TC_19930247 · Tribunal Constitucional

Acórdão 247/93

ACÓRDÃO Nº 247/93[1]

Processo: n.º 409/91.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Vítor Nunes de Almeida.

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — A., 1.º sargento de Engenharia, interpôs recurso contencioso de anulação perante o Tribunal Administrativo de Círculo de Coimbra do despacho do General Ajudante-General do Exército de 15 de Setembro de 1988, constante da mensagem n.º 23 556, da Repartição de Sargentos da Direcção do Serviço de Pessoal do Estado Maior do Exército, com fundamento em violação de lei.

Por sentença de 11 de Outubro de 1989, aquele Tribunal, dando provimento ao recurso, anulou o acto recorrido.

Desta decisão recorreu a autoridade requerida para o Supremo Tribunal Administrativo (STA) que, por acórdão de 30 de Abril de 1991, revogou a sentença recorrida concedendo, assim, provimento ao recurso jurisdicional e negando-o ao recurso contencioso.

O requerente A. interpôs recurso deste acórdão para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nos «artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da CRP, 69.º, 60.º, n.º 1, alínea b) [existe lapso, pois deve querer referir-se ao artigo 70.º, n.º 1, alínea b)], 72.º, n.º 1, alínea b), e n.º 2, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro», invocando a inconstitucionalidade material dos despachos n.os 143/84, 35/88 e 43/88 do CEME que alteraram substancialmente o regime legal fixado pelo Decreto-Lei n.º 347/77 (Capítulo V) e pela Portaria n.º 613/77, por violação do princípio da hierarquia das fontes legais (artigo 115.º da CRP)», questão esta que o ora recorrente suscitara nas alegações do recurso jurisdicional.

2 — Admitido o recurso, quer o recorrente quer a autoridade recorrida produziram alegações, tendo o primeiro formulado as seguintes conclusões:

I — A admissão de alunos aos cursos do Instituto Superior Militar (ISM) é feita por concurso de acordo com as normas do Capítulo V (artigos 14.º a 20.º) desse diploma.

II — Em conformidade com o que determinavam os artigos 20.º e 27.º desse Decreto-Lei, a Portaria CR/CEME n.º 613/77, de 23 de Setembro, veio regulamentar as provas e as respectivas matérias, bem como a operação do concurso de admissão ao ISM.

III — Através dos seus despachos n.os 143/84, de 19/XI, 35/88, de 18 de Abril, e 43/88, de 17 de Maio, o General CEME introduziu alterações no regime legal definido por aqueles dois diplomas, que violam o disposto no Capítulo V do Decreto-Lei n.º 347/77, maxime nos seus artigos 14.º a 19.º

IV — Assim, e designadamente, o despacho n.º 143/84 passou a exigir o 12.º ano de escolaridade e aboliu as provas de admissão referidas no artigo 20.º do Decreto-Lei n.º 347/77 e no artigo 8.º da Portaria n.º 613/77, mantendo-se apenas a prova documental.

V — Pelo despacho n.º 35/88 passaram a ser exigidas provas psicotécnicas, que o despacho n.º 43/88 veio abolir em relação ao ano lectivo 1988/89.

VI — Através do despacho n.º 35/88 passou a ser feito um primeiro escalonamento, feito pela hierarquia susceptível de conduzir à exclusão de candidatos com base no «perfil militar».

VII — Os mencionados despachos do CEME, pelo ser carácter genérico e abstracto, são actos normativos.

VIII — Como tal, têm que se conformar com os actos normativos, de valor hierárquico superior, como são, o Decreto-Lei n.º 347/77 e a Portaria que o regulamenta (n.º 613/77).

IX — Tais despachos do CEME estão em desconformidade com o estatuído no Capítulo V do Decreto-Lei n.º 347/77, pelo que são materialmente inconstitucionais (CRP, artigo 115.º).

X — Termos em que devem julgar-se materialmente inconstitucionais os despachos do CEME mencionado nestas conclusões, com as consequências legais.

Pelo seu lado, a autoridade recorrida General Ajudante-General do Exército, apresentou com as alegações, as seguintes conclusões:

I — Os despachos do CEME não violam o princípio da hierarquia das fontes estabelecido no artigo 115.º da CRP, constituindo regulamentos complementares ou de execução, permitidos pela lei fundamental.

II — O Decreto-Lei n.º 347/77, de 23 de Agosto, permite à Administração a emanação de regulamentos complementares ou de execução por parte do CEME (artigos 20.º e 27.º).

III — A Portaria n.º 613/77, de 23 de Setembro, emanada do CEME, bem como os despachos n.º 143/84, 35/88 e 43/88, também do CEME, constituem precisamente tais regulamentos e possuem o mesmo valor e idêntica força obrigatória.

IV — Regulamentos que não contrariam o disposto na lei — Decreto-Lei n.º 347/77 — antes a disciplinam, sendo, portanto, legais, por não conterem disposições contra legem.

V — Assim, as provas e operações de concurso de admissão ao ISM (artigos 20.º e 27.º) são matéria em que a lei remeteu para normação ulterior, a cargo do CEME, a sua complementação — Decreto-Lei n.º 347/77.

VI — Termos em que os referidos despachos do CEME não constituem regulamentos ilegais nem violam o princípio da hierarquia das fontes de direito estabelecido no artigo 115.º da Constituição da República Portuguesa, antes, sim, se conformando com ela (n.º 5) — por representarem normas regulamentares executivas ou complementares da disciplina estabelecida por lei (Decreto-Lei n.º 347/77).

Corridos que foram os vistos legais, importa averiguar se este Tribunal Constitucional tem competência para conhecer da questão suscitada nos autos, tal como ela vem colocada pelo recorrente.

II — Fundamentos

3 — No requerimento inicial do recurso contencioso de anulação e nas respectivas alegações, o requerente defende a posição de que os despachos do CEME n.os 143/84, 35/88 e 43/88, ao alterarem as condições de admissão ao ISM em contradição com o preceituado no Capítulo V do Decreto-Lei n.º 347/77, padecem do vício de violação de lei, que levaria à anulação do acto recorrido, entendimento este adoptado na decisão do Tribunal Administrativo de Círculo.

Nas contra-alegações apresentadas perante o Supremo Tribunal Administrativo, o requerente e ali recorrido, para além de reafirmar aquela posição refere que «as normas constantes desses despachos estão em desconformidade com o que dispõe o Capítulo V do Decreto-Lei n.º 347/77, de 23 de Agosto (maxime os seus artigos 16.º, 18.º e 19.º, n.º 2) pelo que violam o princípio constitucional da hierarquia da fontes (CRP, artigo 115.º)», referindo ainda como violado o princípio da legalidade da administração.

A decisão recorrida, depois de analisar as alterações que os despachos mencionados introduziram no regime legal das admissões ao concurso para o ISM constantes da Portaria n.º 613/77, de 23 de Setembro, entendeu que não se verificava o vício invocado de violação do princípio da hierarquia das fontes de direito, por considerar que «(…) aquela Portaria e os despachos sob cuja disciplina foi proferido o despacho impugnado tem o mesmo valor e idêntica força obrigatória, sendo diplomas de igual grau na hierarquia das fontes de direito administrativo, de onde resulta poderem os despachos normativos em causa alterar a aludida Portaria (…)», tendo também considerado que os referidos despachos não contrariam a disciplina fixada no Decreto-Lei n.º 347/77.

São estes os elementos dos quais há que partir na formulação de um juízo sobre a questão de constitucionalidade colocada, a qual há-de ser resolvida no âmbito dos poderes de cognição próprios deste Tribunal Constitucional.

Efectivamente, de acordo com o preceituado no artigo 79.º-C da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redacção da Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro), «o Tribunal só pode julgar inconstitucional ou ilegal a norma que a decisão recorrida, conforme os casos, tenha aplicado ou a que haja recusada aplicação, mas pode fazê-lo como fundamento na violação da norma ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada».

E, porque no caso concreto em apreço se está perante a aplicação de normas constantes de despachos regulamentares importa verificar se a entidade que, no caso, exerceu tais poderes normativos infra-legais, deu ou não cumprimento à exigência constante do n.º 7 do artigo 115.º da Constituição.

De facto, este normativo impõe que «os regulamentos devem indicar expressamente as leis que visam regulamentar ou que definam a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão».

O acórdão recorrido é expresso no sentido de que «o acto contenciosamente recorrido tem, assim, base legal que lhe é dada, designadamente, pelos aludidos despachos normativos do CEME, não enfermando, pois, do vício de violação de lei (…)».

Não sendo legítimo a este Tribunal a apreciação dos caminhos que levaram o Tribunal recorrido a entender que o acto recorrido constituía aplicação dos instrumentos normativos em causa, é manifesto que os três despachos normativos questionados foram entendidos como contribuindo, ao menos complexivamente, para a determinação da decisão a tomar sobre o requerimento do A., quanto à admissão à frequência do curso A do ISM.

Esta admissão era constituída, de acordo com o Decreto-Lei n.º 347/77, de 23 de Agosto, pela realização de provas escritas sobre as matérias e nas condições referidas na Portaria n.º 613/77, de 23 de Setembro.

Ora, pelo primeiro dos despachos questionados — o n.º 143/64, de 19 de Novembro — veio a alterar-se, a partir do ano lectivo de 1987/88, inclusive, abolindo-as, as provas de admissão ao ISM, substituindo-as por prova documental das habilitações do candidato e redifinindo estas mesmas habilitações que passaram a ser no mínimo o 12.º de escolaridade, via de ensino.

É o seguinte o teor do preâmbulo deste despacho n.º 143/84, sob a epígrafe «Normas de acesso aos cursos do Instituto Superior Militar relativa às habilitações escolares mínimas necessárias»:

De acordo com o determinado pelos Decretos-Leis n.º 920/76, de 31 de Dezembro, e n.º 347/77, de 23 de Agosto, as condições de acesso ao ISM, no ano lectivo de 1984/85, constituíram-se em novos moldes e foram regulamentadas pelo despacho n.º 43/84, de 16 de Março, do General CEME.

O segundo dos despachos questionados — n.º 35/88, de 18 de Abril — veio regular o concurso de admissão, designadamente prevendo que a prova documental proporcionaria tão só a base para um primeiro escalonamento dos candidatos pois seria complementada por uma quantificação e qualificação do serviço prestado, tudo com efeitos selectivos, a partir do ano lectivo de 1988/89.

É o seguinte o teor do preâmbulo deste despacho:

Considerando que, o actual critério existente para preenchimento de vagas no cursos A (SGE), B (SM), C (Tms) e D (GBFE) do ISM enferma de alguns inconvenientes, nomeadamente no que respeita aos critérios utilizados no processo de admissão dos candidatos;

Considerando o que foi estabelecido em termos de habilitações literárias e prova de admissão ao ISM, através do despacho n.º 143/84, de 19 de Novembro, do General CEME;

Tendo em consideração que os candidatos ao ISM, devem já possuir determinado currículo militar, imposto pelas próprias regras de admissão, o qual se torna necessário incluir no processo de admissão;

Tornando-se, assim, necessário redefinir as provas de admissão.

Finalmente, o terceiro despacho questionado — n.º 43/88, de 17 de Maio — veio determinar que só a partir do ano lectivo de 1989/90 seriam levadas a cabo as provas psico-técnicas que, no despacho n.º 35/88, acresciam ao primeiro escalonamento, já atrás referido.

No preâmbulo deste despacho não é referido qualquer diploma legal, apenas se alinhando as razões invocadas para protelar a data de aplicação das condições de ingresso no ISM fixada no despacho n.º 35/88.

Neste despacho (n.º 35/88), o Decreto-Lei n.º 347/77, de 23 de Agosto, é mencionado apenas no seu ponto 1.a. e com a finalidade de identificar as condições de admissão relativamente às quais se reportava a primeira operação do processo de admissão — concurso por provas documentais — que constituía a base de um primeiro escalonamento, com carácter excludente.

Verifica-se, assim, da análise feita aos despachos normativos questionados que apenas o primeiro — n.º 143/84 — referência no seu preâmbulo, os diplomas legislativos que visava regulamentar — Decretos-Leis n.os 920/76 e 347/77, pois relativamente aos dois outros despachos normativos — n.os 35/88 e 43/88 — nenhuma indicação expressa é feita da lei ou leis que visem regulamentar ou que definam a competência para a sua emissão.

É certo que no despacho n.º 35/88 se refere o Decreto-Lei n.º 347/77, de 23 de Agosto, só que tal referência não é nele feita em termos que permitam concluir que foi esse diploma legal o fundamento do poder regulamentar que estava a ser exercido.

Tem, assim, de se concluir que os despachos n.os 35/88 e 43/88 não respeitam a exigência constitucional do n.º 7 do artigo 115.º da CRP e, por isso, as normas que neles se contêm, violando tal preceito, estão afectadas de inconstitucionalidade por vício de ordem formal.

Já assim não será no que ao primeiro dos despachos normativos se refere.

Com efeito, este despacho invoca e refere expressamente no seu preâmbulo os diplomas que visa regulamentar, — e, por isso, as normas que dele constam não podem considerar-se afectadas pelo vício formal de desrespeito do n.º 7 do artigo 115.º da Constituição.

Mas, não se verificando em relação a este despacho tal vício formal, poderá concluir-se, como o faz o recorrente, pela sua inconstitucionalidade por violação do princípio constitucional da subordinação hierárquica dos regulamentos à lei?

As normas constantes do despacho n.º 143/84, vieram, sem margem para dúvidas, modificar as condições de acesso ao ISM tal como foram inicialmente estabelecidas pelo Decreto-Lei n.º 347/77 e pela Portaria n.º 613/73, tendo a candidatura do ora recorrente sido preterida por decisão da autoridade recorrida baseada também no despacho que não se considerou afectado por inconstitucionalidade formal.

Verifica-se, assim, a existência de um despacho normativo que alegadamente e nos termos suscitados pelo recorrente modifica as condições legalmente fixadas para a admissão de alunos ao ISM, assim contrariando, efectivamente, o princípio da prevalência da lei.

Na verdade, o princípio da prevalência ou proeminência da lei significa que o regulamento não pode contrariar um acto legislativo ou equiparado, não podendo a própria lei — nos termos do artigo 115.º, n.º 5, da Constituição —, autorizar a sua revogação, modificação ou suspensão, por outra via que não seja outra lei.

A norma regulamentar que modificar a lei habilitante e consequentemente violar o princípio da prevalência é certamente inválida; mas como qualificar este vício: apenas como ilegalidade ou também como inconstitucionalidade directa ou indirecta?

No caso concreto, parece não se verificar um conflito directo entre as normas do despacho n.º 143/84 e as normas constitucionais, nem tal oposição vem sequer alegada pelo recorrente.

O que existe e vem alegado é uma desconformidade entre as normas do despacho e as normas do Decreto-Lei que ele visa regulamentar.

Ora, em princípio, salvo as excepções expressamente previstas, só a inconstitucionalidade directa — isto é, os casos em que havendo conflito de normas de hierarquia diferente, uma das normas em confronto directo seja uma norma constitucional — está sujeita ao sistema específico da garantia da fiscalização de constitucionalidade, prevista nos artigos 277.º e seguintes da CRP.

No caso de se entender que, sempre que um norma regulamentar ao violar a lei habilitante está também a violar (ainda que de forma indirecta ou mediatizada) o princípio constitucional da legalidade da Administração ou da subordinação hierárquica, ocorrem os vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade indirecta, ainda aqui o Tribunal Constitucional seria incompetente, para conhecer do objecto do recurso.

Coexistindo os dois vícios e face à concorrência de causas de invalidação do acto normativo, há que identificar, na perspectiva da própria Constituição, o vício relevante.

No caso, do que se trata é do respeito que a Administração tem de manter, ao exercer a sua actividade regulamentar, pela lei, sempre que não tiver de aplicar directamente a própria Constituição. Estando a administração sujeita primordialmente à lei no desenvolvimento de tal competência, há-de ser a lei o ponto de referência fulcral no caso de ofensa por regulamento ou despacho.

Assim a violação da lei habilitante por parte do regulamento envolve relevantemente apenas o vício da ilegalidade, não se podendo afirmar, no caso, que a norma legal interposta tenha o seu fundamento na própria Constituição e, que, portanto, a violação desta, ainda que indirecta, acabe por envolver inconstitucionalidade relevante.

E, no que respeita aos recursos de ilegalidade, o Tribunal Constitucional só pode deles conhecer quando estiver em causa um «bloco de legalidade reforçada» (cfr. M. Lobo Antunes, «A Fiscalização de Constitucionalidade das Leis no primeiro Período Constitucional: a Comissão Constitucional», in Análise Social, V. 81-82 (1984, 2.º e 3.º), pp. 309 e segs., e Ribeiro Mendes, Recursos em Processo Civil, p. 333), não se integrando a violação da lei habilitante por um regulamento em tal conceito de «legalidade reforçada».

Nestes termos, e na parte relativa ao presente recurso em que se ques­tiona a aplicabilidade do Despacho n.º 143/84, de 19 de Novembro, do CEME, por estar em causa uma questão de ilegalidade não expressamente prevista nos artigos 280.º e 281.º da Constituição, não pode tomar-se conhecimento do objecto do recurso.

III — Decisão

Pelo exposto, o Tribunal Constitucional decide:

a) Julgar inconstitucionais, por violação do n.º 7 do artigo 115.º da Constituição, as normas constantes dos despachos normativos do Chefe de Estado Maior do Exército, n.º 43/88, de 17 de Maio, e 35/88, de 17 de Abril, concedendo, nesta parte, provimento ao recurso e determinando a reformulação da decisão recorrida em conformidade com o precedente julgamento de inconstitucionalidade;

b) Não tomar conhecimento do recurso na parte relativa ao despacho normativo do CEME n.º 143/84, de 15 de Novembro.

Lisboa, 18 de Março de 1993.

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

António Vitorino

Maria da Assunção Esteves

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Diniz

José Manuel Cardoso da Costa.

[1] Publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Junho de 1993.