento em inconstitucionalidade; recurso de legalidade na medida em que na mesma decisão se entendia ocorrer uma "inconstitucionalidade orgânica" decorrente da violação do Estatuto Orgânico de Macau pela norma do decreto-lei em causa. Tal "inconstitucionalidade "seria uma ilegalidade por violação de lei de valor reforçado no entendimento presumivelmente adoptado no requerimento de interposição e no despacho recorrido de que o Estatuto Orgânico de Macau não teria valor constitucional mas se revestiria da qualidade de lei de valor reforçado.

Para qualificar em definitivo o recurso importa ver em que termos é atribuída competência ao Tribunal Constitucional para conhecer de recursos de decisões proferidas por tribunais sediados em Macau.

7. Como se sabe o Território de Macau enquanto se mantiver sob administração portuguesa rege-se por estatuto adequado à sua situação especial (art. 292º nº 1 da Constituição). Esse estatuto na sua versão em vigor consta hoje do anexo à Lei nº 13/90 de 10 de Maio que alterou a Lei nº 1/76 de 17 de Fevereiro por seu turno já alterada pela Lei nº 53/79 de 14 de Setembro.

Nos termos do nº 5 do art. 292º da Constituição o Território de Macau "dispõe de organização judiciária própria dotada de autonomia e adaptada às suas especificidades nos termos da lei que deverá salvaguardar o princípio de independência dos juízes". Essa organização judiciária consta da Lei de Bases da Organização Judiciária de Macau de 1991 (Lei nº 112/91 de 29 de Agosto) desenvolvida por legislação do Território (nomeadamente e no que se refere ao Tribunal de Contas o Decreto-Lei nº 18/92/M de 2 de Março).

Nos termos do art. 2º do Estatuto Orgânico de Macau este Território constitui uma pessoa colectiva de direito público interno "e goza com ressalva dos princípios e no respeito dos direitos liberdades e garantias estabelecidos na Constituição da República e no presente Estatuto de autonomia administrativa económica financeira e legislativa".

O Território de Macau não constitui parte do território nacional estando sob administração portuguesa até 20 de Dezembro de 1999 por força do acordo luso-chinês de 1987. A Constituição da República Portuguesa não se aplica directamente no Território de Macau precisamente porque este não integra o território daquela República (arts. 5º e 292º nº 1 do mesma Constituição).

Certos preceitos da Constituição aplicam-se todavia neste território sob administração portuguesa por força da remissão do Estatuto Orgânico nomeadamente do seu art. 2º acima transcrito (cfr. Vitalino Canas Relações entre o Ordenamento Constitucional Português e o Ordenamento Jurídico do Território de Macau in Boletim do Ministério da Justiça nº 365 págs. 75 e segs.; Jorge Miranda Manual de Direito Constitucional tomo II 3ª ed. totalmente revista e actualizada Coimbra 1991 págs. 303 e segs.; Tomo III 3ª ed. Coimbra 1994 págs. 249-251; J.J. Gomes Canotilho e Vital Moreira A Fiscalização da Constitucionalidade das Normas de Macau Lisboa 1991 separata da Revista do Ministério Público nº 48 págs. 14 e segs.; dos mesmos autores Constituição da República Portuguesa Anotada 3ª ed. Coimbra 1993 págs. 1676-1678; acórdão nº 292/91 in Diário da República II Série nº 250 de 30 de Outubro de 1991).

8. Não suscita dúvidas a competência do Tribunal Constitucional para conhecer deste recurso.

De facto no Estatuto Orgânico de Macau são atribuídas competências ao Tribunal Constitucional (arts. 11º nº 1 alínea e) 30º nº 1 alínea a) e 40º nº 3) do mesmo passo que o art. 41º nº 1 desse Estatuto dispõe que nos feitos submetidos a julgamento "não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam as regras constitucionais ou estatutárias ou os princípios nelas consignados". Por outro lado a Constituição portuguesa dispõe que a lei ordinária pode atribuir funções e competências ao Tribunal Constitucional (art. 225º nº 3).

Nos termos do art. 1º da Lei do Tribunal Constitucional este "exerce a sua jurisdição no âmbito de toda a ordem jurídica portuguesa". Ora a ordem jurídica vigente em Macau até 1999 é indiscutivelmente uma ordem portuguesa (art. 292º da Constituição). Por outro lado a Lei de Bases da Organização Judiciária de Macau ressalva transitoriamente as competências de diferentes tribunais portugueses entre os quais as do Tribunal Constitucional (cfr. o seu art. 34º; sobre esta matéria veja-se Jorge Noronha e Silveira A Fiscalização da Constitucionalidade na Futura Organização Judiciária de Macau in Administração nº 12 vol. IV 1991-2º págs. 287 e seguintes). É de resto pacífica na jurisprudência do Tribunal Constitucional a aceitação da sua competência para conhecer de recursos de constitucionalidade em fiscalização concreta interpostos de decisões dos tribunais de Macau bem como de reclamações previstas no art. 76º nº 4 daquela mesma lei (veja-se a análise da jurisprudência mais antiga em António Vitorino Macau na Jurisprudência do Tribunal Constitucional in Estado & Direito nºs 5-6 1990 págs. 99 a 114; na mais recente veja-se por exemplo o acórdão nº 481/94 ainda inédito).

Concretamente e no que toca ao Tribunal de Contas o Decreto-Lei nº 18/92/M de 2 de Março regula a matéria de recursos a partir do seu art. 46º desenvolvendo o que consta dos nºs 4 a 6 do art. 10º da Lei nº 112/91 de 29 de Agosto

Assim das decisões do tribunal singular que não sejam de mero expediente cabe recurso ordinário para o tribunal colectivo - foi o que aconteceu no presente processo como atrás se relatou. Por outro lado o nº 2 do art. 46º do mesmo Decreto-Lei nº 18/92/M estatui que compete ao Tribunal de Contas da República decidir por via de recurso as divergências entre o Governo de Macau e o colectivo do Tribunal de Contas em matéria de visto sem prejuízo do disposto no art. 34º da Lei nº 112/91.

Ora no caso sub judicio ainda que caiba recurso para o Tribunal de Contas da República uma vez que ocorre uma divergência quanto à legalidade do contrato de provimento com o Governo do Território a verdade é que o Tribunal de Contas de Macau desaplicou com fundamento em inconstitucionalidade uma norma de um diploma legal do Território. Assim sendo e até que nos termos do art. 75º do Estatuto Orgânico de Macau os tribunais do território venham a ser investidos na plenitude e exclusividade da jurisdição o Tribunal Constitucional é competente para conhecer desse recurso de constitucionalidade nos termos do disposto no art. 1º da sua lei orgânica conjugado com as normas do Estatuto Orgânico de Macau e da Lei de Bases da Organização Judiciária de Macau já citadas. Considera-se de resto - como também sustenta a entidade recorrente nas suas alegações - que a decisão proferida pelo colectivo do Tribunal de Contas de Macau constitui uma "verdadeira «decisão jurisdicional» dela cabendo consequentemente recurso de constitucionalidade nos termos gerais (cfr. Acórdãos nºs 214/90 251/90 e 253/90)" (a fls. 155 dos autos).

9. O que acaba de dizer-se leva a que se considere que o presente recurso é um recurso de constitucionalidade interposto de decisão de desaplicação de uma norma emanada dos órgãos legislativos do Território.

Na verdade considera-se que também a questão "de inconstitucionalidade orgânica" é uma verdadeira questão de inconstitucionalidade e não de ilegalidade por violação de lei com valor reforçado. A única particularidade é a de que o parâmetro de constitucionalidade não é a Constituição da República Portuguesa mas antes o Estatuto Orgânico de Macau muito embora este parâmetro tenha relevância constitucional por força do art. 292º nº 1 da Constituição como atrás se referiu (veja-se neste sentido o que consta do acórdão nº 292/91 do Tribunal Constitucional). Como se afirma neste último acórdão Macau "tem a sua «Constituição» verdadeiramente no respectivo Estatuto".

A competência do Tribunal Constitucional para apreciar eventuais desconformidades entre a Lei Fundamental (Grundnorm) do Território ou seja o seu Estatuto Orgânico e a legislação ordinária no mesmo aplicável isto é casos de inconstitucionalidade decorre do próprio Estatuto Orgânico (arts. 11º nº 1 alínea e) 30º nº 1 alínea a) 40º nº 3 e 75º) muito embora nesse Estatuto se preveja a atribuição de competências ao Tribunal Constitucional para fiscalização não só de constitucionalidade nos termos expostos como também para fiscalização de legalidade em casos de valor reforçado de certos diplomas (arts. 11º nº 1 e) 30º nº 1 a) e 40º nº 3). Tais competências não se limitam à fiscalização abstracta sucessiva mas também à fiscalização concreta de harmonia com as normas já referidas (art. 1º da Lei do Tribunal Constitucional; arts. 11º e 34º da Lei nº 112/91 de 29 de Agosto).

10. Em conclusão pois o presente recurso é um recurso de constitucionaldade quanto a todos os seus fundamentos e o Tribunal Constitucional dispõe de competência para o apreciar.

III

11. É altura de conhecer do objecto do recurso relativamente aos diferentes fundamentos do mesmo.

Preliminarmente importará acentuar os parâmetros da Lei Fundamental de Macau relativamente ao recrutamento dos funcionários e agentes da Administração Pública do Território e à possibilidade de transferência de funcionários da Administração Pública da República para a Administração Pública de Macau ou de transferência no sentido oposto.

12. No domínio da Constituição de 1933 Macau era uma província ultramarina portuguesa cujo território (composto pela península onde se situa a cidade do Nome de Deus de Macau e suas "dependências" ilhas de Taipa e de Coloane) integrava o território de Portugal (arts. 1º 4º 133º a 136º).

Como se recorda no acórdão recorrido o regime do funcionalismo público ultramarino na vigência da referida Constituição constava de um diploma nacional. Tal diploma era a partir de 1966 o Estatuto do Funcionalismo Ultramarino abreviadamente EFU (aprovado pelo Decreto nº 46.982 de 27 de Abril de 1965). De acordo com o art. 3º do EFU cada ramo de serviço da administração provincial "assentava" num quadro geral de funcionalismo próprio que tinha dois escalões: o quadro comum do ultramar e o quadro privativo de cada província ultramarina. Dentro dos quadros gerais previa-se a existência de quadros especiais podendo ainda ser "criados por lei quadros complementares do quadro comum e dos quadros privativos para completar a acção de determinados serviços em ramos especiais ou transitórios e eventuais da sua actividade" (corpo do artigo). No quadro comum eram abrangidas as categorias de funcionários que pudessem ser colocados de acordo com a lei e as conveniências de serviço nas províncias ultramarinas no Ministério do Ultramar (sediado na então designada Metrópole) e nos organismos dependentes. Igualmente os quadros privativos abrangiam "categorias de funcionários destinados ao serviço de uma só província ultramarina do Ministério ou de determinado organismo dependente dele" o que assegurava alguma mobilidade no sistema.

13. A Revolução de 25 de Abril de 1974 veio provocar uma alteração profunda do estatuto do território de Macau. A aceitação do direito dos povos à autodeterminação e o início do processo de descolonização afectou embora de modo diferente cada uma das antigas províncias ultramarinas.

Uma lei constitucional aprovou o novo Estatuto Orgânico de Macau (Lei nº 1/76 de 17 de Fevereiro) qualificando o Território como "uma pessoa colectiva de direito público interno". A Constituição de 1976 manteve em vigor essa lei constitucional operando a recepção das respectivas normas com valor constitucional (art. 306º - cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira Constituição da República Portuguesa Anotada 1ª ed. Coimbra 1978 pág. 535).

O Estatuto Orgânico de 1976 autonomizou os serviços públicos do Território cortando o respectivo vínculo à antiga Administração Pública "metropolitana". Assim segundo o art. 67º tais serviços públicos eram qualificados expressamente como "organismos privativos desse território" admitindo-se que pudessem constituir "entidades autónomas dotadas ou não de personalidade jurídica". A administração judiciária no Território escapava à "localização" continuando a reger-se pela legislação emanada dos órgãos de soberania da República (art. 51º).

Os arts. 68º a 70º do estatuto passaram a reger a matéria dos agentes da função pública. O princípio geral foi o da integração do pessoal dos serviços públicos fosse qual fosse a respectiva categoria nos quadros próprios do território "ficando apenas sujeito à autoridade e fiscalização dos seus órgãos" (art. 68º). O art. 69º regulou a possibilidade de o pessoal dos quadros dependentes dos Órgãos de Soberania da República prestar serviço por tempo determinado em Macau. O art. 70º por seu turno previu a possibilidade inversa de os agentes do Território prestaram serviço por tempo determinado nos quadros dependentes da soberania da República Portuguesa ou nos das ex-colónias neste último caso nos termos dos acordos internacionais celebrados ou que viessem a ser celebrados.

As negociações encetadas entre Portugal e a República Popular da China tiveram como pano de fundo o reconhecimento de que Macau era território chinês em que o exercício da soberania estava temporariamente a cargo do Estado português.

Estas negociações vieram a ser concluídas com a assinatura de um acordo luso-chinês em 1987 ("Declaração Conjunta do Governo da República Portuguesa e do Governo da República Popular da China sobre a Questão de Macau" ratificada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República nº 38-A/87 de 14 de Dezembro) através do qual foi solenemente reconhecido que o Território de Macau fazia parte do território chinês e que o Governo da República Popular da China voltaria a assumir o exercício de soberania sobre aquele em 20 de Dezembro de 1999 (Ponto 1). Ficou garantido por esse acordo que "os nacionais chineses e os portugueses e outros estrangeiros que previamente tenham trabalhado nos serviços públicos (incluindo os de polícia) de Macau" poderiam "manter os seus vínculos funcionais". Além disso os nacionais portugueses e os de outros países poderão "ser nomeados ou contratados para desempenhar certas funções públicas na [futura] Região Administrativa Especial de Macau" [Ponto 2 (3)]. Durante o período de transição - que vai da data da entrada em vigor da "Declaração Conjunta" até 19 de Dezembro de 1999 - o Governo da República Portuguesa continua a ser responsável pela administração de Macau cabendo-lhe continuar "a promover o desenvolvimento económico e a preservar a estabilidade social de Macau" devendo o Governo da República Popular da China dar a sua cooperação nesse sentido [ponto 3].

Importa por isso sublinhar que a norma desaplicada pelo acórdão recorrido se insere em diploma publicado neste quadro internacional claro em que avulta o carácter transitório da administração portuguesa em Macau.

14. Na preparação da transferência do exercício de soberania sobre o Território de Portugal para a República Popular da China durante esta fase transitória avulta a importância da estratégia de "localização" dos quadros dos serviços públicos do Território.

Relativamente à situação existente em 31 de Março de 1987 - em 26 do mesmo mês e ano foi rubricado em Pequim o texto da "Declaração Conjunta" - 82 36% do pessoal da Administração Pública de Macau era já ou natural de Macau (60 71%) ou da área geográfica em que Macau se integra (21 25% originário da República Popular da China; 0 4% de Hong-Kong). Apenas 9 91% do pessoal da Administração Pública era natural de Portugal havendo ainda cerca de 7% do pessoal natural de outros países. Todavia no pessoal dos grupos profissionais dirigente técnico e docente os funcionários e agentes naturais de Portugal representavam quase metade do total (46 27%) situação perfeitamente compreensível se se atender a que tradicionalmente a língua portuguesa era a única língua oficial do Território (só em anos recentes se passou a adoptar como língua oficial o chinês passando a haver bilinguismo e se empreendeu uma política de tradução para chinês de todos os textos legais portugueses). Como escreve Rui Rocha "na perspectiva do local de nascimento e em termos relativos verifica-se: elevada localização dos grupos profissionais não técnicos (87 5%); fraca localização dos grupos profissionais técnicos (40 47%)" (Localização: Memorando para a Definição de uma Estratégia in Administração nº 2 vol. I 1988-2º pág. 225; do mesmo autor veja-se ainda sobre as perspectivas do futuro Para uma Administração Pública de Macau no Séc. XXI in Administração Edição Especial 1992 pág. 21-28).

A administração portuguesa do Território pretende conseguir que até 20 de Dezembro de 1999 os serviços públicos de Macau passem a ter apenas funcionários e agentes locais e qualificados independentemente da sua nacionalidade ou lugar de nascimento de forma a assegurar a continuidade do ordenamento jurídico do mesmo território no quadro da Lei Básica da Região Administrativa Especial de Macau da República Popular da China (a qual foi adoptada em 31 de Março de 1993 pela Primeira Sessão da Oitava Legislatura da Assembleia Popular Nacional da República Popular da China; sobre tal continuidade veja-se Jorge Costa Oliveira A Continuidade do Ordenamento Jurídico de Macau na Lei Básica da futura Região Administrativa Especial in Administração nºs 19/20 VI 1993-1º págs. 21 e segs).

15. Neste quadro evolutivo que se traçou - e que se afigura indispensável para apreciar as questões de constitucionalidade suscitadas - operou-se em 1989 uma reforma da legislação do funcionalismo público.

A Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro emanada da Assembleia Legislativa de Macau conferiu ao respectivo Governador uma autorização legislativa para estabelecer o estatuto dos trabalhadores da Administração Pública para rever o regime de carreiras do pessoal dessa Administração e para rever o regime do pessoal de direcção e chefia dos Serviços da Administração Pública (art. 1º nº 1) a qual tinha validade de sessenta dias contados a partir da data da publicação.

No exercício dessa autorização legislativa veio o Governador do Território a aprovar três diplomas sobre funcionalismo público: o Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau o Estatuto do Pessoal de Direcção e Chefia e o Regime de Carreiras.

Interessa em especial para efeitos de apreciação do presente recurso chamar a atenção para o primeiro diploma o Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau (ETAPM) aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro. Este diploma visou no dizer do seu preâmbulo inserir-se no movimento de "modernização administrativa com vista a viabilizar a política de bilinguismo a localização dos quadros e a resposta ao desafio que constitui o período de transição político-administrativa que o território de Macau atravessa". Após a revogação do antigo Estatuto do Funcionalismo Ultramarino considera o mesmo preâmbulo que se tornava "imperioso «codificar» na medida do possível as inúmeras e dispersas normas jurídicas de Macau tornando-as mais acessíveis aos trabalhadores da Administração e aos cidadãos em geral; e ao mesmo tempo uniformizar e esclarecer alguns preceitos mais controversos ou mesmo colmatar algumas lacunas". Trata-se de um diploma muito extenso englobando as vicissitudes da relação jurídica de emprego público as condições de prestação de serviço férias e faltas as licenças sem vencimento de curta e longa duração os cuidados de saúde dos funcionários os subsídios e benefícios sociais e o estatuto disciplinar. Segundo o art. 1º deste ETAPM o mesmo "aplica-se ao pessoal dos serviços públicos da Administração de Macau incluindo os serviços e fundos autónomos" (nº 1) bem como ao pessoal dos municípios embora neste caso a aplicação seja feita com as adaptações decorrentes da legislação autárquica (ainda se aplica o ETAPM ao pessoal civil e subsidiariamente com as devidas adaptações ao pessoal militarizado e do Corpo de Bombeiros das Forças de Segurança de Macau). Os trabalhadores da Administração englobam "os funcionários agentes e pessoal assalariado" (art. 2º nº 1). O provimento por nomeação definitiva ou em comissão de serviço confere a qualidade de funcionário ao passo que o provimento por nomeação provisória ou em regime de contrato além do quadro apenas confere a qualidade de agente (art. 2º nºs 2 e 3).

16. No preâmbulo do Decreto-Lei nº 87/89/M alude-se ainda a um quarto diploma respeitante ao Estatuto do Pessoal Recrutado no Exterior o qual não foi previsto na lei de autorização legislativa. Tal diploma foi publicado pelo Governador ao abrigo de competência conferida pelo nº 1 do art. 13º do Estatuto Orgânico de Macau (versão de 1976/1979) ainda antes de publicado o ETAPM. Trata-se do Decreto-Lei nº 53/89/M de 28 de Agosto. Pode ler-se no preâmbulo do mesmo:

"O regime de exercício de funções do pessoal recrutado no exterior encontra-se disperso por diversos diplomas enfermando de algumas lacunas e falta de sistematização. O facto deste pessoal se reger por normas comuns aos demais trabalhadores da função pública do Território presta-se a confusões desnecessárias além de em muitos casos prejudicar a transparência dos actos da Administração.

Por outro lado a efectivação da política de localização de quadros exige um maior controlo dos procedimentos a observar no recrutamento de pessoal no exterior. É certo que o Decreto-Lei nº 8/88/M de 1 de Fevereiro constitui um importante passo nesse sentido todavia aquém do desejável e necessário.

Por estas razões julgou-se conveniente autonomizar em estatuto próprio o enquadramento jurídico do recrutamento de pessoal no exterior tratando de forma explícita e eficaz o processo de admissão e as matérias decorrentes da sua particular relação de trabalho para com a Administração Pública de Macau [...].

As restrições ao recrutamento de pessoal no exterior não significam porém que a Administração do Território pretenda dispensar o seu valioso contributo mas tão-só que o recurso a pessoal não residente deve ser encarado de forma excepcional potencializando-se a admissão do pessoal local desde que este preencha os requisitos indispensáveis ao desempenho das funções que se pretende assegurar".

De harmonia com o art. 2º deste Decreto-Lei nº 53/89/M é considerado recrutamento "no exterior aquele que incide sobre pessoal não residente no território de Macau incluindo o recrutado ao abrigo do Estatuto Orgânico de Macau". Este diploma manda aplicar a esse pessoal o regime da função pública com as especialidades constantes do mesmo decreto-lei (art. 3º). Prevê-se um contingente anual de recrutamento (art. 4º) e quando se trate de trabalhadores recrutados na República Portuguesa não se exige que os mesmos tenham vínculo à função pública embora o tempo de serviço prestado em serviço público ou empresa pública na República Portuguesa releve para certos efeitos de sua prestação de serviço em Macau (arts. 9º nº 2; 10º e 11º). Este diploma não revogou o nº 4 do art. 7º do Decreto-Lei nº 86/84 de 11 de Agosto na redacção introduzida pelo art. 3º do Decreto-Lei nº 15/88/M; de 29 de Fevereiro que estatuíra que a situação de licença ilimitada nos quadros dependentes dos órgãos de soberania da República Portuguesa não prejudicava o desempenho de funções públicas no Território em qualquer dos regimes previstos no nº 1 do artigo 16º daquele diploma (cfr. art. 25º). Os Decretos-Leis nºs 86/84/M de 11 de Agosto e 15/88/M de 29 de Fevereiro foram porém expressamente revogados pelo art. 28º nº 1 13) e 59) do Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro.

Entretanto o diploma sobre recrutamento exterior de 1989 foi revogado e substituído pelo Decreto-Lei nº 60/92/M de 24 de Agosto também emanado do Governador ao abrigo do art. 13º nº 1 do Estatuto Orgânico de Macau (versão de 1990).

De harmonia com o art. 1º deste diploma é assim traçado o objecto e âmbito:

"1. O presente decreto-lei estabelece as normas que regem o recrutamento de pessoal ao abrigo do nº 1 do artigo 69º do Estatuto Orgânico de Macau para exercer funções nos serviços e organismos públicos incluindo as autarquias os serviços e fundos autónomos bem como nas empresas públicas e demais pessoas colectivas de direito público.

2. Ao restante pessoal recrutado no exterior são aplicáveis as normas constantes do respectivo contrato de trabalho e subsidiariamente com as devidas adaptações o disposto no presente diploma.

3. Ao pessoal referido nos números anteriores aplica-se supletivamente o regime da função pública de Macau".

Por outro lado de harmonia com o art. 3º "o recrutamento no exterior tem carácter excepcional e visa suprir as carências do território de pessoal com qualificações necessárias ao desempenho das atribuições que incumbem à Administração".

O pessoal recrutado na República Portuguesa não carece de ter a qualidade de funcionário público da República ou das autarquias locais (cfr. nºs 1 e 2 do art. 1º e 9º) podendo exercer funções em Macau em regime de comissão de serviço em regime de contrato além do quadro e excepcionalmente assalariamento ou ainda em regime de contrato individual de trabalho. A duração do exercício de funções é em regra de dois anos ou a que lhe for fixada no despacho de autorização (art. 7º nº 2) podendo esse exercício ser renovado (art. 10º).

17. O Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 de Fevereiro onde se acha a norma objecto do presente recurso surge no contexto referido no seu preâmbulo:

"Apesar da autonomia do ordenamento jurídico e da Administração Pública do Território têm surgido dúvidas e interpretações divergentes no tocante ao universo pessoal de aplicação das normas atinentes à capacidade para o exercício de funções públicas no território de Macau.

Assim no estrito respeito pela referida autonomia importa esclarecer o alcance e âmbito de aplicação do disposto no nº 1 do artigo 13º do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro procedendo-se a uma clarificação legislativa autêntica."

E o seu artigo único estabelece como atrás se referiu que as situações constituídas no âmbito dos quadros dependentes dos órgãos de soberania ou das autarquias da República Portuguesa nomeadamente as de licença de curta ou longa duração licença ilimitada aposentação reforma ou reserva "não constituem incapacidade para o exercício de funções públicas no território de Macau em qualquer dos regimes previstos no Estatuto dos trabalhadores da Administração Pública de Macau aprovado pelo Decreto-Lei nº 87/89/M".

O art. 13º nº 1 do ETAPM estatui que não dispõem de capacidade profissional para serem providos em funções públicas certas categorias de pessoas nomeadamente os "funcionários na situação de licença sem vencimento de curta ou longa duração ou por interesse público ou que hajam requerido a passagem a uma destas situações" e os "aposentados ou os que se encontram desligados do serviço para aquele efeito salvo o disposto no presente Estatuto" [alíneas a) e b)].

18. Depois desta longa descrição dos diferentes regimes jurídicos do funcionalismo público e da sua evolução no tempo pode desde já afirmar-se que não merece acolhimento a tese sustentada no acórdão recorrido de que a norma do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M está afectada de inconstitucionalidade orgânica.

Desde logo se dirá que caducara há muito a autorização legislativa constante da Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro (veja-se o seu art. 2º já referido) não se invocando no preâmbulo do Decreto-Lei nº 5/93/M nem essa lei nem qualquer outra lei de autorização legislativa.

O que importa averiguar é se a matéria da norma do referido artigo único cabe ou não na reserva de competência da Assembleia Legislativa de Macau.

Antes de responder a tal questão deve abordar-se a problemática de averiguar se se estará perante um diploma de natureza interpretativa do ETAPM.

Não obstante a afirmação que consta do respectivo preâmbulo afigura-se claro que relativamente ao artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não está em causa directamente o regime geral da função pública de Macau mas antes o regime jurídico do pessoal recrutado no exterior regulado pelo Decreto-Lei nº 60/92/M de 24 de Agosto.

Como a tal pessoal se aplica supletivamente o regime da função pública de Macau (art. 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 60/92/M de 24 de Agosto) o legislador de 1993 veio estatuir - pouco importa se por via de interpretação autêntica como se afirma no preâmbulo ou através de medida de natureza inovatória - que lhe não era aplicável o disposto no art. 13º nº 1 (para os efeitos do presente recurso apenas importa a alínea b) desse nº 1) do ETAPM.

Há-de entender-se que como se refere nas alegações do Exmo. Procurador-Geral Adjunto uma correcta compreensão da verdadeira função o objectivos prosseguidos pelo Decreto-Lei nº 5/93/M aponta para conclusão diversa da adoptada no acórdão recorrido:

"[O artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M] tem directa conexão com o estatuto do pessoal recrutado no exterior designadamente nos termos previstos no artigo 69º nº 1 do Estatuto Orgânico de Macau - e não com o estatuto funcional do pessoal dos serviços públicos integrado nos quadros próprios do território de Macau a que alude o artigo 68º do Estatuto Orgânico.

[...]

O que afinal se vai integrar ou mais precisamente modificar através da edição do referido [artigo] único é o estatuído no artigo 1º nº 3 do Decreto-Lei nº 60/92/M - dispondo-se que a capacidade de exercício de funções públicas do pessoal recrutado no exterior é determinada pelo nele expressamente estatuido e não pela aplicação supletiva do regime da função pública de Macau como resultava do preceituado no norma legal atrás citada - assim se afastando a aplicação subsidiária ou supletiva do estatuído no artigo 13º nº 1 do Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau.

Tal circunstância revela-se porém a nosso ver decisiva para afastar a apontada inconstitucionalidade orgânica: é que como atrás se referiu o diploma verdadeiramente «interpretado» (em termos seguramente inovatórios) pela norma questionada foi editado no exercício da competência legislativa própria do Governador de Macau não incidindo afinal sobre matéria situada no âmbito da competência reservada da Assembleia Legislativa.

Ou seja: nada tendo a conteúdo material do Decreto-Lei nº 5/93/M a ver com a definição do estatuto do pessoal dos quadros próprios de Macau nem com os três diplomas credenciados pela autorização legislativa constante da Lei nº 9/89/M é evidente que o "esgotamento" e "caducidade" desta se revelam neste caso e salvo melhor opinião perfeitamente irrelevantes." (fls. 166-169 dos autos).

19. No texto transcrito afirma-se que a matéria da norma do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M não cai na reserva de competência da Assembleia Legislativa de Macau.

Importará atentar no texto do Estatuto Orgânico de Macau resultante de revisão operada pela Lei nº 13/90 de 10 de Maio no que toca às matérias respeitantes ao estatuto do funcionalismo público do Território ao regime da Administração Pública e às empresas do sector público.

Dispõe o seu art. 31º:

"1. A Assembleia Legislativa tem o poder de legislar sobre as seguintes matérias:

d) Regime geral de punição das infracções disciplinares [...].

l) Bases gerais do regime jurídico da administração local incluindo as finanças locais;

o) Bases gerais do estatuto das empresas públicas;

p) Bases do regime da administração pública do território;

q) Criação de novas categorias ou designações funcionais alteração das tabelas que definem aquelas categorias e fixação dos vencimentos salários e outras formas de remuneração do pessoal dos quadros.

2. [...].

3. São da competência da Assembleia Legislativa salvo autorização ao Governador as matérias das alíneas g) h) j) l) m) p) e q) do nº 1 do presente artigo e o regime de prisão preventiva de buscas domiciliárias do sigilo das comunicações privadas das penas relativamente indeterminadas e das medidas de segurança e respectivos pressupostos.

4. São da competência cumulativa da Assembleia Legislativa e do Governador as matérias das alíneas a) d) e) f) i) n) e o) do nº 1 do presente artigo.

5. [...]"

Na versão do Estatuto Orgânico de Macau vigente em 1989 abrangiam-se já na reserva de competência da Assembleia Legislativa as matérias respeitantes ao estatuto da função pública (alíneas e) e g) do nº 1 do art. 31º) sendo certo que apesar do nº 2 do mesmo art. 31º considerar essas matérias da exclusiva competência da Assembleia se admitia estatutariamente a concessão de autorizações legislativas ao Governador sem restrições (arts. 13º nº 2 e 14º).

Importa acentuar que a edição dos diplomas de 1989 e de 1992 sobre pessoal recrutado no exterior ao abrigo das duas versões sucessivamente vigentes do Estatuto Orgânico de Macau a anterior à Lei nº 13/90 e a posterior a esta foi feita sempre com invocação da competência legislativa própria do Governador sendo especialmente significativo que o diploma de 1989 haja sido publicado antes da Lei nº 9/89/M de 23 de Outubro sem qualquer reacção conhecida da respectiva Assembleia Legislativa.

Ora diferentemente do que foi considerado pela maioria que fez vencimento no acórdão recorrido o Decreto-Lei nº 5/93/M alterou o Decreto-Lei nº 60/92/M não se destinando a alterar ou a interpretar autenticamente o diploma que contém o regime geral da função pública do Território (Decreto-Lei nº 87/89/M de 21 de Dezembro). Tal ficou suficientemente demonstrado atrás.

O recrutamento do pessoal no exterior é uma matéria de natureza particular que não tem a ver nem com o "regime geral da punição das infracções disciplinares" (matéria constante do Decreto-Lei nº 87/89/M) nem "com as bases gerais do regime jurídico da administração local" (al. l) do nº 1 do art. 31º do Estatuto Orgânico) nem com "as bases do regime de administração pública do território" (al. p) do mesmo art. 31º nº 1) nem claro com a "criação de novas categorias ou designações funcionais alteração das tabelas que definam aquelas categorias e fixação dos vencimentos salários e outras formas de remuneração do pessoal dos quadros" (al. q) do mesmo artigo e alínea).

O Decreto-Lei nº 60/92/M (tal como o antecedente Decreto-Lei nº 53/89/M) contém o enquadramento jurídico do recrutamento do pessoal no exterior em regra em Portugal mas também em outros países que se reveste de carácter excepcional para suprir as necessidades que não possam ser satisfeitas com recurso aos habitantes do Território. Não tem por isso necessariamente que se estabelecer que esse pessoal recrutado no estrangeiro não esteja aposentado em licença sem vencimento de curta ou longa duração quando tenha um vínculo funcional com as Administrações Públicas de Portugal ou de um outro país. Uma solução mais restritiva pode dificultar o recrutamento sem haver razões ponderosas que imponham a uniformidade das soluções acolhidas no art. 13º nº 1 do ETAPM para todos os casos uniformidade que poderia ter sentido quando vigorava a legislação colonial e não se tinham acentuado ainda as características de autonomia do Território a escassos anos de integração na República Popular da China embora com estatuto especial de autonomia.

Acresce que não pode retirar-se da revogação do nº 4 do art. 7º do Decreto-Lei nº 86/84/M na redacção dada pelo Decreto-Lei nº 15/88/M de 29 de Fevereiro - revogação operada pelo Decreto-Lei nº 87/89/M como se viu - qualquer especial argumento desde que se entenda que a matéria da "capacidade" do pessoal recrutado no exterior é uma matéria excepcional que não integra as bases do regime jurídico da administração pública do Território como atrás se sustentou.

20. Conclui-se assim que não ocorre inconstitucionalidade orgânica cabendo o diploma em que se encontra a norma desaplicada na competência do Governador nos termos do art. 13º nº 1 do Estatuto Orgânico.

21. Tão-pouco procede a invocada violação pelo artigo único do Decreto-Lei 5/93/M do princípio constitucional da igualdade.

A tese maioritária acolhida no acórdão recorrido considera que a norma desaplicada cria uma discriminação injustificada com base no território de origem: o art. 13º nº 1 do ETAMP seria mais exigente para os funcionários locais em matéria de capacidade do que o artigo único do Decreto-Lei nº 5/ 93/M para o pessoal recrutado no exterior.

No acórdão recorrido tende-se a parificar as Administrações Públicas portuguesas e do Território de Macau aceitando-se no fundo que ambas são emanação da mesma soberania. É especialmente significativo o seguinte passo do acórdão:

"Desconsiderando aqui e agora por menos impositiva uma visão analítica da temática assente em base extraterritorial (saber em que medida os quadros de Macau abrangidos pelo art. 13º do E.T.A.P.M. gozam em Portugal das facilidades que o D.L. nº 5/93/M veio oferecer aos quadros da República de Macau) - onde já seria possível vislumbrar alguma luz para a solução do problema posto - será numa comparação de base territorial (garantias que no ordenamento de Macau são dadas às unidades dos dois quadros e nas mesmas condições para servirem a Administração do Território) que mais adequadamente se chega a ilações seguras" (a fls. 107).

A desigualdade injustificada reside - na tese da decisão recorrida - na possibilidade de os funcionários aposentados em licença de longa ou curta duração etc. da função pública da República poderem servir na Administração Pública de Macau e chegarem mesmo a posições de direcção e chefia ao passo que os funcionários locais na exclusiva situação de aposentados só poderem prestar serviço em regime de assalariamento (art. 268º do ETAPM) "o que como é bom de ver os coloca numa situação duplamente desigual em relação aos seus congéneres da República uma vez que a excepção se limita aos aposentados e nem quanto a esses se permite sequer o acesso a lugares de chefia que é como se sabe incompatível com o assalariamento" (a fls. 107). E o acórdão recorrido chama à colação o parecer nº 1/76 da Comissão Constitucional - o qual incide sobre legislação regional da Madeira que pretendia atribuir uma preferência na colocação e deslocação dos professores em benefício dos naturais ou residentes na Região e em detrimento dos outros cidadãos portugueses - para fundamentar o seu juízo de inconstitucionalidade material.

22. Entende-se que esta posição não procede esquecendo as profundas diferenças que existem entre a situação das Regiões Autónomas dos Açores e Madeira que se integram num Estado unitário (art. 6º da Constituição) e a situação de Portugal e do Território de Macau hoje isto é depois de finda a situação colonial e a poucos anos da integração deste último na República Popular da China.

Como tem repetidamente dito o Tribunal Constitucional "o princípio da igualdade não proíbe pois que a lei estabeleça distinções. Proíbe isso sim o arbítrio; ou seja proíbe as diferenciações de tratamento sem fundamento material bastante que o mesmo é dizer sem qualquer justificação razoável segundo critérios de valor objectivo constitucionalmente relevantes. Proíbe também se tratem por igual situações essencialmente desiguais. E proíbe ainda a discriminação: ou seja as diferenciações de tratamento fundadas em categorias meramente subjectivas como são as indicadas exemplificativamente no nº 2 do artigo 13º" (formulação do Acórdão nº 39/88 in Acórdãos do Tribunal Constitucional 11º volume pág. 272).

Ora as necessidades da Administração Pública de Macau de recrutamento no exterior de pessoal especialmente qualificado quando não haja possibilidade de as satisfazer localmente (cfr. arts. 3º e 5º nº 3 do Decreto-Lei nº 60/92/M) apontam para uma situação particular que admite um regime distinto do geral que não seja arbitrário. Se é possível a Administração Pública do Território recrutar pessoas não vinculadas à função pública da República ou de outro país não se vê por que haveriam de ser discriminados os que se acham já aposentados ou então em situações de licença de curta ou longa duração ou de licença ilimitada embora mantendo um vínculo mais ou menos ténue com o funcionalismo público em causa.

Neste sentido se pronuncia convincentemente o Exmo. Procurador-Geral Adjunto nas suas várias vezes citadas alegações:

"3.4. Como consequência da radical autonomia jurídica e institucional presentemente conferida ao Território de Macau os artigos 68º a 70º do Estatuto Orgânico de Macau estabelecem uma distinção entre o pessoal dos quadros próprios do Território e o pessoal dos quadros dependentes dos órgãos de soberania ou das autarquias da República - admitindo porém que este nas circuns­tâncias que vieram a ser regulamentadas pelo Decreto-Lei nº 60/92//M possa exercer funções naquele Território.

É pois o Estatuto Orgânico de Macau - verdadeira «mini-Constituição» do Território - que legitima a diferenciação entre os agentes administrativos ao serviço de Macau dispensando a existência de um sistema unitário no que se refere à organização e regime da função pública no Território instituindo pelo con­trário uma dualidade de quadros do funcionalismo e prevendo uma tendencial estanquicidade entre os quadros próprios de Macau e os quadros do funcionalismo da República.

Ora no nosso entendimento esta profunda autonomia dos quadros do funcionalismo próprio de Macau e a consequente diversida­de de regimes quanto à situação jurídica dos agentes que consen­te obriga a que o intérprete seja particularmente cauteloso na utilização do princípio constitucional da igualdade.

É que esta profunda autonomia de quadros e regime da função pública ao serviço no Território poderá justificar mate­rialmente a solução constante do artigo único do referido Decreto-Lei nº 5/93/M - que assim deixaria de poder ser qualificada como opção legislativa perfeitamente «arbitrária e desrazoável» por carecida de qualquer fundamento ou suporte material razoável.

Desde logo - e como atrás se referiu - o recrutamento de pessoal no exterior para além de ter carácter excepcional pres­supõe que inexista no Território pessoal com as qualificações ne­cessárias ao desempenho do cargo a prover. Ou seja: a «ratio» do regime instituído não seria operar uma «discriminação» em desfavor dos agentes integrados nos quadros próprios do Território mas suprir «carências» em pessoal qualificado que apenas no exterior seria possível encontrar realizando pois um interesse público relevante da própria Administração.

Por outro lado a radical autonomia e diversidade dos quadros do funcionalismo próprio de Macau e da República Portugue­sa podem explicar satisfatoriamente a nosso ver a opção legislativa plasmada no citado artigo único do Decreto-Lei nº 5//93/M: na realidade certos funcionários cujo vínculo com a Administração Pública se encontra suspenso (em consequência de licença) ou mesmo extinto (por ter ocorrido reforma ou aposentação) poderão ter interesse em exercer as funções para que estão especialmente habilitados nos quadros de Macau naturalmente em condições designadamente remune­ratórias substancialmente diversas das que correspondiam ao seu exercício no território português.

A autonomia do regime da função pública em Macau consentida pelo próprio Estatuto Orgânico de Macau poderá tornar compreensível a citada opção do agente administrativo: este não teria interesse em exercer as funções para que estava particu­larmente habilitado com o regime que corresponde genericamente à função pública em Portugal mas já estaria interessado em prestar serviço perante as condições oferecidas no Território de Macau...

Já pelo contrário não se compreenderá facilmente que funcionários dos quadros próprios de Macau e que nessa qualidade houvessem requerido a suspensão ou mesmo a extinção do vínculo que os ligava à função pública do Território viessem a nela reingres­sar e - mantendo-se a referida suspensão ou extinção de vínculo - a exercer as funções que voluntariamente houvessem cessado ou interrompido.

Na verdade importa ponderar que neste tipo de situa­ção existem outras formas adequadas para satisfazer o interesse do funcionário que quer reingressar no quadro de que saíu - as quais aliás se mostram previstas no Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau.

Assim no que se refere à licença sem vencimento de lon­ga duração o artigo 142º do Estatuto dos Trabalhadores da Admi­nistração Pública de Macau prevê expressamente a possibilidade de reingresso ou readmissão na função pública nos termos aí insti­tuídos.

Por outro lado nos casos de aposentação que não derive de incapacidade permanente ou absoluta ou de sanção penal ou dis­ciplinar o artigo 268º do referido Estatuto dos Trabalhadores da Administração Pública de Macau admite que o funcionário aposentado possa excepcionalmente exercer funções públicas nos termos aí expressamente previstos e regulamentados.

Não está pois excluído que nalgumas situações tipifi­cadas no artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M os próprios fun­cionários dos quadros próprios de Macau possam reingressar volun­tariamente na função pública embora logicamente através de proce­dimentos diversos dos que são próprios do recrutamento de pessoal no exterior." (a fls. 175 a 178 dos autos)

23. Conclui-se por isso que a norma desaplicada não viola o princípio constitucional da igualdade nomeadamente na sua vertente de igualdade de acesso à função pública (art. 47º nº 2 da Constituição).

No mesmo sentido decidiram já os acórdãos nºs 75/95 e 76/95 publicados no Diário da República II Série nºs 135 de 12 de Junho e 136 de 14 de Junho de 1995 respectivamente.

IV

24. Nestes termos e pelas razões expostas decide o Tribunal Constitucional não julgar inconstitucional a norma do artigo único do Decreto-Lei nº 5/93/M de 8 Fevereiro e por isso conceder provimento ao recurso devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o julgamento em matéria de constitucionalidade.

Lisboa 11 de Julho de 1995

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Dinis

Maria Fernanda Palma

Maria da Assunção Esteves

Alberto Tavares da Costa

Vítor Nunes de Almeida

José Manuel Cardoso da Costa