TC_19940370 · Tribunal Constitucional

Acórdão 370/94

ACÓRDÃO Nº 370/94

Processo: n.º 82/92.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Guilherme da Fonseca.

Acordam, em conferência, na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1 — A., com os sinais identificadores dos autos, veio interpor recurso para este Tribunal Constitucional do acórdão do Supremo Tribunal Militar de 30 de Janeiro de 1992, a fls. 616 e segs. dos autos, que julgou «o réu (o recorrente) incurso na prática dum crime de abuso de confiança p.p. pelo artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar e consequentemente: a) Condena-o pela prática do referido crime na pena de seis anos de prisão, beneficiando do perdão de um ano a que se refere o artigo 14.º, n.os 1, alínea b), e 2, da Lei n.º 23/91, de 4 de Julho. b) Revoga a pena de demissão aplicada».

No requerimento de interposição do recurso, invoca o recorrente:

1 — Inconstitucionalidade do artigo 418, n.º 1, do Código de Justiça Militar por violação do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa;

2 — Inconstitucionalidade do artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar por violação do n.º 1 do artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa.

2 — Nas suas alegações, conclui assim o recorrente:

1.º Deve ser julgada inconstitucional a norma do artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar por violação do artigo 13.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

2.º Deve ser julgada inconstitucional a norma do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa na medida em que impede a apreciação da matéria de facto no Tribunal de Recurso e consequentemente viola as garantias de defesa mais elementares do arguido em processo penal.

3 — Contra-alegou o Ministério Público, concluindo que:

1.º Porque não suscitada — podendo sê-lo — durante o processo, não há que conhecer da questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar;

2.º A norma da alínea a) do artigo 203.º do Código de Justiça Militar, enquanto fixa o limite mínimo da pena de prisão para o crime de abuso de confiança em doze anos, é inconstitucional, por violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição;

3.º Deve, em consequência, conceder-se, em parte, provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida, na parte impugnada.

4 — Da análise dos autos resulta que:

4.1 — O Promotor de Justiça do Tribunal Militar Territorial de Elvas deduziu libelo contra A., 1.º Sargento da Guarda Nacional Republicana, imputando-lhe a prática de um crime de peculato, previsto e punido no artigo 193.º, n.º 1, alínea a), do Código de Justiça Militar, porquanto aquele, em datas imprecisas dos anos de 1986, 1987 e 1988, obedecendo a plano elaborado, apoderara-se de quantia não inferior a 3 000 000$00, sendo uma parte proveniente de verba destinada a reforço da alimentação de militares do CIP/GNR, outra parte proveniente de entrega pelos militares abonados de alimentação em dinheiro, para pagamento das refeições tomadas, e outra relativa a sobra de géneros, e sendo ainda certo que, sabendo que aquela quantia lhe não pertencia e que a sua conduta era proibida por lei, passou a dispor dela como se sua fosse (fls. 515).

Na contestação apresentada pelo arguido, este, além de outras questões, levantou desde logo a questão da constitucionalidade da norma do artigo 193.º, n.º 1, alínea a), do Código de Justiça Militar, por violação do princípio da igualdade consignado no artigo 13.º da Constituição e isto porque, sendo o crime de peculato previsto no Código Penal punido com pena de prisão de dois a oito anos (artigo 424.º), o crime de peculato no Código de Justiça Militar era punido com pena de prisão de dezasseis a vinte anos [artigo 193.º, n.º 1, alínea a)], sendo «portanto notória a desigualdade com que o mesmo crime» era sancionado.

Realizado o julgamento, foi, em 3 de Dezembro de 1991, pelo Tribunal Militar Territorial de Elvas proferido acórdão que julgou a acusação procedente e provada, e, fazendo uso da faculdade de atenuação extraordinária (artigo 39.º do Código de Justiça Militar), condenou o réu na pena de seis anos de prisão maior, declarando perdoado um ano [artigo 14.º, n.os 1, alínea b), e 2, da Lei n.º 23/91, de 4 de Julho], tendo-lhe sido ainda aplicada a pena acessória de demissão, nos termos do artigo 66.º do Código Penal (fls. 575 a 581).

Quanto à questão de inconstitucionalidade suscitada pelo réu na contestação, após se caracterizar o princípio da igualdade «como exclusão do tratamento desigual sem motivo, ou seja, do arbítrio», considerou-se no acórdão que havia justificação para a diferença de molduras penais existente entre o crime de peculato militar, mais severamente punido, e o de peculato comum, com base, desde logo, na especificidade da própria «condição militar», já que o réu era um militar da Guarda Nacional Republicana, e, acrescentando-se que a consideração, no plano constitucional, da peculiariedade da condição pessoal do réu estava na própria génese da jurisdição castrense e da categoria dos crimes essencialmente militares (artigo 215.º da Constituição), concluiu-se pela não inconstitucionalidade da norma.

4.2 — Deste acórdão interpôs o réu recurso para o Supremo Tribunal Militar, reafirmando na respectiva motivação, além do mais, a inconstitucionalidade da norma do artigo 193.º do Código de Justiça Militar, por violação do princípio da igualdade contido no artigo 13.º da Constituição (fls. 584 a 591).

Por acórdão de 30 de Janeiro de 1992, ora recorrido, o Supremo Tribunal Militar julgou o réu incurso na prática de um crime de abuso de confiança, previsto e punido pelo artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar, e condenou-o na pena de seis anos de prisão, beneficiando do perdão de um ano [artigo 14.º, n.os 1, alínea b), e 2, da Lei n.º 23/91, de 4 de Julho], e revogou a pena de demissão aplicada (fls. 616 a 626).

No acórdão consignou-se que os factos considerados provados pelo tribunal recorrido e que o Supremo Tribunal Militar devia acatar (artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar), mas somente os contidos no libelo, integravam não um crime de peculato mas sim de abuso de confiança, previsto e punido no artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar, pelo que não haveria que discutir a suscitada inconstitucionalidade do artigo 193.º porque tal preceito não era aplicado.

II

5 — São as seguintes as questões de inconstitucionalidade suscitadas pelo recorrente:

a) inconstitucionalidade do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar — na parte em que dispõe que o julgamento do tribunal de instância, em matéria de facto, é definitivo —, por violação do artigo 32.º, n.º 1, da Constituição;

b) inconstitucionalidade do artigo 203.º, alínea a), do mesmo Código, por ofensa do princípio da igualdade (artigo 13.º da Constituição), já que o crime de abuso de confiança aí previsto é punível com pena de prisão de 12 a 16 anos, enquanto «a lei penal civil, para o crime de abuso de confiança, prevê uma pena de prisão até 3 anos (artigo 300.º do Código Penal)» — é a única afirmação do recorrente constante das alegações, ocupando-se, no mais, do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar.

6 — Coloca-se, porém, no presente recurso de constitucionalidade a questão prévia, levantada pelo Ministério Público, nas suas alegações, de saber se se verifica o requisito constante da alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, e da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição da República Portuguesa, ou seja, se a questão de inconstitucionalidade das normas em causa, pelo menos, a do artigo 418.º, n.º 1, foi arguida «durante o processo» com o sentido que o Tribunal Constitucional tem dado a esta expressão.

Não sendo, em princípio, possível, após a prolação da decisão final, arguir o vício, o Tribunal Constitucional admite, porém, a existência de casos em que tal possa ocorrer por se ter verificado uma situação excepcional ou anómala capaz de justificar a dispensa da invocação antes de proferida a decisão.

Uma dessas situações tem a ver com o facto de ao interessado não ser exigido que antevisse a possibilidade de aplicação da norma ao caso concreto, de modo a impor-lhe a obrigação de suscitar a questão antes da decisão.

Adianta o Tribunal que o interessado há-de ser confrontado com uma aplicação de norma tão insólita e inesperada que se torne desrazoável e inadequado exigir-lhe um prévio juízo de prognose sobre essa aplicação.

De acordo com a jurisprudência do Tribunal Constitucional, o importante é que o interessado haja de representar a possibilidade de aplicação da norma, ou de uma sua interpretação normativa (tal como se expressa o Acórdão n.º 166/92, publicado no Diário da República, II Série, n.º 216, de 18 de Setembro de 1992, recai «sobre as partes o ónus de considerarem as várias possibilidades interpretativas das normas susceptíveis de serem aplicadas no processo e o ónus, bem assim, de adoptarem perante essas várias possibilidades, as necessárias cautelas processuais»).

Ora, no que respeita à norma do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar, na parte em que se estabelece que o tribunal julgará de facto definitivamente, não só não seria difícil ao recorrente representar essa possibilidade, como não era insólita e inesperada a sua aplicação (estando em vigor, nunca em algum caso ela foi julgada inconstitucional, até ao momento, diferentemente do acontecido com o n.º 2 do mesmo artigo 418.º — Acórdão n.º 173/92, publicado no Diário da República, II Série, n.º 216, de 18 de Setembro de 1992).

De resto, na resposta ao despacho-convite do relator, o recorrente dá indícios de ignorar a exigência do prévio juízo de prognose sobre a aplicação da norma, ao afirmar no seu artigo 2.º (cfr. fls. 655, vol. IV) que «(…) considerando que o Supremo Tribunal Militar é o Tribunal de recurso ordinárío de última instância e que tal norma só por este poderia ser aplicada, não poderia o recorrente invocar expressamente a sua inconstitucionalidade antes da sua aplicação».

Ora, o recorrente não só podia, como tinha por obrigação arguir a inconstitucionalidade da norma nas alegações para o Supremo Tribunal Militar, tanto mais que, nesse momento, e segundo o próprio, já era seu entendimento padecer a referida norma de tal vício (impendia sobre ele «o ónus de adoptar a estratégia processual que tivesse por adequada para prevenir essa possibilidade» — linguagem do citado Acórdão n.º 166/92).

Bem podia, ainda que à cautela, como o fez para a norma do artigo 193.º do mesmo Código (se bem que por motivações diferentes), e no mesmo local, fazê-lo («Efectivamente, se ele entendia que a norma que não permitia ao Supremo Tribunal Militar apreciar a matéria de facto era inconstitucional, devia tê-lo dito antes daquele Tribunal decidir; e de uma forma adequada a que esse Tribunal fosse chamado a apreciar a questão» — é o que regista, e bem, o Ministério Público, nas suas alegações).

Não o tendo feito, o recurso não é de admitir nesta parte, por faltar um seu pressuposto, dele não se conhecendo quanto à invocada inconstitucionalidade da norma do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar, com o que procede a questão prévia suscitada pelo Ministério Público.

III

7 — Relativamente à norma do artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar, prevendo e punindo o crime de abuso de confiança, já é de conhecer da questão da sua (in)constitucionalidade, por se entender excessivo exigir ao recorrente que previsse a sua aplicação por via do acórdão recorrido.

É uma das tais situações anómalas e excepcionais em que se tem de admitir que a questão de inconstitucionalidade seja suscitada depois de esgotado o poder jurisdicional do tribunal recorrido sobre a matéria a que essa questão respeita (e, in casu, o Supremo Tribunal Militar dispensou-se de discutir «a arguida inconstitucionalidade do artigo 193.º do Código de Justiça Militar, que não é aplicado», tal como se lê no acórdão recorrido).

Não oferece dúvidas que o recorrente se moveu no quadro do citado artigo 193.º, alínea a), respeitando a crime de peculato, e desde a contestação vinha sustentando a inconstitucionalidade dessa norma, e foi surpreendido com a condenação em tipo legal de crime distinto, o de abuso de confiança, na base de que «o tribunal (o Tribunal Militar Territorial de Elvas) não se limitou a alterar a matéria de facto, mas ampliou-a de forma a abranger um crime diverso, enfermando consequentemente o libelo de erro de direito quanto ao enquadramento dos factos acusados» [e — acrescenta-se no acórdão recorrido — passando «ao enquadramento jurídico dos factos provados mas contidos no libelo, forçoso será concluir que eles integram o crime de abuso de confiança, p.p. pelo artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar: este o efeito «surpresa» de todo em todo imprevisível para o recorrente, que certamente confiou que a norma julgada aplicável continuaria a ser a do artigo 193.º, n.º 1, alínea a)].

Mais concretamente, dir-se-á que o que o recorrente acha que é inconstitucional é a norma que estabelece a punição para o crime do Código de Justiça Militar que ele cometeu (peculato, segundo a acusação e a 1.ª instância; abuso de confiança, segundo o Supremo Tribunal Militar), porque, sendo mais grave que a prevista no direito penal comum e não havendo justificação razoável para tal diferenciação, tal norma violaria o princípio da igualdade — é o que diz, e aqui se acompanha, o Ministério Público, nas suas alegações (cfr. o Acórdão deste Tribunal n.º 40/92, no Diário da República, II Série, n.º 116, de 20 de Maio de 1992).

Portanto, não falta, neste ponto, o pressuposto do recurso que se viu falhar relativamente à questão da inconstitucionalidade da norma do artigo 418.º, n.º 1, do Código de Justiça Militar, havendo que prosseguir para conhecer da questão posta relativamente ao artigo 203.º, alínea a), do mesmo Código.

8 — É, deste modo, objecto — único aliás — do presente recurso a questão da (in)constitucionalidade daquela norma da alínea a) do citado artigo 203.º, que estabelece a pena de prisão de doze a dezasseis anos para o crime de abuso de confiança previsto no corpo do artigo, se, como é o presente caso, «o prejuízo causado for superior a 1 000 000$00» (hoje 1 500 000$00 — cfr. Decreto-Lei n.º 81/82, de 15 de Março).

E, a afirmação constante do recorrente nos autos é a de que há inconstitucionalidade, porque se «viola de forma clara o princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa» (é o que invoca o recorrente, por estas ou outras palavras, no artigo 15.º da contestação, na parte final da motivação do recurso interposto para o Supremo Tribunal Militar, e nas alegações do presente recurso de constitucionalidade).

Por tal perspectiva — a da violação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição — se vai começar, registando-se desde já que não importa entrar na temática do crime essencialmente militar, com relação ao tipo legal do crime em causa, sendo que o Código de Justiça Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 141/77, de 9 de Abril, adoptou o critério material do foro militar (cfr. os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 347/86 e 449/89, no Diário da República, II Série, n.º 66, de 20 de Março de 1987, e n.º 12, de 26 de Janeiro de 1990, respectivamente).

Lê-se no preâmbulo do Código:

O cidadão, civil ou militar, só estará a ele [ao foro militar] sujeito enquanto violador de interesses especificamente militares […].

Ao foro militar é indiferente a qualidade do agente do crime; é a natureza deste que passa a contar, conforme expressamente refere a Constituição, no seu artigo 218.º

Ora, é sabido, à luz do artigo 13.º da Constituição, que a protecção material conferida pelo princípio da igualdade assume, em especial, o carácter de uma proibição de arbítrio, isto é, uma proibição de medidas manifestamente desproporcionadas ou inadequadas, em relação à situação fáctica que se pretende regular. Se é certo que há liberdade de conformação legislativa, funcionando a proibição do arbítrio como limite externo dessa liberdade, a verdade é que as medidas legislativas têm que ter um «adequado suporte material» (na linguagem de Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição Anotada, 3.ª ed., p. 122: «O princípio geral da igualdade reclama, não que todos sejam tratados, em quaisquer circunstâncias, por forma idêntica, mas sim que recebam tratamento semelhante os que se acham em condições semelhantes» — n.º VII do Sumário do Acórdão n.º 191/88, nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 12.º Vol., p. 239).

Como opina Maria Glória Ferreira Pinto:

O critério valorativo a que o princípio da igualdade, enquanto princípio jurídico, apela, não deve ser, em consequência, um critério de valores subjectivos, mas, pelo contrário, um critério retirado do quadro de valores vigentes numa sociedade, interpretados objectivamente.

É certo que tais valores vivem no âmbito das alterações históricas e civilizacionais, só sendo materialmente determináveis em presença de uma sociedade em concreto, mas nem por isso deixa de ser um quadro de valores objectivo» (in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 358, p. 44).

Com este ponto de partida, e em abstracto, não se pode dar como verificada, contrariamente à afirmação do recorrente, a violação do princípio da igualdade, isoladamente considerado.

Pois que, e desde logo, os bens jurídicos violados pelos tipos legais de crime previstos no Código de Justiça Militar e no Código Penal não estão no mesmo plano de igualdade, não merecem, por consequência, o mesmo tratamento legal.

São, sem dúvida, duas realidades distintas — e, voltando a repetir, pondo-se de lado a temática do crime essencialmente militar — e o legislador não tem de respeitar um mesmo tratamento para tais realidades, não se questionando sequer que as penas em direito penal militar possam ser mais graves do que no direito penal comum.

É esta, no dizer de Rui Pereira («O princípio da igualdade em Direito Penal», in O Direito, 1988, I-II, pp. 153/154), uma das «inúmeras situações em que a existência ou agravamento de responsabilidade penal decorre do exercício de certos cargos ou funções (é o caso dos funcionários e agentes da Administração Pública, dos militares, dos advogados e solicitadores, dos médicos e profissionais da medicina em geral, dos profissionais do comércio e indústria e dos profissionais da construção civil). Em todos estes casos, a criação ou agravamento da responsabilidade criminal só podem encontrar a sua razão de ser na circunstância de o crime ser praticado no exercício (ou a coberto) daqueles cargos ou funções. De tal modo, a sua prática documentará um maior grau de ilicitude do facto ou de culpa do agente, sendo respeitada a proporcionalidade entre o crime e a pena e não se vislumbrando qualquer discriminação (que ofenda o princípio da igualdade)».

Por consequência, a diferenciação da moldura penal do artigo 203.º do Código de Justiça Militar, relativamente à moldura do artigo 300.º do Código Penal, sendo aquela mais gravosa, para a mesma fattispècie do crime de abuso de confiança, pode, em abstracto, buscar a justificação material no exercício de certos cargos ou funções, aqui, cargos e funções militares («Aquele que, integrado ou no serviço das forças armadas, (…), em razão das suas funções militares (…)» — é o texto do corpo do citado artigo 203.º).

É na diferente caracterização da comunidade civil e da comunidade militar, esta fazendo apelo a deveres militares e a valores como a segurança e a disciplina das forças armadas e ainda a interesses militares de defesa nacional, tudo isto plasmado no Título X da Parte III da Constituição (cfr. o artigo 1.º do Código de Justiça Militar), que se pode fundar uma justificação material bastante para abstractamente o legislador tratar diferentemente os tipos legais de crime naquele Código e no Código Penal, in casu, o crime de abuso de confiança.

Na expressão de Maria Glória Ferreira Pinto, «o princípio da igualdade não dá uma qualquer orientação, concreta e material, sobre a escolha de critérios de qualificação de igualdade. Basta que tais critérios se encontrem justificados pelo fim a atingir com o tratamento jurídico em causa, para que sejam válidos no âmbito do princípio da igualdade» (Boletim citado, p. 46).

9 — Só que interessa ainda trazer à colação uma outra perspectiva e que tem a ver com o princípio da proporcionalidade, conjugado este com o princípio da igualdade.

O princípio da proporcionalidade é, com efeito, um princípio geral em Direito Constitucional. Entre nós, está implícito, v. g., no artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da Constituição, e explícito, como princípio a que está submetida a Administração Pública, no artigo 266.º, n.º 2: os limites aos direitos, liberdades e garantias só são admissíveis quando sejam necessários, adequados e proporcionados. Nesse sentido: Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, tomo IV, 1988, n.º 58, III, b); e Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5.ª ed., 1992, capítulo 27, B|, II, 2, (1). Por isso, como diz expressamente este último autor, obra e capítulo citados, B|, IV, 4.2 — b), «é admissível a fundamentação de uma decisão de inconstitucionalidade com base no princípio da proporcionalidade, o que acaba, em geral, num juízo sobre a adequação e inadequação dos meios e fins (cfr. art. 18.º, n.º 2)».

Com efeito, havendo que descer ao caso concreto e abandonando agora a pura abstração —, temos que, no quadro normativo vigente, como regista o Ministério Público, nas suas alegações, a pena para o crime de abuso de confiança do Código Penal, a considerar a agravação do artigo 299.º, pode ir de um ano e quatro meses a dez anos e oito meses de prisão, enquanto que, para o mesmo tipo de ilícito criminal, o Código de Justiça Militar sujeita o arguido a uma pena de «prisão maior de doze a dezasseis anos», se, como é a hipótese subjudicio, «o prejuízo causado for superior a 1 000 000$00», hoje actualizado para 1 500 000$00 [«o limite mínimo da pena prevista para o crime de abuso de confiança no Código de Justiça Militar (artigo 203.º, alínea a)) (…) dez anos e oito meses superior ao limite mínimo da pena prevista para o crime de abuso de confiança do Código Penal (artigos 300.º, n.os 2 e 3, e 299.º)» — é o que se lê nas alegações].

Como também diz impressivamente o Ministério Público:

Voltando à pena do artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar, diremos que o que mais sobressai é o limite mínimo da pena ser muito alto (doze anos), o que faz com que haja uma diferença de cerca de onze anos em relação à pena para o crime do artigo 300.º do Código Penal […].

Por consequência, a comparação do regime punitivo do Código de Justiça Militar com o do Código Penal (nomeadamente no tocante aos limites mínimos) mostra que aquele dá um tratamento desproporcionadamente diferente à mesma ilicitude material, substancialmente idêntica, com o que pode ver-se aí uma violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, lidos conjugadamente, procedendo, assim, o recurso.

Daqui resulta que — apesar de o Tribunal ter afirmado que as penas previstas no Código Penal e no Código de Justiça Militar podem ser diferentes —, in casu, a inconstitucionalidade da norma punitiva do artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar, por ser desproporcionadamente diferente da prevista para crime similar definido no Código Penal, e tendo em conta o princípio da legalidade das penas, há-de conduzir à impossibilidade de aplicação de pena superior à prevista para o correspondente crime descrito no Código Penal (artigos 299.º e 300.º).

10 — Termos em que, decidindo:

a) Julga-se inconstitucional — por violação dos princípios da igualdade e da proporcionalidade, lidos conjugadamente — a disposição do artigo 203.º, alínea a), do Código de Justiça Militar, na medida em que estabelece pena superior à prevista no Código Penal.

b) Concede-se em parte provimento ao recurso e ordena-se a reforma do acórdão recorrido, em conformidade com o julgamento emitido sobre a questão de constitucionalidade.

Lisboa, 11 de Maio de 1994.

Guilherme da Fonseca

Bravo Serra

Luís Nunes de Almeida

José de Sousa e Brito

Messias Bento

Fernando Alves Correia

José Manuel Cardoso da Costa.