298/90 · Tribunal Constitucional

Acórdão 473/92

ACÓRDÃO Nº 473/92

Processo nº 298/90

Plenário

Rel. Cons. Tavares da Costa

Acordam, em Plenário, no Tribunal Constitucional:

I

1.- O Provedor de Justiça requereu, ao abrigo do disposto nos artigos 281º, nº 2, alínea d), da Constituição da República (CR), e 51º, nº 1, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro (Lei Orgâ­nica do Tribunal Constitucional - LOTC), a declaração de incons­titucionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 1º da Lei nº 56/90, de 5 de Setembro, na parte em que dá nova redacção ao nº 2 do artigo 7º da Lei nº 9/90, de 1 de Março.

Fundamentou-se, para o efeito, em linha argumentativa que se passa a expor, sintetizadamente:

a) ao disciplinar, de modo global, o sistema de inelegibilidades eleitorais e de incompatibilidades dos deputa­dos ao Parlamento Europeu, a Lei nº 14/87, de 29 de Abril, revo­gou tacitamente (artigo 7º, nº 2, do Código Civil) o artigo 1º, nº 1, da Lei nº 144/85, de 31 de Dezembro, na parte em que reme­tia o regime do estatuto dos deputados àquele Parlamento, suple­tivamente, para o artigo 19º da Lei nº 3/85, de 13 de Março;

b) na moldura da Lei nº 14/87 (cfr. os artigos 5º e 6º), o exercício do mandato de deputado ao Parlamento Europeu não era incompatível com o exercício do cargo de presidente ou de vereador a tempo inteiro de câmara municipal;

c) para os deputados à Assembleia da República se­melhante incompatibilidade surgiu, qua tale, com a redacção dada ao artigo 19º da Lei nº 3/85 pela Lei nº 98/89, de 29 de Dezem­bro (artigo 3º);

d) só que tal incompatibilidade, por ausência de norma remissiva, não se tornou extensível aos deputados ao Par­lamento Europeu;

e) por sua vez, a natureza dos mandatos de deputado à Assembleia da República e ao Parlamento Europeu não é justapo­nível, até porque, após a adopção do sistema de eleição directa, deixaram os últimos de ser como que uma emanação do parlamento;

f) ao alterar a redacção do nº 2 do artigo 7º da Lei nº 9/90, a Lei nº 56/90 é inovatória, e, ao considerar apli­cável de pleno aos deputados ao Parlamento Europeu as incompati­bilidades previstas para os deputados à Assembleia da República - artigo 19º, nº 1, da Lei nº 3/85, na redacção da Lei nº 98/89 - "transgride o nº 3 do artigo 18º da Constituição, na medida em que, tendo efeito retroactivo, restringiu um direito funda­mental, que é o direito de sufrágio (artigo 49º da Constituição)";

g) criou, deste modo, incompatibilidades para os deputados ao Parlamento Europeu não previstas no sistema da Lei nº 14/87, como, designadamente, a resultante de estes serem pre­sidentes ou vereadores a tempo inteiro de câmaras municipais [alínea h)];

h) face ao condicionalismo subjacente à edição do diploma, poder-se-ia mesmo visionar na norma em causa ausência do carácter geral e abstracto pressuposto no nº 3 do artigo 18º da Lei Fundamental, uma vez que "indo às raízes fácticas das suas resultantes por assim dizer objectivas, dela resulta o seu ajustamento apenas a uma pessoa, ou seja, ao actual presidente da Câmara Municipal do Porto";

i) no entanto, não é apurável que tenha havido in­tencionalidade subjectiva, até porque da sua textualização advi­rá uma possível aplicabilidade a outras pessoas - embora de momento não determináveis;

j) a boa fé intrínseca do legislador não estará, pois, em jogo - mas apenas as consequências da decisão legife­rante;

k) só que essas consequências, no entender do re­querente, serão bastantes para fulminar de inconstitucionalidade a referenciada inovação legislativa.

2.- Notificado, nos termos e para os efeitos dos artigos 54º e 55º, nº 3, da LOTC, o Presidente da Assembleia da Repúbli­ca ofereceu o merecimento dos autos e juntou exemplares do Diá­rio da Assembleia da República relativos à discussão e aprovação da norma em causa, concretamente, os nºs. 71, 75 e 89, da I Sé­rie, respectivamente de 5 e 16 de Maio e de 22 de Junho de 1990, e os nºs. 35, 38, 51 e 54 da II Série-A, de 26 de Abril, 5 de Maio e 21 e 30 de Junho do mesmo ano.

3.- Consiste o objecto do pedido, após aclaração prestada pela entidade requerente, em obter a declaração de inconstitu­cionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante do artigo 1º da Lei nº 56/90, de 5 de Setembro, na parte em que dá nova redacção ao nº 2 do artigo 7º da Lei nº 9/90, de 1 de Mar­ço, em toda a sua extensão - "o pedido formulado abrange toda a norma do aludido nº 2 do artigo 7º da Lei nº 9/90", diz-nos o Provedor de Justiça.

II

Impõe-se, desde já, aludir não só à norma questionada como às demais com ela articuladas, quanto mais não seja por conveniência expositiva e de sistematização, considerando o ca­rácter disperso e fragmentário da legislação envolvida.

1.- Dispõe a norma cuja desconformidade constitucional se pretende ver declarada:

"Artigo 7º

Incompatibilidades dos deputados

1.- O regime de incompatibilidades aplicável aos deputados à Assembleia da República é regulado por lei especial.

2.- Os deputados ao Parlamento Eu­ropeu estão submetidos ao mesmo regime de incompatibilidades dos deputados à Assem­bleia da República".

Sendo este nº 2 o normativo posto em crise, não pode o intérprete alhear-se da sua génese e da respectiva inserção sistemática, o que se passará a abordar.

2.1.- A Lei nº 144/85, que aprovou o Estatuto dos Deputados ao Parlamento Europeu, integra o regime transitório estabelecido, de harmonia com o artigo 28º do Tratado de Adesão de Portugal e Espanha às Comunidades Económicas Europeias, para o espaço de tempo decorrente entre o momento de adesão até à realização de eleição por sufrágio universal directo.

Preceitua-se no nº 1 do artigo 1º deste diploma:

"1.- O Estatuto dos Deputados ao Parlamento Europeu designados por Portu­gal é regulado pelas disposições comuni­tárias vigentes e, na medida em que não contrarie aquelas e em que seja compatí­vel com a natureza do Parlamento Europeu, pela Lei nº 3/85, de 13 de Março, com as necessárias adaptações, designadamente pelas disposições dos artigos 12º, 13º, nºs. 3 e 4 e 5, 14º, 15º, nºs. 1, 2, 3 e 7, 16º, 17º, 18º e 19º".

Verifica-se que o legislador, movido pela premência das circunstâncias, como teremos oportunidade de observar mais compassadamente, optou por uma equiparação tendencial do estatuto dos deputados portugueses ao Parlamento Europeu e dos deputados à Assembleia da República, acolhendo, designadamente, ao referir expressamente o artigo 19º da Lei nº 3/85, o sistema de incompa­tibilidades fixado para estes últimos.

2.2.- Originariamente, dispunha esta norma:

"1.- Além das incompatibilidades previstas na legislação eleitoral, os Deputados que sejam funcionários do Esta­do ou de outras pessoas colectivas públi­cas não podem exercer as respectivas fun­ções durante o período de funcionamento efectivo da Assembleia.

2.- Não se considera exercício efectivo da função pública, para efeito do disposto no nº 1, o exercício gratuito de funções docentes no ensino superior, de actividades de investigação científica e outras similares como tais reconhecidas caso a caso pela Assembleia".

Veremos, oportunamente, ter este artigo 19º sofrido modificação textual significativa com as alterações introduzidas na Lei nº 3/85 pela Lei nº 98/89, de 29 de Dezembro.

Retenha-se, por enquanto, que veio a ser a Lei nº 14/87, de 29 de Abril, o instrumento regulador do processo eleitoral para o sufrágio directo e universal destinado a escolher os depu­tados nacionais ao Parlamento Europeu, à luz do qual já se reali­zariam as eleições ocorridas em 19 de Julho desse ano.

Ora, os seus artigos 5º e 6º, sob a epígrafe inelegi­bilidades e incompatibilidades, respectivamente, passaram a dis­por:

"Artigo 5º

1.- São inelegíveis para o Parla­mento Europeu:

a) Os cidadãos abrangidos por qualquer inelegibilidade prevista em nor­mas comunitárias aplicáveis;

b) Os cidadãos abrangidos por qualquer das inelegibilidades gerais pre­vistas na legislação aplicável à eleição de deputados à Assembleia da República;

c) Os membros do Governo, de órgão de governo próprio de região autó­noma, do Governo ou da Assembleia Legis­lativa de Macau e os governadores civis em funções à data da apresentação das candidaturas, bem como os juízes do Tri­bunal Constitucional não abrangidos pelo disposto na alínea anterior.

2.- A inelegibilidade referida na alínea c) do número anterior não tem lu­gar quando as entidades nela referidas façam prova da suspensão das respectivas funções à data da apresentação das candi­daturas, mantendo-se a suspensão até ao dia das eleições".

"Artigo 6º

O exercício do mandato de deputado ao Parlamento Europeu é incompatível:

a) Com as qualidades referidas no nº 1 do artigo 6º do Acto Comunitário de 20 de Setembro de 1976;

b) Com o desempenho efectivo dos cargos a que se referem as inelegibilida­des previstas no artigo anterior".

Neste registo da sucessão de diplomas legais sobre a matéria em causa, observe-se ainda, a propósito da Lei nº 14/87 e sem de que do facto se queira, ao menos de momento, extrair quaisquer ilações, dispor o artigo 1º deste texto reger-se a eleição dos deputados de Portugal "pelas normas comunitárias aplicáveis e, na parte nelas não previstas ou em que as mesmas normas remetam para as legislações nacionais, pelas normas inter­nas que regem a eleição de deputados à Assembleia da República, na parte aplicável e não especialmente prevista na presente lei, com as adaptações que se mostrem necessárias".

2.3.- Em 1989, e através do artigo 3º da já mencionada Lei nº 98/89, o artigo 19º da Lei nº 3/85, sobre incompatibilidades, sofreu alterações que se transcrevem, na parte pertinente:

"1.- Não podem exercer as respecti­vas funções enquanto exercerem o mandato de deputado à Assembleia da República:

c) Os deputados ao Parlamento Europeu;

h) Os presidentes e vereado­res a tempo inteiro das câmaras munici­pais;

2.4.- Posteriormente, a Lei nº 9/90, de 1 de Março, ao dis­por sobre incompatibilidades de cargos políticos e de altos car­gos públicos, veio considerar titulares desses cargos, para os específicos efeitos do diploma, os de "presidente e vereador a tempo inteiro das câmaras municipais" [cfr. o artigo 1º, nº 1, alínea h)].

A titularidade de tais cargos implica, na sua pendên­cia, incompatibilidades várias, nos termos do artigo 2º, "para além das previstas na Constituição", figurando, entre elas, "o exercício remunerado de quaisquer outras actividades profissio­nais ou de função pública que não derive do seu cargo e o exercí­cio de actividades de representação profissional" [cfr. a alínea a) desse artigo 2º].

No entanto, a norma transitória do artigo 10º, no seu nº 2, acrescentava expressamente:

"Os titulares dos cargos indicados nas alíneas f) e h) do nº 1 do artigo 1º da presente lei não estão abrangidos pe­las incompatibilidades referidas na alí­nea a) do artigo 2º até ao fim do seu mandato".

2.5.- É neste contexto que surge a norma em causa - a do artigo 1º da Lei nº 56/90 - na medida em que altera o artigo 7º da Lei nº 9/90, sobre competência e processo, o qual passa a ter a redacção já transcrita supra (ponto II-1).

Por sua vez, o artigo 2º desta Lei nº 56/90 revogou expressamente aquele artigo 10º da Lei nº 9/90, não subsistindo correspondência, no domínio de direito transitório, com um pre­ceito como o do nº 2 desse artigo 10º.

III

1.- No seu Acórdão nº 256/90, de 26 de Julho de 1990 - publicado no Diário da República, II Série, nº 184, de 10 de Agos­to seguinte - o Tribunal Constitucional já se pronunciou, em sede de fiscalização preventiva de constitucionalidade, sobre a questão em apreço, tendo então decidido, por maioria, no senti­do da conformidade constitucional da norma, então o artigo 1º do Decreto da Assembleia da República nº 248/V, texto que, uma vez promulgado, se converteria na Lei nº 56/90.

Tal facto não preclude a possibilidade de o Tribunal, em fiscalização abstracta sucessiva, voltar a debruçar-se sobre o mesmo problema, agora em relação ao preceito correspondente àque­le artigo 1º, o artigo 1º da Lei nº 56/90, como, de resto, tem sido orientação jurisprudencial (cfr., entre outros, os Acórdãos nºs. 66/84, 85/85 e 15/88, publicados, respectivamente, in - Diá­rio da República, II Série, nº 184, de 9/8/84, nº 143, de 23/6/85, e nº 28, de 3/2/88, Boletim do Ministério da Justiça, nº 351, págs. 147 e segs., nº 360-S, págs. 352 e segs., e nº 373, oágs. 188 e segs., e, os dois primeiros, in - Acórdãos do Tribunal Constitucional, 4º volume, págs. 35 e segs., e 5º volume, pág. 245 e segs - sendo este comentado por Jorge Miranda no Annuaire International de Justice Constitutionnelle, II, 1986, págs. 187 e segs.).

Na verdade, não se tendo pronunciado pela inconstitu­cionalidade, não fica o Tribunal Constitucional impedido de vol­tar a pronunciar-se sobre a mesma matéria, quer tenha actuado uma primeira vez em sede de fiscalização preventiva, quer no âmbito da fiscalização sucessiva.

É que, como se salientou no citado Acórdão nº 85/85, retomando o fio argumentativo do Acórdão nº 66/84, a natureza do controlo de constitucionalidade consiste em apreciar e declarar (ou não) a inconstitucionalidade e não em declarar a constitucio­nalidade, por isso que, nesta matéria, só são obstaculantes de reapreciação as decisões que, em fiscalização sucessiva abstrac­ta, declarem a inconstitucionalidade das normas, pela sua força obrigatória geral e a consequente expurgação das mesmas do orde­namento jurídico.

2.- A Lei nº 9/90, ao dispor sobre incompatibilidades de cargos políticos e altos cargos públicos, pretendeu, em consonân­cia com princípios constitucionais estruturantes, tais como o princípio do Estado de direito e o princípio democrático, garan­tir transparência no desempenho desses cargos políticos e públi­cos, de modo a assegurar independência e separação de poderes entre os órgãos de soberania e os respectivos titulares, propor­cionando, do mesmo passo, a isenção e a imparcialidade na salva­guarda do interesse público, como, aliás, foi dito na Assembleia da República (cfr. Diário da Assembleia da República, I Série, nº 56, de 31 de Março de 1989, pág. 1955).

Encontrando-se os poderes públicos constitucionalmen­te concebidos no respeito por uma divisão de poderes assente na equidistância entre os órgãos de soberania, funcionando como ex­pressão da organização das diversas funções estaduais e da sua adequação ao modelo constitucional, mais urgente e clara se torna a necessidade de criar os meios indispensáveis para a manutenção desse equilíbrio.

O diploma citado apresenta-se como um desses instru­mentos, cuidando, para lograr atingir esse objectivo, de precisar o universo dos destinatários do regime de incompatibilidades a vigorar na área em causa, por isso que logo o artigo 1º tratou de lhe definir o âmbito, quer por directa enunciação dos titulares abrangidos - nº 1 - quer pela fixação de via equiparativa - nº 2.

A incompatibilidade perfila-se, assim, como impossi­bilidade legal do exercício simultâneo de um cargo e de um man­dato pela mesma pessoa, justificada na origem pelo princípio do Estado de direito democrático, ou, como ensinava Marcello Caeta­no, numa perspectiva essencialmente jus-administrativista, a incompatibilidade é a impossibilidade legal do desempenho de cer­tas funções públicas por indivíduo que exerça determinadas acti­vidades ou se encontre em alguma das situações, públicas ou pri­vadas, enumeradas na lei (cfr. Manual de Direito Administrativo, 10º ed., 3ª reimp., 1990, pág. 721).

A esta luz, e em coordenadas que muito têm a ver com o equilíbrio de poderes e a rigorosa distinção entre as funções exercidas no aparelho de Estado, o regime de incompatibilidades recorta-se na impossibilidade legal de se desempenhar, além do cargo correspondente ao lugar ocupado, outras funções, públicas ou privadas, de modo a evitarem-se situações que induzam o agente a distrair-se da sua específica actividade funcional com prejuízo da dedicação e zelo devidos e, porventura, da independência, isenção e imparcialidade que o devem nortear.

Observam Victor Silvera e Serge Salon exigir o desem­penho correcto e eficiente de um cargo da função pública que o seu titular lhe dedique todo o seu tempo e todo o seu interesse (cfr. La fonction publique et ses problèmes actuels, 2ª ed., Pa­ris, 1976, pág. 113), o que se afigura igualmente válido no de­sempenho de cargos políticos.

Se mais considerarmos a eventualidade de o titular simultâneo de dois ou mais cargos poder confrontar-se com a ne­cessidade de defender contemporaneamente interesses hipotetica­mente contraditórios, melhor se compreenderá que se fale numa "repugnância natural" pelo exercício acumulado de certas funções.

Daí que se deverão evitar, em princípio, semelhantes situações de conflitualidade latente.

Além do mais, a incompatibilidade contém em si a ideia de limite - limite em matéria de acumulação de funções em cargos que o legislador valora em nome de uma deontologia do ser­viço público, sujeita à Constituição e às Leis (como o demonstrou em vários diplomas próximos da Lei nº 9/90, caso dos Decretos-Leis nºs. 184/89, de 2 de Junho, e 427/89, de 7 de Dezembro).

Aliás, diz-nos a Lei Fundamental - no artigo 269º, nº 4 - não ser permitida a acumulação de empregos ou cargos públicos, "salvo nos casos expressamente admitidos por lei", logo acrescentando, no nº 5 do mesmo preceito, que as hipóteses de um simultâneo exercício de funções hão-de ser legalmente aferidas pelo regime de incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades, a definir pelo le­gislador ordinário.

Pretende-se, com o estabelecimento deste sistema, observam Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da Re­pública Portuguesa Anotada, 2ª ed., 2º vol., Coimbra, 1985, pág. 441 - garantir não só o princípio da imparcialidade da Adminis­tração mas também o princípio da eficiência (boa administração).

Há, por conseguinte, ideias-força a reter nesta maté­ria: a incompatibilidade, como tal, é "gerada" por uma axiologia do interesse público que no modelo constitucional português se não pode alhear do princípio do Estado de direito democrático; a incompatibilidade é aferida por lei, ou seja, só existe na medida em que esta a prevê; a incompatibilidade é, por natureza, limi­tativa.

3.- As considerações antecedentes têm cabimento pleno na área parlamentar.

Inseridas nas técnicas de protecção do mandato parla­mentar, as incompatibilidades são aqui essencialmente determina­das por exigências ético-políticas, consubstanciadas, nas pala­vras de um autor, em razões de ordem moral (aliadas à acumulação de cargos e prebendas por uma mesma pessoa), funcional (relaciona­das neste ponto com o perigo de confusão institucional) e/ou material (possibilidade do desempenho simultâneo de mais de um car­go) - cfr. Vittorio di Ciolo, "Incompatibilità ed Ineleggibilità Parlamentari" in - Enciclopedia del Diritto, vol. XXI.

Por sua vez, a protecção do mandato parlamentar não se projecta apenas, como à primeira vista se poderia ser levado a supor, na sua dimensão objectiva; comporta igualmente uma ver­tente subjectiva em que a situação funcional engloba a situação jurídica, activa e passiva, do titular do cargo (v., a este pro­pósito, Jorge Miranda, Funções, Órgãos e Actos do Estado, Lisboa, 1990, pág. 73) sem omitir que o direito de participação política, direito fundamental do cidadão, parte integrante e garantia do princípio democrático, quando exercido por via electiva não pode­rá alhear-se da componente subjectiva representada pelo cidadão eleitor.

Neste último caso, convém, no entanto, separar a fi­gura da incompatibilidade, mais dirigida ao eleito, da de inele­gibilidade, vocacionada em primeira linha para a protecção do eleitor e que se representa como um obstáculo dirimente da regu­lar eleição do atingido (cfr. Marcel Waline, "Inélegibilité et incompatibilité" in Revue du droit public et de le science politique, nº 3 de 1966, pág. 577), nem sempre fácil de distin­guir (cfr. Alain di Stefano, Le Participation des Fonctionnaires Civils à la Vie Politique, Paris, 1979, págs. 187 e segs.).

A especificidade da figura não se circunscreve, assim, às garantias envolventes do direito a ser eleito mas projectam-se para além da eleição, implicando o direito de manter e exercer sem perturbações o mandato, no quadro constitucional ou legal mas constitucionalmente avalizado.

IV

1.- O artigo 1º da Lei nº 56/90, na medida em que dá nova redacção ao artigo 7º, nº 2, da Lei nº 9/90, sujeitando os depu­tados ao Parlamento Europeu a regime de incompatibilidades idên­tico ao dos deputados à Assembleia da República, é uma norma ino­vatória.

1.1.- O Acto Comunitário relativo à eleição dos represen­tantes ao Parlamento Europeu por sufrágio universal directo, anex­o à Decisão do Conselho de 20 de Setembro de 1976 (publicado no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, nº L 278, de 8 de Outu­bro desse ano) estabelece o elenco de incompatibilidades com a qualidade de representante a esse Parlamento - nº 1 do seu ar­tigo 6º.

O nº 2 do mesmo artigo acrescenta poder cada um dos Estados membros, além disso, "fixar as incompatibilidades aplicá­veis no plano nacional, nas condições previstas no nº 2 do artigo 7º".

Este último dispositivo, por seu lado, esclarece que "até à entrada em vigor de um processo eleitoral uniforme, e sem prejuízo das outras disposições do presente acto, o processo eleitoral será regulado, em cada um dos Estados membros, pelas disposições nacionais".

Ora, o Tratado de Adesão de Portugal e de Espanha às Comunidades Económicas Europeias, assinado em 12 de Junho de 1985, contém uma medida transitória - a do artigo 28º - fi­xando as condições em que os dois novos Estados membros se fariam representar parlamentarmente durante o quinquénio iniciado em 1984.

Prevendo o nº 1 do preceito o sistema de escolha por sufrágio universal directo, logo o nº 2 acautelou as demoras na­turalmente decorrentes da elaboração de legislação nacional espe­cífica e da organização e procedimento do acto eleitoral, estabe­lecendo um regime transitório até completa conjugação com a si­tuação decorrente nos demais Estados, o que se reconduz a dois regimes transitórios sucessivos:

- um primeiro regime, a partir de 1 de Janeiro de 1986, data da adesão, em que os representantes dos novos Estados membros seriam escolhidos entre os membros dos respectivos Parla­mentos;

- um segundo regime, em que a transitoriedade re­sulta apenas da circunstância de a eleição dos deputados ser fei­ta para completar um mandato em curso (a terminar em 1989), em que a escolha dos deputados opera por eleições directas, de acor­do com o Acto Comunitário de 1976.

Confrontada com o início de funções dos novos deputa­dos a partir de 1 de Janeiro de 1986, a Assembleia da República, sob a premência da iminente entrada de Portugal no seio comunitá­rio, votou a Lei nº 144/85 que aprovou o designado Estatuto dos Deputados ao Parlamento Europeu, essencialmente constituído por normativos de natureza remissiva: o respectivo Estatuto regulava-se não só pelas disposições comunitárias vigentes como, "na medida em que não contrarie aquelas e em que seja compatível com a natureza do Parlamento Europeu", pelas disposições da Lei nº 3/85 - Estatuto dos Deputados à Assembleia da República - da Lei nº 4/85 - Estatuto Remuneratório dos Titulares de Cargos Políticos - e da Lei nº 4/83 - controlo público da riqueza dos titulares de cargos políticos - tudo com as "necessárias adaptações", destacando-se algumas disposições dos dois primeiros destes diplomas como sendo designadamente aplicáveis (cfr. o ar­tigo 1º ao individualizar várias disposições da Lei nº 3/85, su­pra, ponto II-2.1.).

Resulta do exposto que o Estatuto de 1985 remetia para a disciplina de incompatibilidades dos deputados ao parla­mento nacional, aludindo expressamente à aplicabilidade do artigo 19º da Lei nº 3/85, na redacção então vigente, onde se estabele­cia o princípio de que os deputados que fossem funcionários do Estado não podiam exercer as respectivas funções durante o perío­do de funcionamento efectivo da Assembleia, ficando excluído ape­nas o exercício gratuito de funções docentes no ensino superior, de actividades de investigação científica e outras similares como tais casuisticamente reconhecidas.

1.2.- A Lei nº 144/85 configura-se, assim, como lei‑expedi­ente, de contingência, concedendo primazia às disposições comuni­tárias vigentes na matéria para, subsidiária e transitoriamente, admitir a aplicação de normas da Lei nº 3/85, "com as necessárias adaptações", desde que não contrariem as primeiras e se harmoni­zem com a natureza do Parlamento Europeu.

O apelo às adaptações necessárias representa a utili­zação de um operador linguístico frequente na técnica legislativa mas significante, como observou Baptista Machado, de que "os casos regulados pelas normas chamadas não são casos iguais, mas casos análogos" (cfr. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1985, pág. 107).

Por sua vez, a remissão feita pelo nº 1 do artigo 1º para a Lei nº 3/85, ao individualizar alguns dos preceitos desta última, não deve ser entendida como exemplificação arbitrária - o intérprete presumirá que o legislador soube exprimir o seu pen­samento em termos adequados - mas sim como "enumeração quanto possível completa, sem prejuízo da correcção resultante da apli­cação dos mesmos princípios que o artigo enuncia como determinan­tes da designação", nas palavras de uma das declarações de voto constantes do Acórdão nº 256/90.

Como aí se escreveu, "Deve, pois, entender-se que a omissão do artigo 4º na lista das disposições aplicáveis foi in­tencional. Além de que seria ilógico, ou revelador de descuido impensável, indicar expressamente um artigo sobre incompatibili­dades bem mais importantes, porque orgânicas [as das alíneas c) e d)], ou igualmente funcionais [as da alínea e)], caso se enten­dessem ambas aplicáveis. Acresce, sobretudo, que havia uma boa razão para excluir o artigo 4º: não compete à Assembleia da Re­pública determinar os casos de suspensão de mandato de deputado europeu, e ainda menos o regime dessa suspensão". Ora seria pre­cisamente essa a "incompatibilidade" resultante da aplicação do artigo 4º e, mais especialmente, do seu nº 2, ao estabelecer sus­pensões temporárias relativas aos deputados que exerçam as fun­ções enumeradas na alínea e) do nº 1 desse normativo, o que, a verificar-se, contrariaria as disposições comunitárias sobre ve­rificação de vaga resultante das legislações nacionais e sobre o seu preenchimento, de acordo com o artigo 12º, nºs. 1 e 2, do Acto Comunitário, como tal, excluída seja pelo Tratado de Adesão, seja pelo artigo 1º, nº 1, da Lei nº 144/85.

Crê-se, assim, não constituir o artigo 4º, nº 1, alí­nea e), da Lei nº 3/85, regra ou princípio constante do direito interno nacional, aplicável aos deputados portugueses ao Parla­mento Europeu desde o início da vigência da Lei nº 144/85.

1.3.- A Lei nº 14/87 veio, de resto, regular ex novo, glo­balmente e com autonomia em relação à lei estatutária dos deputa­dos à Assembleia da República, o procedimento eleitoral para o sufrágio directo e universal dos deputados ao primeiro daqueles parlamentos - e as eleições de Julho de 1987 já lhe obedeceram.

Particularmente, o regime de inelegibilidades e de incompatibilidades passou a ser objecto de normas próprias - as dos artigos 5º e 6º - em termos que permitem concluir pela re­vogação tácita do regime anterior - Código Civil, artigo 7º, nº 2.

Não, apenas, por "o novo direito ser sempre o melhor" mas também porque a recuperação feita pela Lei nº 14/87 de situa­ções de suspensão de mandato (eventualmente temporária), previs­tas no artigo 4º, nº 1, da Lei nº 3/85, agora "convertidas" em inelegibilidades e incompatibilidades, omite as da alínea e) des­se nº 1, afigurando-se insustentável defender a manutenção dessa alínea num quadro de suspensão de mandato, pela legislação comu­nitária não prevista.

Pondere-se, ainda, a este respeito que, tratando-se de figuras distintas, o símile entre elas detectável exigiria uma "necessária adaptação", a ocorrer mediante integração analógica. Só que - e independentemente de se cuidar de saber se seria caso de analogia legis ou de analogia juris - sempre se depara­ria o obstáculo da excepcionalidade da norma, cuja aplicação ana­lógica o artigo 11º do Código Civil impede, excepcionalidade tão mais evidente quanto é certa a natureza limitativa da incompatibi­lidade, aspecto a abordar de imediato (e aludido supra, ponto III-2).

2.- Ao vedar, com efeitos retrospectivos, aos presidentes das câmaras municipais e ve­readores a tempo inteiro o exercício das respectivas funções en­quanto exercerem o mandato de deputados europeus, a norma sindi­cada cria uma nova incompatibilidade e, in casu, restringe o exercício de direitos fundamentais de participação política e afecta, pela sua imprevisibilidade e desproporção, o princípio da confiança decorrente desse outro princípio constitucional estru­turante que é o do Estado de direito.

2.1.- Não que, em si, a proibição do duplo mandato seja passível de censura constitucional, designadamente por se afigu­rar arbitrária, desproporcionada ou irrazoável, desde que observá­vel para o futuro, ou seja, com ressalva dos mandatos pendentes.

Com efeito, a nova disciplina jurídica de incompati­bilidades de cargos públicos, estabelecida pela Lei nº 9/90, coaduna-se com a Lei Fundamental que remete essa matéria para a lei ordinária (reserva de lei) como o ilustram os artigos 120º, nº 2, 157º, nº 2, e 269º, nº 5, da CR.

No entanto, a norma transitória do artigo 10º, nº 2, acautelava os mandatos em exercício à data da vigência do diplo­ma, preocupação que o legislador de 1985 já manifestara (Lei nº 3/85, artigo 23º, nº 1).

Com a Lei nº 56/90, revogado o preceito do artigo 10º (cfr. o artigo 2º), a incompatibilidade passou a produzir efeitos imediatos relativamente aos mandatos em curso, constituídos em momento em que a mesma não existia, em contraste evidente, aliás, com o disposto no artigo 8º da mesma lei que teve o cuidado de manter o regime anterior quanto aos titulares dos cargos enuncia­dos na alínea g) do nº 1 do artigo 1º (governadores e vice-gover­

nadores civis), bem como quanto aos mandatos relativos aos titulares dos cargos referidos nas alíneas i), j), l) e m) do mesmo nº 1.

Não se irá ao ponto de considerar a omissão de res­salva como um propósito camuflado, em que a formulação linguísti­ca abstracta seja, na sua positivação formalmente geral, oculta­dora de resultados individuais, como sugere Gomes Canotilho como pista a merecer juízo crítico (in Revista de Legislação e de Juris­prudência, ano 123, pág. 245).

De facto, e porque dispõe também para o futuro a norma em causa não carece de generalidade e da abstracção próprias da sua juridicidade constitucional: o novo regime abrange um universo indeterminado e indeterminável de destinatá­rios, não obstante ser possível individualizar-se o objecto da normação no momento da sua entrada em vigor.

Só que, ao dispensar o preceito de índole transitória destinada a acautelar as situações jurídicas legitimamente cons­tituídas à luz do ordenamento vigente, que o mesmo é dizer, ao provocar a aplicação imediata do novo texto, a norma em apreço é inconstitucional.

2.2.- Com efeito, toda a norma que estabelece uma incompa­tibilidade tem natureza restritiva; independentemente da sua etiologia e, bem assim, da sua dimensão legal, contém, por defi­nição, um limite.

O direito de participar na vida pública, previsto no artigo 48º, da Constituição, o direito de sufrágio a que se re­porta o artigo 49º, nomeadamente na sua dimensão de capacidade eleitoral passiva - e o direito de ser eleito implica o da ma­nutenção no cargo eleito -, o direito de acesso a cargos públicos e o direito a não ser prejudicado em virtude do exercício de direitos políticos ou do desempenho de cargos públicos, reconhecidos pelo artigo 50º, nºs. 1 e 2, são direitos fundamentais de participação política cuja restrição só pode ocorrer nos precisos casos contemplados no nº 2 do artigo 18º da Lei Fundamental, sendo certo que as leis que autorizadamente os restrinjam, além de revestirem carácter geral e abstracto, não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o conteúdo essencial daqueles preceitos constitucionais.

A restrição, por conseguinte, há-de operar-se por via constitucional, ou por ela prevista, e visa acautelar direitos ou interesses também constitucionalmente protegidos, com aptidão e idoneidade para alcançar esse objectivo, e só nessa medida, sal­vaguardando sempre o conteúdo essencial do preceito.

São limites vinculantes os indicados pelo nº 2 do artigo 18º e, de resto, realçados pelos autores (v.g. Gomes Cano­tilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Ano­tada, 2ª ed., 1º vol., Coimbra, 1984, p. 167, e Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1987, pp. 232-233).

E assim ocorrerá quando a lei estabelece uma nova incompatibilidade, em nome de atendível interesse público, que, desse modo, cerceia o direito fundamental de participação políti­ca - numa das suas precipitações - proporcionando, inclusiva­mente, uma sua desejável densificação, a situar em plano de opti­mização de direitos fundamentais em confronto.

Bastaria tão-só que se reconhecesse, concorrente­mente, a proporcionalidade, adequação e necessidade do sacrifí­cio.

O que, na verdade, não sucede.

Muito esquematicamente se observará a este propósito:

O legislador, no caso do falado artigo 7º, nº 2, prescindiu, como se viu, do expediente habitualmente utilizado para salvaguarda de situações adquiridas, especialmente significativas quando, como é o caso, se trata de cargos electivos: o recurso a um regime transitório, mantendo incólume o exercício dos mandatos pendentes.

Com essa atitude, a eventual carga axiológica a pro­teger teria de ser fortemente imperiosa e relevante, projectando-se na garantística de outros valores ou interesses constitucio­nalmente protegidos - o que, todavia, não se revela, até porque se dispensou toda e qualquer justificação da medida. Não está em causa o "primado político do legislador", só que o juízo de cons­titucionalidade passa pela articulação entre o político e o jurí­dico.

2.3.- Mais ainda, a imprevisibilidade da alteração de cri­térios contribui reflexamente para afectar o princípio da con­fiança decorrente desse outro princípio estruturante que é o do Es­tado de direito (artigo 2º).

Nessa medida, de modo imprevisível e desproporcionado - dada a ausência de justificação -, a aplicação imediata do preceito afecta intoleravelmente o "mínimo de certeza" no exercí­cio dos direitos - e nas expectativas legitimamente criadas no novo regime -, constituindo, na realidade, a aplicação retroac­tiva deste.

Com efeito, a sua observância imediata nos mandatos electivos, iniciados antes da entrada em vigor da nova lei, não lhes permitindo, transitoriamente, alcançar o seu termo natural, assume-se como forma de retroactividade, imprópria ou inautêntica no dizer dos autores, não se justificando o drástico da solução pela relevância do interesse público e, designadamente, aplicando-se ao titular do cargo eleito uma sanção não tipificada à data do início do mandato...

Trata-se de uma restrição que na sua imediata aplica­ção - não se vislumbrando que súbita emergência de interesse público a justificaria - se releva desproporcionada e onerosa­mente excessiva, atentatória do núcleo do direito fundamental em causa e redutora do seu conteúdo essencial (artigo 18º, nºs. 2 e 3, da Constituição) - cfr. Vieira de Andrade, ob. cit., págs. 233 e segs.; Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra, 1991, págs. 630; Marcelo Rebelo de Sousa, O Valor Jurí­dico do Acto Inconstitucional, I, Lisboa, 1988, págs. 119 e segs..

A este respeito, a jurisprudência deste Tribunal tem-se pronunciado contra a admissibilidade de uma retroactividade intolerável, violando o princípio da confiança na medida em que afecte de forma inadmissível e arbitrária os direitos e expecta­tivas legitimamente fundados dos cidadãos.

Por todos, cita-se o Acórdão nº 287/90, publicado no Diário da República, II Série, de 20/2/91, do qual se transcreve elucidativa passagem a respeito da inadmissibilidade em referên­cia:

"A ideia geral de inadmissibilidade poderá ser aferida, nomeadamente, pelos dois seguintes critérios:

a) Afectação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os des­tinatários das normas dela constantes não possam contar; e ainda

b) Quando não for ditada pela ne­cessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes (deve recorrer-se, aqui, ao princípio da proporcionalidade, explicitamente consa­grado, a propósito dos direitos, liberda­des e garantias, no nº 2 do artigo 18º da Constituição, desde a 1ª revisão).

Pelo primeiro critério, a afectação de expectativa será extraordinariamente onerosa. Pelo segundo, que deve acrescer ao primeiro, essa onerosidade torna-se excessiva, inadmissível ou intolerável, por que injustificada ou arbitrária.

Os dois critérios completam-se, como é, de resto, sugerido pelo regime dos nºs. 2 e 3 do artigo 18º da Consti­tuição. Para julgar da existência de excesso na "onerosidade", isto é, na frustração forçada de expectativas, é necessário averiguar se o interesse geral que presidia à mudança do regime legal deve prevalecer sobre o interesse indivi­dual sacrificado, na hipótese reforçado pelo interesse na previsibilidade de vida jurídica, também necessariamente sacrifi­cado pela mudança. Na falta de tal inte­resse do legislador ou da sua suficiente relevância segundo a Constituição, deve considerar-se arbitrário o sacrifício e excessiva a frustração de expectativas".

O caso sub judicio, valorado em função dos critérios propostos, é exemplo não só de ofensa ao princípio da confiança, como manifestação de princípio do Estado de direito democrático, con­sagrado no artigo 2º da Lei Fundamental, como, e designadamen­te, de quebra de mandato político que o cidadão eleitor pretendeu conceder - vertente subjectiva de inquestionável importância nesta área, como já se deixou consignado supra, ponto III-3 - operando-se uma aplicação retrospectiva do novo regime sem o fun­damento material suficiente ou razoável a que Jorge Miranda alude na sua anotação ao acórdão nº 256/90, recentemente publicada in - O Direito, ano 124, I-II (Janeiro-Junho de 1992), págs. 261 e segs..

3.- As considerações expostas conduzem-nos a um juízo de inconstitucionalidade que, porém, não abarca, em toda a sua ex­tensão, o pedido, tal como delimitado ficou, circunscrevendo-se à incompatibilidade estabelecida pela alínea h) do nº 1 do artigo 19º da Lei nº 3/85, na redacção do artigo 3º da Lei nº 98/89, concernente aos presidentes e vereadores a tempo inteiro das câ­maras municipais, porque só aí, verdadeiramente, se atingem as normas e princípios constitucionais aqui utilizados como parâme­tro, dado que apenas nesses casos se impõe a cessação do exercí­cio de um dos mandatos electivos obtidos por sufrágio popular.

V

Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide:

- declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, por violação das normas dos artigos 2º, 18º, nºs. 2 e 3, 48º, nº 1, 49º, nº 1 e 50º, nº 1, da Constituição da República, da norma do artigo 7º, nº 2, da Lei nº 9/90, de 1 de Março, na redacção do artigo 1º da Lei nº 56/90, de 5 de Setem­bro, na medida em que torna aplicável imediatamente aos deputados ao Parlamento Europeu já eleitos a incompatibilidade constante da alínea h) do nº 1 do artigo 19º da Lei nº 3/85, de 13 de Março, na redacção do artigo 3º da Lei nº 98/89, de 29 de Dezembro, re­ferente aos presidentes e vereadores a tempo inteiro das câmaras municipais;

- não declarar a inconstitucionalidade da mesma norma nos seus restantes segmentos.

Lisboa, 10 de Dezembro de 1992

Alberto Tavares da Costa

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Dinis

Luís Nunes de Almeida

Mário de Brito

José de Sousa e Brito

Maria da Assunção Esteves (vencida, quanto à declaração de inconstitucionalidade, pelo essencial das razões que integram a fundamentação do Acórdão nº 256/90)

Messias Bento (vencido, na parte em que se declara a inconstitucionalidade - para além de outras razões - pelos fundamentos do Acórdão nº 256/90)

Fernando Alves Correia (vencido, na parte em que se declara a inconstitucionalidade, pelos fundamentos do Acórdão nº 256/90, que subcrevi)

Bravo Serra (vencido quanto à declaração de inconstitucionalidade pelas razões constantes do Acórdão nº 256/90, citado no presente aresto e do qual, aliás, fui relator)

José Manuel Cardoso da Costa (vencido na parte em que se declara a inconstitucionalidade, pelas razões constantes do Acórdão nº 256/90, mantendo a mesma firme convicção com que o subscrevi)

Tem voto de conformidade do Ex.mº Conselheiro António Vitorino e voto de vencido do Ex.mº Conselheiro Vítor Nunes de Almeida, que não assinam por não estarem presentes.