785/93 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 631/94

Processo nº 785/93

2ª Secção

Relator: Conselheiro Guilherme da Fonseca

Acordam, em conferência, na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:

1. A., com os sinais identificadores dos autos, veio interpor recurso para este Tribunal Constitucional do acórdão da Secção do Contencioso Admi­nistrativo do Supremo Tribunal Administrativo (1º Subsecção), de 25 de Agosto de 1993, que, julgando improcedentes "todas as conclusões do recurso jurisdicional" interposto pelo mesmo re­corrente, negou provimento a esse recurso e confirmou "a sen­tença recorrida", ou seja, a sentença do Mmº Juiz do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, de 23 de Junho de 1993 (esta sentença havia indeferido um "pedido de suspensão de efi­cácia da deliberação da Câmara Municipal de B. de 01.04.1993", por via da qual "foi resolvido indeferir o pedido de licenciamento de alterações de um armazém anteriormente licenciado pela mesma requerida, alterações consistentes na sua ampliação, e ordenar a demolição da parte ampliada".

Na base do julgado está essencialmente a seguinte ordem de considerações:

"Há que analisar, finalmente, da correcção do decidido no que concerne à verificação dos re­quisitos do nº 1 do artº 76º da LPTA.

É jurisprudência assente neste Tribunal que os requisitos contemplados nas als. a), b) e c) daquele normativo legal são de verificação cu­mulativa necessária, o que significa que a não satisfação de um deles é fundamento para a de­negação da providência.

Assim, é indiferente a sequência da ordem do seu conhecimento.

Começaremos, como aliás o fez a decisão recor­rida, pelo requisito positivo da al. a), cuja verificação foi ali posta em crise, acabando mesmo por ser rejeitada naquela decisão, contra o que agora se insurge o recorrente.

(...)

Na decisão recorrida acentuou-se, e bem, que o acto recorrido apenas indefere o pedido de li­cenciamento de uma alteração ao armazém ante­riormente licenciado e que embora este indefe­rimento e a consequente demolição da parte am­pliada do armazém possa acarretar prejuízos ao recorrente, todavia, tais prejuízos são perfei­tamente quantificáveis.

Ora, conforme tem sido jurisprudência uniforme deste Tribunal, não são de difícil reparação os prejuízos que são facilmente quantificáveis e susceptíveis a priori de uma avaliação pecuniá­ria exacta (Entre outros, vidé Acs de 86.11.18, Rec. 24.417-A; de 86.11.25, Rec. 24 287; de 87.05.05, Rec. 24 899-A e de 93.07.01, Rec. 32 259-A).

Por outro lado, não resulta provado - e era ao recorrente que competia fazê-lo - que da execu­ção da deliberação impugnada e a consequente demolição da parte ampliada do armazém resulte provavelmente a paralisação de toda a activida­de comercial do recorrente, bem como da socie­dade de que é sócio, e, consequentemente, a falência desta e a impossibilidade dos seus doze trabalhadores virem a perder os seus ven­cimentos.

O que pode suceder é que a actividade comercial da sociedade e do recorrente venha a diminuir por a capacidade do armazém ficar circunscrita ao seu inicial licenciamento, e, assim, venham a ser menores os rendimentos a auferir no âmbi­to de tal actividade.

Porém, tal circunstância não é fundamento - pelo menos não está demonstrado com um mínimo de seriedade - para a falência da sociedade e, consequentemente, para poder integrar o concei­to de "prejuízo de difícil reparação" para o recorrente.

A dúvida quanto à possibilidade ou não do ar­rendamento de outro espaço para complementar a capacidade do armazém anteriormente construído e que é referido na decisão recorrida e ques­tionado pelo recorrente, funciona sempre, como já atrás deixamos explicitado, contra este, em face dos critérios fixados nos nºs 1 e 3 do artº 342º do Cód. Civil, já que o recorrente não alega nem fez a prova da inexistência de tal possibilidade.

Termos em que se conclui, tal como o fez a sen­tença recorrida, pela não verificação do requi­sito da al. a) do nº 1 do artº 76º da LPTA, o que implica a desnecessidade da análise da ve­rificação ou inverificação dos dois restantes requisitos negativos".

2. Nas suas alegações, concluiu assim o recorren­te:

"1ª Com a autonomização, na segunda Revisão Constitucional de 1989, de um preceito especi­ficamente dedicado a garantir o acesso à justi­ça administrativa, não apenas para o "re­conhecimento" - como se dispunha no texto ante­rior -, mas também para a tutela de direitos ou inte­resses legalmente protegidos (artº 268º/5 CRP), a Constituição superou decididamente o quadro originário do recurso de anulação dos actos administrativos, consagrando um verdadei­ro di­reito à tutela jurisdicional efectiva, pelo que:

a) abriu caminho a acções de tutela positiva dos direitos dos administrados perante a Admi­nistração;

b) reconheceu o particular como legítimo titu­lar de uma posição subjectiva de vantagem em ordem à satisfação ou conservação de um bem jurídico, digna da atribuição dos corresponden­tes poderes processuais para a sua efectiva realização;

2ª A elevação do princípio da tutela jurisdi­cional efectiva a direito fundamental, nos ter­mos dos artºs 20º e 268/4 e 5 da Constituição, implica a concretização do seu conteúdo pre­ceptivo mínimo ao nível da Constituição, tradu­zido nos seguintes vectores:

a) primeiro, a garantia de uma tutela jurisdi­cional administrativa sem lacunas, consubstan­ciada no princípio de que a qualquer ofensa de direitos ou interesses legalmente protegidos e a qualquer ilegalidade da Administração Pública deve corresponder uma forma de garantia juris­dicional adequada;

b) segundo, a garantia da existência de meios necessários com vista à sua plena exequibilida­de e operatividade, no sentido de que o direito à tutela jurisdicional efectiva se tem de tra­duzir obrigatoriamente na plena eficácia da decisão jurisdicional na esfera jurídica do particular;

c) terceiro, e em consequência, a paralisação do privilégio da execução prévia inerente à actividade administrativa, no caso da sua vio­lação ou da possibilidade de preclusão da sua tutela eficaz, em obediência ao comando consti­tucional contido no artº 266º/1 CRP;

3ª A Constituição da República Portuguesa con­sagra o direito fundamental à suspensão da efi­cácia dos actos administrativos de que se haja interposto ou de que se pretenda interpor re­curso contencioso de anulação, sendo reconduzí­vel ao núcleo fundamental do direito dos admi­nistrados à tutela jurisdicional efectiva, pelo que é de afastar o entendimento segundo o qual a suspensão da eficácia é uma providência de carácter excepcional;

4ª A presunção de legalidade dos actos adminis­trativos nunca pode funcionar como meio ou cri­tério de prova, ainda que sumária, no quadro do incidente da suspensão da eficácia, sob pena de se violar o núcleo fundamental do direito à tutela jurisdicional efectiva, vertido nos artºs 20º e 268º/4 e 5 da Constituição;

5ª O nº 1 do artº 76º da LPTA está ferido de inconstitucionalidade, porquanto:

a) é, desde logo, redundante, no sentido de que toda a suspensão da eficácia de um determinado acto administrativo lesa sempre o interesse público, tal como é configurado por uma Admi­nistração executiva, como é a nossa, pelo que se constitui, afinal, em cláusula de exclusão ilícita do funcionamento desse meio jurisdicio­nal, denegando, em consequência, o direito à tutela jurisdicional efectiva, previsto nos artºs 20º e 268º/ 4 e 5;

b) apela a uma valoração judicial da gravidade da lesão do interesse público contrária à ideia material de Direito prosseguida pela Adminis­tração, no sentido de que recorta a actividade por esta desenvolvida numa feição contrária aos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, violando, pois, o preceituado no artº 266º/1 da Constituição;

6ª O artº 76º/1 da LPTA está ferido de incons­titucionalidade material, por restringir des­proporcionada e desnecessariamente o direito à tutela jurisdicional efectiva, afectando o con­teúdo essencial deste, em clara violação do artº 18º/ 2 e 3 da Constituição."

3. Por seu turno, a recorrida Câmara Municipal de B. concluiu assim as suas alegações:

"1 - No requerimento inicial de suspensão de eficácia da deliberação da CMS, de 1 de Abril de 1993, não se pôs em causa a inconstituciona­lidade do nº 1 do artº 76º da LPTA, tendo-se fundamentado todo o pedido neste mesmo artigo.

2 - A inconstitucionalidade do nº 1 do artº 76º da LPTA é fundamentalmente suscitada com base na alínea b) do nº 1 do artº 76º, tendo o Acór­dão ora recorrido indeferido o pedido de sus­pensão com base na alínea a) do nº 1 daquele artigo.

3 - O princípio do privilégio de execução pré­via e de presunção da legalidade dos actos ad­ministrativos decorrem do sistema da adminis­tração executiva, próprio do nosso ordenamento jurídico.

4 - O princípio da presunção da legalidade dos actos administrativos é facilmente compreensí­vel e aceitável, tendo em conta os imperativos constitucionais dos artigos 266º nº 1 e 2 e 268º nº 4 e 5 da Constituição da República Por­tuguesa.

5 - A Administração tem em vista a prossecução do interesse público mas sempre em conformidade com o princípio da legalidade, daí que a harmo­nização daquele interesse e o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos das cidadãos, estejam desta forma claramente harmo­nizados e defendidos.

6 - É com base nestes dois princípios fundamen­tais à actividade Administrativa que o privilé­gio de execução prévia faz sentido e prevalece no nosso ordenamento jurídico.

7 - O acto administrativo é executório e só excepcionalmente pode ser privado dessa ca­racterística.

8 - A suspensão da eficácia dos actos deve ser uma providência a adoptar apenas nas situações em que excepcionalmente e perante os interesses em jogo se preencham cumulativamente os requi­sitos previstos no artº 764º nº 1 da LPTA.

9 - É ao Tribunal que cabe ponderar sobre a gravidade da lesão do interesse público.

10 - Esta ponderação não confere o arbítrio ao Tribunal, mas sim um poder vinculado, visto que a Administração, mesmo em hipótese de actuação discricionária, não pode deixar de estar subme­tida à lei.

11 - No requisito da alínea b) do nº 1 do artº 76º da LPTA terá que se provar a grave lesão do interesse público e que se articular necessa­riamente com os restantes requisitos menciona­dos no artº 76º.

12 - Não proibindo a Constituição à Administra­ção de conferir prioridade e urgência à execu­ção de certa categoria de actos administrati­vos, não se verifica assim a inconstitucionali­dade do nº 1 do artº 76º e a violação dos arti­gos 20º, 268º nºs 4 e 5, 266º, nº 1, 18º, nºs 2 e 3 todos da Constituição da República Portu­guesa."

4. Ouvida a recorrente, depois de apostos os vistos nos autos, sobre a matéria das conclusões 1 e 2 das alegações da Câmara Municipal recorrida, por se poder vir a entender que ela configuraria numa "questão de natureza processual" ("falta­ria o pressuposto legal do presente recurso de constitucionali­dade, por inexistir coincidência entre a norma arguida de in­constitucionalidade pelo recorrente e a norma efectivamente aplicada no acórdão recorrido"), veio o recorrente sustentar que deve "ser considerada como não provada e improcedente a questão prévia suscitada pela recorrida, prosseguindo-se os demais trâmites do presente recurso e, em consequência, declarando-se a inconstitucionalidade do artº 76º/1 da LPTA".

"Na verdade, nos termos em que nas alegações de recurso é configurara a inconstitucionalidade alegada, resulta evidente que no entendimento do ora recorrente tanto a alínea a) como a alínea b) da LPTA são inconstitucionais por violação do direito à tutela jurisdicional efectiva, nos termos consa­grados nos artºs 20º e 268º/4 e 5 da Constituição" - é a base essencial da tese sustentada pelo recorrente.

5. Vistos os autos, incluindo o visto do Ministé­rio Público, cumpre decidir.

Preliminarmente, há que decidir a tal "questão de natureza processual" suscitada pela Câmara Municipal recorrida, por ser obstáculo ao conhecimento do mérito do presente recurso de constitucionalidade, na medida em que se prende com os pres­supostos processuais desse recurso.

Para tanto, importa alinhar os seguintes dados que, em síntese, podem colher-se dos autos:

5.1. O recorrente requereu, com a data de 28 de Maio de 1993, junto do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa, a suspensão da eficácia da já referenciada deliberação da Câmara Municipal de B., de 1 de Abril de 1993, e no res­pectivo requerimento inicial não suscitou nenhuma questão de inconstitucionalidade, designadamente da norma em causa do ar­tigo 76º, nº 1, do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho (pelo contrário, procurou demonstrar que no caso se verificavam todos os requisitos das alíneas a), b) e c) daquele nº 1, para ser decretada a peticionada suspensão).

5.2. Por sentença do Mmº Juiz daquele Tribunal Administrativo, de 23 de Junho de 1993, foi indeferido tal pe­dido, "por inverificação dos requisitos legais para o efeito".

"É forçoso concluir não se verificar, no caso dos autos, o requisito da al. a) do nº 1 do artº 76º da LPTA, pois não resulta, da execução da deliberação questionada, necessa­riamente, a paralisação de toda a actividade do requerente, que terá, pelo menos, a amplitude que tinha antes da referida am­pliação, com a utilização do armazém, na sua capacidade ante­rior.

Como é indispensável a verificação cumulativa dos requisitos previstos no nº 1 do artº 76º da LPTA, para a sus­pensão da eficácia de um acto administrativo, forçoso é igual­mente concluir que, faltando um deles, como acontece no caso dos presentes autos, não é viável o deferimento da respectiva pretensão, que assim, tem de improceder" - é a única fundamen­ta­ção do julgado.

5.3. Em recurso jurisdicional interposto pelo re­corrente para o Supremo Tribunal Administrativo (Secção do Con­tencioso Administrativo), veio ele, entre o mais, sustentar nas respectivas alegações que se verificavam os requisitos das alí­neas a) e b) do citado nº 1 do artigo 76º e que, em sede do direito à tutela jurisdicional efectiva, constitui obstáculo a essa tutela "a atribuição do privilégio de execução prévia se atendermos ao carácter restritivo com que é legalmente fixado e jurisprudencialmente entendido o incidente da suspensão da efi­cácia".

E é este o desenvolvimento que se pode respigar da argumentação do re­corrente, sintetizado na conclusão 4ª das alegações:

"Na verdade, por força das regras actualmente em vigor e das orientações jurisprudencialmente consagradas a prática de um acto administrativo desfavorável ao particular, mesmo que ilegal, não pode deixar de ser entendida como um 'gran­de mal' que sobre ele se abateu.

(...)

Ora, o direito à tutela jurisdicional efectiva não se compadece com tal situação.

Com efeito, mesmo na melhor das hipóteses temos que concluir que o particular sai lesado, ape­sar do recurso que interpôs, em virtude do tem­po decorrido até à reintegração do direito, tendo apenas ao seu alcance a exigência de uma indemnização que o compense pela lesão.

(...)

O direito à tutela jurisdicional efectiva não implica, contudo, o total desaparecimento do privilégio de execução prévia.

Tal direito apenas visa garantir o efeito útil da utilização da via jurisdicional pelos parti­culares, em nada conflituando com a execução forçada dos actos administrativos nos casos em que não está pendente recurso contencioso de anulação.

Com efeito, a Administração tem direito a exe­cutar coactivamente os seus actos.

Só que tal faculdade cede frente ao poder judi­cial, ou seja, desaparece com a interposição do recurso contencioso.

É que a lesão que eventualmente se possa veri­ficar entre o momento da notificação do acto ao particular e o momento da interposição do re­curso pode e deve ser a este imputada, o mesmo não se passando se negarmos o efeito suspensivo do recurso, pois negamos qualquer intervenção do particular ao nível da eficácia do acto.

Aliás, a configuração restritiva da suspensão jurisdicional da eficácia só se justifica pela sobreposição do interesse público aos interes­ses privados, pelo que só não deve ser concedi­da em casos extremos de necessidade do interes­se público na imediata execução do acto.

Na verdade, não basta para que se mantenha o privilégio de execução prévia que haja con­veniência para o interesse público na execução do acto, é necessário que este o exija em ter­mos de necessidade absoluta, tanto mais que a conveniência se pressupõe com a simples prática do acto.

(...) Assim, é manifesto que do exposto resulta que o artº 76º/1 do Dec.-Lei nº 267/85, de 16 de Ju­lho (LPTA), com a interpretação que lhe foi dada na aliás douta sentença recorrida é in­constitucional por violação do direito à tutela jurisdicional efectiva consagrado nos arts. 20º e 268º nºs 4 e 5 da Constituição".

5.4. O acórdão recorrido negou provimento a tal recurso e, como já ficou transcrito, concluiu simplesmente "tal como o fez a sentença recorrida, pela não verificação do requi­sito da al. a) do nº 1 do artº 76º da LPTA, o que implica a desnecessidade da análise da ve­rificação ou inverificação dos dois restantes requisitos negativos".

Mas disse ainda o acórdão, aliás com largo desen­volvimento, antes de chegar àquela conclusão: "(...), não viola o instituto da suspensão da eficácia dos actos administrativos que a LPTA regulou nos seus artºs 76º a 81º, designadamente com a interpretação que lhe foi dada na sentença recorrida, qual­quer normativo constitucional, pelo que improcede igualmente o invocado vício de inconstitucionalidade aduzido pelo recorrente nas suas alegações".

5.5. No requerimento de interposição do recurso para este Tribunal Constitucional, invoca o recorrente que o faz "ao abrigo do artigo 70º/1b), da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, com fundamento na inconstitucionalidade do artigo 76º/1 do Dec.-Lei nº 267/85, de 16 de Julho, por violação do Direito à Tutela Jurisdicional Efectiva, consagrado nos artºs 20º e 268º/4 e 5 da Constituição" ("A inconstitucionalidade ora invocada foi alegada na conclusão 4ª das alegações de recurso jurisdicional para o Venerando Supremo Tribunal Administrativo, tendo sido objecto de apreciação negativa no aliás douto Acór­dão ora recorrido" - acrescenta o recorrente).

6. Os dados assim recolhidos evidenciam que as instâncias situaram o julgado, tocantemente ao meio processual acessório da suspensão da eficácia de uma delibera­ção camarária, no âmbito exclusivo da alínea a) do nº 1 do artº 76º do Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho. O que vale dizer que as instâncias desatenderam o pedido do recorrente, na base de que não se verificava no caso o requisito daquela alínea a) - e isso era bastante -, por não se demonstrar que da execução da deliberação resultasse provavelmente "prejuízo de difícil reparação".

Por seu turno, o recorrente, e apenas na fase de recurso jurisdicional, veio questionar perante o Supremo Tribu­nal Administrativo a inconstitucionalidade daquele nº 1 do ar­tigo 76º, sem identificar as suas alíneas, "com a interpretação que lhe foi dada na aliás douta sentença recorrida".

Chamando o recorrente à colação, nas alegações res­pectivas, o "direito à tutela jurisdicional efectiva", para o defi­nir e preencher o seu conteúdo, e buscando conjugá-lo com o privilégio da execução prévia de que gozam os actos adminis­trativos - "e que tem levado ao entendimento restritivo do da figura da suspensão jurisdicional da eficácia", nas palavras do recorrente -, o que ele pretendeu aí sustentar foi que, aquele di­reito "não implica, contudo, o total desapareci­mento do privi­légio da execução prévia", tendo a Administração "direito a executar coactivamente os seus actos", só que "tal faculdade cede frente ao poder judicial, ou seja, desaparece com a inter­posição do recurso contencioso".

"Na verdade, não basta para que se mantenha o pri­vilégio de execução prévia que haja con­veniência para o inte­resse público na execução do acto, é necessário que este o exi­ja em ter­mos de necessidade absoluta, tanto mais que a conve­niência se pressupõe com a simples prática do acto" - é a es­sência da tese sustentada pelo recorrente.

Isto significa que, no essencial, apesar da pouco clareza do seu discurso, o recorrente veio defender, perante o julgado da primeira instância, que a suspensão da eficácia "só não deve ser concedida em casos ex­tremos de necessidade do interesse público na imediata execução do acto" (é mesmo a linguagem do recorrente), o que equivale a dizer que a exigência cumulativa dos requisitos das alíneas a) e b) do nº 2 do artigo 76º - e não vem convocada para o caso a alínea c) do mesmo nº 1 - afronta "o direito à tutela jurisdicional efectiva consagrado nos arts. 20º e 268º, nºs 4 e 5 da Constituição".

É, portanto, o instituto da suspensão da eficácia dos actos administrativos que, todo ele, é, pretensamente, posto em crise pelo recorrente. Posição que é acolhida no acórdão recorrido, para concluir que "não viola o instituto da suspen­são da eficá­cia dos actos administrativos que a LPTA re­gulou nos seus artºs 76º a 81º, designadamente com a interpre­tação que lhe foi dada na sentença recorrida, qual­quer normati­vo constitucional, pelo que improcede igualmente o invocado vício de inconstitucionali­dade aduzido pelo recorrente nas suas ale­gações"(no aresto reconhece-se - depois de registada impli­ci­tamente a pouca clareza da conclusão 4ª das alegações do re­cor­rente - que se está "perante uma situação de impossibilidade de demonstração por parte do recorrente de fun­damentos e razões válidas da sua afirmação parcimoniosamente feita de que o artº 76º nº 1 da LPTA, com a interpretação que lhe foi dada na sen­tença recorrida, é inconstitucional por vio­lação do direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrado nos artºs 20º e 268º nºs 4 e 5 da Constituição").

Se isto é assim, não tem, então, razão a Câmara Muni­cipal recorrida, quando invoca que a inconstitucionalidade em causa "é fundamentalmente suscitada com base na alínea b) do nº 1 do artº 76º tendo o Acór­dão ora recorrido indeferido o pedi­do de sus­pensão com base na alínea a) do nº 1 daquele arti­go" (conclusão 2 das suas alegações).

Pois que, o recorrente acaba por chamar à colação, com a perspectiva defendida, aquelas alíneas a) e b) do nº 1, na sua conjugação cumulativa, sustentando o confronto deles com a Lei Fundamental.

Com o que improcede a "questão de natureza proces­sual" suscitada pela Câmara Municipal recorrida.

6. Passando, assim, ao conhecimento do mérito do recurso, nos limites que vêm assinalados pelo recorrente, pode adiantar-se desde já a afirmação de que não lhe assiste razão, não merecendo, pois, censura o julgado quanto à questão de constitucionalidade.

Com efeito, tal questão não é nova neste Tribunal Constitucional e no acórdão recorrido foi bem decidida, ao demonstrar-se que o instituto da suspensão da eficácia se ade­qua ao "justo equilíbrio entre os princípios constitucionais do direito à tutela jurisdicional efectiva de que devem gozar os administrados e o princípio da prossecução do interesse público que incumbe à Administração".

Não se questiona, na linha do Acórdão deste Tribunal Constitucional nº 450/91, que o dito instituto, como meio processual acessório do contenciosos administrativo pró­prio ou por definição, o contencioso dos actos administrativos, não se pode dissociar da garantia do recurso contencioso, como via impugnatória principal.

Assim, tudo está em saber se o nº 1 do artigo 76º - como sempre é invocado tout court pelo recorrente - e que contém a enunciação dos "requisitos" cumulativos, para ser de­ferida a suspensão da eficácia, é ou não conforme à Lei Funda­mental.

Lê-se no citado Acórdão nº 450/91:

"A suspensão da eficácia de um acto administra­tivo, salientamos já, se bem que perfunctoria­mente, é uma medida caute­lar posta ao serviço do administrado que, detendo legitimidade para impugnar contenciosamente o acto administrativo que o afec­te, pode provisoriamente obstar à sua imediata execução se esta lhe provocar prejuí­zos de difícil reparabilidade. Para o efeito, pretende-se assegurar o efectivo proveito da procedência do re­curso a que tem direito, se for esse o caso, congraçando-o com a inexistên­cia de grave lesão do interesse público e a ponderação no caso de acto já executado, dos interesses do outro administra­do beneficiário dessa execução".

E mais à frente:

"Não se vê, porém, como é que o mecanismo da suspensão de eficácia pode afectar, e em que medida, o direito ao acesso aos tribunais para defesa dos direitos e interesses legítimos dos interessados requerentes.

Não está em causa, obviamente, o direito ao recurso (pelo menos neste momento) mas uma eventual dificultação da uti­lização do apontado mecanismo.

A fixação de um determinado condicionalismo fáctico, como necessário para pedir a suspensão de eficácia, nem derroga a tutela judicial efectiva, a exercer-se mediante recurso conten­cioso de anulação(...)nem implica tarefa que não seja a do legislador ordinário".

Também o Acórdão nº 43/92, publicado na II Série do Diário da República, nº 45, de 23 de Fevereiro de 1993, e confirmado no Plenário, por via do Acórdão nº 366/92, publicado no mesmo periódico oficial, aderindo à jurisprudência que cita do Tribunal Constitucional italiano, afirma que é "erróneo o enten­dimento de que, competindo à lei ordinária determinar os casos de anulação de actos administrativos, fica na livre disponibilidade do legislador limitar (ou eliminar) o poder instrumental de sus­pensão dos actos impugnados".

Ora, é essa exclusão ou limitação do poder de sus­pensão que não se demonstra, exigindo-se, como exige o nº 1 do artigo 76º, a verificação cumulativa dos requisitos aí enunciados, e isto mesmo que se entenda, como se entendeu no citado Acórdão nº 43/92:" Este poder de suspensão é um elemento conatural de um sistema de tutela jurisdicional, pelo que a exclu­são desse poder ou a limitação da área de exercício do mesmo a determinadas categorias de actos ou certos tipos de vícios con­trasta com o princípio da igualdade sempre que não ocorra uma jus­tificação racional da diversidade de tratamento".

A discricionariedade legislativa quanto à enunciação de tais requisitos revela-se conforme aos parâmetros constitucio­nais do acesso à justiça administrativa, não se descortinando uma restrição à garantia do recurso contencioso, pois o interessado não fica impedido, de modo injustificado, de obter protecção para os seus direitos e interesses legalmente protegidos. Como se lê no Acórdão nº 303/94, publicado na II Série do Diário da República, nº 198, de 27 de Agosto de 1994, "sempre será lícito ao legislador conformar, concretizar e modelar o dito instituto, sob pena de, na ausência dessas conformação e modelação, se poder cair num sistema em que a mera interposição de recurso contencioso desencadearia a não executoriedade do acto impugnado, com toda a corte de perigos de paralização da actividade administrativa a bel-prazer dos admi­nistrados e, o que é mais importante, sem que se dilucidassem os casuísmos aconselhadores ou desaconselhadores da suspensão, pre­sente o binómio, tantas vezes contraditório, dos interesses públi­cos e de garantia dos interesses particulares".

Com o que improcedem as conclusões das alegações do recorrente.

7. Termos em que, DECIDINDO, nega-se provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido quanto ao julgamento de constitucionalidade que nele se contém.

Lisboa, 23 de Novembro de 1993

Guilherme da Fonseca

Messias Bento

José de Sousa Brito

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

Luís Nunes de Almeida

José Manuel Cardoso da Costa