TC_19930451 · Tribunal Constitucional

Acórdão 451/93

ACÓRDÃO Nº 451/93

Proc. nº 180/90

1ª Secção

Rel. : Cons. António Vitorino

Acordam, na 1ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1. O Ministério Público deduziu acusação contra A. imputando‑lhe a autoria de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, previsto e punível pelo disposto nos artigos 132º, nºs 1 e 2, alíneas c) [parte final] e f), e 23º do Código Penal, e de um crime de detenção e uso de arma proibida, previsto e punido pelo disposto no artigo 260º do Código Penal, por actos praticados em Setembro de 1986.

Embora tenha sido pronunciado por estes crimes, em Maio de 1988, o Tribunal Colectivo da comarca de Coimbra, por acórdão de 2 de Maio de 1989, veio a entender que o arguido não praticara o último crime, visto não estar em causa uma arma proibida, e que, no caso, não se verificavam as circunstâncias qualificativas do homicídio, razões pelas quais acabou por o condenar apenas como autor de um crime de homicídio simples tentado, previsto e punido pelos artigos 131º, 22º, nºs 1 e 2, alínea b), 23º, nºs 1 e 2 e 74º, nº 1, alínea a), todos do Código Penal, na pena de três anos de prisão.

2. Desta decisão apenas o réu interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, requerendo a redução da pena para entre 2 e 3 anos de prisão e a suspensão da sua execução por um período de 3 a 5 anos.

Embora o representante do Ministério Público na primeira instância tenha sustentado a confirmação do Acórdão recorrido, já o representante da mesma entidade na Relação de Coimbra, no seu parecer, propugnou que, face ao Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de Abril de 1989 (publicado no Diário da República, I Série, de 12 de Maio de 1989), o réu devia ser condenado pelo crime de detenção e uso de arma, e que, quanto ao crime de homicídio, a pena parcelar correspondente devia ser elevada para 4 anos de prisão, fixando‑se a pena unitária em 4 anos e meio de prisão.

Notificado deste parecer, veio o réu responder, dizendo que do recurso estava excluída a parte relativa à detenção e uso de arma e que mantinha o que dissera nas suas alegações quanto à medida da pena pelo crime de homicídio.

3. A Relação de Coimbra, por acórdão de 8 de Novembro de 1989, entendeu que, tendo o recurso sido interposto apenas pelo réu, o mesmo se encontrava circunscrito à parte do acórdão recorrido que lhe fora desfavorável, pelo que não podia agora a Relação condená‑lo pelo crime de detenção e uso de arma, de que fora absolvido. Mas já quanto ao crime de homicídio, mantendo embora a qualificação adoptada, o mesmo Tribunal da Relação entendeu que a pena fora fixada com excessiva benevolência e, por isso, veio a alterá‑la para 4 anos de prisão.

Deste acórdão interpôs o réu recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, sustentando nas respectivas alegações que a pena não podia ser agravada, porque a reformatio in pejus, permitida pelo artigo 667º, § 1º, nº 2, do Código de Processo Penal de 1929, já não é admitida pelo novo Código de Processo Penal, aprovado pelo Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, e, segundo o princípio constitucional da aplicação retroactiva do regime penal mais favorável ao arguido (artigo 29º, nº 4 da Constituição), era este novo regime que deveria ser aplicado ao caso. A que acrescia que as circunstâncias do caso aconselhariam a redução da pena aplicada na primeira instância e a suspensão da sua execução.

4. Este recurso foi julgado improcedente pelo Supremo Tribunal de Justiça, por acórdão de 2 de Maio de 1990, que julgou correcta a pena de 4 anos de prisão e que, quanto à inadmissibilidade legal do agravamento operado pela Relação, ponderou o seguinte:

" I

Antes de mais cumpre apreciar se, sendo aplicável, como é, ao presente processo o regime processual do anterior Código ‑ o de 1929 ‑ ainda se encontrará em vigor o seu citado artigo 667º, § 1º, nº 2, ou se, ao invés, como pretende o réu, tal norma estará revogada e deve mesmo ser havida como inconstitucional por contrariar os artigos 4º, nº 2, do Código Penal, 5º do Código de Processo Penal actual e 29º, nº 4, da Constituição da República.

Para o fim tido em vista, começar‑se‑á pela análise do artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, que é do seguinte teor:

"O Código de Processo Penal aprovado pelo presente diploma e as disposições antecedentes começarão a vigorar no dia 1 de Junho de 1987 (data esta alterada para 1 de Janeiro de 1988 pelo artigo único da Lei nº 17/87, de 1 de Junho), mas só se aplicam aos processos instaurados a partir dessa data, independentemente do momento em que a infracção tiver sido cometida, continuando os processos pendentes àquela data a reger‑se até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo pela legislação ora revogada."

Uma única excepção se abriu em relação à regra instituída naquele preceito e essa consta do nº 2 do mesmo artigo, dizendo respeito a matéria que não interessa à problemática que ora se pretende resolver.

De acentuar que é jurisprudência uniforme deste Supremo que para efeitos do artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87, o processo considera‑se instaurado no momento em que a participação incial é apresentada ‑ cfr. acórdãos de 4, 12 (dois) e 19 de Outubro de 1988, T.J., nº 47, págs. 25 e 26.

No preâmbulo do dito Decreto‑Lei nº 78/87, explicando‑se em relação ao momento da entrada em vigor do Código de Processo Penal e àquela excepção a que se aludiu: "Decorrerão da sua entrada em vigor modificações orgânicas e adaptações de vária índole; haverá mesmo que reconverter, até certo ponto, as mentalidades de alguns dos protagonistas do sistema. Daí a necessidade de diferir o início da sua aplicação, excluindo‑se, para além disso, tal aplicação aos processos pendentes".

"Uma excepção foi aberta, crê‑se que com inteira justificação. Diz ela respeito à supressão da incaucionabilidade, por força da lei, quanto a certas categorias de crimes."

Portanto foi muito meditada e muito intencional a manutenção do regime processual penal de 1929 aos processos pendentes, a tal regra só se abrindo a aludida excepção.

Como assim é indubitável que a reformatio in pejus da pena decretada na 1ª instância teve lugar ao abrigo de disposição que o legislador manteve em vigor.

II

Mas será que, tal como o recorrente sugere, se deveria concluir pela inconstitucionalidade do artigo 667º, § 1º, nº 2, por violar o princípio "... unanimemente aceite que a lei penal não tem efeitos retroactivos, excepto se o novo regime for mais favorável ao arguido", princípio que tem acolhimento no artigo 29º, nº 4, da Constituição da República ?

Ora, é manifesto que, quando o réu assim diz, está a transportar um princípio de direito penal para o âmbito do direito processual penal, sendo que um e outro são autónomos.

Luis Jimenez Asua, no seu "Tratado de Derecho Penal", vol. 5, , pág. 31, definiu o direito penal como o "conjunto de normas e disposições jurídicas que regulam o exercício do poder sancionatório e preventivo do Estado, estabelecendo o conceito de delito como pressuposto da acção estatal, assim como a responsabilidade do sujeito activo, e associando à infracção da norma uma pena finalista ou uma medida de segurança", advertindo mais adiante ( a pág. 65) que não é lícito confundir este direito (direito substantivo) com o direito processual penal ou criminal, que tem indiscutível personalidade e conteúdo próprio, não podendo nem devendo considerar‑se como um elemento integrante do Direito Penal".

A mesma autonomia dos dois direitos encontramos implicitamente afirmada pelo Prof. Eduardo Correia (Direito Criminal, 1949, pág. 13) e explicitamente aceite por Cuello Calón ( Tratado, 12ª edição, vol. I, pág. 9 ).

Nestas condições não é curial invocar os princípios que norteiam o direito penal como sendo os que enformam o direito processual penal.

Assim, o nº 2 do artigo 29º da Constituição da República, como, de resto, os demais números do preceito, referem‑se à "aplicação do direito criminal" e não à sua subjectivização, isto é, ao direito processual.

Por sua vez, o artigo 4º, nº 2, do Código Penal é estranho à matéria em discussão e se a referência que se quis fazer é ao artigo 2º, nº 2, do mesmo diploma, então há que reconhecer a impropriedade da alegação uma vez que nesta última norma o que se pondera e fixa é uma excepção à regra da irretroactividade da lei penal, sem quaisquer reflexos no instituto da reformatio in pejus.

Finalmente, é óbvio que o artigo 5º do Código de Processo Penal actual fixa a regra de que tempus regit actum (nº 1) e ainda a de que a lei processual não se aplica aos processos iniciados anteriormente quando a sua aplicação resultar agravamento sensível e evidente da "situação processual" do arguido ou a quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 1990, pág. 55 ).

Só que nada disto tem a ver com a possibilidade de agravação de uma pena, ainda que com violação da reformatio in pejus actual, a qual, aliás, não foi fixada em termos absolutos no novo Código de Processo Penal (artigo 409º), nem corresponde a qualquer regra absoluta de direito constitucional (cfr. Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 1990, págs. 537 e segs.), tendo tido lugar no contexto de uma legislação que a admitia e vigora in casu.

Errado seria se a agravação tivesse tido lugar com prejuízo do princípio do contraditório que a nossa lei consagra como garantia fundamental de processo criminal (artigo 32º, nº 5, da Constituição). Mas não o foi, tendo o réu sido notificado da pretensão do Ministério Público com oportunidade aproveitada de se lhe opor."

5. É desta decisão que vem interposto pelo réu o presente recurso de constitucionalidade.

Neste Tribunal, e ao abrigo do disposto no artigo 75º‑A, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, o relator convidou o recorrente a proceder à indicação da norma constitucional que reputava violada, bem como da peça processual em que a questão de constitucionalidade havia sido suscitada durante o processo.

O recorrente veio então esclarecer que pretendia ver "declarada" a inconstitucionalidade do artigo 667º, § 1º, nº 2, do Código de Processo Penal de 1929, por tal normativo violar o princípio da retroactividade da lei penal mais favorável ao arguido, consagrado no artigo 29º, nº 4, da Constituição, bem como o princípio da igualdade perante a lei, estabelecido no artigo 13º, nº 1, também da Constituição e que "tais inconstitucionalidades foram arguidas em recurso Penal interposto para o Supremo Tribunal de Justiça (Recurso nº 40.818 ‑ 3ª secção), por a norma cuja inconstitucionalidade se arguiu ter sido aplicada pelo Tribunal da Relação de Coimbra, em prejuízo do artigo 409.º do actual Código de Processo Penal".

Fixado prazo para alegações, o recorrente ofereceu as suas das quais retirou as seguintes conclusões:

"1ª ‑ Ao permitir o agravamento da pena pelo Tribunal de Recurso, o artigo 667º § 1º, nº 2, do C.P.P. de 1929 não permite ao arguido os mais elementares direitos de defesa, nomeadamente o de interpor recurso de decisão desfavorável, sem qualquer limitação, e no interesse exclusivo da sua defesa, violando, assim, o disposto no artigo 32º, nº 1 da nossa Lei Mestra;

2ª ‑ A aplicação do artigo 667º § 1º, nº 2 do anterior C.P.P., na vigência do actual Código de Processo Penal, ao tratar diferentemente duas situações idênticas, cria desigualdade entre os cidadãos, desrespeitando, assim, o artigo 13º, nº 1, da Constituição;

3ª ‑ A norma do artigo 409º do actual C.P.P. por se reflectir sobre as garantias de defesa do cidadão perante a arbitrariedade do Estado, proibindo a reformatio in pejus quanto à pena de prisão é norma Processual Penal Material, sendo obrigatoriamente de aplicar, com efeitos retroactivos, nos termos do artigo 29º ‑ 4º da nossa Lei Fundamental;

4ª ‑ Ao negar provimento ao recurso apresentado, na parte em que se requeria a declaração de inconstitucionalidade do artigo 667º § 1º nº 2 do C.P.P. 1929, o Venerando Supremo Tribunal de Justiça aplicou, como se encontra amplamente demonstrado, normas feridas de inconstitucionalidade."

O representante do Ministério Público neste Tribunal contra‑alegou, afirmando a dado passo da sua peça processual:

" (...) Entendemos que, do ponto de vista material, a questão não vem adequadamente colocada pelo recorrente.

Na verdade, não obstante as críticas que lhe eram dirigidas ( cfr. JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, I volume, Coimbra, 1974, págs. 260 e 261 ), a norma em causa não era nem se tornou inconstitucional. Ela não afecta as garantias de defesa, desde logo porque está salvaguardado o contraditório. E não se diga, como faz o recorrente, que ela tolhe o direito de recurso: para além de em processo penal não valer o princípio dispositivo, no presente caso, quando o réu interpôs o recurso (logo na acta de audiência de julgamento ), não sabia se o Ministério Público também iria, ou não, recorrer, e, por isso, nenhuma expectativa séria tinha no sentido de não ver agravada a sua punição.

Ora, se a norma a que potencialmente seria aplicável a acusação da violação do princípio da aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido seria, não a do artigo 667º § 1º, nº 2, do Código de 1929, mas a do artigo 7º do Decreto‑Lei nº 78/87, pois é por força desta última ‑ e só dela ‑ que o novo regime da reformatio in pejus não se aplica aos processos instaurados antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Penal.

Ora, nunca o réu suscitou durante o processo a questão da inconstitucionalidade desta norma, e é por isso que afirmamos que a questão não foi adequadamente colocada.

Mas mesmo que o tivesse sido, estaria, a nosso ver, votada ao insucesso, uma vez que o princípio do artigo 29º, nº 4, da Constituição não se aplica às normas processuais, como é manifestamente o caso do artigo 667º § 1º, nº 2, do Código de Processo Penal de 1929 ( cfr. os Acórdãos nºs 155/88 e 70/90 deste Tribunal, o primeiro publicado no Boletim do Ministério da Justiça, nº 378, pág. 208, e o segundo no Diário da República, II Série, nº 163, de 17 de Julho de 1990, pág. 7942)."

Pelo que o Procurador‑Geral Adjunto concluiu não ser inconstitucional a norma do artigo 667º § 1º, nº 2, do Código de Processo Penal de 1929, por não violar as garantias de defesa do arguido, respeitando integralmente o princípio do contraditório e não tolhendo o direito de recurso.

Nestes termos, impõe‑se decidir a questão de constitucionalidade assim colocada a este Tribunal.

II

1. O artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929, cuja constitucionalidade é questionada pelo recorrente, é do seguinte teor:

" Interposto recurso ordinário de uma sentença ou acórdão somente pelo réu, pelo Ministério Público no exclusivo interesse da defesa, ou pelo réu e pelo Ministério Público nesse exclusivo interesse, o tribunal superior não pode, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrente:

1º Aplicar pena que, pela espécie ou pela medida, deva considerar‑se mais grave do que a constante da decisão recorrida;

2º Revogar o benefício da suspensão da execução da pena ou da sua substituição por pena menos grave;

3º Aplicar qualquer pena acessória, não contida na decisão recorrida, fora dos casos em que a lei impõe essa aplicação;

4º Modificar, de qualquer modo, a pena aplicada pela decisão recorrida.

§ 1º A proibição estabelecida neste artigo não se verifica:

1º Quando o tribunal superior qualificar diversamente os factos, nos termos dos artigos 447º e 448º, quer a qualificação respeite à incriminação, quer a circunstâncias modificativas da pena;

2º Quando o representante do Ministério Público junto do tribunal superior se pronunciar, no visto inicial do processo, pela agravação da pena, aduzindo logo os fundamentos do seu parecer, caso em que serão notificados os réus, a quem será entregue cópia do parecer, para resposta no prazo de oito dias.

§ 2º Se o representante do Ministério Público junto da Relação ou o assistente se tiverem conformado com a condenação imposta na 1ª instância, não poderão pedir, em recurso que interponham para o Supremo Tribunal de Justiça, uma agravação daquela condenação, salvo quando for caso de qualificação diversa dos factos, nos termos do nº 1 do § 1º."

Conforme resulta das alegações do recorrente, é seu entendimento que a norma impugnada viola as garantias de defesa do arguido, o direito ao recurso, o princípio da igualdade e a regra da aplicação retroactiva do regime penal mais favorável ao arguido. Embora estes diferentes vícios se possam considerar, em tese geral, autónomos entre si, bem se compreende que em primeira linha o que o recorrente pretende é provocar uma pronúncia deste Tribunal Constitucional sobre a norma impugnada quando cotejada com a do artigo 409º do Código de Processo Penal actual, que impede que, em recurso somente interposto pelo arguido (como é o caso) se aplique pena mais grave, em espécie ou medida, do que a aplicada na decisão recorrida ‑ "interposto recurso da decisão final somente pelo arguido, pelo Ministério Público, no exclusivo interesse daquele, ou pelo arguido e pelo Ministério Público no exclusivo interesse do primeiro, o tribunal superior não pode modificar, na sua espécie e medida, as sanções constantes da decisão recorrida, em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes".

Este pretendido cotejo encontra como parâmetro constitucional o disposto no nº 4 do artigo 29º da Constituição, que dispõe que " ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando‑se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido."

Neste contexto, a primeira temática a analisar é a de saber se tal questão de constitucionalidade pode ser apreciada por este Tribunal neste processo, tendo sido suscitada como o foi pelo recorrente.

O Procurador‑Geral Adjunto entende que "a questão não vem adequadamente colocada pelo recorrente", em virtude de este imputar o vício de inconstitucionalidade à norma do artigo 667º do Código de Processo Penal e não à norma do artigo 7º do Decreto‑Lei nº 78/87, a única que, no seu entendimento, estaria em causa face a tal parâmetro constitucional, pois só ela determina que o novo regime da reformatio in pejus não se aplica aos processos instaurados antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Penal. A que acresceria, no entendimento do mesmo representante do Ministério Público, que ainda que a aludida questão de constitucionalidade pudesse ser tida como idoneamente colocada durante o processo pelo recorrente, também em tal caso o parâmetro constitucional invocado se mostraria imprestável, em virtude de o princípio do artigo 29º, nº 4, da Constituição não se aplicar às normas processuais.

Importa, pois, ponderar desde já quais as implicações deste tipo de entendimento do objecto do processo e da relevância do invocado parâmetro constitucional.

2. Conforme refere o Procurador‑Geral Adjunto, o Tribunal Constitucional, por duas ocasiões (citados Acórdãos nº 155/88 e 70/90) , teve oportunidade de expressar o entendimento segundo o qual o nº 4 do artigo 29º da Constituição (aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido) não impõe a aplicação retroactiva dos artigos 215º e 217º do Código de Processo Penal de 1987 (sobre prisão preventiva) ainda que de conteúdo mais favorável ao arguido (em lugar do § 1º do artigo 273º do Código de Processo Penal de 1929, na redacção do Decreto‑Lei nº 402/82, de 23 de Setembro).

A este propósito escreveu‑se no Acórdão nº 70/90 (onde era directamente impugnada a constitucionalidade do artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87):

" O processo em causa foi iniciado antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Penal de 1987, ou seja, antes de 1 de Janeiro de 1988, pelo que o seu processamento deverá continuar a reger‑se pelas normas do Código de Processo Penal de 1929, por força do preceituado no nº 1 do artigo 7º do Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, não se verificando qualquer violação da Constituição, designadamente do nº 4 do seu artigo 29º, que determina aplicação retroactiva da lei penal mais favorável ao arguido, porquanto esta norma constitucional apenas visa a lei criminal substantiva e as normas que fixam os prazos de prisão preventiva são normas processuais puras ou quando muito normas processuais quase substantivas mas cujo regime está umbilicalmente ligado ao tipo de processo em que se inserem."

Esta conclusão decorria do entendimento de que o citado artigo constitucional visava apenas a aplicação da lei criminal, ou seja, da lei penal de carácter substantivo que é a competente para definir crimes (bem como os pressupostos das medidas de segurança) e as respectivas penas (tal como as medidas de segurança), não se aplicando aos preceitos processuais, para os quais rege o artigo 32º da Lei Fundamental, onde não se prevê qualquer princípio de aplicação retroactiva de normas mais favoráveis.

Esta decisão do Tribunal foi objecto de apreciação crítica por parte de J. J.GOMES CANOTILHO na Revista de Legislação e Jurisprudência, nº 3792, pág. 84 e ss., onde, depois de concordar com a solução do aresto quanto à não violação do princípio da igualdade (por estarmos perante uma questão que se insere no "problema geral da sucessão no tempo das leis processuais penais" e "todos os esquemas intertemporais apresentarem vantagens e inconvenientes", a opção por um deles "cabe na discricionariedade do legislador" e por isso não se poder falar em inconstitucionalidade por violação do princípio da igualdade), manifesta "sérias reticências [por se dar por demonstrado] que os "candidatos positivos" reentrantes no âmbito do artº 29º/4 da CRP se limita[re]m às leis penais materiais ou substantivas".

No essencial, GOMES CANOTILHO entende que o princípio do tratamento mais favorável ao arguido abrange não apenas o direito material sancionatório, mas também as normas processuais de natureza substantiva, propendendo a considerar como tais, na senda do ensino de FIGUEIREDO DIAS (Direito Processual Penal, I, Coimbra, 1981, pág. 32, e Direito Processual Penal, 1988/89, Secção de Textos da U.C., pág 10) "as normas processuais penais que condicionem a responsabilidade penal ou contendam com os direitos fundamentais do arguido ou do recluso". Pelo que, no caso do citado Acórdão referente aos prazos de prisão preventiva, o Professor de Coimbra entende que " as normas do 'direito legal processual' referentes à prisão preventiva não podem deixar de participar da função materialmente garantística das garantias processuais penais reconhecidas na Constituição" e portanto que se justificaria a "aplicação retroactiva da lei processual penal reguladora dos prazos de prisão preventiva mais favorável ao arguido".

Em abono de tal entendimento invoca este Autor o princípio da conformidade dos actos do Estado com a Constituição ( artº 3º, nº 3 da C.R.P.) e a aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias ( artº 18º, nº 1 da Lei Fundamental) uma vez que "nem sempre se toma em atenção que os órgãos jurisdicionais são, eles próprios, entidades públicas vinculadas pelos direitos, liberdades e garantias", que assim devem ser entendidos como "medidas materiais das decisões jurisdicionais", como "normas de decisão para a interpretação e aplicação do 'direito da lei'." Razão pela qual conclui que " a interpretação do artigo 215º/1/c do Código de Processo Penal mais conforme com os direitos, liberdades e garantias é a de, não obstante a regra do artigo 7º, nº 1 [ do D.L.] 78/87, aplicar retroactivamente aquela disposição mesmo aos processos formalmente regulados pela lei processual antiga. Ao fazer isto, o juiz está a interpretar e aplicar o direito legal tomando como 'direito de decisão' os direitos, liberdades e garantias".

Recentemente, a 2ª Secção do Tribunal Constitucional teve ocasião de recordar esta orientação jurisprudencial a que temos vindo a aludir, bem como a citada referência crítica de GOMES CANOTILHO, para apreciação de um recurso interposto de uma decisão judicial que desaplicou com fundamento em inconstitucionalidade a norma do artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87, por violação do disposto nos artigos 29º, nº 4 e 32º, nº 1 da Constituição ( Acórdão nº 250/92, publicado no Diário da República, II Série, de 27 de Outubro de 1992).

Aí se entendeu estar em causa " a questão da constitucionalidade de normas que têm a ver directamente com a pena aplicável", e, depois de estabelecer o contraponto entre o regime do artigo 409º do Código de Processo Penal de 1987 e o do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929, concluiu‑se que "apesar de o nº 2 do § 1º desse artigo 667º assegurar nesse caso a defesa dos arguidos, tem‑se como certo que a norma em questão, ao permitir a agravação da pena, em recurso interposto apenas pelo arguido, ofende o princípio consignado na parte final do nº 4 do artigo 29º da Constituição, ou seja, o princípio da aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido."

Em abono de tal entendimento o aresto em causa recordou a opinião de FIGUEIREDO DIAS (Direito Processual Penal, Lições do ano de 1988/89, Secção de Textos da Faculdade de Direito de Coimbra, capítulo I, § 4º, III, 4.) segundo o qual " [...] importa que a aplicação da lei processual penal a actos ou situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infracção cometida no domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar‑se a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em processo pendente, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido ou, em particular, numa limitação do seu direito de defesa (artigo 5º, nº 2, alínea a) [do Decreto‑Lei nº 78/87, na redacção do Decreto‑Lei nº 387‑E/87, de 29 de Dezembro]."

Neste contexto o citado aresto "julgou inconstitucional, por violação da parte final do nº 4 do artigo 29º da Constituição, o artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, na parte em que ele manda aplicar aos processos pendentes o corpo e o § 1º, nº 2, do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929".

3. Colocadas as questões nestes termos, entende‑se ser de seguir a orientação acolhida no Acórdão nº 250/92, e reconhecer, por isso, que a questão de constitucionalidade colocada pelo recorrente pode e deve ser vista à luz do invocado parâmetro constitucional, ou seja, o do princípio constitucional da aplicação retroactiva da lei mais favorável ao arguido constante do nº 4 do artigo 29º da nossa Lei Fundamental, princípio esse que, como se viu, não se restringirá apenas ao domínio de aplicação da lei penal substantiva mas poderá, pois, ser alargado até ao ponto de sob a sua protecção deverem ser tidas certas situações, como a dos autos, em que está em causa uma norma processual penal de natureza substantiva ou, pelo menos, quase substantiva cuja projecção no processo não pode deixar de ter‑se por intimamente conexionada com o próprio princípio da legalidade e consequentemente com a garantia por ele conferida.

A esta luz não pode deixar‑se de reconhecer que a norma aplicada no processo ( do nº 2 do § 1º do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929), ao consentir a agravação da pena em recurso apenas interposto pelo arguido (a reformatio in pejus), se encontra ferida de inconstitucionalidade material, por violação do princípio consignado na parte final do nº 4 do artigo 29º da Constituição, ou seja, do princípio da aplicação retroactiva das leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.

4. Contudo, chegados a esta conclusão, não se pode deixar de retomar uma das observações iniciais da alegação do Procurador‑Geral Adjunto, a de que a questão de constitucionalidade envolvida pela reformatio in pejus não foi adequadamente colocada pelo recorrente, porquanto este não impugnou a constitucionalidade da norma do artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87, mas antes, e apenas directamente, a do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929. Observação que não pode deixar de ser ponderada tanto mais que o citado Acórdão nº 250/92 tinha por ponto de partida uma decisão judicial que havia desaplicado expressamente aquele artigo 7º e foi este preceito que efectivamente foi julgado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional nos termos da já transcrita fórmula decisória.

Não obstante se reconhecer que é pertinente a questão assim colocada, contudo, não nos parece que ela obste à conclusão acabada de retirar.

Com efeito, o juízo de constitucionalidade quanto ao aludido artigo 7º formulado no aresto acabado de referir teve como ponto de partida um claro e inequívoco juízo de inconstitucionalidade material reportado ao nº 2 do § 1º do artigo 667º do C.P.P. de 1929, como já atrás se sublinhou, por permitir a agravação da pena, em recurso interposto apenas pelo arguido.

É que é bem verdade que o Supremo Tribunal de Justiça entendeu não aplicar o artigo 409º do C.P.P. de 1987 em virtude do disposto naquele artigo 7º, nº 1, do Decreto‑Lei nº 78/87, o qual dispõe que o novo Código de Processo Penal (que entrou em vigor em 1 de Janeiro de 1988, por força do disposto no artigo único da Lei nº 17/87, de 1 de Junho) só se aplicaria aos processos instaurados a partir da sua entrada em vigor, independentemente do momento em que a infracção tivesse sido cometida, "continuando os processos pendentes àquela data a reger‑se até ao trânsito em julgado da decisão que lhes ponha termo pela legislação ora revogada."

Mas o mesmo Supremo Tribunal de Justiça, que aplicou a aludida norma do Decreto‑Lei nº 78/87 no processo em causa, depois de concluir pela sua valia no caso, apreciou seguidamente e de forma autónoma a constitucionalidade do artigo 667º, § 1º, nº 2, do Código de Processo Penal de 1929 face ao disposto no nº 4 do artigo 29º da Constituição, tendo concluído inexistir contradição em virtude de a norma impugnada revestir a natureza de norma de processo penal e o âmbito de aplicação do preceito constitucional se restringir ao domínio da lei penal substantiva. Neste contexto, a decisão recorrida aplicou norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo e pronunciou‑se expressamente sobre tal questão.

Ora, estando em causa uma questão de constitucionalidade atinente à temática da sucessão no tempo de leis processuais, pois que esse é precisamente o âmbito da garantia conferida pelo pertinente preceito da Lei Fundamental, afigura‑se como irrelevante que o recorrente opte pela impugnação directa da regra processual da lei nova ( de conteúdo mais favorável ao arguido) que exclui a sua aplicação a processo pendente à data da sua entrada em vigor ou que opte por impugnar directamente a regra processual da lei antiga (efectivamente aplicada) de cujo conteúdo resulta directamente um tratamento mais desfavorável ao arguido do que o dispensado pela lei nova.

Na realidade o que está em causa é um complexo normativo composto pela regra processual de aplicação da lei nova no tempo e pela regra processual (de natureza substantiva ou quase‑substantiva, recorde‑se) cujo conteúdo confere ao arguido um tratamento mais desfavorável do que teria lugar se a lei nova fosse aplicada retroactivamente, como determina o nº 4 do artigo 29º da Constituição. Neste contexto, sem mácula constitucional estaria a norma do nº 1 do artigo 7º do Decreto‑Lei nº 78/87 se a norma da lei processual antiga efectivamente aplicada não consagrasse um regime mais desfavorável ao arguido do que o dispensado ao mesmo tipo de situações pela lei nova, razão pela qual se entende que a questão de constitucionalidade em torno da reformatio in pejus só poderá ser cabalmente dilucidada se vista na perspectiva não apenas da regra de produção de efeitos da lei nova mas também (e sobretudo) na do concreto cotejo do regime processual (substantivo ou quase‑substantivo) aplicado ao abrigo da lei antiga e do novo regime potencialmente aplicável de forma retroactiva porque mais favorável à posição do arguido.

Assim, tal como no Acórdão nº 250/92 se julgou inconstitucional a norma do artigo 7º, nº1, do Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro ( que havia sido a norma desaplicada na decisão recorrida ) na parte em que ele manda aplicar aos processos pendentes o corpo e o § 1º, nº 2, do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929, por violação da parte final do nº 4 do artigo 29º da Constituição, também no presente processo se deve julgar inconstitucional, por violação do mesmo preceito constitucional, a norma do § 1º, nº 2, do aludido artigo 667º do Código de 1929, quando aplicada, por força do disposto no nº 1 do artigo 7º do Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, a processos pendentes à data da entrada em vigor do novo Código de Processo Penal (1 de Janeiro de 1988 ).

Termos em que se decide julgar inconstitucional, por violação da parte final do nº 4 do artigo 29º da Constituição, a norma do § 1º, nº 2, do artigo 667º do Código de Processo Penal de 1929 quando aplicada, por força do disposto no nº 1 do artigo 7º do Decreto‑Lei nº 78/87, de 17 de Fevereiro, a processos pendentes à data da entrada em vigor do actual Código de Processo Penal.

III

Nestes termos, concede‑se provimento ao recurso e determina‑se a reforma da sentença recorrida com base no presente juízo de inconstitucionalidade.

Lisboa, 15 de Julho de 1993

António Vitorino

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

Armindo Ribeiro Mendes

Maria da Assunção Esteves

Antero Alves Monteiro Dinis

José Manuel Cardoso da Costa (Acompanhei a decisão, na linha, naturalmente, do Acórdão nº 250/92, que subscrevi, mas não sem alguma dúvida quanto à "questão prévia", tratada no nº 4 do acórdão, que deixo a benefício de melhor estudo)