TC_19940507 · Tribunal Constitucional

Acórdão 507/94

ACÓRDÃO Nº 507/94[1]

Processo: n.º 129/93.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Ribeiro Mendes.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:

1 — A., casado, residente na Rua …, em Famalicão, foi detido em 18 de Março de 1991 pela Polícia de Segurança Pública, na sequência de um mandado de apresentação na esquadra, por haver «fortes suspeitas» de ter violado uma menor de onze anos, […], tendo o crime de que esta última foi vítima ocorrido em 9 de Março do mesmo ano numa bouça nas imediações do Parque Residencial da Fábrica de Relógios «…», no lugar de …, do mesmo concelho.

No ofício da PSP, dirigido ao Delegado do Procurador da República da comarca, de apresentação do detido, dava-se nota que eram enviadas «as calças e casaco constantes [do] auto da detenção» (fls. 6).

No decurso do inquérito, o advogado constituído pelo detido requereu em 26 de Março de 1991 a consulta do processo para tomar conhecimento de diferentes matérias, nomeadamente do «despacho do M.mo Juiz que ordenou e autorizou a busca domiciliária à habitação do arguido» (fls. 18).

Ora, do auto da notícia elaborado pela autoridade policial consta que, «na sequência de várias diligências e por ter sido reconhecido pela menor violada como sendo o autor do delito constante da Participação n.º 288/91» foi o mesmo A. detido. E acrescenta-se:

Tendo acompanhado [o agente da PSP] a menor violada […] à residência do apresentado, no sentido de lhe serem mostradas as peças de vestuário, aquela quando a mãe do detido lhe exibiu umas calças e um casaco do tipo napa de cor preta, desde logo as reconheceu como sendo as que ele usava quando a interceptou e consumou o delito. Deste facto foi dado conhecimento ao Ex.mo Sr. Dr. Delegado do Ministério Público desta Comarca que por sua vez ordenou que o mesmo lhe fosse presente.

Junto se envia as calças e o casaco (a fls. 7).

O agente da PSP esclareceu, aliás, à Delegada do Procurador da República que ele e a menor, «[l]ogo após entrarem em casa de A. com autorização da mãe deste», descobriram o casaco que o detido tinha usado no dia do crime e, após a exibição de umas outras calças, a mesma menor «identificou umas calças pretas com uns riscos cinzentos que o A. trazia no dia em que ocorreram os factos» (a fls. 8 v).

O detido não confessou o crime de que era acusado, tendo a sua detenção sido considerada legal por decisão judicial (despacho de fls. 11).

O advogado constituído veio a interpor recurso, em 8 de Abril de 1991, do despacho que validou a prisão do arguido, tendo na motivação do mesmo suscitado a questão da nulidade das apreensões de vestuário, por não terem sido «autorizadas pelo arguido nem tão-pouco autorizadas ou ordenadas por despacho judicial: violando-se assim o disposto nos artigos 34.º da Constituição da República Portuguesa e n.os 2 e 3 do artigo 174.º, e n.º 3 do artigo 178.º do Código de Processo Penal» (fls. 34 v). Nas contra-alegações, o Ministério-Público sustentou que não chegara a haver busca domiciliária porque os objectos apreendidos haviam resultado «da apresentação e entrega voluntária dos mesmos pela própria mãe do arguido» (a fls. 18 v do Apenso n.º 1).

Por acórdão proferido em 29 de Maio de 1991, a Relação do Porto rejeitou este primeiro recurso, por extemporaneidade, abstendo-se de conhecer do seu objecto (a fls. 32 e v do Apenso n.º 1).

Por uma segunda vez, o arguido, na sequência de um pedido de revogação ou substituição da medida de prisão preventiva, suscitou a questão da nulidade das apreensões feitas pela Polícia na sua residência. Indeferido este requerimento, o arguido interpôs recurso do respectivo despacho, continuando a suscitar a referida nulidade. A Relação do Porto negou provimento ao recurso, considerando que não era objecto deste a questão da legalidade de qualquer busca ou apreensão (acórdão de 18 de Julho de 1991, a fls. 77 a 79 v do 2.º Apenso).

Findo o inquérito, o Ministério Público acusou o arguido da prática, em autoria material e concurso real, de dois crimes, a saber, um crime de rapto de menor, previsto e punido pelo artigo 163.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, e um crime de violação de menor, previsto e punido pelo disposto nos artigos 201.º, n.os 1 e 2, e 208.º, n.º 3, com referência ao artigo 143.º, alínea b), todos do mesmo diploma. Seguiu-se instrução, tendo o arguido sido pronunciado pela prática daqueles dois crimes.

Realizou-se julgamento com tribunal colectivo, tendo o Tribunal do Círculo de Santo Tirso julgado a acusação parcialmente procedente, condenando o arguido na pena unitária do 10 anos de prisão, decorrente do cúmulo jurídico das penas de 6 anos, relativa ao crime de rapto de menor, e de 7 anos pelo crime de violação (a fls. 211 a 218 dos autos). Foi ainda condenado a pagar uma indemnização de 2000 contos à ofendida. Nesta sentença referiu-se, a propósito de motivação do julgamento de facto, que, por «ausência de factualidade correspondente a buscas domiciliárias ou seu modus faciendi não se evidencia o cometimento de eventuais nulidades. Sendo certo até que a prova factual materializada e relatada, nelas se não alicerçou» (a fls. 215 dos autos).

O arguido interpôs recurso desta sentença para o Supremo Tribunal de Justiça, sustentando na motivação a nulidade das apreensões feitas na sequência de uma busca domiciliária tida por ilegal, a insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, concluindo que deveriam ser «consideradas nulas e de nenhum efeito as apreensões efectuadas ao arguido, consequência de busca domiciliária, por violação dos artigos 32.º e 34.º da Constituição da República Portuguesa, artigo 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem […] e artigos 124.º, 125.º, n.º 3 do artigo 126.º, n.os 2 e 3 do artigo 174.º, n.º 3 do artigo 178.º e 323.º, todos do Código de Processo Penal, considerando-se inválido o acto em que se verificaram, bem como todos os que dele dependeram, nomeadamente o julgamento» (a fls. 235). Requereu ainda que, atenta «a insuficiência para a decisão da matéria de facto da prova produzida e do seu valor e tendo em atenção a aplicação do princípio ‘in dubio pro reo’, deveria o arguido ser absolvido dos factos de que vinha acusado ou, se assim se não entendesse «(e sem prescindir) e por existir o vício referido na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP deveria reenviar-se o processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto, ou deveria o arguido ser absolvido do crime de rapto de menor, reduzindo-se a pena de prisão aplicada e o quantitativo da indemnização arbitrada» (motivação a fls. 235 e 236 dos autos).

Na motivação do Ministério Público, ao contrário, sustentou-se que deveria ser confirmada a sentença recorrida, por serem improcedentes os fundamentos invocados pelo recorrente. No que toca à invocada nulidade da apreen­são, o Ministério Público defendeu que não ocorrera qualquer nulidade na apreensão de peças de vestuário, pois a busca domiciliária efectuada fora «autorizada por quem de direito (a mãe do arguido), apenas tendo havido uma mera irregularidade (não documentação da respectiva autorização) desde há muito sanada» (a fls. 238 v). Considerou ainda que o facto de o arguido não ter recorrido do despacho judicial de saneamento do processo teria impedido definitivamente a arguição de qualquer eventual nulidade que tivesse ocorrido.

Nas alegações escritas do recorrente, mantiveram-se os pontos de vista já anteriormente expostos.

Por acórdão de fls. 281 a 290, proferido em 26 de Novembro de 1992, o Supremo Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida.

Deste acórdão interpôs recurso para o Tribunal Constitucional o arguido, nos termos do n.º 1, alínea b), do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional. Além da questão de inconstitucionalidade das normas sobre buscas domiciliárias, tal como foram interpretadas no acórdão recorrido, o arguido sustentou, no requerimento de interposição do recurso, que o artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República impedia o entendimento perfilhado de que o arguido podia ser autonomamente punido pelo crime de rapto de menor, para além do de violação.

O recurso foi admitido por despacho de fls. 298.

2 — Subiram os autos ao Tribunal Constitucional.

Distribuídos os mesmos, veio o primitivo relator a convidar o recorrente, nos termos do artigo 75.º-A, n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional a indicar os elementos em falta.

Através do requerimento de fls. 304, esclareceu o recorrente o seguinte:

1 — O Acórdão recorrido fez aplicação dos artigos 30.º, 163.º, n.º 1, e 202.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal; artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal, com interpretação, norma ou princípio — constantes dos artigos 2.º, n.os 1 e 2 da petição de recurso aqui dados por reproduzidos, os quais e segundo o recorrente, não estão de acordo com as normas ou princípios Constitucionais exornantes dos artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa; artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia — Conforme se expõe e aqui se dá por reproduzido, nos artigos 3.º, 4.º, 5.º e 6.º da petição de recurso.

Assim,

2 — Tal norma, princípios ou interpretações usadas pelo Acórdão recorrido são contraditórias ou redutoras dos citados preceitos da Constituição da República Portuguesa e dos citados Tratados Internacionais — e como tal inconstitucionais.

Fixado prazo para alegações, vieram apresentá-las o recorrente, os assistentes e o Ministério Público.

O recorrente formulou as seguintes conclusões:

I

1 — Ao abrigo da disposição do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa — o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa e são nulas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio.

2 — E o artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa refere «A entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei».

3 — Prescrição que igualmente consta da Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 12.º) e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artigo 8.º, n.os 1 e 2). E,

4 — Prescrições que vinculam e são de aplicação directa e imediata a todas as entidades públicas e privadas, cabendo aliás aos Tribunais a defesa dos direitos e interesses protegidos dos cidadãos.

5 — O processo penal também não admite provas proibidas por lei (artigo 125.º do CPP) considera nulas as obtidas com intromissão no domicílio (sem consentimento do visado ou despacho de autoridade judicial competente — artigos 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2, 3 e 4, e 177.º, todos do CPP) como nulidade insanável (artigo 119.º do CPP),

Ora,

6 — Aos 18 de Março de 1991, órgãos de polícia criminal, juntamente com a ofendida, fizeram busca no domicílio do arguido apreendendo umas peças de vestuário, sem qualquer consentimento do arguido e sem que a autoridade judicial competente o tivesse ordenado, e por um crime ocorrido há 9 dias.

7 — A interpretação a fazer em virtude da conjugação das disposições Constitucionais (artigos 32.º e 34.º) com as disposições processuais penais [artigos 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 1, 2, 3 e 4, alínea b), e 177.º, n.os 1 e 2] só poderá ser a seguinte:

a) Regra geral: as buscas domiciliárias só podem ser ordenadas ou autorizadas por despacho de autoridade judicial competente.

b) Regra excepcional: somente as situações previstas no n.º 4 do artigo 174.º do CPP podem ser efectuadas por órgãos de polícia criminal e somente nos precisos termos aí referidos, o que no caso da alínea b) pressupõe que o visado ou visados consintam desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado.

8 — Conforme referido pelo Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, n.º 7/87, Processo n.º 302/86, publicado no Diário da República de 9 de Fevereiro de 1987, na I Série, n.º 33, a pp. 504-(9):

Também na sua remissão para a alínea b) do n.º 4 do artigo 174.º ela não é inconstitucional, porque, consentindo os visados, ou, por outras palavras, não se verificando a entrada no domicílio «contra a sua vontade», não se viola o domicílio.

Ora,

9 — Salvo o devido respeito por outra interpretação, a ilação a retirar é a seguinte:

A contrario, ou seja, não consentindo os visados, porque tomaram posição e não consentiram ou, porque nem sequer lhes foi permitido tomar qualquer posição, então, essa busca domiciliária é ilegal, e consequentemente inconstitucional.

10 — Resulta ser necessário para a busca domiciliária, que a mesma seja autorizada ou ordenada por despacho de autoridade judicial competente ou, em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado [artigo 174.º, n.os 3 e 4, alínea b), do CPP].

11 — No caso presente, o visado com tal diligência é única e exclusivamente o arguido, pois que,

12 — O arguido tem domicílio no lugar ou espaço habitacional da sua residência habitacional (artigo 82.º do Código Civil) e,

13 — O titular do direito à inviolabilidade do domicílio é qualquer pessoa que desfruta de uma residência, independentemente das relações jurídicas subjacentes e reconhecidas por lei (ex.: propriedade, arrendamento, posse) e da respectiva nacionalidade (português, estrangeiro, apátrida) e abrange todos os membros da família (Constituição da República Portuguesa anotada, Profs. Drs. Vital Moreira e Gomes Canotilho, p. 224, vol. i, 2.ª ed.).

14 — E a cedência gratuita dum imóvel para nele residir, ou habitar alguém — é até comodato (artigos 1129.º e seguintes do Código Civil).

Ou só o residente, solitário, proprietário… é protegido? Já não, o arrendatário, o comodatário, o hóspede ou o que tem que residir em comum? (artigo 1109.º do Código Civil).

15 — Tendo o arguido domicílio no lugar ou espaço habitacional da sua residência habitacional e sendo este o local aonde foi efectuada a busca domiciliária e as apreensões das suas peças de vestuário, sendo ele o único visado com tal diligência; sendo este e só este o titular do direito à dita invio­labilidade domiciliária e consequentemente do seu «quarto», só a este competia o consentimento ou a eventual autorização para que se procedesse à busca e às apreensões nesse quarto, nessa sua residência, seu domicílio.

16 — Nos casos em que não existe despacho de autoridade judicial competente o consentimento válido e legal para se efectuar a busca, não é o consentimento dado pela pessoa que tiver a responsabilidade do lugar… pelo porteiro… pelo vizinho… pelo dono… mas sim e tão-só o consentimento dado pelo visado, ou seja, dado pelo arguido.

17 — O facto de o arguido viver em casa dos seus pais não permitia aos órgãos de polícia criminal, efectuar a busca domiciliária nos aposentos que ele ocupa, com o mero consentimento da pessoa que tivesse a disponibilidade ou a propriedade do lugar, sendo certo que este também não ficou por qualquer forma documentado.

Pois que,

18 — Tal situação só seria legítima se a busca tivesse sido ordenada ou autorizada por despacho de autoridade judiciária competente ou, o visado, o aqui arguido recorrente, tivesse consentido e tal consentimento ficasse documentado, o que não foi o caso!

Efectivamente,

19 — No douto Acórdão recorrido argumentou-se que a busca domiciliária e as respectivas apreensões consequência daquela sem terem sido ordenadas ou autorizadas por despacho de autoridade judiciária competente, podem ter lugar com o mero consentimento de quem tiver a livre disponibilidade em relação ao lugar onde é efectuada, que pode inclusive não ser a pessoa visada com a diligência, é uma interpretação que contraria as disposições dos artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º todos do Código de Processo Penal e as normas ou princípios constitucionais exornantes dos artigos 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa; artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

20 — Conforme refere o artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa — «Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» e o artigo 30.º do Código Penal refere que: «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crimes efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».

21 — Se estivermos perante uma eventual situação de pluralidade de crimes, teremos de distinguir se essa pluralidade é passível de se integrar no denominado concurso real, efectivo e puro, ou se a eventual pluralidade é meramente aparente ou impura, caindo na previsão do denominado concurso aparente ou impuro.

22 — Conforme e sempre sustentou o recorrente (sem prescindir da sua inocência), os factos de que o acusaram e condenaram são exclusivamente e totalmente abrangidos por um só dos tipos violados — o que e conforme sempre referiu o recorrente, apenas poderia ser, pelo citado crime de violação e não também pelo dito crime de rapto de menor.

23 — Face à factualidade do caso concreto, (sem prescindir de inocência do arguido) a única intenção do eventual agente teria sido a realização de um único acto — a cópula.

24 — O citado artigo 163.º do Código Penal, pressupõe um crime especialmente qualificado, quer pela idade da vítima, quer pelo dolo.

25 — Face ao caso concreto e pela aplicação do citado preceito (artigo 163.º) a intenção do agente teria de cair nas denominadas «intenções libidinosas» — ou seja, o eventual rapto teria como finalidade o desejo sexual, a prática de actos sexuais — só que, entende o recorrente, que tal intenção libidinosa, já é o pressuposto, o elemento essencial e integrante do crime p. e p. no artigo 201.º do Código Penal.

26 — São elementos essenciais, integrantes do crime de violação p. e p. no artigo 201.º, n.º 2:

— realização de cópula ou acto análogo (intenção libidinosa), independentemente dos meios empregados (sem privação de liberdade ou rapto, sem violência ou, com privação de liberdade ou rapto, com violência…)

— idade da ofendida inferior a 12 anos (presume-se falta de consentimento).

27 — São elementos essenciais e integrantes do crime de rapto de menor, p. e p. no artigo 163.º:

— Privação da liberdade ou rapto;

— Ausência do consentimento ou com este mas obtido através de ameaça ou astúcia;

— idade da ofendida (inferior a 16 anos);

— dolo específico (fins libidinosos).

28 — Pela análise dos referidos elementos essenciais de ambas as disposições e,

Face ao caso concreto, constata-se que a norma do artigo 201.º, n.º 2, abrange e protege os mesmos interesses do citado preceito 163.º, sendo que,

29 — A eventual subtracção da ofendida pelo agente, o eventual rapto, a eventual privação de liberdade, seguem o facto principal que é a realização da cópula (intenção libidinosa) e aqueles factos (anteriores) servem de meio ao principal — a cópula (posterior), havendo entre eles uma relação de meio e fim.

30 — A aplicação ao caso concreto do citado artigo 201.º, n.º 2, absorve, consome a aplicação do citado artigo 163.º, ambos do Código Penal, não funcionando entre ambas as disposições o denominado concurso real mas sim e tão só um mero concurso aparente.

31 — Apenas caberia, ao presente caso dos autos, a aplicação do citado artigo 201.º, n.º 2, do Código Penal.

Assim,

32 — A norma ou princípio imanentes à interpretação do Acórdão recorrido do conteúdo normativo dos artigos 30.º, 163.º, n.º 1, e 202.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal, artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal, e dos artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa, e artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem — são inconstitucionais, por ofender a norma ou princípio que se defende exornar dos citados artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa. E,

33 — Consequentemente o julgamento da causa ofende o artigo 207.º da Constituição da República Portuguesa, devendo proceder o recurso, revogar-se o douto acórdão recorrido, substituir por outro que aplique à matéria dos autos os referidos e defendidos princípios ou normas constitucionais violadas (artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, 34.º, n.os 1 e 2). (a fls. 320 a 324 v dos autos).

Os assistentes, por seu turno, sustentam que deve ser julgado improcedente o recurso, formulando as seguintes conclusões:

A) Não ocorreu qualquer nulidade relacionada com a apreensão das peças de vestuário do arguido e a busca domiciliária que a precedeu, efectuada pelo agente da PSP, pois esta foi autorizada pela mãe do arguido (verdadeira proprietária da casa); foram pois observados todos os pressupostos legais: artigos 177.º, n.os 1 e 2, 174.º, n.º 4, alínea b), 118.º, n.º 2, 123.º e 178.º, n.º 3, todos do CPP.

B) A conduta criminosa do arguido preenche os tipos legais dos crimes de rapto de menor (artigo 163.º, n.º 1, do CP) e violação — artigo 201.º, n.os 1 e 2 do CP — pelo que se verifica um concurso real entre os dois crimes, devendo ter punição autónoma — artigo 30.º do CP. (a fls. 329 dos autos).

Por último o Ministério Público formula as seguintes conclusões, na sua alegação:

1.º Deve excluir-se do objecto do recurso a questão da constitucionalidade das normas dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal, por tal questão não ter sido — podendo sê-lo — suscitada durante o processo;

2.º É materialmente inconstitucional, por violação do artigo 34.º, n.º 2, da Constituição, a norma dos artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 178.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação de que a busca domiciliária em casa habitada e as apreensões efectuadas no seu decurso podem ser efectuadas por órgão de polícia criminal mediante o consentimento de quem, não sendo visado por tais diligências, tiver a livre disponibilidade do lugar em que a busca é efectuada;

3.º Na improcedência da delimitação do objecto do recurso feita na conclusão primeira, devem julgar-se não inconstitucionais as normas dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal.

4.º Deve, em consequência, determinar-se a reforma do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 281 a 290, em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade constante da conclusão 2.ª (a fls. 385 e 386 dos autos).

3 — Foram corridos os vistos legais.

O primitivo relator apresentou projecto de acórdão onde preconizava que o Tribunal não conhecesse de qualquer das questões de constitucionalidade objecto do recurso, por razões de natureza processual.

Não tendo logrado inteiro vencimento essa posição, apresentou o mesmo relator memorando onde preconizava que fosse negado provimento ao recurso, quanto à única questão de constitucionalidade que o Tribunal, por maioria, entendera dever conhecer.

Debatido este projecto de acórdão, ficou vencido o primitivo relator, tendo havido, por isso, mudança de relator.

II

4 — Começar-se-á por delimitar as normas objecto do recurso.

Quer do requerimento de interposição quer do requerimento apresentado pelo recorrente em resposta ao convite formulado ao abrigo do artigo 75.º-A, n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional, quer, por último, das alegações cujas conclusões se acabam de transcrever, resulta que o mesmo recorrente apresentou ao Tribunal duas questões de constitucionalidade, respeitante uma à conjugação de várias normas do Código de Processo Penal — relativamente às quais, na interpretação acolhida no acórdão recorrido, o recorrente imputa um vício de inconstitucionalidade — e a outra relativa à dupla incriminação pela qual o arguido, ora recorrente, foi pronunciado e sentenciado, e que implica, em sua opinião, que as normas do Código Penal que prevêem e punem os crimes de rapto de menor e de violação hajam sido interpretadas de forma inconstitucional pelo Supremo Tribunal de Justiça, violando o princípio constitucional ne bis in idem (artigo 29.º, n.º 5, da Constituição).

Importa, assim, determinar com rigor quais as normas impugnadas e efectivamente aplicadas pelo acórdão recorrido.

5 — Abordar-se-á, em primeiro lugar, a questão de inconstitucionalidade respeitante a normas de processo penal.

O recorrente considera que o Supremo Tribunal de Justiça acolheu uma interpretação dos artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º do Código de Processo Penal violadora do disposto no artigo 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República, bem como do artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH) e do artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (CEDH).

Parece seguro que devem ser, desde logo, afastadas do objecto do recurso as questões de constitucionalidade respeitantes aos artigos 124.º, 125.º e 126.º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

De facto, relativamente ao acto de busca, seguido de apreensão de peças de vestuário, pode ler-se no acórdão recorrido:

Pretende o recorrente que a busca domiciliária foi ilegal por não ter sido autorizada pela autoridade judiciária competente e ter sido efectuada sem o seu consentimento.

Como resulta do preceituado no artigo 34.º, n.º 2, da Constituição, não haverá violação do direito à inviolabilidade do domicílio sempre que a entrada no domicílio não seja feita contra a vontade do titular do respectivo direito. E o titular desse direito é a pessoa que «tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza», como resultado do disposto no artigo 176.º, n.º 1, do CPP. E é claro que uma pessoa é dona desse lugar, no caso, o dono ou dona da casa.

Vem provado nos autos que o arguido, ora recorrente, vive em casa dos seus pais, onde coabita com eles e com pelo menos, mais duas irmãs e um irmão.

Em suma, o arguido coabitava na casa não por direito próprio, decorrente de algum título legítimo, mas por mera disposição dos seus pais. A mãe do arguido, e dona da casa, deu o seu consentimento à busca, busca que nessas condições poderia abranger toda a casa.

Foi levantado o problema se a legalidade dessa busca não dependeria da documentação do consentimento para essa busca, face ao disposto no artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do CPP.

A resposta é, porém, negativa, porque a regulamentação prevista nesse preceito destina-se a outro tipo de situação, que não a dos autos. A regulamentação prevista no artigo 174.º, n.º 4, alínea b), é para o caso de a pessoa com a disponibilidade do lugar em que a busca é feita ser, também, a pessoa visada, isto é, a pessoa contra quem se pretende obter provas da sua responsabilidade penal; e nesse sentido se entendeu no acórdão deste Supremo Tribunal de 5 de Junho de 1991 — Colectânea de 1991, tomo 3-26. Assim neste caso a documentação do consentimento dado pela mãe do arguido não era necessária.

Em suma, a busca domiciliária efectuada ocorreu legalmente e, consequentemente, as apreensões das peças de vestuário do recorrente constituem elementos de prova admissíveis visto serem permitidas por lei (a fls. 285 a 287 dos autos).

Da transcrição agora feita resulta que o Supremo não aplicou ex professo a norma do artigo 124.º do Código de Processo Penal, que define o objecto da prova no seu n.º 1 («constituem objecto da prova todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis»), nem a do artigo 125.º (norma que acolhe o princípio da legalidade da prova, considerando «admissíveis as provas que não forem proibidas por lei»).

Por outro lado, quanto à norma do artigo 126.º, n.º 3, do mesmo diploma, verifica-se que ela não foi aplicada na sua regra geral, mas tão-só eventualmente, de forma não autónoma, na medida em que contém uma norma de ressalva de outras normas legais. Estatui esse n.º 3:

Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.

Resulta da passagem do acórdão recorrido atrás citada, que o Supremo Tribunal de Justiça considerou que a busca e apreensão foram inteiramente legais, por força das normas por ele indicadas, interpretadas do modo indicado. Não teria, assim, ocorrido um caso de nulidade de provas decorrente de intromissão no domicílio do arguido, porque se obtivera a autorização para tal intromissão de quem era titular do mesmo domicílio, a dona de casa e mãe do arguido. Funcionaria, pois, a mencionada ressalva de um caso previsto na lei (primeira parte do n.º 3 do artigo 126.º do CPP). Assim sendo, esta parte da norma do artigo 126.º, n.º 3, por ser meramente enunciativa de regimes excepcionais ou especiais, não integra o objecto do recurso.

Igualmente devem excluir-se do objecto do recurso de constitucionalidade a norma definitória do âmbito da busca (artigo 174.º, n.º 2, do CPP: «quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada busca») e as normas que dizem respeito às revistas e buscas ordenadas por despacho da autoridade judiciária competente ou realizadas em certos locais, visto no caso concreto não ter sido proferido tal despacho nem ter havido qualquer busca num desses locais nem ter sido efectuada revista a uma pessoa (artigos 174.º, n.º 3, 176.º, n.os 2 e 3, e 177.º, n.os 1, 1.ª parte, 3 e 4, do CPP).

Assim sendo, o objecto do recurso, nesta parte, há-de confinar-se às normas impugnadas e efectivamente aplicadas pela decisão recorrida: normas dos artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 178.º, n.º 3, do Código de Processo Penal na interpretação perfilhada pelo Supremo Tribunal de Justiça de que a busca domiciliária realizada sem prévia autorização judicial e as apreensões efectuadas durante a realização daquela podem ser levadas a cabo por órgão de polícia criminal bastando o consentimento da pessoa que não sendo visado por tais diligências, tenha a livre disponibilidade dessa habitação.

6 — Passar-se-á à questão de inconstitucionalidade respeitante às normas de direito substantivo.

O recorrente sustenta nas alegações que violaria o artigo 29.º, n.º 5, da Constituição a interpretação feita pelo acórdão recorrido dos artigos 30.º, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, que levou ao concurso real de infracções e à punição daquele por dois crimes diferentes.

Pode ler-se a este propósito no acórdão recorrido:

Sustenta o recorrente que os factos provados não conduzem a que ao agente dos mesmos se possa imputar a autoria do crime de rapto como crime autónomo, pois o seu objectivo foi a realização da cópula e só com esse fim usou a violência, além de que nem sequer resulta provado que a intenção do agente fosse a privação da liberdade da menor.

A conduta criminosa do agente de violação de uma menor não se esgotará nesse crime, se, como meio de o conseguir, alargar a sua conduta por forma a integrar outros tipos legais de crime. Cometerá, então, tantos crimes quantos os tipos legais de crime a sua conduta integrar, face ao disposto no artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal.

O crime de rapto de menor previsto e punido pelo artigo 163.º do Código Penal pode ser praticado com várias intenções, entre as quais está prevista a de satisfazer as intenções libidinosas do agente. Mas daí não resulta a impossibilidade de coexistência desses dois crimes de forma autónoma, se, posteriormente, por via de violação, se vierem a concretizar as intenções libidinosas. Foi, isso, precisamente o que aconteceu, pois o arguido raptou a menor com intenções libidinosas, vindo depois a satisfazer os seus desejos através da violação.

Nem a incriminação autónoma do rapto viola o princípio ne bis in idem como sustenta o recorrente, pois também não é exacta a sua afirmação de que «determinados meios (como sejam, a violência, a ameaça, a privação da liberdade da vítima) são pressupostos objectivos do crime de violação». Não é assim, particularmente, no crime de violação de menores de 12 anos previsto no artigo 201.º, n.º 2, que é punido «independentemente dos meios empregados». A violência que porventura haja sido usada funcionará como circunstância agravante. (a fls. 287 v e 288 dos autos).

Constitui, assim, objecto do recurso a questão de constitucionalidade das normas dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º n.º 1, e 201.º n.os 1 e 2, do Código Penal, aplicadas pelo acórdão recorrido, na interpretação feita das mesmas.

7 — Em seguida, tem este Tribunal de verificar se, no caso concreto, estão reunidas as condições de natureza processual que permitem o conhecimento das duas questões de constitucionalidade que constituem objecto do presente recurso.

Trata-se de um recurso interposto ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional. É necessário, por isso, que o recorrente haja suscitado as questões de constitucionalidade quanto a normas jurídicas durante o processo, isto é, no entendimento pacífico adoptado pela jurisprudência deste Tribunal, num momento processual que permitisse ainda o conhecimento dessas questões pelo tribunal recorrido. De facto, não basta a suscitação de qualquer questão de inconstitucionalidade enquanto os autos se acharem no tribunal recorrido, mas a arguição deve ocorrer num momento processual em que esse tribunal pudesse conhecer de questão, antes de esgotado, portanto, o seu poder jurisdicional. Fala-se, por isso, num entendimento da expressão «durante o processo» em sentido funcional, e não meramente formal, que leva a afastar como momentos idóneos de suscitação de questão de inconstitucionalidade — salvo casos excepcionais — o pedido de aclaração de uma decisão judicial, a arguição de uma invocada nulidade ou, no caso limite, o requerimento de interposição do próprio recurso de constitucionalidade (por todos, veja-se o Acórdão n.º 94/88, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 11.º Vol., pp. 1089 e segs.).

No caso sub iudicio e relativamente à questão respeitante aos actos de busca e apreensão, o arguido suscitou claramente a questão de inconstitucionalidade de diferentes normas, numa interpretação das mesmas susceptível de ser acolhida pelo Supremo Tribunal de Justiça, na sequência da decisão de primeira instância.

De facto, e como põe em relevo o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações, o arguido começou por impugnar na motivação do recurso da sentença de primeira instância a constitucionalidade dos próprios actos de busca e apreensão tal como praticados pelo órgão de polícia criminal (cfr. pontos 16 a 18 e conclusão 9.º dessa peça processual, a fls. 225 e v e 232 dos autos), mas, nas alegações escritas apresentadas no Supremo Tribunal de Justiça, o ora recorrente deslocou a questão da constitucionalidade do plano dos actos de busca e apreensão efectuados para o plano normativo de uma certa interpretação dos preceitos legais indicados, susceptível de ser acolhida pelo STJ.

No ponto 35 dessas alegações, o recorrente afirmou que «outra interpretação dos referidos preceitos do Código de Processo Penal (…) é inconstitucional» (a fls. 263 dos autos, itálicos do recorrente).

Pode, pois, concluir-se com segurança que a questão de inconstitucionalidade foi adequadamente suscitada durante o processo.

8 — Já quanto à segunda questão de constitucionalidade respeitante aos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, o recorrente jamais a suscitou, antes do requerimento de interposição do recurso de constitucionalidade, como questão de inconstitucionalidade de normas jurídicas numa certa interpretação das mesmas.

A imputação de inconstitucionalidade dirigiu-se sempre, no recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça, ao acto judicial de aplicação do direito, impugnando-se a solução aplicativa que, em concreto, aquele Supremo veio depois a consagrar no acórdão onde conheceu do recurso do arguido.

De facto, no ponto 37 da motivação de recurso, o recorrente refere que a utilização da violência, da ameaça e da privação da liberdade da vítima seriam «pressupostos objectivos do crime p. e p. no artigo 201.º: não permitindo só por si, autonomização e configuração do ilícito p. e p. no artigo 163.º citado sob pena de nítida violação de princípio «non bis in idem». Pois que estar-se-ia a condenar duas vezes a mesma pessoa pela prática da mesma conduta humana, violando-se desta forma o artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa» (a fls. 229 dos autos). E no ponto 4 da mesma peça processual, o recorrente insurgiu-se contra o acto judicial que aplicou à mesma conduta humana duas normas incriminadoras, afirmando que o recorrente teria visado um único acto, a cópula, não integrando os factos constantes dos autos um crime autónomo de rapto de menor, considerando, por isso, a decisão violadora do princípio non bis in idem (vejam-se ainda as conclusões 21.º a 23.º da mesma motivação e o pedido final de fls. 235 e v; pontos 51.º a 58.º das alegações escritas e conclusões 21.ª a 26.ª das mesmas alegações).

Assim sendo, não pode dizer-se que o recorrente haja suscitado uma questão de inconstitucionalidade de normas jurídicas, numa certa interpretação das mesmas, antes imputando a inconstitucionalidade ao acto de aplicação do direito, à sentença judicial. Só a essa questão de inconstitucionalidade do acto de aplicação do direito visou responder o Supremo Tribunal de Justiça no acórdão recorrido.

Sendo o recurso de constitucionalidade no nosso direito um recurso respeitante a normas e não a actos de aplicação do direito — de facto, não se acha acolhido entre nós um recurso de amparo do tipo espanhol ou um recurso de queixa de tipo alemão [cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.ª ed. revista, Coimbra, 1993, pp. 983-984; Cardoso da Costa, A Jurisprudência Constitucional em Portugal, 2.ª ed., Coimbra, 1992, pp. 25 e 50, notas 25 e 49, alínea b), respectivamente] — tem de concluir-se que o Tribunal não pode conhecer da questão de inconstitucionalidade relativa às normas incriminadoras do concurso real de crimes, porque tal questão não foi adequadamente suscitada pelo recorrente durante o processo como questão de inconstitucionalidade de normas jurídicas, pondo-se em causa apenas o acto aplicativo do direito e não o processo de interpretação das normas tidas por aplicáveis, não havendo, nomeadamente, uma impugnação do entendimento perfilhado pelas instâncias acerca do artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, norma que prevê o concurso de infracções.

9 — No projecto apresentado em primeiro lugar pelo primitivo relator, preconizava-se que o Tribunal Constitucional deveria abster-se de conhecer do recurso de constitucionalidade não só quanto à questão de inconstitucionalidade de normas de direito penal substantivo — posição que logrou vencimento, então — mas também quanto à questão atinente às normas processuais que disciplinam as buscas e apreensões domiciliárias, na interpretação que foi perfilhada pelo acórdão recorrido. Neste último caso, sustentou-se então que o conhecimento do recurso de constitucionalidade não se revestiria de utilidade quanto à decisão da questão de fundo de natureza penal.

Partia-se nesse projecto da verificação de que o recorrente não fora inteiramente claro quanto ao elenco das normas de processo penal cuja interpretação pelo Supremo Tribunal de Justiça reputava de inconstitucional. De facto, no requerimento de fls. 304, apresentado em resposta ao convite formulado pelo relator nos termos do artigo 75.º-A, n.º 5, da Lei do Tribunal Constitucional, não indicara o recorrente como integrando o objecto do recurso a questão de inconstitucionalidade do artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do CPP (esta norma estabelece que são ressalvadas das exigências de autorização ou de ordenação pela autoridade judiciária competente as revistas e buscas efectuadas por órgãos de polícia criminal nos casos em que «os visados consintam, desde que o consentimento prestado, fique, por qualquer forma, documentado […]»). Fosse como fosse, reconhecia-se que dificilmente esta norma podia deixar de ser considerada, na medida em que era convocada pelo n.º 1 do artigo 176.º e n.º 2 do artigo 177.º do mesmo diploma. Simplesmente, segundo o mesmo projecto, o acórdão recorrido afastara expressamente a aplicação daquela alínea b) do n.º 4 do artigo 174.º, por ter considerado que a mesma só seria aplicável aos casos em que a pessoa com a disponibilidade do lugar onde a busca viesse a ser feita fosse igualmente a pessoa visada pela medida probatória, isto é, a pessoa contra quem se pretendia obter prova da sua responsabilidade criminal. Assim sendo, considerava-se que escaparia ao controlo do Tribunal Constitucional a correcção deste entendimento acolhido no acórdão recorrido, visto que o mesmo pressupunha o apuramento de determinada matéria de facto acerca de quem tinha a disponibilidade, no caso sub iudicio, da residência onde se efectuara a busca. Determinante, por último, seria a natureza confirmativa do acórdão do STJ relativamente à decisão de primeira instância, pois tal natureza implicaria que aquele Alto Tribunal tivesse acolhido a tese sufragada em primeira instância no sentido de que a prova materializada e estabelecida, que conduzira à condenação do arguido, não se alicerçara em buscas domiciliárias ou no reconhecimento dos objectos de vestuário apreendidos na residência do arguido.

Face a todas estas razões, o referido projecto concluía no sentido de que a procedência do recurso restrito à questão de inconstitucionalidade em nada iria alterar a posição das instâncias quanto à matéria da eventual relevância probatória das referidas peças de vestuário. Daí a inutilidade no conhecimento do objecto do recurso.

Esta posição não pode, porém ser acolhida.

É certo que não cabe a este Tribunal decidir se a eventual nulidade das provas obtidas através de uma busca ilegal produz ou não consequências sobre a regularidade do processado ulterior. Tal matéria é seguramente da competência dos tribunais judiciais — e, no caso, do Supremo Tribunal de Justiça — aos quais cabe interpretar em primeira linha e aplicar o artigo 126.º, n.º 3, do CPP (cfr., sobre as dificuldades de aplicação ao preceito, Germano Marques da Silva, Do Processo Penal Preliminar, Lisboa, 1989, pp. 472 e segs.).

Mas também é certo que este Tribunal Constitucional não pode desconhecer que o recorrente se bateu desde sempre pela tese da nulidade do processo, decorrente da nulidade da apreensão de peças de vestuário realizada por um órgão de polícia criminal no seu domicílio, tendo essa questão sido expressamente apreciada pelo Supremo Tribunal de Justiça e decidida em sentido oposto ao propugnado pelo recorrente, com base no entendimento de que ele não era a pessoa visada cujo consentimento se haveria de ter por indispensável para a validade da busca e da apreensão subsequente. Ora, é seguro que o Tribunal Constitucional não dispõe de elementos que permitam dizer com toda a certeza que a sua decisão de mérito será inútil para o julgamento da causa penal, uma vez que a decisão do Supremo sobre a questão de constitucionalidade que lhe foi apresentada funcionou como ratio decidendi sobre o juízo de regularidade do processado anterior à sentença de primeira instância. Recorda-se um trecho do acórdão recorrido, especialmente claro, quanto a este ponto:

Pretende o recorrente que a busca domiciliária foi ilegal por não ter sido autorizada pela autoridade judiciária competente e ter sido efectuada sem o seu consentimento.

Como resulta do preceituado no artigo 34.º, n.º 2, da Constituição, não haverá violação do direito à inviolabilidade do domicílio sempre que a entrada no domicílio não seja feita contra a vontade do titular do respectivo direito. E o titular desse direito é a pessoa que «tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza, como resulta do disposto no artigo 176.º, n.º 1, do CPP. E é claro que essa pessoa é o dono desse lugar, no caso o dono ou dona de casa» (a fls. 286, itálico acrescentado).

Bem se vê que o Tribunal Constitucional não pode afirmar com um qualquer grau de probabilidade que um juízo sobre esta interpretação normativa sub specie constitutionis, que venha a fazer, fique desprovido de consequências, quando ocorrer a eventual reforma do acórdão pelo Supremo Tribunal de Justiça (cfr. artigo 80.º, n.º 3, da Lei do Tribunal Constitucional).

10 — Não pode, por isso, abster-se o Tribunal Constitucional de conhecer do mérito deste recurso.

É o que vai passar a fazer.

III

11 — Constitui, assim, objecto do presente recurso a questão da invocada inconstitucionalidade dos artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 178.º, n.º 3, do CPP, na interpretação acolhida no acórdão recorrido. De facto, não restam dúvidas de que o acórdão recorrido qualificou como apreen-são domiciliária a recolha pela Polícia de peças de vestuário do arguido que foram exibidas no inquérito e no julgamento, na sequência de uma busca à sua residência.

Dispõem estas normas:

Artigo 174.º, n.º 4: Ressalvam-se das exigências contidas no número anterior [isto é, que as revistas e buscas sejam autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente, a qual deve, sempre que possível, presidir à diligência] as revistas e as buscas efectuadas por órgãos de polícia criminal nos casos:

......................................................................................................

b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado; […]

Artigo 177.º, n.º 2: Nos casos referidos no artigo 174.º, n.º 4, alíneas a) e b), as buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 174.º, n.º 5.

Artigo 178.º, n.º 3: As apreensões são autorizadas ou ordenadas por despacho da autoridade judiciária, salvo quando efectuadas no decurso de revistas ou de buscas, caso em que lhe são aplicáveis as disposições previstas neste Código para tais diligências.

Nas buscas e apreensões não-domiciliárias, o regime-regra é o de que as mesmas têm de ser autorizadas ou ordenadas por despacho pela autoridade judiciária competente. Excepcionalmente, tais buscas ou apreensões podem realizar-se sem a precedência de despacho da autoridade judiciária competente em três casos tipificados na lei. Mas se se tratar de busca domiciliária, o regime é mais restritivo, limitando-se tais casos a dois. Um desses casos é o de consentimento do visado, único que interessa para apreciação do presente recurso. Neste caso, considera-se que o consentimento do ofendido elimina o eventual ilícito (volenti non fit injuria; cfr. Maia Gonçalves, «Meios de Prova», in Jornadas de Direito Processual Penal — O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, 1988, pp. 213 e segs.).

O regime restritivo da lei processual penal nesta matéria decorre precisamente do direito fundamental assegurado pela Constituição da inviolabilidade do domicílio.

Na verdade, o artigo 34.º, n.º 1, da Constituição estabelece que «o domicílio e o sigilo da correspondência e dos outros meios de comunicação privada são invioláveis».

Por seu turno, o n.º 2 do mesmo artigo dispõe que a «entrada no domicílio dos cidadãos contra a sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei».

Acresce que o artigo 32.º da Constituição dispõe, em matéria de garantias do processo criminal:

1 — O processo criminal assegurará todas as garantias de defesa.

......................................................................................................

6 — São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.

......................................................................................................

12 — De um ponto de vista constitucional, o direito à inviolabilidade do domicílio e da correspondência tutela o direito à intimidade pessoal, prevista no artigo 26.º da Constituição. Gomes Canotilho e Vital Moreira, ao comentarem o artigo 34.º da Constituição, põem em relevo que o domicílio se configura como uma «projecção espacial da própria pessoa e a correspondência como extensão da própria pessoa» (Constituição, cit., p. 212). Assim sendo, o direito à inviolabilidade do domicílio é um direito à liberdade da pessoa. É, por isso, que, como dizem os mesmos comentadores, «…a Constituição considera a «vontade», o «consentimento» da pessoa (n.os 2 e 3) como condição sine qua non da possibilidade de entrada no domicílio dos cidadãos fora dos casos de mandado judicial» (Constituição, cit., p. 212).

Tradicionalmente, as cartas de direitos, liberdades e garantias procuraram tutelar o direito à segurança das pessoas nos seus lares ou domicílios (o Aditamento IV à Constituição dos Estados Unidos da América, por exemplo, fala do direito das pessoas de estarem seguras nas suas «pessoas, casas, papéis e bens contra buscas, detenções e apreensões arbitrárias»). A inviolabilidade do domicílio passou, depois, para as Constituições europeias do liberalismo, de onde se estendeu às constituições dos diferentes países, no século XX. Das constituições nacionais, o princípio da inviolabilidade do domicílio foi recebido pelas declarações internacionais dos Direitos do Homem (artigo 12.º do DUDH; artigo 8.º, n.º 2, do CEDH, por exemplo — cfr. Jorge Miranda, Inviolabilidade do Domicílio, separata da Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XIX, Coimbra, 1974, pp. 403 e segs.).

No que toca à Constituição Portuguesa, Gomes Canotilho e Vital Moreira expressam as dificuldades de uma definição rigorosa do objecto de inviolabilidade do domicílio:

Tendo em conta o sentido constitucional deste direito tem de entender-se por domicílio desde logo o local onde se habita, a habitação, seja permanente seja eventual, seja principal ou secundária. Por isso, ele não pode equivaler ao sentido civilístico, que restringe o domicílio à residência habitual (mas certamente incluindo também as habitações precárias, como tendas, «roulottes», embarcações), abrangendo também a residência ocasional (como o quarto do hotel) ou ainda os locais de trabalho (escritórios, etc.); dada a sua função constitucional, esta garantia deve estender-se quer ao domicílio voluntário geral quer ao domicílio profissional (Código Civil, artigos 82.º e 83.º). A protecção do domicílio é também extensível à sede das pessoas colectivas (Constituição, cit., p. 213; num sentido mais restritivo, excluindo que o direito à inviolabilidade do domicílio se possa estender a lugares não habitacionais ou à sede de pessoas colectivas, veja-se J. Martins da Fonseca, «O Conceito de Domicílio, Face ao Artigo 34.º da Constituição da República», in Revista do Ministério Público, n.º 45, 1991, pp. 45 e segs.; este autor considera que deve interpretar-se restritivamente a noção constitucional de domicílio, confinando-a à «casa ou parte de uma casa que um indivíduo ocupa, de facto, num dado momento, para aí viver só ou com os membros da sua família», acolhendo assim a lição de Marnoco e Sousa, adaptada à situação social contemporânea).

13 — Simplesmente como, no caso sub iudicio, a busca e a apreensão subsequente de peças de vestuário ocorreram na residência onde o arguido habitava nessa altura, em companhia de seus pais e irmãos, não restam dúvidas de que se tratou de busca e apreensão domiciliárias. Resta saber, por isso, se numa situação de pluralidade de pessoas que habitam a mesma residência, a Constituição impõe que o consentimento provenha de algumas apenas delas, nomeadamente dos titulares ao direito à habitação (proprietários, usufrutuários, arrendatários, comodatários, etc.), ou de todas elas, ou, em especial, ao visado por qualquer medida de processo criminal.

Da melhor interpretação aos n.os 1 e 2 do artigo 34.º da Constituição resulta que «o titular do direito à inviolabilidade do domicílio é qualquer pessoa que disponha de uma residência, independentemente das relações jurídicas subjacentes (ex.: propriedade, arrendamento, posse) e da respectiva nacio­nalidade (português, estrangeiro, apátrida) e abrange todos os membros da família. Problemático é já saber em que medida a inviolabilidade se estende a residentes ou domiciliados sem qualquer título legitimador do domicílio. Os destinatários do direito à inviolabilidade de domicílio são todas as entidades públicas e privadas (cfr. artigo 18.º, n.º 1)» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p. 213).

Na realidade, o domicílio tem de se ver como uma projecção espacial da pessoa que reside em certa habitação, uma forma de uma pessoa afirmar a sua dignidade humana. Daí que, no caso de várias pessoas partilharem a mesma habitação, deva ser exigido o consentimento de todas. Costa Andrade, entre nós, dá conta desse entendimento, comparando a situação do direito penal substantivo com a do processo penal:

Assim — e sob ressalva de especificidades e singularidades que aqui não cabe recensear — em direito penal substantivo tende a prevalecer o entendimento de que o «consentimento» de um dos portadores concretos do bem jurídico bastará para dirimir a ilicitude, logo por exclusão da tipicidade […]. Simplesmente, e ao contrário do que alguns autores são levados a supor […], a exclusão da ilicitude penal não se comunica directamente e sem refracção ao processo penal no sentido de ditar, sem mais, a admissibilidade dos correspondentes meios de prova. Como, reportando-se à hipótese de buscas domiciliárias consentidas por um dos habitantes na mesma casa — e depois de sublinhar que este consentimento é bastante para legitimar no plano penal substantivo a conduta —, refere Amelung: «cada um dos que habitam na mesma casa é portador de um direito fundamental na forma de exigência de omissão dirigida ao Estado e só pode dispor-se de um direito alheio na base de autorização bastante. Na medida em que falta uma autorização no mínimo concludente, o consentimento de uma só pessoa não basta para legitimar as buscas na casa habitada por várias (…). Quando um dos membros da casa autoriza que outro dos habitantes permita a entrada de pessoa parti­cular ou do homem do gás, daí não pode concluir-se que o autorize também a franquear a porta a quem vem preparar a sua condenação, isto é, a inflicção de um mal» […]. (Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, Coimbra, 1992, pp. 51-52).

Importa, por último, referir que a situação de titularidade plúrima do direito à inviolabilidade do domicílio pode dar origem a situações de concurso de pretensões conflituantes fora do processo penal, cuja solução caberá naturalmente aos tribunais (poderá configurar-se, por exemplo, uma situação em que um dos cônjuges pretenda receber no domicílio conjugal um terceiro, opondo-se a tal o outro cônjuge — cfr. Crisafulli e Paladin, Comentario Breve alla Constituzione, Padua, 1990, pp. 89-90).

14 — Por ocasião da elaboração do novo Código de Processo Penal, o Tribunal Constitucional foi chamado a pronunciar-se, em fiscalização preventiva de constitucionalidade, sobre várias normas do texto constante de decreto do Governo, enviado para promulgação ao presidente da República.

Os n.os 3 e 4 do artigo 174.º e o n.º 2 do artigo 177.º do novo diploma foram questionados na sua conformidade constitucional. Especificamente no que toca às buscas domiciliárias consentidas pelos visados, teve oportunidade o Tribunal de afirmar que não ocorria inconstitucionalidade nos seguintes termos:

Também na sua remissão para alínea b) do n.º 4 do artigo 174.º [refere-se à norma do n.º 2 do artigo 177.º] ela não é inconstitucional, porque, consentindo os visados ou, por outras palavras, não se verificando a entrada no domicílio «contra a sua vontade», não se viola o domicílio (Acórdão n.º 7/87, in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 9.º Vol., p. 33).

O Tribunal Constitucional, nessa decisão, deixou claro o seu entendimento do artigo 34.º, n.º 2, da Constituição como parâmetro para apreciar a legislação proposta: ou os visados pelas buscas domiciliárias não autorizadas pela autoridade judicial consentem na realização das mesmas ou então tinha de haver autorização ou mandado judicial. Só nos casos da alínea a) do n.º 4 do artigo 174.º (terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, havendo fundados indícios de prática de crime que pusesse em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa) se poderia ter por não inconstitucional a busca domiciliária por órgão de polícia criminal: é que o direito à inviolabilidade do domicílio deveria compatibilizar-se com o direito à vida e com o direito à integridade pessoal, os quais haveriam de entender-se como limites imanentes do direito em causa. Porém, já seria inconstitucional a entrada em domicílio para efectuar buscas, não consentida pelo visado nem autorizada ou ordenada por um juiz, nos casos da alínea c) do n.º 4 do artigo 174.º (caso de detenção em flagrante por crime a que corresponda pena de prisão).

E, mais tarde, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de uma norma do Regulamento Geral do Serviço de Guarda Republicana, na parte em que permitia buscas nos segmentos habitacionais dos grupos e caravanas de pessoas nómadas, por violação do artigo 34.º, n.os 1 a 3, da Constituição. Nesse Acórdão n.º 452/89, o Tribunal considerou que a inviolabilidade do domicílio exprime, numa área muito particular, a garantia do direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Tal garantia excederia a protecção da residência habitual, conceito civilístico de domicílio, tendo «uma dimensão mais ampla, isto é, e mais especificamente, tem por objecto a habitação humana, aquele espaço fechado e vedado a estranhos, onde recatadamente e livremente, se desenvolve toda uma série de condutas e procedimentos característicos da vida privada e familiar […]» (in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 388, pp. 198-199; acrescente-se que, mesmo no domínio da anterior Constituição de 1933, o entendimento de Marcello Caetano apontava para a ligação da inviolabilidade do domicílio à ideia de reserva da intimidade das pessoas — cfr. Jorge Miranda, estudo cit., p. 407).

15 — Com os elementos carreados, é possível agora tomar posição sobre a questão de constitucionalidade que é colocada ao Tribunal pelo recorrente.

E, nessa matéria, não pode o Tribunal Constitucional sufragar o entendimento das normas, que constituem objecto deste processo, acolhido no acórdão recorrido.

Da matéria provada nos autos, resulta de forma indiscutível que o recorrente se havia separado de facto da sua mulher, deixando esta e os filhos em casa dos sogros, após o que voltara para casa dos pais, onde passara a residir com eles e com os irmãos. À data da sua detenção, o arguido, ora recorrente, residia há quatro anos na casa dos pais (cfr. fls. 285 dos autos). Ocorria, pois, uma situação de várias pessoas co-domiciliadas.

Ora, como escreve o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações:

O acórdão recorrido, apesar de aceitar a aplicação directa do artigo 34.º, n.º 2, da Constituição, esvazia o conteúdo do direito à invio­labilidade do domicílio ao colocar a entrada no domicílio, não na disponibilidade do titular do direito, mas na de alguém que com ele pode nada ter a ver; e fá-lo com a transposição para o campo constitucional de um conceito processual penal operante num diferente contexto: o artigo 176.º, n.º 1, do Código de Processo Penal estabelece que, antes de se proceder à busca é entregue, salvo nos casos do artigo 174.º, n.º 4, cópia do despacho que a determinou a quem tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza; esta entrega da cópia do despacho que ordenou a busca destina-se a dar conhecimento, a quem eventualmente pode viabilizar o acesso ao local da busca, do despacho que a ordenou enquanto documento comprovativo da sua legalidade. Mas se não há despacho a ordená-la, a legalidade de busca domiciliária depende já do consentimento de quem é visado com tal diligência. O entendimento do Supremo Tribunal de Justiça tem subjacente a tendência doutrinal que relaciona a protecção constitucional do domicílio com a protecção dos direitos patrimoniais, isto é, com o poder de disposição sobre o lugar de domicílio […]. Não é este, porém, como referimos, o referente axiológico justificativo da consagração constitucional do direito à inviolabilidade do domicílio (a fls. 378 dos autos).

Com esta interpretação, as normas processuais penais ficam «desfocadas», acabando por prescindir-se do consentimento de quem é visado pela medida de busca domiciliária, bastando-se o Supremo com a intervenção de um co-domiciliado, desde que seja a pessoa que tem a disponibilidade da habitação em causa. Desconsidera-se a reserva de intimidade privada do arguido, concentrando a necessidade de autorização num terceiro, por se entender que quem pode vender, doar, ou abandonar a habitação deve poder autorizar com exclusividade, o acesso ou a devassa da mesma e a intromissão de terceiros. Com tal entendimento, repudia-se uma concepção de inviolabilidade de domicílio que faz radicar tal direito ou garantia fundamental na personalidade do ser humano visado por uma medida probatória e que tinha já curso nos anos finais do regime deposto em 25 de Abril de 1974.

Ora, tal interpretação viola manifestamente o artigo 34.º, n.º 2, da Constituição.

É, assim, seguro que a lei ordinária não pode prescindir do consentimento do visado pela medida — no caso o arguido, ora recorrente — ainda que, porventura, se entenda que a tal consentimento se tenham de juntar outros actos de consentimento, provenientes de outros co-domiciliados. O ponto, porém, não tem de ser dilucidado agora.

16 — Não pode, por isso, subsistir a decisão recorrida neste ponto.

17 — Nestes termos e pelas razões expostas, decide o Tribunal Constitucional conceder provimento em parte ao recurso, julgando que violam a Constituição os artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 176.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação perfilhada na decisão recorrida, isto é, no sentido de que a busca domiciliária em casa habitada e as subsequentes apreensões efectuadas durante aquela diligência, podem ser realizadas por órgão de polícia criminal, desde que se verifique o consentimento de quem, não sendo visado por tais diligências, tiver a disponibilidade do lugar de habitação em que a busca seja efectuada, devendo, por isso, o acórdão recorrido ser reformulado em consonância com o decidido em matéria de constitucionalidade.

Lisboa, 14 de Julho de 1994.

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Diniz

Maria da Assunção Esteves

Maria Fernanda dos Santos Martins de Palma

Vítor Nunes de Almeida (vencido, conforme declaração de voto que junto)

Alberto Tavares da Costa (vencido nos termos da declaração do Ex.mo Conselheiro Vítor Nunes de Almeida)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Nos presentes autos, fiquei vencido, como relator, relativamente à questão prévia do não conhecimento do recurso, que suscitei e, tal como também se dá conhecimento no acórdão maioritariamente votado, fiquei também vencido quanto à questão de fundo, tendo apresentado um «Memorando» cuja discussão, levou à adopção de solução final diversa da que ali defendi.

Assim, tendo ficado embora vencido quanto à questão prévia por mim suscitada, não posso deixar de referir que, a ter de se conhecer do mérito do recurso — como maioritariamente se decidiu — a questão de constitucionalidade abrange apenas os artigos referidos na interpretação que deles resulta como feita na decisão recorrida, inexistindo uma divergência essencial quanto à delimitação do objecto do recurso.

Para um completo esclarecimento das posições que defendi e assumi durante a discussão do processo, decidi transcrever, na íntegra, o texto do «Relatório» (ponto I) e dos «Fundamentos» (ponto II) que integraram o meu projecto de acórdão, fazendo seguir a esta transcrição, a transcrição, sem outros complementos, da «Solução e respectiva fundamentação» (ponto III) que defendi, no Memorando quanto ao mérito do recurso, posições que, conforme ficou referido, iam no sentido do não conhecimento do recurso e, a conhecer-se, no sentido da não inconstitucionalidade da interpretação utilizada na decisão recorrida dos artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 178.º, n.º 3, todos do Código de Processo Penal de 1987.

Fica, por isso, o meu voto de vencido constituído — pese embora a extensão que isso lhe vai conferir — pelas partes relevantes das peças que, como relator, apresentei para discussão do processo.

I

1 — A. foi acusado pelo Ministério Público junto do Tribunal Judicial de Barcelos da prática, em autoria material e em concurso real, de um crime de rapto de menor e de um crime de violação, previstos e punidos, respectivamente, pelos artigos 163.º, n.os 1 e 2, 201.º, n.os 1 e 2, e 208.º, n.º 3, com referência à alínea b) do artigo 145.º, todos do Código Penal, tendo, entretanto, sido determinada e executada em relação ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva.

Notificada ao arguido a acusação, veio este requerer a abertura da instrução contraditória e, terminada esta, foi exarado despacho a designar data para o julgamento, mantendo-se o arguido no regime de prisão preventiva.

2 — Efectuado o julgamento, o tribunal colectivo face à matéria de facto considerada como provada, condenou o arguido na pena unitária de dez anos de prisão, após ter concluído pela verificação, da existência de um concurso real entre os crimes indiciados na acusação, sendo as penas parcelares as seguintes: seis anos de prisão pelo crime de rapto de menor e sete anos de prisão pelo crime de violação de menor de 12 anos.

Desta decisão interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (STJ), pretendendo não só a anulação das provas obtidas através de busca domiciliária sem mandato judicial e sem autorização do arguido mas também que não fosse considerado autonomamente o crime de rapto de menor.

O STJ, por acórdão de 26 de Novembro de 1992, negou provimento ao recurso e manteve o acórdão recorrido.

E é desta decisão que vem interposto pelo arguido o presente recurso de constitucionalidade ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional — LTC (Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, alterada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro).

3 — O recorrente, convidado a indicar «qual a norma ou normas cuja inconstitucionalidade se pretende que o Tribunal aprecie» e qual «a norma ou princípio constitucional que considera violado pela aplicação de tal norma», veio prestar os seguintes esclarecimentos:

1 — O acórdão recorrido fez aplicação dos artigos 30.º, 163.º, n.º 1, e 202.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal; artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 1 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal, com interpretação, norma ou princípio — constantes dos artigos 2.º, n.os 1 e 2, da petição de recurso aqui dados por reproduzidos; os quais e segundo o recorrente, não estão de acordo com as normas ou princípios Constitucionais exornantes dos artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem — conforme se expõe, e aqui se dá por reproduzido, nos artigos 3.º, 4.º, 5.º e 6.º da petição de recurso.

Assim,

2 — Tal norma, princípios ou interpretações usadas pelo acórdão recorrido são contraditórias ou redutoras dos citados preceitos da Constituição da República Portuguesa e dos citados Tratados Internacionais — e como tal inconstitucionais.

4 — Produzidas as respectivas alegações neste Tribunal, o recorrente formulou as seguintes conclusões:

1 — Ao abrigo da disposição do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa — o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa e são nulas as provas obtidas mediante abusiva intromissão na vida privada, no domicílio,

2 — E o artigo 34.º da Constituição da República Portuguesa refere:

A entrada no domicílio dos cidadãos contra sua vontade só pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formas previstas na lei.

3 — Prescrição que igualmente consta da Declaração Universal dos Direitos do Homem (artigo 12.º) e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artigo 8.º, n.os 1 e 2). E,

4 — Prescrições que vinculam e são de aplicação directa e imediata a todas as entidades públicas e privadas cabendo aliás aos Tribunais a defesa dos direitos e interesses protegidos dos cidadãos.

5 — O processo penal também não admite provas proibidas por lei (artigo 125.º, do CPP) e considera nulas as obtidas com intromissão no domicílio sem consentimento do visado ou despacho de autoridade judicial competente — artigos 125.º, 126.º, n.º 3, 174, n.os 2, 3 e 4, e 177.º todos do CPP, como nulidade insanável (artigo 119.º do CPP). Ora,

6 — Aos 18 de Março de 1991, órgãos da polícia criminal, juntamente com a ofendida, fizeram busca no domicílio do arguido apreendendo umas peças de vestuário, sem qualquer consentimento do arguido e sem que a autoridade judicial competente o tivesse ordenado, e por um crime ocorrido há 9 dias.

7 — A interpretação a fazer em virtude da conjugação das disposições constitucionais (artigos 32.º e 34.º) com as disposições processuais penais [artigos 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 1, 2, 3 e 4, alínea b), e 177.º, n.os 1 e 2] só poderá ser a seguinte:

a) Regra geral: as buscas domiciliárias só podem ser ordenadas ou autorizadas por despacho de autoridade judicial competente.

b) Regra excepcional: somente as situações previstas no n.º 4 do artigo 174.º do CPP, podem ser efectuadas por órgãos de polícia criminal e somente nos precisos termos aí referidos, o que, no caso da alínea b), pressupõe que o visado ou visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma documentado.

8 — Conforme referido pelo Acórdão proferido pelo Tribunal Constitucional, n.º 7/87, Processo n.º 302/86, publicado no Diário da República de 9 de Fevereiro de 1987, na I Série, n.º 33, a pp. 504-(9):

Também na sua remissão para a alínea b) do n.º 4 do artigo 174.º ela não é inconstitucional, porque, consentindo os visados, ou, por outras palavras, não se verificando a entrada no domicílio «contra a sua vontade», não se viola o domicílio.

Ora,

9 — Salvo o devido respeito por outra interpretação, a ilação a retirar é a seguinte:

A contrário, ou seja, não consentindo os visados, porque tomaram posição e não consentiram ou, porque nem sequer lhes foi permitido tomar qualquer posição, então, essa busca domiciliária é ilegal, e consequentemente inconstitucional.

10 — Resulta ser necessário para a busca domiciliária, que a mesma seja autorizada ou ordenada por despacho de autoridade judicial competente ou, em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado [artigo 174.º, n.os 3 e 4, alínea b), do CPP].

11 — No caso, presente, o visado com tal diligência é única e exclusivamente o arguido, pois que,

12 — O arguido tem domicílio no lugar ou espaço habitacional da sua residência habitacional (artigo 82.º do Código Civil) e,

13 — O titular do direito à inviolabilidade do domicílio é qualquer pessoa que desfrute de uma residência, independentemente das relações jurídicas subjacentes e reconhecidas por lei (ex.: propriedade, arrendamento, posse) e da respectiva nacionalidade (português, estrangeiro, apátrida) e abrange todos os membros da família. Constituição da República Portuguesa Anotada, Profs. Drs. Vital Moreira e Gomes Canotilho, p. 224, 1.º vol., 2.ª ed.

14 — E a cedência gratuita dum imóvel para nele residir, habitar alguém — e até comodato (artigos 1129.º e seguintes do Código Civil).

Ou só o residente, solitário, proprietário… é protegido? Já não, o arrendatário, o comodatário, o hóspede ou o que tem que residir em comum? (artigo 1109.º do Código Civil).

15 — Tendo o arguido domicílio no lugar ou espaço habitacional da sua residência habitual e sendo este o local aonde foi efectuada a busca domiciliária e as apreensões das suas peças de vestuário, sendo ele o único visado com tal diligência; sendo este e só este o titular do direito à dita inviolabilidade domiciliária e consequentemente do seu «quarto», só a este competia o consentimento ou a eventual autorização para que se procedesse à busca e às apreensões nesse quarto, nessa sua residência, seu domicílio.

16 — Nos casos em que não existe despacho de autoridade judicial competente o consentimento válido e legal para se efectuar a busca, não é o consentimento dado pela pessoa que tiver a disponibilidade do lugar… pelo porteiro… pelo vizinho… pelo dono… mas sim e tão-só o consentimento dado pelo visado, ou seja, dado pelo arguido.

17 — O facto de o arguido viver em casa dos seus pais não permitia aos órgãos de polícia criminal, efectuar a busca domiciliária nos aposentos que ele ocupa, com o mero consentimento da pessoa que tivesse a disponibilidade ou a propriedade do lugar, sendo certo que este também não ficou por qualquer forma documentado.

Pois que,

18 — Tal situação só seria legítima se a busca tivesse sido ordenada ou autorizada por despacho de autoridade judiciária competente ou, o visado, o aqui arguido recorrente, tivesse consentido e tal consentimento ficasse documentado, o que não foi o caso!

Efectivamente,

19 — No douto acórdão recorrido argumentou-se que a busca domiciliária e as respectivas apreensões consequência daquela sem terem sido ordenadas ou autorizadas por despacho de autoridade judiciária competente, podem ter lugar com o mero consentimento de quem tiver a livre disponibilidade em relação ao lugar onde é efectuada, que pode inclusive não ser a pessoa visada com a diligência, é uma interpretação que contraria as disposições dos artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal, e as normas ou princípios Constitucionais exornantes dos artigos 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição da República Portuguesa, artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

20 — Conforme refere o artigo 29.º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa — «Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» — e o artigo 30.º do Código Penal refere que: «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crimes efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».

21 — Se estivermos perante uma eventual situação de pluralidade de crimes, teremos de distinguir se essa pluralidade é passível de se integrar no denominado concurso real, efectivo e puro, ou se a eventual pluralidade é meramente aparente ou impura.

22 — Conforme e sempre sustentou o recorrente (sem prescindir da sua inocência) os factos de que o acusaram e condenaram, são exclusiva e totalmente abrangidos por um só dos tipos violados — o que é conforme sempre referiu o recorrente, apenas poderia ser, pelo citado crime de violação e não também pelo dito crime de rapto de menor.

23 — Face à factualidade do caso concreto, (sem prescindir de inocência do arguido) a única intenção, do eventual agente teria sido a realização de um único acto — a cópula.

24 — O citado artigo 163.º do Código Penal, pressupõe um crime especialmente qualificado, quer pela idade da vítima, quer pelo dolo.

25 — Face ao caso concreto e pela aplicação do citado preceito (artigo 163.º) a intenção do agente teria de cair nas denominadas «intenções libidinosas» — ou seja, o eventual rapto teria como finalidade o desejo sexual, a prática de actos sexuais — só que, entende o recorrente, que tal intenção libidinosa, já é o pressuposto, o elemento essencial e integrante do crime p. e p. no artigo 201.º do Código Penal.

26 — São elementos essenciais, integrantes do crime de violação p. e p. no artigo 201.º, n.º 2:

— Realização de cópula ou acto análogo (intenção libidinosa) independentemente dos meios empregados (sem privação de liberdade ou rapto, sem violência ou, com privação de liberdade ou rapto, com violência…).

— idade da ofendida inferior a 12 anos (presume-se falta de consentimento)

27 — São elementos essenciais e integrantes do crime de rapto de menor, p. e p. no artigo 163.º:

— Privação da liberdade ou rapto;

— Ausência do consentimento ou com este mas obtido através da ameaça ou astúcia;

— idade da ofendida (inferior a 16 anos);

— dolo específico (fins libidinosos).

28 — Pela análise dos referidos elementos essenciais de ambas as disposições e,

Face ao caso concreto, constata-se que a norma do artigo 201.º, n.º 2, abrange e protege os mesmos interesses do citado preceito 163, sendo que,

29 — A eventual subtracção da ofendida pelo agente, o eventual rapto, a eventual privação de liberdade, seguem o facto principal que é a realização da cópula (intenção libidinosa) e aqueles factos (anteriores) servem de meio ao principal — a cópula (posterior), havendo entre eles uma relação de meio e fim.

30 — A aplicação ao caso concreto do citado artigo 201.º, n.º 2, absorve, consome, a aplicação do citado artigo 163.º, ambos do Código Penal, não funcionando entre ambas as disposições o denominado concurso real mas sim e tão só um mero concurso aparente.

31 — Apenas caberia, ao presente caso dos autos, a aplicação do citado artigo 201.º, n.º 2, do Código Penal.

Assim,

32 — A norma ou princípio imanentes à interpretação do acórdão recorrido do conteúdo, normativo dos artigos 30.º, 163.º, n.º 1, e 202.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal, artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal e dos artigos 29.º, n.º 5, 32.º n.os 1 e 6 e 34.º, n.os 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa, e artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem — são inconstitucionais, por ofender a norma ou princípio que se defende exornar dos citados artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa. E,

33 — Consequentemente o julgamento da causa ofende o artigo 207.º da Constituição da República Portuguesa, devendo proceder o recurso, revogar-se o douto acórdão recorrido, substituir por outro que aplique à matéria dos autos os referidos e defendidos princípios ou normas constitucionais violadas (artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2).

Termos em que se conclui pela procedência do Recurso.

5 — O recorrido particular também alegou e aí formulou as consequências que seguem:

A — Não ocorreu quaisquer nulidade relacionada com a apreensão das peças de vestuário do arguido e a busca domiciliária que a precedeu, efectuada pelo agente da PSP, pois esta foi autorizada pela mãe do arguido (verdadeira proprietária da casa); foram pois observados todos os pressupostos legais artigos 177.º, n.os 1 e 2, 174.º, n.º 4, alínea b), 118.º, n.º 2, 123.º e 178.º, n.º 3, todos do CPP;

B — A conduta criminosa do arguido preenche os tipos legais dos crimes de rapto de menor (artigo 163.º, n.º 1, do CPP) e violação — artigo 201.º, n.os 1 e 2, do CP — pelo que se verifica um concurso real entre os dois crimes, devendo ter punição autónoma — artigo 30.º do CP.

6 — Também o Ministério Público, recorrido formulou conclusões nas alegações que apresentou, com o seguinte teor:

1.º Deve excluir-se do objecto do recurso a questão da constitucionalidade das normas dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal, por tal questão não ter sido — podendo sê-lo — suscitada durante o processo;

2.º É materialmente inconstitucional, por violação do artigo 34.º, n.º 2, da Constituição, a norma dos artigos 174.º, n.º 4, alínea b), 177.º, n.º 2, e 178.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, na interpretação de que a busca domiciliária em casa habitada e as apreensões efectuadas no seu decurso podem ser efectuadas por órgão de polícia criminal mediante o consentimento de quem, não sendo visado por tais diligências, tiver a livre disponibilidade do lugar em que a busca é efectuada;

3.º Na improcedência da delimitação do objecto do recurso feita na conclusão primeira, deve julgar-se não inconstitucionais as normas dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal.

4.º Deve, em consequência, determinar-se a reforma do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de fls. 281 a 290, em conformidade com o juízo de inconstitucionalidade constante da conclusão 2.ª

Corridos que foram os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

II

7 — Importa antes de mais delimitar o âmbito do recurso.

Com efeito, conforme resulta do requerimento de resposta ao convite de esclarecimento atrás transcrito, o recorrente refere que o acórdão recorrido fez aplicação dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, todos do Código Penal; artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal, os quais, segundo o recorrente, não estão de acordo com as normas ou princípios constitucionais exornantes dos artigos 29.º, n.º 5, 32.º, n.º 1, e 34.º, n.os 1 e 2, todos da Constituição da República Portuguesa, artigo 12.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e artigo 8.º, n.os 1 e 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.

Ora, tal como pondera nas suas alegações o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto, nem todas as normas indicadas podem ser abrangidas pelo recurso de constitucionalidade.

Vejamos.

7.1 — Requisitos de admissibilidade de recursos de constitucionalidade ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, são os seguintes, entre outros:

— que a inconstitucionalidade da norma tenha sido previamente suscitada pelo recorrente durante o processo;

— que essa norma venha a ser aplicada na decisão, constituindo um dos seus fundamentos normativos.

Este Tribunal vem entendendo o primeiro dos mencionados requisitos — suscitação «durante o processo» — por forma a que ele deva ser tomado não num sentido puramente formal — tal que a inconstitucionalidade pudesse ser suscitada até à extinção da instância —, mas num sentido funcional — tal que a arguição de inconstitucionalidade deverá ocorrer num momento em que o tribunal recorrido ainda pudesse conhecer da questão. Deve, portanto, a questão de constitucionalidade ser suscitada antes de esgotado o poder jurisdicional do juiz, na medida em que se está perante um recurso para o Tribunal Constitucional, o que pressupõe a existência de uma decisão anterior do tribunal a quo sobre a questão de constitucionalidade que é objecto do recurso.

Uma vez que, em regra, o poder jurisdicional se esgota com a prolação da sentença e dado que a eventual aplicação de norma inconstitucional não constitui erro material, não é causa de nulidade da decisão judicial nem a torna obscura ou ambígua, há-de entender-se que o pedido de aclaração de uma decisão judicial ou a reclamação da sua nulidade não são já, em princípio, meios idóneos e atempados para suscitar a questão de constitucionalidade.

Só em casos muito particulares, em que o recorrente não tenha tido oportunidade para suscitar tal questão ou em que por força de preceito específico o poder jurisdicional não se esgote com a decisão final, é que será admissível o recurso de constitucionalidade sem que sobre esta questão tenha havido uma anterior decisão do tribunal recorrido (cfr. por último, sobre esta matéria, o Acórdão n.º 116/93, de 14 de Janeiro de 1993, ainda inédito e a exposição preliminar que nele se confirmou).

Quanto ao segundo requisito, importa referir que a norma cuja inconstitucionalidade for suscitada durante o processo terá de ser fundamento da decisão, aplicada, em regra, na sequência do não atendimento da arguição de inconstitucionalidade.

É ainda jurisprudência reiterada e uniforme deste Tribunal Constitucional que o objecto de fiscalização de constitucionalidade são apenas as normas e, por isso, no recurso a que se referem os artigos 280.º, n.º 1, alíneas a) e b), da Constituição e 70.º, n.º 1, alíneas a), b) e g), da Lei do Tribunal Constitucional, há-de estar em causa a inconstitucionalidade de uma ou mais normas, sendo irrelevante que o recorrente venha a imputar, no recurso, a inconstitucionalidade, ou melhor, a violação de normas da Lei Fundamental à própria decisão. Neste sentido, cfr. os Acórdãos mais recentes n.os 379/92, de 2 de Dezembro de 1992, e 87/92, de 27 de Fevereiro de 1992, ainda inéditos, bem como a jurisprudência anterior ali citada.

Acresce também, que o Tribunal Constitucional tem vindo a formular como exigência da admissibilidade dos recursos de constitucionalidade o requisito de que a decisão desta questão possa influenciar a decisão final da questão de fundo do processo.

Efectivamente, o recurso de constitucionalidade tem uma função meramente instrumental, aferindo-se a sua utilidade no concreto processo de que emerge, de tal forma que o interesse no conhecimento de tal recurso há-de depender da repercussão da respectiva decisão na decisão final a proferir na causa.

Não visando os recursos dirimir questões meramente teóricas ou académicas, a irrelevância ou inutilidade do recurso de constitucionalidade sobre a decisão de mérito torna-o uma mera questão académica sem qualquer interesse processual, pelo que a averiguação deste interesse representa uma condição da admissibilidade do próprio recurso.

Sendo estes os requisitos de admissibilidade dos recursos de constitucio­nalidade importa apurar se, no caso dos autos, o recurso interposto pode abranger todas as normas identificadas pelo recorrente e se, em relação às que forem abrangidas, se verificam os requisitos de admissibilidade do referido recurso.

7.2 — Com efeito, resulta dos autos, do teor do acórdão recorrido e das posições do recorrente nas diversas peças processuais, que não vem suscitada qualquer questão de constitucionalidade quanto à definição do objecto da prova processual penal, ou seja, do artigo 124.º do CPP, nem o princípio da legalidade da prova constante do artigo 125.º do mesmo código, nem sequer o vício que afecta as provas obtidas mediante intromissão na vida privada (nulidade), a que se refere o artigo 126.º do CPP. Também o recorrente não questiona especificamente a definição legal do âmbito da busca, constante do artigo 174.º, n.º 2, do CPP.

Por outro lado, o recorrente não suscitou, nos diferentes articulados, a questão da constitucionalidade das normas do Código Penal relativas à punição dos crimes em apreciação nos autos não tendo também suscitado tal questão relativamente às normas que punem o concurso de crimes.

Tal como refere o Ex.mo Procurador-Geral adjunto nas suas alegações «na motivação de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, o arguido sublinha que a sua única intenção, foi «a realização de um único acto — a cópula», tendo para tal usado um conjunto de meios que não permitem «a autonomização e configuração do ilícito previsto e punido no artigo 163.º» do Código Penal, «sob pena de violação do princípio do non bis in idem», consagrado no artigo 29.º, n.º 5, da Constituição (fls. 229). Mesmo nas alegações apresentadas no Supremo, o arguido continua a afirmar que os factos constantes dos autos não integram «um crime autónomo de rapto (…) sob pena de violação do princípio non bis in idem» (fls. 266). Isto é, o recorrente não suscita, nesta parte, a inconstitucionalidade de normas, diz, sim, que viola a Constituição a solução concreta alcançada no acórdão recorrido; neste sentido e na sua perspectiva, seria inconstitucional o próprio acórdão, a solução nele alcançada, já não as normas por ele aplicadas. Ora, é sabido que o controlo de constitucio­nalidade incide sobre normas jurídicas, não sobre decisões judiciais [cfr. Cardoso da Costa, A jurisdição constitucional em Portugal, 2.ª ed., p. 24 e nota 25 e p. 50, nota 49, alínea b)].

Esta posição é inteiramente correcta e, por isso, entende-se que não pode conhecer-se da questão de constitucionalidade das normas dos artigos 30.º n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, do Código Penal.

Afastados assim, do âmbito do recurso, as normas dos artigos 124.º, 125.º, 126.º, n.º 3, e 174.º, n.º 2, do CPP e dos artigos 30.º, n.º 1, 163.º, n.º 1, e 201.º, n.os 1 e 2, do Código Penal, resta considerar a questão da alegada «busca domiciliária», cujo âmbito jurídico se reduz, de acordo com o requerimento de interposição do recurso, à apreciação da conformidade constitucional dos artigos 174.º, n.os 2 e 3, 176.º, n.º 1, 177.º e 178.º, todos do Código de Processo Penal de 1987.

7.3 — Não vindo questionada pelo recorrente, como atrás se decidiu, a conformidade à Lei Fundamental da definição legal do âmbito da busca (artigo 174.º, n.º 2, do CPP), nem vindo especificamente questionada pelo recorrente a conformidade constitucional da norma do artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do CPP, conforme resulta do esclarecimento prestado, importa, antes de mais, analisar o que dos autos consta quanto a esta matéria, uma vez que não só algumas das normas questionadas pelo recorrente podem não ter sido aplicadas na decisão, face às circunstâncias do caso, como também é questionável se a interpretação das normas eventualmente aplicadas e que o recorrente considera inconstitucional foi ou não feita pela decisão recorrida, o que a comprovar-se implicaria que não se tomasse conhecimento do recurso.

Vejamos, então e antes de mais, o teor das normas em causa.

O artigo 174.º, n.º 2, dispõe:

Quando houver indícios de que os objectos referidos no número anterior, ou o arguido ou outra pessoa que deva ser detida, se encontram, em lugar reservado ou não livremente acessível ao público, é ordenada a busca.

Pelo seu lado o n.º 3 do preceito estabelece que:

As revistas e as buscas são autorizadas ou ordenadas por despacho da autoridade judiciária competente, devendo esta, sempre que possível, presidir à diligência.

O artigo 176.º, n.º 1, ainda do Código de Processo Penal, determina que:

Antes de se proceder à busca é entregue, salvo nos casos do artigo 174.º, n.º 4, a quem tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza cópia do despacho que a determinou, na qual se faz menção de que pode assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança e que se apresente sem delonga.

No que se refere ao artigo 177.º, embora o recorrente refira todo o preceito, o certo é que manifestamente os n.os 3 e 4 nada têm a ver com o caso em apreço pelo que se transcrevem apenas os n.os 1 e 2.

1 — A busca em casa habitada ou numa sua dependência fechada só pode ser ordenada ou autorizado pelo juiz e efectuada entre as 7 e as 21 horas, sob pena de nulidade.

2 — Nos casos referidos no artigo 174.º, n.º 4, alíneas a) e b), as buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou ser efectuadas por órgão de polícia criminal. É correspondentemente aplicável o disposto no artigo 174.º, n.º 5.

Relativamente ao artigo 178.º respeitante às apreensões, determina-se nele que:

1 — São apreendidos os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir a prática de um crime, os que constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa, e bem assim todos os objectos que tiverem sido deixados pelo agente no local do crime ou qualquer outros susceptíveis de servir de prova.

2 — Os objectos apreendidos são juntos ao processo, quando possível, e, quando não, confiados à guarda do funcionário de justiça adstrito ao processo ou de um depositário, de tudo se fazendo menção no auto.

3 — As apreensões são autorizadas ou ordenadas por despacho da autoridade judiciária, salvo quando efectuadas no decurso de revistas ou de buscas, caso em que lhes são aplicáveis as disposições previstas neste Código para tais diligências.

Embora o recorrente não refira expressamente na resposta ao pedido de esclarecimento sobre quais as normas cuja constitucionalidade pretendia ver apreciada pelo Tribunal o artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do CPP, o seu teor tem interesse para o caso em apreço pelo que se passa também a transcrevê-lo:

4 — Ressalvam-se das exigências contidas no número anterior as revistas e as buscas efectuadas por órgãos de polícia criminal nos casos:

......................................................................................................

b) Em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma, documentado;

[…].

A questão que vem equacionada nos autos relaciona-se essencialmente com a apreensão de uma peça de vestuário do arguido não autorizada ou ordenada por despacho da autoridade judiciária, como a seguir se verá, ao analisar-se a matéria que relativamente a esta questão consta dos autos e a forma como tal matéria neles foi tratada especificadamente.

7.4 — Assim, no auto de notícia consta o seguinte:

Na sequência de várias diligências e por ter sido reconhecido pela menor violada, como sendo o autor do delito constante da Participação n.º 288/91. Tendo acompanhado a menor violada […] à residência do apresentado, no sentido de lhe serem mostradas peças de vestuário, aquela, quando a mãe do detido exibiu umas calças e um casaco do tipo napa de cor preta, desde logo as reconheceu como sendo as que ele usava quando a interceptou e consumou o delito.

As peças de vestuário em causa foram apreendidas.

Nas declarações prestadas pelo agente policial que prendeu o arguido, o relato por este feito à delegada do procurador da República acerca de tal apreensão consta de fls. 8, v, e é do seguinte teor:

(…) na sequência da investigação o depoente dirigiu-se a casa do suspeito A. tendo dito à mãe deste para aquele comparecer no Posto da PSP ainda hoje. Que o A. apareceu no Posto cerca das treze horas tendo o depoente ido a Viatodos, ao Ciclo Preparatório, buscar a menor […] para identificar aquele. Quando chegados e em confronto directo a menor […] não teve qualquer dúvida em apontar o A. como o autor da violação. Que foi ainda a casa do A. onde encontrou um casaco que o A. trazia. Que o depoente mostrou-lhe também um par de calças que a menor disse não serem aquelas. Logo após entrarem em casa do A. com autorização da mãe deste onde a menor identificou umas calças pretas com uns riscos cinzentos que o A. trazia no dia em que ocorreram os factos.

O arguido negou a prática dos factos de que foi acusado, mas confirmou no interrogatório judicial que era o dono das peças de vestuário apreendidas e que as usava habitualmente.

O juiz de instrução veio a considerar legal a detenção e aplicou ao arguido a medida de coacção de prisão preventiva, tendo sido interposto recurso deste despacho, pretendendo que as apreensões efectuadas na residência devem ser consideradas nulas, por violarem o artigo 34.º da Constituição e os n.os 2 e 3 do artigo 174.º e n.º 3 do artigo 178.º do Código de Processo Penal, tendo o Tribunal da Relação do Porto vindo a rejeitar este recurso, por extemporâneo, por Acórdão de 29 de Maio de 1991.

7.5 — Por despacho de 10 de Junho de 1991, foi indeferido um requerimento do arguido a pedir a revogação da prisão preventiva, em que se repetiu a já referida alegação de nulidade das apreensões efectuadas.

Interposto recurso deste despacho de indeferimento, o arguido, na motivação, defende a ilegalidade da detenção e a nulidade das «apreensões efectuadas ao arguido, consequência da busca domiciliária», a audição do arguido e das testemunhas arroladas e ainda a revogação ou substituição da prisão preventiva. No entanto, o Tribunal da Relação do Porto negou-lhe provimento, consignando-se o seguinte no que às apreensões se refere:

E, ao contrário do que pretende o recorrente, não é objecto do presente recurso a legalidade ou ilegalidade de alguma busca ou apreensão efectuadas.

Face ao expendido, e ao invés do que afirma o mesmo recorrente, não podem considerar-se violados os artigos 27.º, n.º 3, alínea a), e 32.º da Constituição e artigo 261.º do Código de Processo Penal.

Deduzida a acusação, procedeu-se à instrução após o que o Ministério Público veio a pronunciar o arguido nos termos que já constavam da acusação.

Realizado o julgamento, consignou-se no respectivo acórdão o seguinte:

Mantém-se a validade da instância — sem factualidade provada (como a seguir se evidenciará) conducente à ilegalidade de apreensões ou buscas domiciliárias — sem questões prévias ou incidentes, susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa, que cumpre conhecer.

E o acórdão, depois de seriar os factos constantes da acusação que deu como provados e também os que considerou não provados — não se encontrando em toda esta matéria de facto nenhum elemento relativo à apreensão ou busca domiciliária —, explicita os fundamentos da convicção do Tribunal Colectivo quanto aos factos dados como provados, em obediência ao preceituado no artigo 374.º, n.º 2, in fine, do Código de Processo Penal.

Neste aspecto, o acórdão, depois de referir com exemplar acuidade as razões porque baseou a sua convicção nos depoimentos quer da menor ofendida quer das testemunhas inquiridas, consigna o seguinte:

O que as testemunhas disseram, a forma por que o fizeram, a razão de ciência que dos factos que relataram, tinham a isenção e objectividade que evidenciaram, deram credibilidade e confiança ao Tribunal, quanto aos factos que ficaram provados. Com relevo, interessa também os documentos juntos aos autos — registrais, criminais, sociais e clínicos…

Quanto aos restantes factos não provados, não se produziu prova no sentido da sua verificação.

Por ausência de factualidade correspondente a buscas domiciliárias ou ao seu modus faciendi, não se evidencia o cometimento de eventuais nulidades. Sendo certo até que a prova factual materializada e relatada, nelas não se alicerçou.

7.6 — O arguido veio a ser condenado, na primeira instância, na pena de 10 anos de prisão resultantes do cúmulo jurídico das penas aplicáveis aos crimes considerados como praticados em concurso real — rapto de menor e violação de menor de 12 anos.

Da decisão proferida, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo voltado a levantar na respectiva motivação a questão da nulidade das apreensões efectuadas em consequência de busca domiciliária sem mandato judicial e sem autorização do arguido, por violação dos artigos 32.º e 34.º da Constituição.

Na contra-motivação, o Ministério Público defendeu o decidido, argumentando que «não ocorreu qualquer nulidade relacionada com a apreensão das peças de vestuário e a busca que a precedeu, pois a busca domiciliária efectuada pela Polícia de Segurança Pública foi autorizada por quem de direito (a mãe do arguido) apenas tendo havido uma mera irregularidade (não documentação da respectiva autorização) que de há muito se encontra sanada».

7.7 — O Supremo Tribunal de Justiça (STJ), por Acórdão de 26 de Novembro de 1982, dando como provada a matéria de facto já apurada na primeira instância, com pequenas alterações de redacção, negou provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido.

Na parte relativa às apreensões e à busca que o recorrente impugna, o acórdão do STJ apresenta a seguinte fundamentação:

Pretende o recorrente que a busca domiciliária foi ilegal por não ter sido autorizada pela autoridade judiciária competente e ter sido efectuada sem o seu consentimento. Como resulta do preceituado no artigo 34.º, n.º 2, da Constituição, não haverá violação do direito à inviolabilidade do domicílio sempre que a entrada no domicílio não seja feita contra a vontade do titular do respectivo direito. E o titular desse direito é a pessoa que «tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza», como resulta do disposto no artigo 176.º, n.º 1, do Código de Processo Penal. É claro que essa pessoa é o dono desse lugar, no caso, o dono ou dona da casa.

Vem provado nos autos que o arguido, ora recorrente, vive em casa de seus pais, onde coabita com eles e com, pelo menos, mais duas irmãs e um irmão.

Em suma, o arguido coabitava na casa não por direito próprio, decorrente de algum título legítimo, mas por mera disposição de seus pais. A mãe do arguido, e dona da casa, deu o seu consentimento à busca, busca que nessas condições podia abranger toda a casa.

Foi levantado o problema se a legalidade da busca não dependeria da documentação do consentimento para essa busca, face ao disposto no artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do Código de Processo Penal.

A resposta é, porém, negativa, porque a regulamentação prevista nesse preceito destina-se a outro tipo de situação, que não a dos autos. A regulamentação prevista no artigo 174.º, n.º 4, alínea b), é para o caso de a pessoa com a disponibilidade do lugar em que a busca é feita ser, também, a pessoa visada, isto é, a pessoa contra quem se pretende obter provas da sua responsabilidade penal; e nesse sentido se entendeu no acordão deste Supremo Tribunal de 5 de Junho de 1991 — Colectânea de Jurisprudência, 1991, tomo 3, p. 26. Assim, neste caso, a documentação do consentimento dado pela mãe do arguido não era necessária.

Em suma, a busca domiciliária efectuada ocorreu legalmente e, consequentemente, as apreensões das peças de vestuário do recorrente constituem elementos de prova admissíveis visto serem permitidos por lei.

8 — Da transcrição feita, resulta desde logo que, não tendo a busca sido precedida de despacho da autoridade judiciária competente, apesar de efectuada entre as 7 e as 21 horas, e não tendo ocorrido durante a mesma qualquer revista, a decisão recorrida não aplicou os artigos 174.º, n.º 3, 176.º, n.os 2 e 3, nem o artigo 177.º, n.º 1, todos do Código de Processo Penal (CPP), que expressamente se reportam a tais circunstâncias factuais.

Por outro lado e conforme também já se referiu, o recorrente não suscitou de forma expressa — omitindo o preceito no esclarecimento que lhe foi solicitado já neste Tribunal quanto às normas cuja constitucionalidade se questionava — a conformidade constitucional do artigo 174.º, n.º 4, alínea b), daquele Código.

Porém, nem por isso tal norma pode deixar de ser considerada na medida em que ela é convocada pelo n.º 1 do artigo 176.º e pelo n.º 2 do artigo 177.º ambos do CPP, cuja constitucionalidade vem expressamente suscitada.

Assim, analisando os excertos processuais transcritos, verifica-se que o caso em apreço se reporta à apreensão de uma peça de vestuário pertencente ao arguido durante uma «busca» em casa dos seus pais, onde residia, da iniciativa da autoridade policial, sem autorização da entidade judiciária competente e sem o consentimento do próprio arguido.

Ora, o regime legal das apreensões é o da sua realização, mediante autorização ou por ordem da autoridade judiciária, salvo quando efectuadas no decurso de revistas ou buscas (artigo 178.º, n.º 3, do CPP). Neste caso, a apreen­são rege-se pelas normas aplicáveis à busca.

As buscas são em princípio, também autorizadas ou ordenadas pela autoridade judiciária competente. Ressalvam-se destas exigências as buscas efectuadas pelos órgãos de polícia criminal ou ordenadas pelo Ministério Público nos casos referidos no artigo 174.º, n.º 4, alíneas a) e b), do CPP (artigo 177.º, n.º 2, do CPP).

Assim, nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de um crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa e nos casos em que os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique por qualquer forma documentado, a busca pode ser realizada por iniciativa do órgão de polícia criminal competente ou ordenada pelo Ministério Público.

Mas, tratando-se de uma busca domiciliária, designadamente, a realizar em casa habitada, pode suceder que o «visado» com a diligência de busca, não seja a pessoa que tem a disponibilidade do lugar onde a mesma deve ser efectuada (cfr. o artigo 176.º, n.º 1, do CPP).

Quando assim acontecer, entende o STJ, em jurisprudência da secção criminal, que se reafirma no acórdão recorrido (cfr., neste mesmo sentido, o acórdão do STJ de 5 de Junho de 1991, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XXVI, 1991, tomo III, p. 26), que é válida a autorização para a busca feita por essa pessoa, a qual na hipótese dos autos era a mãe do arguido, já que foi no domicílio dela que a diligência se veio a efectuar.

Decorre, com efeito, do teor do acórdão impugnado que nele não se faz qualquer aplicação da norma do artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do CPP, norma essa cuja efectividade, no caso é até expressamente afastada («a regulamentação prevista nesse preceito destina-se a outro tipo de situação que não a dos autos»), na medida em que se entende que tal norma é apenas aplicável aos casos em que «a pessoa com a disponibilidade do lugar em que a busca é feita, ser, também, a pessoa visada, isto é, a pessoa contra quem se pretende obter provas da sua responsabilidade penal».

Assim sendo, como de facto nos parece que é, a única norma utilizada na decisão recorrida, nesta matéria, foi uma norma resultante da conjugação dos preceitos do n.º 3 do artigo 178.º com o n.º 2 do artigo 177.º e o n.º 1 do artigo 176.º, todos do CPP e, nos termos da qual se considerou válida a apreensão de objectos feita durante uma busca domiciliária efectuada pelo órgão de polícia criminal, ainda que não ordenada pela autoridade judiciária competente, desde que autorizada pela pessoa que tem a disponibilidade do lugar onde a mesma se deve efectuar.

9 — Uma vez adquirido que uma tal norma foi, efectivamente, utilizada no acórdão impugnado para concluir pela regularidade da busca domiciliária e consequente validade da apreensão feita durante a mesma, ocorre perguntar se a questão da conformidade constitucional de tal normativo ainda tem algum interesse para a decisão da causa.

Importa desde logo acentuar que a questão de saber quem tem a disponibilidade do lugar onde se deve efectuar a busca é matéria cujo controlo escapa às competências deste Tribunal, na medida em que se trata de mera subsunção dos factos ao direito ordinário, actividade esta que está fora do âmbito de sindicabilidade do Tribunal Constitucional, ao qual se subtraem as qualificações feitas pelas decisões recorridas.

Por outro lado, não vindo suscitada a questão da conformidade constitucional do artigo 174.º, n.º 4, alínea b), do CPP — norma cuja aplicabilidade foi também expressamente afastada pela decisão recorrida, para fundamentar a decisão proferida, nesta matéria — é manifesto que a ausência de consentimento do arguido e a falta de documentação do mesmo é irrelevante para a questão de constitucionalidade suscitada, tal como ela surge delimitada no âmbito da decisão concreta em recurso.

Esta decisão, após ter desatendido os motivos do recurso interposto pelo arguido veio a decidir «negar provimento ao recurso e manter o acórdão recorrido».

Poderiam colocar-se dúvidas quanto à natureza estruturalmente confirmativa deste aresto, nomeadamente por a manutenção do acórdão recorrido só dizer respeito ao conteúdo da condenação, sem embargo de ter sido outra a fundamentação para alcançar o mesmo juízo condenatório. E poderia então admitir-se que a norma arguida de inconstitucional tivesse então assumido papel de fundamento relevante e decisivo daquele mesmo juízo.

Nada disto se passou porém. O acórdão proferido em revista tem natureza ou estrutura confirmatória também quanto à asserção proferida pelo acórdão da 1.ª instância, no sentido de que a prova materializada e estabelecida não se alicerçara em buscas domiciliárias.

Efectivamente, não pode deixar de se ter aqui em conta a decisão do Tribunal de Círculo de Santo Tirso, funcionando em colectivo, na qual começou por se assinalar, antes de passar à enunciação dos factos provados, que se mantinha «a validade da instância — sem factualidade provada (como a seguir se evidenciará) conducente à declaração de ilegalidade de apreensões ou buscas domiciliárias — sem questões prévias ou incidentais, susceptíveis de obstar à apreciação do mérito da causa, que cumpre conhecer». Os juízes, expostos os factos dados como provados e não provados, afirmam resolutamente que a sua convicção no concernente à matéria de facto positivada se formou com base nas declarações prestadas na audiência de discussão e julgamento e nos «documentos juntos aos autos — registrais, criminais, judiciais, sociais e clínicos…».

Seguidamente, e respondendo então às eventuais dúvidas sobre a legalidade de apreensões ou buscas domiciliárias, produz-se no acórdão a seguinte afirmação: «Por ausência de factualidade correspondente a buscas domiciliárias ou seu modus faciendi, não se evidencia o cometimento de eventuais nulidades. Sendo certo até que a prova factual materializada e estabelecida, nelas se não alicerçou».

Este considerando final e decisivo no contexto do thema decidendum.

Com efeito, o STJ, tendo presentes as alegações do arguido no recurso de revista, rejeita a arguição de que as provas obtidas através da busca domiciliária e das apreensões efectuadas em consequência daquela estariam feridas de nulidade insanável. Mas, ao confirmar o acórdão recorrido, mantém integralmente toda a matéria de facto dada como provada e não altera também em nada a consideração acima referida de que os objectos apreendidos em nada serviram quanto à formação da convicção do Tribunal Colectivo quanto à decisão proferida.

Assim, parece claro que a eventual procedência do recurso restrito à questão de constitucionalidade em nada alterará a posição das instâncias quanto à matéria da (ir)relevância da apreensão cuja conformidade constitucional vem suscitada.

Ora, atenta a função instrumental do recurso de constitucionalidade, só se justifica que dele se conheça quando a questão que constitui o seu objecto se pode projectar utilmente sobre a decisão da questão de mérito da causa, o que não sucede no caso dos autos.

Em consequência, entende-se que o Tribunal não deve conhecer do recurso.

III

Propõe-se que o Tribunal se pronuncie no sentido da não inconstitucionalidade das normas em causa, atendendo ao condicionalismo do caso em apreço.

10 — O recorrente, no respeitante aos preceitos em questão alega que as provas foram obtidas em violação dos artigos 32.º, n.os 1 e 6, e 34.º, n.os 1 e 2, da Constituição, ou seja, não foram asseguradas todas as garantias de defesa, sendo nulas, por se tratar de provas obtidas mediante intromissão abusiva na vida privada ou no domicílio do arguido.

A este respeito, o Código de Processo Penal estabelece que as revistas e as buscas — que define nos n.os 1 e 2 do artigo 174.º, respectivamente — são autorizadas ou ordenadas pela autoridade judiciária competente, que deve presidir à diligência sempre que possível (n.º 3 do artigo 174.º). No n.º 4 do preceito estabelecem-se as ressalvas, interessando aqui considerar o determinado na alínea b), em que se afastam as exigências legais referidas, sempre que «os visados consintam, desde que o consentimento prestado fique, por qualquer forma documentado».

Nos termos do disposto no artigo 176.º relativamente às formalidades da busca, antes de a ela se proceder, deve ser entregue «a quem tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza, cópia do despacho que a determinou», formalidade esta que é dispensada no caso de se tratar de uma diligência feita nos termos do artigo 174.º, n.º 4, ou seja, caso se trate de uma das excepções ali previstas. Se se tratar de busca domiciliária, isto é, em casa habitada ou em dependência fechada, os requisitos para a sua efectivação constam do artigo 177.º, sendo nula se não for ordenada ou autorizada pelo juiz, salvo nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada, quando haja fundados indícios da prática iminente de crime que ponha em grave risco a vida ou a integridade de qualquer pessoa ou no caso de consentimento expresso e documentado dos visados com a diligência.

Nestes casos, as buscas domiciliárias podem também ser ordenadas pelo Ministério Público ou efectuadas pelos órgãos de polícia criminal, devendo ser imediatamente comunicadas ao juiz de instrução para serem por este apre­ciadas em ordem à sua validação.

11 — No caso dos autos, poderá, desde logo pôr-se em questão o ter efectivamente existido uma «busca», com o sentido próprio e técnico-jurídico que esta diligência tem no direito processual penal.

Com efeito, dos elementos trazidos ao processo na investigação, o que sucedeu foi a apreensão de certos elementos de vestuário do arguido, os quais foram entregues, quando solicitados para reconhecimento pela vítima, pela mãe do arguido, não decorrendo de nenhum ponto dos autos que os agentes encarregados da investigação tenham feito qualquer diligência perquisitória em qualquer dependência da residência do arguido, pelo que, em boa verdade, toda a questão relativa ao cumprimento das formalidades legais de uma «busca» não têm razão de ser no caso em apreço.

12 — Mas, admitindo-se que, no caso dos autos, ocorreu uma verdadeira e própria busca, então não pode deixar de se considerar que não foi ordenada qualquer busca ou revista pelo juiz de instrução nem a apreensão dos objectos de vestuário em questão obteve o consentimento do arguido, sendo certo que decorre do processo terem sido apreendidas peças de vestuário pertencentes àquele, que foram apresentadas pela mãe do arguido aos agentes encarregados da investigação para reconhecimento pela vítima.

Poderia, assim, parecer que tais provas foram obtidas em infracção das normas legais referenciadas, tal como pretende o recorrente.

Porém, ainda que se não possa subscrever a tese exposta no acórdão recorrido continuo a pensar que não ocorre, no caso, qualquer inconstitucionalidade.

Na obtenção desta conclusão pesam de forma decisiva os circunstancialismos do caso concreto, que, como se referiu, não configuram a hipótese típica da busca domiciliária, entendida esta no seu sentido de acto de imposição unilateral da vontade dos serviços e agentes de investigação criminal. O acesso à habitação é franqueado livremente e são entregues peças de roupa aos agentes policiais sem qualquer objecção, não havendo quaisquer elementos na factualidade relevante que permitam sequer supor que não terá havido efectiva colaboração do particular com a autoridade policial.

Nenhum problema de constitucionalidade se levantaria, pois, se acesso à habitação e entrega de objectos apreendidos tivessem sido facultados pelo arguido. Designadamente não se descortinaria aqui violação do artigo 32.º, n.º 6, da Constituição, visto que não se poderia considerar ter ocorrido intromissão abusiva na vida privada ou no domicílio.

Concede-se que se entra em zona de penumbra quando é forçoso ter em conta que os referidos acesso e entrega foram permitidos por outra pessoa, ou seja, pela mãe do arguido.

No entanto, e dentro do circunstancialismo do caso concreto, não pode deixar de se dar relevância ao facto de que, como vem assinalado pelo Ministério Público, o agente policial que procedeu à detenção do arguido se deslocou à residência do apresentado, acompanhado da menor […], no sentido de lhe serem apresentadas peças de vestuário. A mãe do detido exibiu umas calças e um casaco de tipo napa de cor preta que foram reconhecidos como sendo as que o arguido usava quando cometeu o delito.

Cabe perguntar se, com um tal comportamento, se pode falar de intromissão ilegítima no domicílio do ora recorrente, sabendo-se do processo que este ocupava, como quarto de dormir, apenas uma dependência da habitação, governada e mantida pela sua mãe, que vivia separada do seu marido. Isto é, não pode considerar-se, no caso, que o arguido detinha na residência em questão um domicílio autónomo, tal como ocorreria se, por exemplo, o arguido residisse habitualmente numa pensão ou hotel — caso em que o seu quarto integraria, com autonomia, o seu domicílio.

Nessa medida, esse quarto não poderá considerar-se uma área de privacidade exclusiva do arguido, separável das outras divisões. Quer isto dizer que, nesse sentido, a mãe do arguido dispunha também da livre disponibilidade desse mesmo espaço. A esse título, toda a habitação, bem como as coisas que nela se encontravam, surgem como uma unidade, colocada, no caso concreto, sob a disponibilidade de uma única pessoa, no caso, repete-se, a mãe do arguido.

Acresce que da matéria de facto provada na decisão recorrida nem sequer se pode retirar que os objectos apreendidos se encontrassem no espaço físico correspondente ao quarto de dormir do recorrente, eventualmente susceptível de qualificação, nesse específico contexto, como domicílio para os efeitos da disposição constitucional aplicável. Mas mesmo que as peças de roupa fossem provenientes dessa dependência da habitação, a problemática da constitucionalidade teria de se deslocar do instituto da protecção do domicílio para a sede da protecção da privacidade. Ou seja, não sendo o quarto de dormir uma área de utilização e acesso exclusivos do arguido, vedada a outras pessoas que não o próprio, só mereceriam protecção zonas que, dentro desse espaço, o próprio tivesse pretendido subtrair à devassa, maxime armários, móveis em geral, gavetas inclusivamente, fechados com chave não facultada a outra pessoa; de igual modo locais onde estivessem escondidos objectos, só susceptíveis de ser encontrados através de meios intencionalmente dirigidos à descoberta dos mesmos.

Ora da decisão recorrida não resulta o mínimo indício de que as coisas se tenham passado desta ou de forma semelhante; como também dela não se colhe que a autoridade policial tenha sequer intervindo nos actos que antecederam imediatamente a exibição das tais peças de roupa. E é nessa decisão e na norma de que implicitamente ela tenha feito aplicação que tem de apoiar-se o juízo a formular em sede de inconstitucionalidade, por este Tribunal.

Nesta perspectiva, mesmo que possa qualificar-se como o domicílio o quarto de dormir de que o recorrente dispunha na casa da mãe, não pode considerar-se como verificada a intromissão no domicílio de uma pessoa ou ter-se a mesma como abusiva quando é a pessoa que tem a disponibilidade de toda a casa que franqueia a entrada nela a agentes da autoridade e aos mesmos entrega peças de roupa que aí se encontravam — sem se ter apurado em que local exacto, podendo mesmo estar entregues à mãe, por exemplo, para as lavar —, tornando-se indiferente para a ponderação dos valores em causa o saber-se a quem efectivamente pertenciam essas mesmas peças de roupa, e por motivos semelhantes, se a diligência efectuada visava ou não aquela mesma pessoa.

É que, no caso, o que o arguido e recorrente questiona é a validade da apreensão das peças de vestuário, pelo facto de tal apreensão, ter ocorrido no decurso de uma busca no seu domicílio sem que a mesma tivesse sido autorizada por magistrado judicial ou tivesse sido obtido o seu consentimento, pelo que o bem constitucional que com o artigo 32.º, n.º 6, conjugado com o artigo 34.º, n.os 1 e 2, da Lei Fundamental se visa defender é, com relação ao presente processo, apenas o da preservação do direito ao domicílio do arguido.

Ora, não pode considerar-se verificada aqui qualquer violação, do direito ao domicílio quando, residindo na mesma casa várias pessoas, a busca domiciliária tenha sido autorizado por quem é o proprietário ou por quem tenha a disponibilidade de toda a casa, admitindo-se que os outros residentes, sendo membros do mesmo agregado familiar, não disponham, no local, de um «domicílio» com total autonomia, como seria o caso de, por exemplo, alguém que tivesse alugado um quarto.

De facto, parece ser verdadeiramente absurdo que, residindo várias pessoas na mesma casa como membros da mesma família e entre si dependentes, para se efectivar uma busca se tivesse de obter o consentimento de todos os residentes, na hipótese de não ser viável a obtenção momentânea de um mandato judicial. Parece-me perfeitamente correcta a obtenção do consentimento de quem, no momento, dispõe de plenitude da casa, como era o caso, no processo em apreço, da mãe do arguido.

Nestes termos, não se vislumbra que, por interpretação da alínea b) do n.º 4 do artigo 174.º, conjugada com o n.º 9 do artigo 177.º e o n.º 3 do artigo 178.º, todos do Código de Processo Penal, a decisão recorrida tenha obtido e aplicado uma norma desconforme com a Constituição.

Por todas estas razões muito sucintamente expostas, negaria provimento ao recurso interposto pelo arguido.

Vítor Nunes de Almeida.

[1] Publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Dezembro de 1994.