Portuguese Constitutional Court held collective bargaining clauses are norms subject to constitutional review under Art. 280.0.0.0.

Acórdão 172/93

ACÓRDÃO Nº 172/93

Proc. nº 74/90

2ª Secção

Relator: Cons. Luís Nunes de Almeida

Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:

I - RELATÓRIO

1 - A., na sequência de auto levantado pela Inspecção-Geral do Trabalho, foi condenada, no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia, a pagar a empregados seus diferenças de remunerações e de subsídios de férias e de Natal correspondentes aos anos de 1987 e de 1988.

Desta sentença recorreu a ré para o Tribunal da Relação do Porto, invocando, além do mais, a inconstitucionalida­de, por violação do princípio da igualdade, da norma constante da cláusula 5ª do Anexo I ao Contrato Colectivo de Trabalho entre a Associação B. e outras e a Federação dos Sindicatos dos C. e outros (in Bo­letim do Trabalho e Emprego, I Série, nº 16, de 29 de Abril de 1983), quando interpretada no sentido de impedir que uma empresa, depois de entrar no Grupo A, possa alguma vez baixar de grupo, ainda que baixe a sua facturação anual, devendo, em consequência, continuar a remunerar sempre os seus trabalhadores de acordo com as tabelas em vigor para o referido Grupo A.

Não obtendo ganho de causa, interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no artigo 70º, nº 1, alínea b), da LTC, voltando a invocar a inconstitu­cionalidade da mesma cláusula.

Nas suas alegações, o Ministério Público assina­la que se torna necessário resolver a questão de saber se a cláu­sula impugnada deve ser considerada uma norma, para efeitos de controlo pelo Tribunal Constitucional, e, quanto ao mérito do recurso, inclina-se, embora não sem dúvidas, para a não incons­titucionalidade da mesma cláusula.

Tudo visto, cumpre decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2 - A questão de fundo foi repetidamente suscitada pela recorrente ao longo do processo, tanto perante a ­ primeira instância como perante a Relação; resta, porém, saber se estamos perante uma norma, na acepção em que o termo é usado no artigo 280º da Constituição, já que dúvidas não subsistem de que a mesma foi aplicada na decisão recorrida.

Com efeito, de acordo com aquele dispositivo constitucional, para que se abra o recurso para o Tribunal Cons­titucional é indispensável que esteja em causa a questão da in­constitucionalidade de uma norma. Ora, não será unívoco o concei­to de norma constante do artigo 280º da Lei Fundamental; designa­damente, não é seguro, à partida, que nele se enquadrem as cláu­sulas das convenções colectivas de trabalho. A este propósito, note-se que não importa aqui saber se tais cláusulas devem ou não ser consideradas como normas para qualquer outro efeito, nomeada­mente para efeitos de classificação doutrinal: do que se cura é de apurar se a Constituição pretendeu submetê-las ao específico sistema de controlo da constitucionalidade constante do artigo 280º (e 281º).

3 - Segundo Gomes Canotilho, "os contratos e acordos colectivos de trabalho têm um valor normativo pelo menos equivalente ao das portarias regulamentares (cfr. artº. 57º/4 da C.R.P.). Como actos normativos, e na parte em que têm valor nor­mativo, estão sujeitas ao controlo de constitucionalidade" (Di­reito Constitucional, 5ª edição, 1991, pág. 1011). No mesmo sentido, se pronunciaram também Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2º vol., 1984, pág. 60), Vitalino Canas (Introdução às Decisões de Provimento do Tri­bunal Constitucional, Cognitio, Lisboa, 1984, pág. 60, nota 54) e Luís Nunes de Almeida (O Tribunal Constitucional e o conteúdo, a vinculatividade e os efeitos das suas decisões, Portugal - O Sis­tema Político e Constitucional, págs. 947/948).

Em sentido contrário, porém, Jorge Miranda­ observa que "a fiscalização da constitucionalidade não abrange normas provenientes da autonomia privada ou da autonomia colecti­va, como as provenientes de convenções colectivas de trabalho (art. 57º,nº 4); não abrange, simplesmente, porquanto qualquer contradição entre essas normas e a Constituição não se reconduz, como acima vimos, a inconstitucionalidade no sentido técnico ri­goroso e elas só poderão ser arguidas, nos termos gerais das res­pectivas normas, perante os tribunais competentes em razão da matéria." (Manual de Direito Constitucional, tomo II, 1983, pág. 347). Este autor acrescenta que já as portarias de regulamentação do trabalho são susceptíveis de fiscalização de constitucionali­dade perante o Tribunal Constitucional (ib. nota 3).

4 - Seja qual for a concepção que se queira­ adoptar sobre a natureza jurídica das convenções colectivas de trabalho (isto é, quer se propenda para uma concepção contratua­lista, jurisprivatística, quer para uma concepção jurispublicís­tica, quer para uma concepção intermédia, quer para a de um­ tertium genus), uma coisa é certa: no nosso direito vigente, as convenções colectivas de trabalho não têm constitucionalmente fixado o regime da sua eficácia, já que a Constituição remete tal fixação para a lei ordinária no artigo 56º, nº 4 (57º, nº 4, na versão anterior à revisão de 1989).

E a lei ordinária concretiza essa norma remissi­va no Decreto-Lei nº 519-C1/79, de 29 de Dezembro. Dispõe o arti­go 7º deste diploma:

1. As convenções colectivas de tra­balho obrigam as entidades patronais que as subscrevem e as inscritas nas associações patronais signatárias, bem como os trabalhadores ao seu serviço que sejam membros quer das associações sindicais celebrantes, quer das associações sindicais re­presentadas pelas associações sindi­cais celebrantes.

2. As convenções outorgadas pelas uniões, federações e confederações obrigam as entidades patronais em­pregadoras e os trabalhadores ins­critos, respectivamente, nas associ­ações patronais e nos sindicatos representados nos termos dos estatu­tos daquelas organizações, quando outorguem em nome próprio ou em con­formidade com o mandato a que se refere o artigo 4º.

Daqui resulta que a lei estabelece que as conven­ções colectivas obrigam exclusivamente as entidades que as cele­bram, e bem assim as organizações e trabalhadores que nelas estão ou venham a estar inscritos. E tanto assim que, para estender a eficácia dessas convenções a terceiros, se torna necessário usar um acto normativo público, a portaria de extensão prevista no artigo 29º, nº 1, do mesmo diploma.

Comparativamente, o artigo 39º, último parágrafo, da Constituição italiana estabelece que "I sindacati [organiza­ções profissionais de trabalhadores ou empresários] registrati [...] possono, rappresentati unitariamente in proporzione dei loro iscritti, stipolare contratti collettivi con efficacia­ obbligatoria per tutti gli appartenenti alle categorie alle quali il contrato si referisce". Gustavo Zagrebelsky começa por comen­tar que aquela norma implica o reconhecimento explícito do con­trato colectivo de trabalho como modo de produção de normas jurí­dicas, isto é, como fonte de direito (segundo a conhecida formu­lação de Carnelutti, para quem tal contrato tem corpo de contrato e alma de lei). Todavia, logo acrescenta que aquela norma autori­zatória nunca teve qualquer concretização, por obstáculos técni­cos e políticos que foram opostos à sua regulamentação, e que radicam sobretudo na contradição, latente em tal norma, entre o princípio da liberdade de organização sindical e a necessidade de regulamentar as associações profissionais, para tornar efectiva a eficácia erga omnes prevista naquele artigo 39º; e, daí, retira, como consequência, que os contratos colectivos hoje efectivamente celebrados não assumem a natureza de fontes de direito em sentido próprio (Manuale di Diritto Costituzionale, 1 - Il sistema delle fonti del diritto, UTET, Torino, 1988, págs. 247 e segs.).

Quanto ao direito português, e apesar de o artigo 56º, nº 4, da Constituição (actual redacção) dar ao legislador ordinário a possibilidade de estabelecer a eficácia das normas das convenções colectivas de trabalho, estas não são efectivamen­te configuradas, na legislação ordinária, como actos normativos públicos, as entidades que as subscrevem não têm poderes de auto­ridade, e o clausulado normativo que elas integram não obriga terceiros.

5 - Segundo A. Menezes Cordeiro (Manual de Direi­to do Trabalho, Almedina, 1991, pág. 321), "com as particularida­des acima examinadas, que têm a ver com deveres instrumentais, as convenções colectivas surgem no termo do livre exercício de pode­res de celebração e de estipulação. Elas formam-se nos moldes contratuais e têm eficácia porque as pessoas constituíram livre­mente associações para que estas, também em liberdade, contratas­sem em termos colectivos. - Os poderes que explicam este mecanis­mo não são originários, antes assentando numa normativização con­ferida pelo Direito objectivo. Mas isso ocorre precisamente com os diversos negócios jurídicos. - A autonomia colectiva represen­ta assim uma particular forma de autonomia privada; as convenções colectivas de trabalho são negócios (privados) colectivos".

Mas, mais à frente, este autor acrescenta que "a privatização das convenções colectivas, fortemente alicerçada no princípio da filiação e na liberdade sindical e de associação, não pode ser levada até ao fim. ... O regime em vigor reconhece expressamente a contratação colectiva - artigo 57º/3 e 4 da Cons­tituição - e aponta-a como fonte - artigo 12º/1 da LCT - sendo um facto que ela permite a revelação de normas jurídicas. [...] As convenções colectivas são, pois, negócios (privados) colectivos e fontes mediatas do Direito" (ib. pág. 322).

O argumento retirado do texto do artigo 12º, nº 1, da Lei do Contrato Individual de Trabalho não será assim tão decisivo na determinação da natureza jurídica da convenção co­lectiva de trabalho: é preciso ter em conta que tal diploma é o Decreto-Lei nº 49 408, de 24 de Novembro de 1969, e que aí as convenções colectivas de trabalho são colocadas em último lugar na ordem de precedência, depois das normas legais, das emitidas pelo Ministério das Corporações e Previdência Social, e mesmo depois das normas corporativas. Trata-se, como se vê, de uma dis­posição legal estabelecida no quadro do anterior sistema jurídico corporativo, e cuja desactualização é patente.

Em resumo: a lei regulamenta a eficácia específi­ca das convenções colectivas impondo a sua obrigatoriedade uni­camente quanto àqueles que devem considerar-se representados pe­las entidades que as subscrevem, à luz dos princípios do direito do trabalho. As organizações profissionais que as celebram não têm poderes de autoridade mas apenas poderes de representação, isto é, de defesa e de promoção da defesa dos direitos e interesses dos respectivos filiados (cfr. artigo 56º, nº 1, da Constituição). E, assim, o clausulado que elas incorporam não contém normas, enten­didas como padrões de conduta emitidos por entidades investidas em poderes de autoridade.

6 - Ora, se pode discutir-se qual o exacto alcan­ce da palavra norma estabelecida no artigo 280º, nº 1, alínea b), da Constituição, parece seguro, pelo menos, que com ela se teve em vista apenas os actos dispositivos de entidades investidas em poderes de autoridade, e mais precisamente, os actos dispositivos dos poderes públicos. Por exemplo, esta questão é dada como as­sente no Acórdão nº 26/85 (Diário da República, 2ª série, de 26 de Abril de 1985), onde se concluiu que nem todos os actos dos poderes públicos devem considerar-se normas (e, portanto, sujei­tos à fiscalização do Tribunal Constitucional): aí se optou por um conceito funcionalmente adequado, segundo o qual não são nor­mas as decisões judiciais e os actos da administração sem ca­rácter normativo, nem os actos políticos ou actos de governo em sentido estrito.

Tal conceito funcionalmente adequado seria reto­mado depois no Acórdão nº 150/86 (Diário da República, 2ª série, de 26 de Julho de 1986), onde se considerou ser o mesmo aplicá­vel, não só aos casos de fiscalização abstracta, mas também aos casos de fiscalização concreta, e que neste domínio o que importa verificar é se o preceito a examinar tem por parâmetro de valida­de imediata a lei ou a Constituição, pois que neste último caso nada justificará que esse exame escape à jurisdição e à competên­cia do Tribunal Constitucional.

O Tribunal, contudo, sempre afirmou com clareza que escapam ao seu poder de cognição as normas provenientes da autonomia privada, salvo quando decorrentes da atribuição de po­deres ou funções públicas a entidades privadas (Acórdão nº 472/89, in Diário da República, 2ª série, de 22 de Setembro de 1989; e Acórdãos nº 156/88 e nº 157/88, in Diário da República, 2ª sé­rie, de 17 de Setembro e de 26 de Julho de 1988, respectivamen­te).

7 - Ora, como as normas das convenções colecti­vas de trabalho não provêm de entidades investidas em poderes de autoridade, e muito menos provêm de poderes públicos, então não estão sujeitas à fiscalização concreta de constitucionalidade que incumbe a este Tribunal exercer, nos termos do artigo 280º, nº 1, alínea b), da Constituição.

É certo que o artigo 56º, nº 4, da Constituição se refere a normas das convenções colectivas de trabalho. Todavia, com isto não pretende obviamente usar o termo no sentido de nor­mas provenientes dos poderes públicos, as únicas que são conside­radas no sistema de fiscalização de constitucionalidade pelo ar­tigo 3º, nº 3, da Constituição, como nota Jorge Miranda no texto acima referido.

E esta conclusão não conflitua com o decidido no Acórdão nº 392/89 (Diário da República, 2ª série, de 14 de Setem­bro de 1989), na medida em que aí se conheceu de uma norma cons­tante de uma convenção colectiva de trabalho objecto de uma por­taria de extensão. É que, como então se assinalou, " a cláusula foi aplicada ex vi de uma portaria de extensão, que, assim, a 'apropriou', fazendo seu o respectivo conteúdo normativo", sendo certo que "as normas de uma portaria preenchem, seguramente, o conceito de norma para o efeito da sua submissão ao controlo de constitucionalidade".

III - DECISÃO

8 - Nestes termos, decide-se não tomar conheci­mento do recurso.

Lisboa, 10 de Fevereiro de 1993

Luís Nunes de Almeida

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

Mário de Brito

Messias Bento

José de Sousa e Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta).

José Manuel Cardoso da Costa

Processo nº. 74/90

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Votei vencido, por entender que as normas das con­venções colectivas de trabalho são "normas" para efeito de fis­ca­lização concreta da constitucionalidade, nos termos da alínea b) do nº. 1 do artigo 280º. da Constituição e da alínea b) do nº. 1 do artigo 7Oº da Lei do Tribunal Constitucional.

Trata-se de matéria nova que o Tribunal ainda não tinha tematizado. Em Acórdão recente (nº 266/92 de 14 de Julho, Diário da República, II série, de 23 de Novembro de 1992, pág. 11044 e ss.), esta secção tinha sido confrontada com um pedido de apreciação da inconstitucionalidade de norma contida numa cláusula de um acordo colectivo de trabalho, mas não tratou da questão. Sem questionar a qualidade normativa da cláusula jurídico-laboral de­saplicada nesse processo, o Tribunal limitou-se a constatar, como se norma fora, que tal cláusula ou sofreria apenas do vício de ilegalidade - caso em que só indi­recta ou mediatamente violaria a Constituição - ou violaria tão só a Constituição de 1933. Como a falta de um pressuposto de admissibilidade é suficiente para impe­dir o conhecimento do recurso, pôde a questão ficar debaixo do tapete. Importava des­ta vez dar um novo passo na definição do con­ceito de norma, como objecto de fiscalização concreta de consti­tucionalidade. Em vez disso, parece-me que o Tribunal retrocedeu - sem o con­ceder, decerto -, relativamente ao ponto já alcançado em plená­rio nos Acórdãos nºs 150/86 (Acórdãos do Tribunal Constitu­cional, 7-I p. 287ss) e 472/89 (Diário da República, II série, de 22 de Setembro de 1989, p. 9578 ss.).

I

SOBRE A "NORMA" COMO OBJECTO DO PROCESSO CONSTITUCIONAL

2. Conceito funcional de norma. A normatividade como elemento do conceito.

O ponto de partida só pode ser um conceito funcio­nal de norma ou seja, nas palavras do Acórdão nº. 26/85 (Acór­dãos cit 5, pág. 18) "o que há-de procurar-se, para o efeito do disposto nos artigos 277º e segs. da Consti­tui­ção, é ... um conceito funcionalmente adequado ao sistema de fis­calização da constitucionalidade aí instituído e consonante com a sua justi­ficação e sentido".

A primeira grande clarificação consistiu em subs­tituir as exigências de generalidade das pessoas e abstração dos factos abrangidos pela previsão da norma pela de normativi­dade, ou função orientadora do comportamento, relativa à esta­tuição da norma. Reconheceu-se, as­sim, o carácter de norma a "preceitos legais de conteúdo indivi­dual e concreto ainda mesmo quando possuam eficácia consultiva", como eram as normas dos decretos-leis em apreço no Acórdão nº. 26/85, que extinguiam, cada uma delas, uma empresa pública. Já, no mesmo sentido, a Comis­são Constitucional tinha considerado normas os pre­ceitos de decretos-leis que regulavam uma classe fechada de casos, impon­do, por exemplo, em certas condições, a expulsão das fileiras das forças armadas dos autores das tentativas de golpe de 11 de Março e de 25 de Novembro (Parecer nº. 223/78, Pareceres da Comis­são Constitucional, 4, p. 221 ss.), ou a caducidade dos arren­damentos e termo do direito das ocupações de dois prédios de Lisboa (Pare­cer nº. 13/82, Pareceres cit., 19, p. 149 ss.). Esta jurisprudência tem-se mantido, nomeadamente nos Acórdãos nºs 80/86 (Acórdãos cit., 7-I, p. 79 ss.), quanto à norma que res­tringe o preenchimento de um lugar de escrivão de direito a ajudantes de escrivão constantes de uma lista nominativa e atribui a categoria de escrivão de 1ª classe aos ajudantes de escrivão constantes da mesma lista, 157/88 (Diário da Repúbli­ca, I série, de 26 de Julho de 1988, p. 3020), quanto às normas que criam duas empresas de transportes marítimos,168/88 (Diário da República, I série, de 11 de Outubro de 1988, p. 4138 ss.) e quanto às normas de vários acordos - que o Tribunal qualificou de tratados-contratos - entre Portugal e os Estados Unidos da América em matérias de defesa. A razão es­sencial que justifica esta juris­prudência foi expressa, em minha opinião, já no Pare­cer nº. 13/82:

"... é decerto seguro e indiscutível que a Cons­tituição, ao prever o controlo da constituciona­lidade das "normas" jurídicas, e ao fazê-lo quer no artigo 281º quer no seguinte, teve em vista não toda a actividade dos poderes públicos mas apenas um sector dela, a saber, o que se traduz na emissão de regras de conduta ou padrões de valoração de comportamentos (i.e., de "normas"): deste modo, fora desse específico controlo ficam os puros actos de aplicação dessas regras ou padrões, que são os actos jurisdicionais e os actos administrativos, stricto sensu. Simples­mente - e este outro argumento será, no nosso modo de ver, decisivo - cumpre atentar em que um preceito legal que rege para um caso concreto, e que nessa medida se apresenta com uma eficácia equivalente à de um acto administrativo, nunca é um puro acto de "aplicação" do direito pré-exis­tente, pois que simultaneamente se traduz num acto de "criação" de direito novo: é que nele estabelece-se também a regra aplicável ao caso, regra que muitas vezes (se não normalmente) constitui um desvio ou uma excepção às que de outro modo seriam aplicadas, mas que justamente se torna necessária para conferir à providência administrativa adoptada o seu mesmo fundamento de validade (de validade "legal", claro). Em tal preceito ou disposição legal vai implicitamente contida, por conseguinte, uma norma - uma norma "individual", decerto, mas que não há razão para subtrair só por esse facto, e como já se disse, à possibilidade do controlo previsto no artigo 281º da Constituição" (p. 159).

Formulou-se assim um critério de normatividade: só actos de criação normativa (em sentido amplo, abrangendo mani­festa­mente a modificação e a revogação total ou parcial de nor­mas), por oposição a actos de aplicação normativa são controla­dos por via da fiscalização de inconstitucionalidade do Tribu­nal. É esta a razão material que explica porque os actos com forma legislativa contêm sempre normas, mesmo quando contêm materialmente também actos ad­ministrativos: é que contêm então as normas que regem estes actos, que obrigam, como leis for­mais, particulares, autoridades e tribu­nais, e relativamente à constitucionalidade das quais as decisões dos tribu­nais admi­nistrativos estão sujeitas à última palavra, em fiscaliza­ção concreta, do Tribunal Constitucional.

Mal seria que violações directas da Constituição, por parte de órgãos de soberania ou de região autónoma, com con­teúdo normativo e, portanto, projectando-se no futuro atra­vés da orientação de comportamentos, não pudessem ser preveni­das em geral e eliminadas em concreto, em última instância, pelo Tribunal Cons­titucional, podendo, contudo, ser julgadas por outros tribunais. Como assim, se o Tribunal Constitucional foi especificamente ins­tituído "para administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional" (artigo 223º da Constituição)?

Acresce que no mundo contemporâneo, que se carac­teriza pelo pluralismo e pela emergência de grandes organiza­ções, personalizadas ou não, a regulação jurídica da vida eco­nómica e social depende decisivamente de leis-medida e de leis individuais, de modo que uma renúncia à fiscalização constitu­cional de tais leis reduzir substancialmente a efectividade funcional do Tribunal Constitucional, o que "não faria senti­do", "sendo certo que no seu âmbito é ainda maior o risco de desatenção e de desrespeito pelas exigências constitucionais" (assim o Acórdão nº. 26/85, cit. p.18).

Aliás, é da competência reservada da Assembleia da República conceder amnistias e perdões genéricos através de leis que são gerais, no sentido que se referem a uma classe de factos individualizados indirectamente através de conceitos genéricos, mas também retroactivos, referentes a uma classe fechada de factos que já existiram no momento da criação da lei. Nesta medida assemelham-se a leis-medida ou leis-providên­cia, não são susceptíveis de aplicação indefinidamente repeti­da. Mas é claro que contêm normas que estatuem vários efeitos jurídicos que se impõem aos amnistiados, a vários órgãos do Estado e até a terceiros, e que estão sujeitas à fiscalização do Tribunal Constitucional (cfr. por último os Acórdãos nºs. 152/93 e 153/93, inéditos).

3. Afastamento de um conceito formal de norma.

Como se disse no Acórdão nº. 157/88, ao adoptar a doutrina do carácter normativo do conteúdo dos actos legislati­vos (artigo 115º, nº. 1 da Constituição), isto é, ao concluir que todas as leis em sentido formal são normas, o Tribunal limita-se a "ex­trair a consequência" postulada pela "considera­ção teológica e funcional (isto é, "material") das coisas" (p.30 ss). Isto não é equivalente a dizer, como o mesmo acórdão equivocadamente disse, que tal consideração postula "um crité­rio ou noção 'for­mal' de norma". A não ser que se entenda a expressão "formal" no sentido amplíssimo de "qualquer preceito ou disposição inse­rida num diploma normativo", referido no Pa­recer nº. 13/82 (p.161). Tratar-se-ia então de um conceito que só seria formal pela abstracção de toda a determinação de con­teúdo para lá da simples normatividade e da restrição, aliás injustificada, ao direito escrito. Mas quando se fala em "con­ceito formal de nor­ma" tem-se mais frequentemente em vista o conceito de "lei em sentido formal", que Haenel definiu, na esteira de Laband, como "aquele acto do Estado que - segundo determina mais de perto o direito positivo - foi produzido e declarado de uma forma sole­ne determinada, especialmente com intervenção da representação popular", e que pode ter ou não como conteúdo uma proposição jurídica (Das Gesetz im formellen und materiellen Sinne, 1888, reimp. 1968 pp 2O4-5). A exigência material de normatividade equivale à de ter como conteúdo uma proposição jurídica, o que afasta um conceito formal no sentido referido, independente­mente da questão de saber onde passariam os seus limites no direito português - onde se justificaria uma delimitação basea­da no conceito de "acto legislativo" do nº. 1 do artigo 115º. da Constituição.

4. Necessidade de outros critérios adicionais. Normatividade do objecto do processo e "generalidade" de norma jurídica.

Mas é claro que todos estes argumentos, incluindo a razão essencial primária referida, implicam que as leis for­mais sejam "normas", para efeito de fiscalização da constitu­cionali­dade, mas não implicam que só elas o sejam. Os tribunais judi­ciais aplicam outras formas de regulação e orientação de com­portamentos, nomeadamente normas gerais e individuais cria­das por autoridades públicas, normas gerais do costume, interno e internacional, normas de direito estrangeiro recebidas por re­missão das normas do direito internacional privado, decisões de tribunais com força obrigatória geral, normas de convenções co­lectivas de trabalho, normas gerais (como os regulamentos de empresa, de uso, de instalação, estatutos, etc.) e individuais criadas por pessoas privadas.

Em todos estes casos pode haver violação directa da Constituição (pensa-se em violação do princípio da igualdade, ou da proibição da perda de direitos civis ou profissionais como efeito necessário de penas crimi­nais, para referir exemplos actualmente presentes no Tribunal) por normas do caso e se aplicam os argumentos baseados na "normati­vidade" tida em vista pelo Tribunal. Uma delimitação das normas relativamente às quais se justifica a fiscalização da constitu­cionalidade pelo Tribunal implica outros critérios adi­cionais.

Os principais contributos da jurisprudência do Tribu­nal para a formulação desses critérios foram os acórdãos nº. 150/86 e 168/88, para a formulação do critério do reconhecimen­to estatal, os Acórdãos nºs 156/88 (Diário da República, II Série, de 17 de Setembro de 1988, p. 8579 ss) e 472/89, para a formulação do critério da heteronomia e os Acórdãos nºs. 26/85 e 150/86 para o critério da imediação (ou da violação directa da Constitui­ção). Antes de tentar de­monstrar esta doutrina, cumpre esclare­cer a relação essencial entre a normatividade e a generalidade, relação decisiva para fixar o exacto alcance de todos os crité­rios envolvidos.

A "normatividade", se exclui a generalidade e abstracção, como características essenciais das previsões das normas que são objecto possível do processo cons­titucional, não exclui, antes possibilita, a apreciação da "ge­neralidade" das estatuições, como exigência da conformidade destas à vontade geral. O apura­mento desta conformidade é a própria essência do processo cons­titucional. O objecto do pro­cesso tem que ser uma norma, como razão de agir, para se apurar se é uma recta ratio, uma razão correcta, sustentável perante a Constituição.

A exi­gência de generalidade da lei surge histori­camente em Rousseau como exi­gência de racionalidade, baseada na igualdade e na con­sequente concepção do bem comum como o maior bem de todos: "co­mo a coisa estatuída se refere necessariamente ao bem comum, segue-se que o objecto da lei deve ser geral bem como a vontade que o dita, e é esta dupla universalidade que faz o carácter da lei" (Rous­seau, Du contrat social (1e version, Oeuvres complètes, ed. Pleiade, III, p. 438). Estabelece-se assim uma dialéctica entre a "vontade de todos" e a "vontade geral", que é a base de toda a teoria do Estado de direito: a vontade de to­dos, determinada por órgãos legitimados democrati­camente, só obriga se conforme à "vontade geral" e só através da "vontade de todos" "se pode assegurar que uma vontade parti­cular é con­forme à "vontade ge­ral" (Du contrat social, 1.2, e 7, ed. cit., p. 383).

Assim en­tendida, a exigência de generalidade não de­pende do carácter mais ou menos determinado dos casos a que se aplica, mas da conformidade com a vontade geral, ou correcção, ou racionalidade, do ponto de vista do Estado de direito, da estatuição normativa, isto é, da susceptibili­dade da sua gene­ralização, como diz, no mesmo sentido, Krü­ger: "a lei é geral (e portanto correcta) quando passa a prova do critério da capaci­dade de generalização (Allgemeine Staatslehre, 2ª ed., 1966, p. 306-7).

A norma que é objecto do processo constitucional não tem que ser geral neste sentido, pois poderá concluir-se pela sua inconstitucionalidade, mas tem que pretender sê-lo. A pretensão da generalidade confunde-se com a pretensão de cons­titucionalidade e não é um requisito autónomo do objecto de processo constitucional, mas fundamenta a heteronomia e o reco­nhecimento. O momento dialéctico da legitimação democrática conduz à doutrina do reconhecimento. Os dois momentos dialécti­cos da legitimação democrática e da legitimação racional (pela referência ao bem comum do Estado de direito) implicam a doutrina da heteronomia.

5. A imediação como elemento do conceito funcio­nal de norma.

A exigência de mediação tem a ver com a dimensão fiscali­zadora das competências constitucionais da jurisdição constitu­cional: o Tribunal Constitucional só excepcionalmente julga acerca da legalidade de quaisquer normas, nomeadamente quando se trata da ilegalidade de um acto legislativo - a que os tri­bunais, por consequência de inconstitucionalidade, não devem obediência -, ou quando está em causa a autonomia regional (nº. 2 do artigo 280º. da Constituição; artigo 70º. da Lei do Tribu­nal Constitucional). Em todos estes casos a ilegalidade implica a violação de limites à competência de órgãos soberanos ou de autonomia regional, regulados na Constituição, e assim, uma inconstitucionalidade orgânica indirecta. O Tribunal Constitu­cional então intervem na sua função típica de fiscalizar compe­tências constitucionalmente definidas, tal como nos juízos de inconstitucionalidade. Esta problemática não existe nas restan­tes inconstitucionalidades indicadas por ilegalidade. São, por­tanto, os fins da jurisdição constitucional que implicam a ime­diação.

A imediação foi formulada logo no já citado Acór­dão nº. 26/85: "também os preceitos com a natureza agora consi­derada têm como parâmetro de validade imediato, não a lei ("ou­tra" lei), mas a Constituição. Nada justifica, por consequên­cia, que o seu exame escape ao controlo específico da constitu­cionalidade - é dizer, à jurisdição e à competência deste Tri­bunal" (p. 19). Identicamente se pronunciou o Acórdão nº. 150/86 (p. 299). Em rigor, são os fins da jurisdição constitucional e, portanto, o conceito funcional de norma, que implicam a ime­diação. Assim, se não houvesse violação directa da Constituição é que haveria uma razão para escapar ao controlo específico de constitucionalidade e tal não se verifica nas hipóteses dos acórdãos. A imediação não era problemática no caso do Acórdão nº. 26/85, em que se julgavam normas de actos legislativos, que estavam imediatamente sujeitos à Constituição. Mas já se torna­va decisiva quanto às normas do regulamento de arbitragem jul­gadas inconstitucionais no Acórdão nº. 150/86, que só violavam directamente a Constituição por não estar em vigor a Lei nº. 31/86 de 29 de Agosto (artigo 16º.), que as teria tornado ile­gais. Assim foi com base na falta de imediação que o Acórdão nº. 266/92, de 14 de Julho, considerou inadmissível o recurso da alegada inconstitucionalidade de uma norma de convenção colec­tiva de trabalho, por se tratar de mera ilegalidade, deixando debaixo do tapete as questões relativas a outros elementos do conceito de norma (supra nº. 1).

A jurisprudência do Tribunal tem justamente dedu­zido a exigência da imediatação da alínea i) do nº. 4 do artigo 70º. da Lei do Tribunal Constitucional, introduzida pela Lei nº. 85/89, de 7 de Setembro, negando que haja inconstitucionali­dade no sentido da alínea b) do mesmo nº.1 quando há violação directa da convenção internacional e indirecta do nº.2 do arti­go 8º da Constituição (cfr. os Acórdãos nºs. 185/92, 277/92, 351/92, 603/92, 162/93, todos inéditos).

Contudo, tal como a normatividade, a imediação é uma condição necessária mas não suficiente da existência de uma norma, como objecto do processo constitucional: os negócios jurídicos podem violar directamente a Constituição, mas tal inconstitucionalidade é apenas fundamento de medida absoluta do negócio por o seu objecto ser "contrário à lei", no sentido do artigo 280º. do Código Civil, em que a "lei" inclui a Consti­tuição.

6. A heteronomia como elemento do conceito funcio­nal de norma.

No Acórdão nº. 150/86 tratou-se da questão de sa­ber se as normas de um regulamento de arbitragem aprovado pela "determinação" de uma comissão arbitral, prevista nas condições gerais da Venda de Energia Eléctrica em Alta Tensão, anexas ao decreto-lei e constituída para resolver um litígio entre a D., e a Federação dos Municípios do Distrito de E., podem ser objecto de fiscalização concreta do Tribunal Constitucional. Depois de afirmar a normatividade de tal "determinação", e a imediação das normas questionadas do regulamento de arbitragem que era conteúdo do Acórdão nº. 150/86, trilhou novos caminhos ao discutir a questão de saber se o regulamento de arbitragem é um acto normativo privado. O acór­dão recusa uma con­cepção segundo a qual "os preceitos em causa só seriam sus­ceptíveis de constituirem objecto da fiscalização concreta de constitucionalidade, caso tivessem sido editados sob a forma de acto legislativo ou, quando conceito, no exercí­cio de um poder regulamentar" (p. 297) E continua:

"Dando por adquirido - o que faltaria demons­trar - que os actos normativos privados estão todos eles subtraídos à fiscalização da consti­tucionalidade, a verdade é que tal natureza não pode, em rigor, ser atribuída à determinação em causa.

E isto, desde logo, porque sendo a comissão arbitral um tribunal arbitral necessário, o afastamento das normas legais vigentes em maté­ria de processo e a consequente subordinação aos termos processuais fixados por aquela co­missão em nada resulta da vontade das partes, pelo que se não pode aí descortinar uma mani­festação da autonomia privada.

Mas também, acrescente-se, porque os tribunais, arbitrais exercem poderes soberanos, tal como os restantes tribunais, não sendo legítimo, por isso, negar o carácter público da função que desempenham".

Estes dois últimos argumentos apontam para duas diferentes determinações do conceito de norma. A subordinação à norma independentemente da vontade das partes aponta para o elemento da heteronomia, o apelo à soberania dos tribunais ar­bitrais aponta para o elemento do reconhecimento estatal.

A exigência de heteronomia é fácil de demonstrar. Heteronomia é a característica de uma orientação de comporta­mento que se impõe independentemente da vontade daqueles a quem se dirige. Excluem-se, portanto, as normas criadas pela autono­mia privada. Só as normas heterónomas suscitam o problema típi­co da administração de justiça constitucional, que é o do con­flito entre liberdade e autoridade, entre a vontade individual e a vontade geral, que as normas heterónomas resolvem fazendo depender a liberdade e a autodeterminação da pessoa, que são valores que decorrem imediatamente da dignidade da pessoa huma­na, da vontade alheia, que se impõe, se necessário pela força coercitiva do Estado, em nome da racionalidade do bem comum (neste sentido, citando Herzog, Ferdinand Kirchhof, Private Rechtssetzung, 1987, p.86). Consequentemente, o Tribunal Cons­titucional tem vindo a excluir as normas que considera de auto­nomia privada, da sua esfera de fiscalização.

A heteronomia funcionalmente relevante para a de­finição de norma jurídica como objecto do processo constitucio­nal não se basta com a simples susceptibilidade de imposição a ter­ceiros. Também as normas de uso por terceiros de certas ins­ta­lações, de coisas ou de prédios privados, emitidas pelo seu proprietário como tal, e não no âmbito de relações obrigacio­nais de que seja sujeito, obrigam terceiros independentemente da vontade destes. E, no entanto, tais normas pertencem à auto­no­mia privada. A vontade privada - incluindo a vontade particu­lar de associações infra-estatais - exprime-se nelas dentro da sua esfera própria de actuação no prosseguimento de fins pes­soais ou particulares, que não se integram num sistema de fins do Estado. Não têm pre­tensão de "generalidade", como qualidade da estatuição normati­va, no sentido atrás (nº. 4) apontado. Não têm, por isso, que se legitimar democraticamente, nem racional­mente pelo bem comum do Estado de direito, pelo que não se jus­tifica o específico controlo da sua constitucionalidade pelo Tribunal Constitucio­nal. É a "generalidade" que fundamenta a heteronomia do direito objectivo, a qual nessa medida se con­trapõe à autonomia priva­da, mesmo quando esta se impõe ao res­peito de terceiros. Assim o Tribunal considera no Acórdão nº. 156/88 que uma norma do Regulamento da Prevenção e Controlo do Alco­olismo da F.. não po­dia ser objecto de con­trole da consti­tucionalidade pelo Tribu­nal por ser proveniente de autonomia privada. Do mesmo modo, o Tribunal decidiu, no Acórdão nº. 472/89 - desta vez profunda­mente dividido, não quanto à doutrina, mas quanto à sua aplica­ção - que duas normas, uma do Estatuto e outra do Regulamento de Disciplina da Federa­ção Portuguesa de G., não podiam ser objecto de fiscaliza­ção de constitucio­nalidade por parte deste Tribunal, porque os poderes regulamen­tar e disciplinar em ques­tão são poderes pri­vados, que a lei reconhece às associa­ções de direito privado, no quadro da sua autonomia própria (p. 9585).

7. O reconhecimento como elemento do conceito fun­cional de norma.

O direito heterónomo que os tribunais aplicam e de que o Tribunal Constitucional controla a constitucionali­dade não é apenas constituído por normas criadas por órgãos do Estado. A Constituição incorpora no direito português o direito internacional, nos termos do artigo 8º. (cfr. ainda o artigo 16º.) e 278º., nº. 1), e refere-se às "normas" das convenções colectivas de trabalho (nº. 4 do artigo 56º.), resultantes do direito à contratação colectiva que é reconhecido às associa­ções sindicais (nº. 3 do artigo 58º.). Sendo indiscutível o controlo da constitucionalidade das convenções internacionais (nº. 1 do artigo 278º.), que o Tribunal tem feito, tanto pre­ventiva (cfr., por exemplo, o Acórdão nº. 168/88) como sucessi­vamente (cfr., por exemplo, o Acórdão nº. 423/87, Acórdãos, cit., 10, p. 77 ss), é difícil conceber outra solução para o restante direito internacional, incluindo as normas emanadas dos órgãos competentes das organizações internacionais (nº. 3 do artigo 8º.) e o costume internacional (nº. 1 do artigo 8º.).

Ora nenhuma forma de ratificação, assinatura ou incorporação transforma os órgãos de Estado estrangeiros e de organizações internacionais e os sujeitos das práticas e das convenções jurídicas costumeiras em poder público do Estado português, nem este se investe em poderes de autoridade, para usar a dicotomia que fez vencimento no presente acórdão. Tanto basta para negar o monopólio normativo do Estado português. Tal monopólio não deriva aliás de nenhum princípio constitucional. A soberania interna do Estado apenas exige que o Estado tenha "a última palavra" (Ossenbühl fala numa "prerrogativa de criação normati­va"), o que equivale à supremacia da Constituição.

O monopólio da força física coercitiva apenas exige que as sanções jurídi­cas garantam coercitivamente o cumprimento das obrigações con­tidas naquelas normas que o Estado reconhece para tal efeito, a que empresta a força do seu braço. Não impede a existência de outros poderes que não são públicos, nem por si nem por delega­ção, com competência para criar normas heterónomas, que são reconhecidas como tais pelo Estado. Numa palavra: o Estado de­tém não o monopólio de criação, mas apenas o do reconhecimento das normas como normas jurídicas (neste sentido:

Ferdinand Kirchhof, ob. cit., p. 133 ss., Fritz Ossenbühl em Josef Isensee, Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, 1988, § 61, Rn. 3O ss.).

A jurisprudência do Tribunal tem procurado manter a doutrina do monopólio da criação normativa através da noção de "atribuição de poderes ou funções públicas a entidades pri­vadas". Segundo o Acórdão nº. 472/89 "essa atribuição ou devo­lução de poderes pode incluir também a outorga de faculdades normativas - e, então, as correspondentes normas serão normas públicas, porque justamente produzidas no exercício desse poder público devolvido ou delegado no ente privado" (p. 9 584). Não se nega a possibilidade de delegação de poderes normativos públicos. Só que tal delegação é uma ficção indesejável sempre que implica a atribuição a um acto de um sentido diferente daquele que corresponde à intenção do seu autor e ao sentido explícito das palavras em que se manifesta. Não é necessário, para explicar a validade das regras de processo a observar na arbitragem, atribuir um poder público, e menos ainda "poderes soberanos" (como pretende o Acórdão nº. 150/86, p. 299), às partes e na falta do seu exercício por estas, aos árbitros que elas escolheram. Como é pura ficção falar de um poder público estatal português derivado atribuído ao governo de um Estado estrangeiro ou ao órgão de uma organização internacional para criar direito internacional convencional. O mesmo se deve di­zer, como procurarei mostrar a seguir, do poder de contratação colectiva. Basta, em todos estes casos, evocar as normas legais ou constitucionais, de remissão ou de reconhecimento, que são aplicáveis. Quanto ao costume, tal atribuição nem sequer é con­cebível, pelo que não pode ser ficcionada.

A imposição dogmática do modelo da delegação de competência normativa pública corresponde, aliás, a uma doutri­na da identidade - isto é, dos critérios de pertença de uma norma jurídica a uma ordem jurídica - e da unidade da ordem jurídica - isto é, dos elementos comuns a todas as normas da ordem jurídica -, que encontrou a sua mais acabada expressão na teoria de Kelsen. A consequência indesejável desta doutrina é a impossibilidade de admitir a simultânea validade de ordens nor­mativas diversas - a internacional, as estrangeiras, as ecle­siásticas, as institucionais infra-estaduais. A doutrina mais recente tem seguido a orientação pluralista propugnada por Santi Romano (L'ordinamento giuridico, 1918, reimp. 1977), que chama a atenção para os factos institucionais ligados à cria­ção, à aplicação e à garantia das normas e considera a ordem estatal como uma entre outras ordens institucionais. Nesta li­nha, Hart ("Kelsen's, Doctrine of the Unity of Law", em Ethics and Social Justice, ed. for H.E.Kiefer, M. K. Munitz, 197O, p. 171 ss.) defendeu que o critério de pertença de normas jurídi­cas a um único sistema depende de critérios comuns de reconhe­cimento dessas normas pelos agentes da aplicação e garantia delas, e não de uma relação de delegação de competência ou de derivação de validade e, portanto, de uma inexistente origem comum. E Wengler ("Betrachtungen über den Zusammenhang der Rechtsnormen in der Rechtsordnung und die Verschiedenheit der Rechtsordnungen", em Festschrift für Laun, 1953, p. 719 ss) mos­trou como a unidade sistémica da ordem jurídica se revelava, não na origem comum das suas normas, mas na comum contribuição de todas elas para a defini­ção dos mesmos bens jurídicos. Não importa aqui decidir esta questão doutrinária, apenas mostrar que a transformação de po­deres privados ou outros não-estatais em poderes públicos é uma desnecessária hipóstase de evitável dogmatismo para explicar a validade dentro do Estado de normas de origem não estatal, va­lidade que resulta simplesmente de normas remissivas, de incor­poração normativa ou de reconheci­mento de fontes de direito.

8. Outros elementos do conceito funcional de nor­ma.

A determinação que anteriormente se fez dos elementos do conceito funcional de norma como objecto do processo constitucional não pretende ser exaustiva, mas apenas destacar aqueles elementos que importa questionar na generalidade dos casos e justificar suficientemente a solução a dar ao presente caso. Noutras hipóteses poderá haver outros problemas de delimitação, nomeadamente os relacionados com o âmbito de aplicação especial e temporal das normas (quanto ao direito estrangeiro, dos ór­gãos de Governo próprio de Macau, pretérito, etc.) que não são aqui relevantes.

II

SOBRE AS CONVENÇÕES COLECTIVAS DE TRABALHO COMO NORMAS

9. Nada mais resta do que aplicar os resultados que uma ponderação da jurisprudência anterior do Tribunal per­mitia alcançar, às convenções colectivas de trabalho.

Não é duvidosa a normatividade das convenções co­lectivas de trabalho, porque regulam o comportamento dos mem­bros das associações sindicais subscritoras, dos membros das associações patronais subscritoras e ainda dos trabalhadores ao serviço de empresas públicas ou de capitais públicos, cujo pro­cesso de negociação foi autonomizado, sejam ou não membros das associações negociantes. Não se aplicam aos membros actuais, mas também aos futuros e aos que não são membros mas já alguma vez o foram durante o período da sua vigência (artigos 8º., 9º. e 3º., nº. 3, da Lei da Regulamentação Colectiva de Trabalho (Decreto-Lei nº. 519-C1/79, de 29 de Dezembro)). Uma vez que a generalidade da previsão normativa não é exigida pelo conceito funcional de norma, sempre seria irrelevante para a normativi­dade que as convenções não se apliquem aos trabalha­dores não filiados nem às entidades patronais não subscritoras ou não filiadas. Mas, dada a delimitação que a lei faz do âmbi­to de aplicação pessoal das normas das convenções colectivas, é claro que elas não se aplicam a uma classe fechada, mas a uma classe aberta de casos e de pessoas, são susceptíveis de apli­cação indefinidamente repetida, são, portanto, gerais e abs­tractas. Aplicam-se, nomeadamente da forma indicada, a traba­lhadores futuros e a futuras entidades patronais.

1O. Também contra o que diz o acórdão, não é duvidoso que a norma sub judicio viola directamente a Constituição, no­meadamente o princípio da igualdade, e não há uma primária ile­galidade que exclua o pretendido exame. É certo que as conven­ções colectivas não podem "limitar o exercício dos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos" (alínea a) do nº. 1 do artigo 6º. da Lei da Regulamentação Colectiva de Traba­lho), mas a disposição do artigo 6º. da Lei da Regulamentação Colectiva de Trabalho não transforma as normas constitucionais em normas legais, não incorpora o princípio da igualdade, que é aplicável à relação de trabalho por força da Constituição e não por força da Lei da Regulamentação Colectiva de Trabalho.

11. As normas das convenções colectivas são potencial­mente heterónomas, vinculam as pessoas por elas abrangidas nos termos da lei independentemente e eventualmente contra a vonta­de dos destinatários das normas. Impõem-se aos contratos in­dividuais de trabalho que lhes estão subordinados como se fos­sem leis imperativas e mesmo contra leis imperativas: ao alte­rarem mínimos legais de remuneração, por exemplo, proíbem cláusulas de contratos individuais permitidas por lei (alínea c) do nº. 1 do artigo 6º. enº. 1 do artigo 14º. da Lei de Regulamentação Colectiva de Trabalho).As convenções colectivas de trabalho têm, é certo, uma imperatividade em sentido único, só enquanto estabelecem condi­ções mais favoráveis para os trabalhadores: impõem níveis míni­mos e não tectos máximos, os quais só podem ser estabelecidos por lei. Além disso, valem para trabalha­dores e entidades pa­tronais que não se integram em associações ou entidades subs­critoras no momento da celebração da convenção ou que deixaram de as integrar. É certo que para as partes ou­torgantes, as nor­mas das convenções colectivas são autónomas, são resultado de um processo negocial de criação normativa, regulam de acordo com a sua vontade os seus interesses, mas impõem-se depois aos seus destinatários por força e nos termos da lei, independente­mente da contribuição destes para a sua criação.

Dizer que os destinatários são representados pelas associações outorgantes só faz sentido relativamente aos que são associados ao tempo da celebração. Mas mesmo quanto a estes cumpre acentuar que a filiação numa associação sindical ou pa­tronal não tem o sentido de um mandato de representação em fu­turas convenções colectivas nem é um acto de submissão voluntá­ria a prévias ou futuras convenções colectivas - do mesmo modo que a aquisição de cidadania por naturalização, por exemplo, não é um acto de submissão voluntária às leis do Estado. A sua submissão às convenções colectivas - como além, no caso de na­turalização - não deriva normativamente da vontade mas da lei (assim, Ferdinand Kirchhof, ob. cit., p. 184 ss).

Decisiva é, porém, a questão de saber se as con­venções colectivas de trabalho têm pretensão de "generalidade", isto é, se se integram no sistema do direito objectivo, se prosseguem ao fim e ao cabo os fins da Constituição, não obstante o espaço da autonomia na sua negociação. De tal depende justi­ficar-se ou não, quanto a elas, o controlo específico de cons­titucionalidade pelo Tribunal Constitucional. O mesmo é dizer, na terminologia adoptada (supra nº. 6), que de tal depende se­rem ou não heterónomas no sentido funcional relevante.

São úteis a este respeito os contributos constitu­cionalistas alemão e italiano, não obstante o contexto consti­tucional e legal seja parcialmente diferente. Na Alemanha é discutida e ainda não foi decidida pelo Tribunal Constitucional Federal a questão de saber se as convenções colectivas são ac­tos de criação de direito e se, por isso, é possível contra eles um "Verfassungsbeschwerde" (recurso de agravo constitu-cional).Benda (Benda, Klein, Lehrbuch des Verfassungspro-zessrechts, 1991, p. 1835) põe, em minha opinião, o dedo na ferida, embora as suas considerações estejam afinal em contradição com toda a evolução do direito do trabalho para a sua plena integração na ordem constitucional, com paralelas consequências no enten­dimento das relações entre o Estado e a sociedade como relações jurídicas subordinadas à Constituição.

Benda começa por expor a opinião con­trária nos seguintes termos: "A opinião que, além do mais, vê nos contratos colectivos objectos possíveis de um agravo constitucional, invoca não por acaso a função objectiva do agravo constitucional. A sua função não é simplesmente esgotar-se na protecção da esfera dos direitos fundamentais do indiví­duo. Antes deve preencher também uma "função geral" dentro da ordem jurídica na medida em que defende o direito constitucio­nal e promove a sua interpretação e desenvolvimento. Daqui re­sulta a tarefa de conceber o conceito de poder público de modo tão amplo que não fique limitado ao exercício da autoridade estatal, mas abranja outras relações de autoridade, que se ti­vessem estabelecido a par do poder estatal e subsistissem por força do reconhecimento estatal".

Passando a expor a sua pró­pria opinião escreve: "tais considerações têm, porém, conse­quências para o entendimento da liberdade no domínio da liber­dade sindical (artigo 9º., secção 3, da Lei Fundamental), que é uma parte importante da liberdade dos cidadãos. A liberdade sindical e a autonomia das convenções colectivas não são ex­pressão de uma divisão de trabalho entre Estado e partes con­vencionais ou da assunção pelas forças sociais de funções pú­blicas. Elas devem, ao contrário, respeitar um espaço livre do Estado.

Nisso tem-se em conta que as decisões tomadas neste domínio independentemente do Estado, tais como a conclusão de contratos colectivos podem ter reflexos muito importantes, mas também prejudiciais, sobre a política económica e financeira. Se as partes convencionais fossem "poder público", estariam nas suas convenções vinculadas ao bem comum. É certo que a cons­ciência de ser corresponsável pelo todo é um pressuposto essen­cial também da autonomia convencional. Mas se associações, que representam interesses parciais legítimos, são vinculadas juri­dicamente ao bem comum ou se lhes é imposta uma "vinculação social", então não só se limita o carácter liberal da autonomia convencional, como também o Estado se desonera da sua obrigação de actuar no interesse do bem comum, no caso de derivarem peri­gos da actividade de associações livres e não incorporadas no Estado".

Quanto à avaliação que Benda faz dos argumentos dos que defendem que as convenções colectivas são fontes de direi­to, já aqui se mostrou que o reconhecimento estatal das normas não implica o carácter de poder público das partes convencio­nais como entidades criadoras de direito. Por outro lado, se é verdade que é a vinculação ao bem comum que fundamenta o re­conhecimento das convenções colectivas como direito objectivo e não o invés, não é menos que se trate de uma questão a respon­der na base do direito positivo, e aí as várias manifestações do reconhecimento podem ser outras tantas provas do carácter jurídico e não de novas regras da autonomia privada, das normas das convenções colectivas.

A ser assim, como se pretenderá para o direito português, haverá que concluir-se que as regras acha­das por concordância de empregadores e trabalhadores na prosse­cução dos seus interesses parciais são, em princípio, as mais conformes com o bem comum a que estão não obstante vinculadas e que o Estado não está desonerado de promover através da legis­lação económica financeira e da legislação laboral de enquadra­mento e suprimento que lhe competem. Uma orientação relevante, apesar das críticas, parece, aliás, ser a do Tribunal Constitu­cional Federal Alemão, embora formulada em contextos diferen­tes do objecto do processo constitucional.

Assim aquele Tri­bunal disse que "a convenção colectiva contém na sua parte nor­mativa regras jurídicas, isto é, disposições imperativas - nos termos do § 4, secção 3ª da Lei da Convenção Colectiva - gerais-abstractas sobre o conteúdo das relações jurídicas de trabalho por ela abrangidas "(BVerfGE 34, 3O7 [317]. Na criação de normas pelas partes convencionais trata-se de legislação no sentido material que produz normas em sentido técnico-jurídico (acórdão de 24 de Maio de 1977: BVerfGE 44, 341)".

Em Itália existia a prática de obter a eficácia erga omnes das normas dos contratos colectivos de âmbito limi­tado através de decretos legislativos delegados de recepção daquelas normas. Estes decretos tinham a natureza de uma lei transitória, provisória e excepcional, mas podiam ser reitera­dos, obtendo-se assim um efeito semelhante às portarias de ex­tensão do direito português. A Corte Costituzionale (sentença 70/1963) considerou inconstitucionais as leis de reiteração, por serem uma forma de estabilizar um sistema de eficácia erga omnes das convenções colectivas diverso do previsto no artigo 39º da Constituição Italiana que prevê a possibilidade de convenções colectivas de trabalho com eficácia obrigatória para todos os que pertencem às categorias profissionais a que as convenções se referem. Mas a jurisprudência passou a entender que as convenções colectivas assumiam indirectamente uma eficá­cia geral por aplicação imediata do artigo 36º da Constituição Italiana, na parte relativa aos direitos retributivos do traba­lhador. Em síntese da descrição que faz desta solução, conclui Zagrebelsky (Manuale di Diritto Costituzionale, I, 1984, p. 252 ss.) que " o direito efectivo triunfou sobre o direito formal. Se bem que de modos indirectos, a contratação actual chega a valer de um modo que se assemelha bastante mais ao que é típico das fon­tes de direito do que dos actos de autonomia privada ".

12. Passando finalmente ao exame do direito português, deverá dizer-se que ele claramente reconhece as convenções co­lectivas de trabalho como fontes de direito e que as integra na unidade sistemática do direito objectivo subordinado à Consti­tuição, pelo que as normas das convenções colectivas não são só reconhecidas como heterónomas.

Desde logo, o nº. 4 do artigo 56º da Constituição tem o sentido de reconhecer como "normas" jurídicas as das con­venções colectivas de trabalho. Quando dispõe que " a lei es­tabelece as regras respeitantes à legitimidade para a celebra­ção das convenções colectivas de trabalho, bem como à eficácia das respectivas normas ", a Constituição não deixa ao arbítrio do legislador ordinário a própria existência das convenções colectivas como normas jurídicas, mas apenas as modalidades do seu regime. De qualquer modo, a lei tem de respeitar a garantia constitucional às associações sindicais do direito de contrata­ção colectiva (nº. 3 do mesmo artigo 56º.).A redacção do nº. 4 é altamente significativa na medida em que atribui à lei e não à vontade das partes a determinação da legitimidade das partes e do âmbito da eficácia pessoal das convenções colectivas. Se se tratasse de autonomia privada, essa legitimidade e esse âmbi­to estariam predeterminados pela natureza das coisas: as con­venções só poderiam obrigar as partes contratantes. A redacção revela assim que a Constituição teve em vista a manutenção das características essenciais do instituto jurídico no direito português da altura, que se mantêm hoje (artigo 12º. da Lei do Contrato Individual de Trabalho, ainda em vigor; artigos 4º., 5º. e 9º. da Lei nº. 169-A/76, de 28 de Fevereiro, corresponden­tes aos artigos 6º, 14º. e 7º. do Decreto-Lei nº. 519-C1/79), dando justificadamente uma base constitucional à heteronomia, como fonte de direito, das convenções colectivas.

Isto é con­firmado, de forma decisiva, pelo con­fronto entre o nº. 3 e o nº. 4 do artigo 56º. Na verdade, a Constituição não reconhece as normas das convenções colectivas como consequência da atribuição de um poder público ou sequer normativo a certas entidades ou órgãos. Apenas ressalva o di­reito de contratação colectiva de cada associação sindical, como uma possível parte contratual, direito que terá que ser respeitado pela lei definidora das regras respeitantes à legi­timidade para a celebração das convenções, além de que implica desde logo um espaço de autonomia reservado à contratação co­lectiva. O reconhecimento das normas das convenções colectivas é feito pela Constituição através da criação da forma jurídica da convenção colectiva, cujas normas, por revestirem essa for­ma, têm a eficácia que a lei, não a vontade das partes, determi­nar.

13. O regime legal veio desenvolver e reafirmar as determinações constitucionais. Além do que já se disse sobre o âmbito da eficácia pessoal das convenções colectivas, importante é a inserção das convenções colectivas no sistema de fontes do direito do trabalho. Do artigo 12º. da Lei do Con­trato Individual de Trabalho e dos artigos 5º, 6º, e 14º., nº. 1 da Lei da Regulamentação Colectiva do Trabalho deriva, nomeadamente, que as convenções colectivas se situam hierarquicamente abaixo das normas jurídicas de origem estatal, mas que regulam os direitos e deveres recíprocos dos trabalhado­res e das entidades patronais reconhecido por contrato indivi­dual de trabalho, não podendo ser afastadas por estes salvo para estabelecer condições mais favoráveis aos trabalhadores. As normas convencionais que estabelecem condições mais favorá­veis aos trabalhadores prevalecessem nessa parte sobre as nor­mas estatais que derrogam relativamente às entidades patronais e aos trabalhadores abrangidos pela convenção. Nestas as normas que impõem limites mínimos não são dispositivas mas imperati­vas, contêm uma proibição de limites contratuais abaixo dos mínimos e uma permissão de limites contratuais superiores. As normas mais favoráveis dos contratos individuais movem-se den­tro do permitido, não derrogam parcialmente a norma que as per­mite. Quanto às normas estatais dispositivas, são derrogadas parcialmente pelas convenções colectivas mais favoráveis, e são afastadas pelos contratos individuais em todos os casos. Ora a derrogação parcial de normas estatais só pode ser feita por outras normas jurídicas igualmente heterónomas.

O argumento também vale, por maioria de razão, quando não há subordinação hierárquica, mas identidade de ní­vel, entre a norma estatal e a convenção colectiva. É o que se passa entre as portarias de regulamentação e as convenções co­lectivas. Estas últimas fazem cessar automaticamente a vigência das portarias em cujo âmbito são aplicáveis, relativamente aos trabalhadores e identidades patronais abrangidas pelas conven­ções (artigo 38º. da Lei da Regulamentação Colectiva do Traba­lho).

O mesmo se diga das decisões arbitrais em confli­tos colectivos que resultem da celebração ou revisão de uma con­venção colectiva, decisões que têm os mesmos efeitos das con­venções colectivas (nº. 8 do artigo 34º. da mesma Lei). Ora, segundo a doutrina do Acórdão nº. 150/86, as decisões arbitrais contêm normas sujeitas ao controlo de constitucionalidade do Tribunal. É inadmissível que deste ponto de vista as normas das convenções colectivas tenham natureza diferente das normas das decisões arbitrais.

14. O âmbito da eficácia pessoal das convenções colectivas pode ser estendido, total ou parcialmente, a entida­des patronais do mesmo sector económico e a trabalhadores da mesma profissão ou profissão análoga mediante portarias de ex­tensão (artigos 27º. a 29. da Lei da Regulamentação Colectiva de Trabalho). As portarias de extensão tornam-se necessárias por força do princípio da igualdade (artigo 13º. da Constitui­ção) e da sua especial aplicação que é o princípio de que para trabalho igual salário igual (alínea a) do nº. 1 do artigo 59º. da Constituição). A relatada jurisprudência constitucional ita­liana (supra nº.

11) pôs este ponto em relevo. Mesmo sem porta­ria, a imediata aplicabilidade do princípio já impõe que na mesma empresa os trabalhadores de igual qualificação tenham as mesmas condições remuneratórias, independentemente da sua fi­liação sindical. Todos eles devem ser considerados no número de trabalhadores por categoria profissional envolvidos no processo que se situem no âmbito da aplicação do acordo a celebrar (nº. 4 do artigo 22º. da Lei da Regulamentação Colectiva do Traba­lho). Mas o princípio também vale para empresas e trabalhadores fora da convenção mas em iguais circunstâncias.

As portarias de extensão não se aplicam aos trabalhadores abrangidos directa­mente pelas convenções colectivas que estendem. Ora o princípio da igualdade que fundamenta a extensão do âmbito pessoal de um certo regime jurídico, proíbe também que tenham diferente regi­me jurídico trabalhadores e empresas que se encontram em cir­cunstâncias iguais do ponto de vista relevante da igualdade. Ora não há dúvida de que as portarias de extensão são fontes de direito objectivo, contêm normas jurídicas "gerais" e, portan­to, vinculadas ao bem comum como é entendido no Estado de di­reito democrático da Constituição e sujeitas ao controlo de constitucionalidade do Tribunal Constitucional.

É jurisprudên­cia assente (Acórdão nº. 392/89, Diário da República, 2ª Série, de 14 de Setembro p. 9177 ss.) e o acórdão também o confirma ( nº. 7 ). Seria uma ofensa da igualdade, se as normas da convenção colec­tiva não estivessem sujeitas aos mesmos critérios de validade, e se as pessoas por esta abrangidas não tivessem os mesmos di­reitos garantidos da mesma maneira, inclusivamente do ponto de vista da fiscalização concreta da constitucionalidade. E que a lei assim o considera depreende-se desde logo de se tratar de portarias de extensão e não, como na Alemanha, de generalização.

Se a portaria tivesse uma diferente natureza jurídica ( norma jurídica em vez de regra da autonomia privada ), diferen­tes critérios de apreciação da sua conformidade com a Consti­tuição e diferente regime de controlo da constitucionalidade, então o princípio da igualdade exigiria que o Estado substi­tuísse o título e o regime dos direitos e obrigações resultan­tes da convenção e "generalizasse" o regime desta. Não o faz porque pressupõe que as normas da convenção já têm a mesma qua­lidade jurídica e o mesmo regime que a portaria se limita a estender a outra classe de pessoas.

As portarias não visam, portanto, essencialmente, controlar a conformidade das convenções colectivas com a Cons­tituição e a lei e com a política económico-financeira do Go­verno. Não há controlo do fundo deste tipo no processo de de­pósito para publicação e entrada em vigor das convenções, que o Governo controla (artigos 24º a 26º da Lei da Regulamentação Colectiva do Trabalho ). A interpretação correcta é antes a de que se comete aos parceiros sociais a determinação de certos aspectos da política económico-social e de que essa comissão serve melhor o bem comum do que a interferência do Estado nessa esfera.

15. Finalmente o Código de Processo de Trabalho prevê acções de anulação e interpretação de cláusulas de convenções colectivas de trabalho (artigo 177º e ss.), estatuindo-se que o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça so­bre tais questões tem o valor de assento e como tal é designa­do, e será publicado na 1ª Série do Diário da República e no Boletim do Trabalho e Emprego. Sem caber discutir aqui a cons­titucionalidade dos assentos, tem justamente o Tribunal consi­derado que os assentos contêm normas susceptíveis de controlo específico da constitucionalidade (cfr. Acórdão nº. 359/91, Diário da República, I série-A, de 15 de Outubro de 1991, p. 5332 ss.). Seria absurdo que a norma interpretativa de uma cláusula de convenção colectiva de traba­lho fosse uma norma jurídica objecto possível do processo cons­titucional, e que a materialmente idêntica norma interpretada já não o fosse. O assento fixa direito, e por isso só anula ou interpreta normas jurídicas, nunca regras da autonomia privada.

José de Sousa e Brito