TC_19920278 · Tribunal Constitucional

Acórdão 278/92

ACÓRDÃO Nº 278/92[1]

Processo: n.º 442/91

1ª Secção

Relator: Conselheiro Ribeiro Mendes.

Acordam, em conferência, na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1 — O Ministério Público acusou, em querela provisória datada de 17 de Novembro de 1986 (a fls. 641 e segs. dos autos), os cinco arguidos ­adiante indicados da prática de diferentes crimes, no Tribunal de Instrução Criminal de Lisboa.

Assim, A. ou A1., foi acusado de prática de um crime de detenção de arma proibida e outro de promoção de organização terrorista, previstos e punidos pelo disposto nos artigos 260.º e 288.º, n.os 1, 2 e 4, do Código Penal.

O arguido B. foi acusado da prática de um crime de adesão à organização terrorista, previsto e punido pelos n.os 3 e 4 do artigo 288.º do Código Penal e de dois crimes de falsificação de documento particular, previstos e punidos pelo disposto no artigo 288.º, n.º 1, alínea a), do mesmo diploma.

O terceiro arguido, C., foi acusado da prática de um crime de adesão à organização terrorista, previsto e punido pelo disposto no artigo 288.º, n.os 3 e 4, do Código Penal.

O quarto arguido, D., foi acusado da prática de um crime de adesão à organização terrorista, dois crimes de terrorismo e seis crimes de homicídio voluntário tentado, previstos e punidos pelo disposto nos artigos 288.º, n.os 3 e 4, 289.º, 23.º, n.os 1 e 2, 74.º, n.º 1, alínea a), e 132.º, n.os 1 e 2, alíneas c), f) e h), todos do Código Penal.

Por último, o arguido E. foi acusado da prática dos mesmos tipos de crimes imputados ao arguido anterior, embora quanto a ele só fossem atribuídos um crime de terrorismo e cinco homicídios tentados.

O primeiro arguido teria, nos termos desta acusação, sido membro activo e operacional dos «GAL» — «Grupos Antiterroristas de Libertação», organização clandestina e ilegal formada em Espanha e que se destinava e dedicava a hostilizar fisicamente membros da organização separatista basca ETFA, matando-os, raptando-os e torturando-os. Tendo-se ausentado em 1985 da França, em situação de liberdade provisória ordenada num processo crime instaurado nesse país, com a condição de dele não sair, ter-se-ia instalado em Portugal, convencido o segundo arguido a com ele colaborar no recrutamento de portugueses destinados a executar atentados terroristas contra membros da ETA. Ambos teriam entrado em contacto com o terceiro arguido, o qual teria apresentado os dois últimos arguidos, estes dispostos a executar tais actos de hostilidade em contrapartida de uma remuneração elevada. Em 8 de Fevereiro de 1986, os dois últimos arguidos, acompanhados de um outro cidadão português entraram num bar em Bayonne, França, e dispararam contra várias pessoas que aí se achavam e que eram referenciadas como membros da ETA, causando-lhes ferimentos graves. No dia 13 do mesmo mês e ano, o quarto arguido teria cometido um crime de homicídio tentado na pessoa de um cidadão espanhol que se encontrava no interior de um outro bar sito na localidade de Saint Jean de Luz, também em França.

Aberta a instrução contraditória, foram praticadas diferentes diligências instrutórias, tendo sido mantida a acusação provisória (a fls. 824). Os arguidos vieram a ser pronunciados no 1.º Juízo Criminal de Lisboa por despacho de 4 de Novembro de 1987, com alterações pontuais respeitantes à matéria de facto e com alteração da qualificação jurídica, ao abrigo do § único ao artigo 351.º do Código de Processo Penal de 1929, mas apenas quanto aos crimes de terrorismo com homicídio tentado imputados aos arguidos, a título de autores morais ou materiais. Na verdade, antes de proferido o despacho de pronúncia, o 1.º Juízo Criminal de Lisboa havia-se declarado incompetente para o conhecimento de todos os crimes imputados aos réus, tendo ordenado a remessa dos autos para o tribunal judicial de Viana do Castelo. Este último tribunal aceitara ser competente apenas para o conhecimento das infracções relativas aos crimes de promoção e adesão a organizações terroristas e para crimes imputados aos três primeiros arguidos, declarando-se incompetente para os restantes crimes cometidos pelos dois últimos arguidos atento o disposto no artigo 50.º do Código de Processo Penal de 1929, bem como para outros crimes de falsificação imputados ao réu B.. O conflito negativo de competência entre os tribunais de Lisboa e Viana do Castelo acabou por ser decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça por acórdão de fls. 1034 a 1037 (proferido em 7 de Outubro de 1987) o qual considerou competente para o julgamento dos crimes de terrorismo constantes da acusação o 1.º Juízo Criminal de Lisboa.

Houve ainda recursos do despacho de pronúncia, realizou-se o julgamento, tendo vindo todos os arguidos a ser absolvidos quanto aos crimes de terrorismo com homicídio tentado, quer na forma de autoria moral e mediata, quer na forma de autoria material, e sendo julgada procedente, apenas, a acusação deduzida no processo apenso, enviado da comarca de Coimbra, contra o arguido A. e no que se referia ao crime de detenção de arma proibida (acórdão de 20 de Outubro de 1989, tirado por maioria, a fls. 2540 a 2570). No processo haviam sido arrolados pelo arguido C. como testemunhas o General F., o Tenente-Coronel H. e o Comandante G., referindo-se no respectivo requerimento, quanto aos dois últimos, a necessidade de obtenção de autorização do primeiro-Ministro, nos termos do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho. Estas testemunhas foram dispensadas de depor, tendo-se invocado o segredo de Estado, tendo sido igualmente prescindidas na parte em que abonavam o arguido C..

2 — Foi interposto recurso desta decisão para a Relação de Lisboa pelo Ministério Público. Por acórdão proferido de 20 de Outubro de 1990, este tribunal de 2.ª instância anulou o julgamento, determinando a sua repetição nos termos por ele indicados e com observância das formalidades legais (a fls. 2702 a 2706).

3 — Foram interpostos recursos deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça por alguns dos arguidos. Por acórdão proferido em 23 de Maio de 1991, o Supremo Tribunal de Justiça negou provimento aos recursos que não foram julgados desertos por falta de alegações, confirmando a decisão da 2.ª instância.

4 — Por despacho de fls. 2887, proferido em 20 de Junho de 1991, vieram a ser marcadas datas para repetição do julgamento anulado, tendo sido ordenado aí que fosse oficiado ao Primeiro-Ministro a fim de que as testemunhas G., H. e F. «sejam autorizados a prestar declarações desvinculadas do Segredo Profissional e/ou de Estado — artigos 217.º do CPP (1929) e 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho».

Por ofício de 31 de Julho de 1991, proveniente do Gabinete do Primeiro-Ministro, foi comunicado que foi autorizado o General F. «a prestar declarações no processo acima referenciado» e que, «por razões de Estado e de interesse para a segurança nacional, não concede [o Primeiro-Ministro] autorização ao Capitão-Tenente G. e ao Tenente-Coronel H. para deporem no mesmo processo» (a fls. 2935).

5 — O novo julgamento iniciou-se em 24 de Setembro de 1991 (cfr. acta a fls. 2971 e seguintes).

Na audiência realizada em 1 de Outubro de 1991, foi suscitada a questão da inconstitucionalidade orgânica e material do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, pelo advogado do arguido E., tendo em conta o despacho do Primeiro-Ministro que não concedera autorização aos oficiais G. e H. para deporem no processo (a fls. 2990 v a 2991 v).

Sobre esta questão de inconstitucionalidade recaiu deliberação do tribunal colectivo, constante da acta da audiência de 4 de Outubro de 1991. Transcreve-se o ponto constante da acta em causa:

Após deliberação do Tribunal Colectivo, relativamente a vários requerimentos e tendo-se chegado a unanimidade em todas as referidas questões chegou o Tribunal às seguintes decisões, conforme despacho proferido em acta pelo Presidente, nos termos do artigo 424.º do Código do Processo Penal de 1929:

1.º — Cumpre apreciar a invocada inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.º 223/85 de 4 de Julho.

Sucede que nenhuma norma constitucional expressa proíbe a existência do Segredo de Estado.

A alínea r) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição da República Portuguesa no texto introduzido pela Lei de Revisão Constitucional de 1989, até refere tal Segredo como admissível cometendo à Assembleia da República a exclusiva competência para sobre ele legislar, salva autorização ao Governo (competência relativa da AR).

Assim, só com base no direito de defesa do arguido e com referência ao disposto no n.º 1 do artigo 32.º da CRP se pode conceber tal ideia, ou seja, a inconstitucionalidade material na medida em que a proibição de alguém prestar declarações pudesse violar de forma substancial o princípio da defesa de um arguido.

O facto de qualquer cidadão eventualmente cometer um crime por eventual ordem ou com eventual conhecimento das autoridades, não afasta por qualquer forma a ilicitude do facto, até porque, caso tal cidadão fosse funcionário ou agente do Estado não estaria sujeito a qualquer obediência sempre que o cumprimento de ordens ou instruções implicasse a prática de qualquer crime, conforme o disposto no n.º 3 do artigo 271.º da CRP. Contudo no circunstancialismo envolvente pode revestir-se de relevância fundamental para a defesa ou ainda para a Justiça em concreto na medida em que esta visa a descoberta da verdade material e graduação de culpa ou responsabilidade com consequência na medida concreta de pena eventualmente a aplicar, conforme o disposto no artigo 71.º e 72.º do Código Penal e os princípios que informam o direito criminal substantivo

Em conformidade com o exposto afigura-se-nos que pode, de facto, haver inconstitucionalidade material nas normas contidas nos n.os 1 a 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, sempre que tal contender com Direitos, Liberdades e/ou Garantias do Cidadão e, nomeadamente, com a previsão do n.º 1 do artigo 32.º da CRP. E não se diga que tais Direitos, Liberdades ou Garantias não possam ser restringidos. Mas tal restrição só pode ocorrer nos termos constitucionalmente consagrados, ou seja, com observância no disposto no n.º 2 do artigo 18.º da CRP, que dispõe que a Lei só pode restringir os Direitos, Liberdades ou Garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, e devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros Direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Tal restrição de Direitos, Liberdades ou Garantias, conhece como limite o disposto no n.º 3 desse mesmo artigo, determinando-se que as leis restritivas têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem diminuir a extensão, o alcance e o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Por outro lado, toda a matéria que respeita a Direitos, Liberdades e Garantias, como ainda a matéria que respeita à matéria criminal e processual criminal é da reserva de competência legislativa da AR, conforme o disposto no artigo 168.º, n.º 1, da CRP, com referência ao texto vigente entre as revisões constitucionais de 1982 e 1989.

De tal forma se atribui importância ao que vimos referindo que o actual texto constitucional na redacção introduzida pela Lei Constitucional 1/89 mais veio incluir na mesma área de competência da AR a criação da Lei sobre os regimes de serviços de informação e do segredo do Estado, conforme se alcança da alínea r) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP, no texto ora vigente.

Reportando-nos ao texto constitucional em vigor em 1984/1985 (introduzido pela Lei Constitucional n.º 1/82) observamos que a Lei n.º 30/84, de 5 de Março, contém o quadro do sistema da informação da República Portuguesa, em si não prevê o segredo de Estado.

Ora, observando o Decreto-Lei n.º 223/85 constatamos que tal diploma, em matéria acrescida relativamente à Lei 30/84, comete à Administração/Executivo o poder absoluto de disponibilizar ou não aos Tribunais a inquirição de determinadas pessoas.

Não discutimos se, relativamente à separação de poderes, o poder de disponibilizar ou não aos Tribunais a inquirição de determinadas pessoas, e a consequente apreciação sobre interesses individuais do Cidadão ou interesses de ordem pública, deveria ser cometido ao Poder Judicial, aos Tribunais em geral ou eventualmente ao Supremo Tribunal de Justiça.

É que nos termos constitucionais compete aos Tribunais — artigo 205.º, n.º 2, da CRP — assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesse públicos e privados.

Acresce que, nos termos do artigo 205.º, n.º 3, da CRP, os Tribunais têm o direito à coadjuvação das outras autoridades. Mais, são órgãos de soberania que, atento o princípio da separação de poderes, são o garante último dos Direitos, Liberdades e Garantias individuais. Ora, as limitações constantes dos n.os 1 a 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 ultrapassam o âmbito da Lei 30/84 e consequentemente a extensão da autorização legislativa (ao conter norma de processo penal). Havendo reserva da AR nas referidas matérias — Direitos, Liberdades ou Garantias — Matéria processual penal e segredo de Estado, cumpre concluir que o Decreto-Lei n.º 223/85 está fulminado de inconstitucionalidade orgânica, resultante de a norma jurídica provir de órgão que não é constitucionalmente o competente para emanar.

Em conformidade com o exposto, o Tribunal Colectivo delibera recusar a aplicação das normas contidas nos n.os 1 a 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85. Consequentemente o Tribunal procederá à inquirição das testemunhas e, como consequência desta decisão judicial, desaparece o pressuposto de impossibilidade de comparência que levara a deferir a leitura do depoimento que fora determinado nos termos do § 3.º do artigo 422.º do Código de Processo Penal de 1929, a estes autos aplicável (a fls. 3176 a 3177 v).

6 — Relativamente a este despacho, foi pedida aclaração pelo Magistrado do Ministério Público, nos seguintes termos:

[…] Assim ao declarar-se a inconstitucionalidade dos n.os 1 a 4 do artigo 7.º do já citado Decreto-Lei n.º 223/85 esvaziou-se, porventura, o conteúdo do segredo de Estado.

Porém ficam dúvidas se o Tribunal ponderou ao menos implicitamente a aplicação do n.º 2 do artigo 217.º do C. P. Penal de 1929 que ressurge mercê daquele juízo de inconstitucionalidade, o que poderá até constituir omissão de pronúncia.

Assim sendo deve ser proferido despacho que se pronuncie pela aplicação ou não do preceito, o referido n.º 2 do artigo 217.º do C. P. Penal e daí tirar as consequências devidas (a fls. 3183 v).

Por despacho ditado para a acta (datado de 29 de Outubro de 1991, a fls. 3190 v e 3191), foi esclarecido que:

… o [inciso] 2.º do artigo 217.º do CPP é uma norma em branco cuja execução dependia quer da prévia determinação do que seja o Segredo de Estado, quer do funcionamento do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/85.

Sucedeu que o Tribunal entendeu que o n.º 1 do artigo 7.º do referido diploma poderia ser materialmente inconstitucional e que os n.os 1, 2, 3 e 4 ao mesmo artigo 7.º eram organicamente inconstitucionais.

O Tribunal Colectivo debruçou-se assim sobre o referido artigo 217.º, n.º 2, do CPP de 1929 o qual não tem qualquer execução prática sem a regulamentação que se lhe pretendia dar com o artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-[Lei] n.º 223/85 pelo que a recusa da aplicação de tal norma acarreta necessariamente a recusa de aplicação do artigo 217.º, n.º 2, do CPP pelos motivos expostos naquele despacho de 4 [de] Outubro nomeadamente por eventual violação dos artigos 32.º, n.º 1, e 205.º, n.º 3, da Constituição da República, o que só se aplica ao referido diploma n.º 223/85.

O artigo 217.º não tem qualquer execução prática.

Face ao despacho de aclaração, ditou a Magistrada do Ministério Público requerimento para a acta de interposição de recurso obrigatório de constitucionalidade, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei ao Tribunal Constitucional, indicando que as disposições cuja inconstitucionalidade se pretende seja apreciada são as normas dos n.os 1 a 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 de 4 de Julho, e o n.º 2 do artigo 217.º do CPP de 1929 (a fls. 3191 v). Requereu a subida imediata do recurso, nos próprios autos e com efeito suspensivo, nos termos do artigo 78.º, n.º 4, da Lei do Tribunal Constitucional e n.º 3 do artigo 740.º do Código de Processo Civil, aplicável por analogia.

Este recurso foi admitido, «restrito à questão da inconstitucionalidade suscitada do artigo 7.º, n.os 1 a 4, do Decreto-Lei n.º 223/85» (fls. 3192 v), com efeito suspensivo e subida nos próprios autos, tendo sido desatendida a oposição manifestada pelo advogado do arguido A. quanto à fixação do efeito e regime de subida requeridos pelo Ministério Público.

7 — Antes ainda da subida dos autos ao Tribunal Constitucional, veio o arguido C. prescindir das testemunhas G. e H., invocando tratarem-se estes últimos de testemunhas meramente abonatórias. A representante do Ministério Público promoveu no sentido do indeferimento de pretensão, visto que estes oficiais deviam ser ouvidos «ao abrigo do artigo 443.º do C. P. Penal de 1929 por o tribunal ter entendido que se afigurava necessário para completo apuramento da verdade material — cfr. acta de fls. 432 a 434 v, maxime a fls. 432 v e 433» (a fls. 3198). Houve despacho de indeferimento por se considerar que tais testemunhas não estavam na disponibilidade das partes.

8 — Subiram os autos ao Tribunal Constitucional no mês de Novembro de 1991.

Apresentaram alegações apenas o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto e os arguidos D..

O representante da entidade recorrente formulou as seguintes con­clusões:

1.º O objecto do presente recurso deve ser limitado à questão da inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, dado que:

a) A recusa de aplicação da norma do artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal de 1929, não se fundou na inconstitucionalidade desta norma;

b) As normas dos n.os 2, 3 e 4 do citado artigo 7.º não eram susceptíveis de aplicação no momento processual em que foi proferida a decisão impugnada;

2.º A norma do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 233/85 é:

a) Organicamente inconstitucional, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, na medida em que é aplicável ao processo criminal, por ter sido emitida pelo Governo sem credencial parlamentar válida;

b) Materialmente inconstitucional, por estabelecer uma possibilidade absoluta, discricionária e incontrolável de obstrução à administração da justiça, sem garantias de tal ser exigido pela necessidade de defesa de interesses constitucionais de valor superior, assim violando o princípio do Estado de direito democrático;

3.º Caso o Tribunal Constitucional entenda dever estender o âmbito do recurso às normas referidas nas alíneas a) e b) da conclusão 1.ª, deverá julgar:

a) Organicamente inconstitucionais as normas dos n.os 2 e 3 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, na medida em que valem para o processo criminal, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição e a do n.º 4 do mesmo preceito, correspondentemente, por via de consequência;

b) Materialmente não inconstitucionais essas normas, desde que. relativamente a do n.º 3, se entenda que a resposta do Primeiro-Ministro deve ser dada em prazo razoável e ser fundamentada;

c) Não inconstitucional a norma do artigo 217.º, n.º 2, do Código de processo Penal de 1929, cabendo ao tribunal a quo colmatar a lacuna da sua regulamentação pela densificação do conceito de segredo de Estado com recurso a disposições pertinentes da Lei de Imprensa, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, do Código Penal de 1982 e do Código de Processo Penal de 1987, e pela adaptação da tramitação processual deste último diploma (a fls. 3258 e 3259).

Os recorridos D. e E. sustentaram igualmente a tese da inconstitucionalidade das normas desaplicadas pelo 1.º Juízo Criminal de Lisboa. O primeiro considerou que a apreciação de inconstitucionalidade devia abranger também os n.os 2, 3 e 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, bem como devia ser aplicada no presente recurso a disposição do artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal de 1929, pois, de outro modo, manter-se-ia «na definição do segredo de Estado e no âmbito das normas que o regulam, grave lacuna e incerteza jurídica que permitirão, em matéria tão importante quanto a defesa das liberdades e garantias dos cidadãos, e no mesmo caso, optar-se, sem o rigor e a certeza jurídica necessários, pela invocação da inconstitucionalidade da norma do artigo 7.º, para afastar a sua aplicação, ou pela invocação, da não inconstitucionalidade do artigo 217.º do CPP para obter o mesmo resultado» (a fls. 3269). O último sustentou — tal como o havia feito no requerimento atrás aludido — que as normas do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, deviam ser julgadas inconstitucionais tal como o artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal de 1929, «porque ainda não foi definido o regime de segredo de Estado como preconiza a alínea r) do artigo 168.º da Constituição da República (revisão de 1989) e porque ofende o princípio da transparência dos actos da Administração» (a fls. 3269).

9 — Foram corridos os vistos legais.

Cumpre apreciar e decidir.

II

10 — Impõe-se começar por delimitar o objecto do recurso.

Na verdade, a Magistrada do Ministério Público junto do tribunal a quo indicou, no requerimento de interposição do recurso obrigatório, que o objecto deste eram as normas dos n.os 1 a 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 e o inciso n.º 2 do artigo 217.º, normas «cuja inconstitucionalidade se pretende seja apreciada». Mas o tribunal a quo admitiu o recurso «restrito à questão da inconstitucionalidade suscitada do artigo 7.º, n.os 1 a 4, do Decreto-Lei n.º 223/85» (a fls. 3192 v), na sequência da decisão tomada sobre o anterior pedido de aclaração do Ministério Público.

Nas suas alegações, a entidade recorrente preconiza que o objecto do recurso se deve limitar à única norma efectivamente desaplicada com fundamento de inconstitucionalidade, o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, visto que o inciso n.º 2 do artigo 217.º do Código de Processo Penal foi desaplicado por motivo diverso do de inconstitucionalidade e as normas dos n.os 2, 3 e 4 do artigo 7.º daquele decreto-lei «eram insusceptíveis de aplicação no momento processual em que foi proferida a decisão impugnada». De opinião oposta são os recorridos, invocando razões de oportunidade, nomeadamente a necessidade de eliminar «grave lacuna e incerteza jurídica», manifestando o receio de que se consigam os mesmos resultados práticos através da invocação de norma do Código de Processo Penal, e não ser julgada inconstitucional esta.

11 — Dispõe o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, [diploma que estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer a actividade dos serviços integrados no Sistema de Informações da República, bem como as regras de funcionamento do Conselho Superior de Informações e da Comissão Técnica que o integra, e que foi publicado «nos termos do artigo 33.º da Lei n.º 30/84, de 5 de Setembro, e da alínea c) do n.º 1 do artigo 201.º da Constituição»], sob a epígrafe «Prestação de depoimento ou de declarações»:

1 — Sem prévia autorização do Primeiro-Ministro, nenhum funcionário ou agente dos serviços de informações pode ser chamado a depor ou a prestar declarações perante autoridades judiciais sobre factos de que tenha tomado conhecimento no exercício das suas funções ou por causa delas.

2 — Mesmo nos casos em que a autorização referida no número anterior tenha sido concedida, o funcionário ou agente não pode revelar factos abrangidos pelo segredo de Estado e, no tocante aos factos sobre os quais possa depor, não deve revelar as fontes de informação nem deve ser inquirido sobre as mesmas, bem como sobre o resultado de análises ou sobre elementos contidos nos centros de dados ou nos arquivos.

3 — Se a autoridade judicial considerar injustificada a recusa do funcionário ou agente em depor ou prestar declarações adoptada nos termos do número anterior, comunicará os factos ao Primeiro-Ministro, que confirmará ou não tal recusa.

4 — A violação, pelo funcionário ou agente, do dever previsto no n.º 2 constitui falta disciplinar grave, punível com sanção que pode ir até à pena de demissão ou outra medida que implique a imediata cessação de funções do infractor, sem prejuízo do disposto nos artigos 28.º e 30.º da Lei n.º 30/84, de 5 de Setembro.

Por outro lado, quer o Código de Processo Penal de 1929, quer o Código de 1987 que substituiu aquele, prevêem, entre os casos de escusa ou dispensa da obrigação de prestação de depoimentos ou declarações, o de invocação do segredo de Estado.

Assim, estabelece o artigo 217.º do Código de 1929:

Não são obrigados a depor nem a prestar declarações:

1.º […].

2.º Os funcionários públicos sobre factos que possam constituir segredo de Estado ou que, segundo a lei, não puderem revelar sem autorização superior;

3.º […].

A nova lei do Processo Penal de 1987 estatui, de igual modo, que as testemunhas «não podem ser inquiridas sobre factos que constituam segredo do Estado» (artigo 137.º, n.º 1), o qual abrange «os factos cuja revelação, ainda que não constitua crime, possa causar dano à segurança, interna ou externa, do Estado português ou à defesa da ordem constitucional» (n.º 2 do mesmo artigo). Diferentemente do antecedente Código de Processo Penal, a nova lei processual penal prevê um processo de confirmação pelo Governo da invocação do segredo de Estado pela testemunha chamada a depor: suscitada a recusa por causa de segredo de Estado «deve este ser confirmado, no prazo de trinta dias, por intermédio do Ministro da Justiça. Decorrido este prazo sem a confirmação ter sido obtida, o testemunho deve ser prestado» (n.º 3 do mesmo artigo 137.º).

12 — Entende-se que a razão assiste à posição expressa pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações, no sentido de que o tribunal a quo não desaplicou efectivamente os n.os 2, 3 e 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 com fundamento em inconstitucionalidade.

Na verdade, o n.º 2 deste artigo estabelece um limite ao dever de depor ou de prestar declarações «mesmo nos casos em que a autorização referida no número anterior tenha sido concedida», não podendo abranger a revelação de factos abrangidos pelo segredo de Estado e, no tocante aos factos sobre os quais a testemunha ou declarante possam depor, não sendo possível também revelar, nem ser inquirido, sobre as fontes de informação ou sobre o resultado de análises ou sobre elementos contidos nos centros de dados ou nos arquivos. Ora, no caso sub judicio, foram oferecidos como testemunhas por um dos arguidos dois oficiais das Forças Armadas que prestavam ou tinham prestado serviço em departamento integrado no Serviço de Informações Militares, regulado pelo Decreto-Lei n.º 226/85, de 4 de Julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 486/85, de 22 de Novembro, requerendo-se ao tribunal que fosse ofi­ciado ao Primeiro-Ministro, a fim de ser obtida autorização dele para prestarem declarações desvinculadas do segredo profissional ou de Estado. Tal solicitação foi despachada favoravelmente por despacho de fls. 2887, tendo sido ordenado que se oficiasse ao Primeiro-Ministro para obter tal autorização, de harmonia com os artigos 217.º do Código de Processo Penal de 1929 e 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho. Simplesmente, tendo, por ofício de fls. 2935, sido transmitida a posição do Primeiro-Ministro de que, «por razões de Estado e de interesse para a segurança nacional», não era concedida «autorização ao Capitão-Tenente G. e ao Tenente-Coronel H. para deporem no mesmo processo», a não concessão dessa autorização impedia os citados oficiais de deporem, não se pondo, neste momento processual, a questão de delimitação do âmbito do eventual depoimento deles.

O disposto no n.º 3 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 rege para uma situação processual diversa, a saber, a de a recusa da prestação de depoimento ou de declarações ocorrer durante o depoimento e com base no n.º 2 da mesma disposição. Não foi o que se verificou no caso dos autos, razão por que não podia o tribunal a quo recusar a aplicação de tal norma neste momento processual.

Por último, e no que toca ao n.º 4 do artigo 7.º deste decreto-lei, é manifesto que a disposição não podia ser desaplicada pelo tribunal a quo pois que a mesma comina sanção para a violação, pelo funcionário ou agente, do dever previsto no n.º 2 do mesmo artigo, qualificando tal violação como «falta disciplinar grave» e, no caso sub judicio, os dois oficiais das Forças Armadas foram impedidos de depor como testemunhas, não tendo sequer comparecido na audiência, nem tendo, claro, começado qualquer depoimento, nem muito menos revelado quaisquer factos cobertos pelo segredo de Estado.

13 — No que toca à recusa de aplicação do artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal de 1929, resulta claro da decisão recorrida e da decisão que conheceu do pedido de aclaração, formulado pela Delegada do Procurador da República, que o tribunal recorrido não fundamentou essa recusa em inconstitucionalidade.

De facto, na decisão de fls. 3176 a 3177 v não se faz qualquer alusão àquele inciso do referido artigo 217.º E como a Delegada do Procurador da República afirmasse que, ao considerar inconstitucionais os n.os 1 a 4 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, o tribunal havia, porventura, esvaziado «o conteúdo do segredo de Estado», pedindo, por isso, o esclarecimento sobre se este último havia «ponderado ao menos implicitamente a aplicação do n.º 2 do artigo 217.º do C. P. Penal de 1929 que ressurge mercê daquele juízo de inconstitucionalidade», o tribunal colectivo esclareceu que não podia aplicar esse inciso do artigo em causa porque se tratava de uma norma remissiva ou de uma «norma em branco cuja execução dependia quer da prévia determinação do que seja o segredo de Estado, quer do funcionamento do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/85», (a fls. 3190 v). Quer dizer, a recusa de aplicação desta norma decorria exclusivamente da recusa de aplicação da norma que a adjectivava, pois o referido inciso desse artigo 217.º «não tem qualquer execução prática sem a regulamentação que se lhe pretendia dar com o artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-[Lei] 223/85». E para que dúvidas não restassem, o tribunal esclareceu ainda que a eventual violação dos artigos 32.º, n.º 1, e 205.º, n.º 3, da Constituição só podia ocorrer pela aplicação do artigo 7.º do referido diploma de 1985.

Para chegar a esta solução, o tribunal recorrido interpretou o artigo 217.º, n.º 2, 1.ª parte, do Código de Processo Penal de 1929 considerando que o mesmo só tinha eficácia se completado pelo diploma sobre segredo de Estado, não lhe atribuindo o sentido que decorre da letra da lei a uma primeira leitura de que os funcionários públicos podiam recusar-se a depor ou a prestar declarações, bastando-lhes invocar que os factos a revelar podiam constituir segredo de Estado, sem que tal susceptibilidade houvesse de ser confirmada por uma autoridade administrativa, política ou por órgão de soberania.

Não tendo havido recusa de aplicação dessa norma com fundamento na sua inconstitucionalidade, nem tendo o recurso sido admitido quanto a ela, não pode a mesma ser incluída no âmbito do recurso interposto ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional.

Assim sendo, não há que discutir se a disposição em causa só podia ser densificada com base no artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/85 ou se, pelo contrário, não haveria modo de densificar tal norma com base em outras disposições normativas, de origem interna ou internacional, que vigoram em Portugal, como sustenta convincentemente a entidade recorrente nas suas alegações, fazendo referência aos artigos 4.º, n.º 2, e 5.º, n.º 2, da Lei de Imprensa (Decreto-Lei n.º 85-C/75, de 26 de Fevereiro), 10.º, n.º 2, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 19.º, n.º 3, alínea b), do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos, 343.º do Código Penal e 137.º do Código de Processo Penal de 1987 (cfr. fls. 3234 a 3238 dos autos). E a esta enumeração se poderá acrescentar o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 233/85, de 4 de Julho, norma que define a noção de segredo de Estado e a que adiante se fará referência.

14 — De harmonia com o exposto, constitui objecto do presente recurso de constitucionalidade apenas o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, única norma que podia ser aplicada no momento processual em causa e cuja inconstitucionalidade motivou a recusa de aplicação da mesma pelo tribunal recorrido.

III

15 — Tradicionalmente, é punida pela legislação penal portuguesa a revelação de segredos do Estado respeitantes a questões políticas ou militares, tal como sucede nos direitos da quase totalidade dos Estados contemporâneos.

Assim, no precedente Código Penal de 1886, punia-se todo o português que revelasse a potência estrangeira, amiga ou neutra, «o segredo de qualquer negociação ou expedição», ou lhe entregasse «os planos de quaisquer meios de defesa do Estado, sendo em razão das suas funções, instruído oficialmente desse segredo, ou encarregado do depósito desses planos, ou tendo-os havido, empregando meios ilícitos […]» (artigo 153.º). Estava, assim, autonomizado este crime relativamente a outros respeitantes à violação da segurança exterior do Estado (traição à Pátria, espionagem, etc.). Por outro lado, entre os crimes dos empregados públicos no exercício das suas funções previa-se a violação do segredo profissional do funcionário público (artigo 290.º do mesmo diploma).

No Anteprojecto da Parte Especial do Código Penal de 1966 continuava a propor-se a punição do crime de violação de segredo de Estado, agora com um âmbito mais vasto do que o resultante da incriminação do velho Código, incluindo nele aspectos relativos ao crime de espionagem previsto no artigo 145.º do Código Penal (cfr. «Actas das Secções da Comissão Revisora do Código Penal — Parte Especial», separata do Boletim do Ministério da Justiça, 1979, pp. 364 e segs.). Nesse Anteprojecto, não se definia propositadamente a noção de segredo de Estado, propondo Eduardo Correia, autor do Anteprojecto, que se deixasse à jurisprudência a resolução da questão de saber o que é o segredo de Estado. Segundo a previsão desta norma, exigia-se que a transmissão ilegal ou o acto de tornar acessível, a pessoas não autorizadas, a publicidade de factos e documentos, planos ou outros objectos ou certos conhecimentos pusesse «em perigo os interesses do Estado português relativos à sua segurança ou à condução da sua política internacional» (artigo 362.º). A violação do segredo profissional por parte de funcionários continuava a estar prevista como incriminação autónoma no artigo 461.º do Anteprojecto.

Estas soluções foram acolhidas no Código Penal de 1982. A violação de segredo de Estado é um dos crimes contra a independência e integridade nacionais (artigo 343.º), a par da espionagem (artigo 344.º) e de outros tipos criminais de longa tradição. Por outro lado, a violação do segredo profissional aos funcionários públicos é sancionada igualmente pelo artigo 433.º do Código penal (cfr. Rodrigo Santiago, Do Crime de violação do Segredo Profissional no Código Penal de 1982, Coimbra, 1992).

A Lei dos Crimes de Responsabilidade dos Titulares de Cargos Políticos (Lei n.º 34/87, de 16 de Julho) incrimina a violação de segredo pelos titulares desses cargos (definidos pelo artigo 3.º dessa lei), sancionando aqueles que, sem estarem devidamente autorizados, revelarem segredo de que tenham tido conhecimento ou lhes tenha sido confiado no exercício das suas funções, «com a intenção de obter, para si ou para outrem, um benefício ilegítimo ou de causar um prejuízo do interesse público ou de terceiros» (artigo 27.º, n.º 1).

A indicação destas disposições de natureza criminal destina-se a chamar a atenção para a circunstância de que a ordem jurídica portuguesa considera, em múltiplos casos, ilícita a revelação de factos cobertos pelo segredo de Estado ou pelo segredo profissional de certos funcionários ou titulares de cargos políticos. Não obstante essas situações, num regime democrático, como é o regime político português após a entrada em vigor da Constituição da República Portuguesa de 1976, devem ter-se em conta as considerações feitas por Paolo Barile em relação à democracia italiana:

Valem regras opostas relativamente ao segredo no [âmbito] público e ao segredo no [âmbito] privado. O sistema democrático tem como regra a transparência e o segredo constitui uma excepção. Os direitos constitucionalmente garantidos ao sujeito privado na democracia (a liberdade na comunidade) têm como regra a privacy, e como excepção a publicidade.

Em ambas as matérias, vigora uma regra comum: o segredo há-de ter-se como aceitável somente enquanto constitua uma protecção ou uma projecção de interesses constitucionalmente relevantes. No sistema democrático, o segredo-excepção vai, por isso, aferir-se, caso a caso, pela respectiva legitimidade constitucional. Na democracia da comunidade, tal justifica-se a priori enquanto protecção e projecção dos direitos do Homem e das liberdades fundamentais. A democracia é, pois, o governo do «poder visível», o «governo do poder público em público» […]. Aqui o segredo-excepção não deve apoucar a regra, isto é, [o princípio de] que o secretismo é justificado «somente se limitado no tempo». Aquilo que Kant chamava o «uso público da própria razão» exige «a publicidade dos actos do governo» («Democrazia e Segreto», in Quaderni Costituzio­nali, ano VII, 1987, n.º 1, pp. 29 e 30; as expressões entre aspas foram retiradas de obras de Norberto Bobbio).

A génese histórica da Constituição de 1976, elaborada após uma ruptura violenta com um regime não democrático que durava há várias décadas, ajuda a compreender a ausência de qualquer referência ao segredo de Estado no texto constitucional. Comentando o artigo 159.º do texto originário desta Constituição, na parte em que se estabelecia constituírem poderes dos Deputados «fazer perguntas ao Governo sobre quaisquer actos deste ou da Administração pública» e «requerer ao Governo ou aos órgãos de qualquer entidade pública os elementos, informações e publicações oficiais que considerem úteis para o exercício do seu mandato» [alíneas b) e c)], afirmavam Gomes Canotilho e Vital Moreira, a propósito desta última alínea, que a amplitude de formulação colocava questões delicadas «— como a dos ‘segredos de Estado’» — que a Constituição parece não tomar em conta» (Constituição da República Anotada, 1.ª ed., Coimbra, 1978, p. 322; veja-se o 2.º vol. da 2.ª ed. da mesma obra, Coimbra, 1985, p. 169).

Não obstante a ausência de referências no texto constitucional ao segredo de Estado até 1989, sempre havia de entender-se que se tratava de instituto com relevância constitucional, podendo ser reconduzido à tutela do direito e dever fundamental de defesa da Pátria de que são titulares todos os Portugueses (artigo 276.º, n.º 1, da Constituição). Ao menos, foi na correspondente norma da Constituição italiana (artigo 52.º) que o Tribunal Constitucional desse país encontrou fundamento para a relevância constitucional do segredo de Estado, como à frente se referirá.

Com a segunda revisão constitucional, surgem-nos referências ao segredo de Estado que revelam a sua relevância constitucional. Assim no artigo 35.º da Constituição estatui-se que todos os cidadãos têm o direito de tomar conhecimento dos dados constantes de ficheiros ou registos informáticos a seu respeito e do fim a que se destinam, podendo exigir a sua rectificação e actualização, «sem prejuízo do disposto na lei sobre segredo de Estado e segredo de Justiça». Na alínea c) do artigo 159.º da Constituição, esclarece-se agora que os poderes dos Deputados de «fazer perguntas ao Governo sobre quaisquer actos deste ou da Administração Pública e obter resposta em prazo razoável» se exercem «salvo o disposto na lei em matéria de segredo de Estado». No artigo 168.º, n.º 1, alínea r), da Constituição considera-se agora que é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre «regime dos serviços de informações e do segredo de Estado». Também na consagração constitucional do princípio do acesso aos arquivos e registos administrativos (o chamado «arquivo aberto»), se refere que tal acesso há-de ser feito «sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas» (artigo 268.º, n.º 2). Por último, anote-se que, durante os trabalhos da revisão constitucional, o Partido Social Democrata propôs a consagração no artigo 168.º, n.º 1, de uma alínea sobre o «regime geral do segredo de Estado e do dever de sigilo», ao passo que o Partido Socialista pretendia antes que integrasse a reserva de competência absoluta da Assembleia da República legislar sobre «segurança interna, sistema de informações e definição do segredo de Estado» (cfr. Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 98-RC, de 8 de Maio de 1989, p. 2828). Como se viu, foi eliminada na versão definitiva da revisão qualquer referência à matéria de dever de sigilo [veja-se a redacção da actual alínea r) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição].

Quando se questiona sobre o modo de densificar o conceito indeterminado de «segredo de Estado», faz-se notar que este é invocável numa área de ampla discricionariedade na actuação política do Governo, no quadro da lei parlamentar ou decreto-lei autorizado que regule a matéria respectiva. Não pode deixar, porém, de entender-se que os actos de governo respeitantes a esta matéria encontram necessariamente uma limitação ou vinculação pelos direitos fundamentais consagrados na Constituição e na lei, como justamente põe em relevo Gomes Canotilho:

A vinculação dos actos de governo pelas normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias, insinua já uma ideia fundamental a reter nesta problemática. Quanto mais ténue for a vinculação da administração à lei (como no caso dos actos de governo), tanto mais forte é a sua vinculação imediata pelos direitos, liberdades e garantias. Assim, os direitos, liberdades e garantias constituem, desde logo, medidas de valoração decisivas quando a administração tem de densificar conceitos indeterminados («a segurança pública», «sigilo», «segredo de Estado», «segurança do Estado»). Da mesma forma, quando a administração pratica actos no exercício de um poder discricionário ela está obrigada a actuar em conformidade com os direitos, liberdades e garantias. Aqui, dada a frouxa pré-determinação da lei, estes direitos surgem como parâmetros imediatos de vinculação do poder discricionário da administração (Direito Constitucional, 5.ª ed., Coimbra, 1991, p. 598).

Importa ainda acentuar que, mesmo antes dos vários afloramentos à problemática do segredo de Estado no texto constitucional decorrente da segunda revisão constitucional, os aplicadores do Direito já dispunham, após 25 de Abril de 1974, de elementos legislativos suficientes para densificar o conceito de segredo de Estado. Tal conclusão é posta em realce pelo Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações, ao aludir ao valor do próprio conceito de segredo de Estado:

Sabido que este valor constitui uma limitação ao princípio da publicidade, bastaria compulsar as normas relativas ao direito à informação para nelas encontrar elementos relevantes para o efeito: assim os artigos 4.º, n.º 2, e 5.º, n.º 2, da Lei de Imprensa (Decreto-Lei n.º 85-C/75, de 26 de Fevereiro), em especial a alusão, no primeiro preceito citado, à salvaguarda do interesse público e da ordem democrática, ou as recorrentes referências aos valores da «segurança nacional», «integridade territorial» e «segurança pública» constantes quer da Convenção Europeia aos Direitos do Homem (cfr., por exemplo, artigo 10.º, n.º 2), quer do Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos [cfr., por exemplo, artigo 19.º, n.º 3, alínea b)], aprovados respectivamente pelas Leis n.os 65/78, de 13 de Outubro, e 29/78, de 12 de Junho.

Cumpria, depois, atentar na norma incriminadora da violação de segredos de Estado (artigo 343.º do Código Penal de 1982).

Havia, finalmente que não ignorar a regulamentação do artigo 137.º do Código de Processo Penal de 1987 […] (a fls. 3235-3236).

Estas considerações são expendidas para rebater a afirmação da deliberação recorrida de que o artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal de 1929 era uma norma puramente remissiva ou em branco, mas são perfeitamente transponíveis para o plano da própria densificação do conceito de segredo de Estado.

16 — A norma desaplicada pelo tribunal recorrido e que constitui objecto do presente recurso acha-se integrada num diploma legislativo emanado do Governo que estabelece os princípios fundamentais a que deve obedecer a actividade dos serviços integrados no Sistema de Informações da República Portuguesa, apresentando-se como regulamento e diploma de desenvolvimento da Lei Quadro do Sistema de Informações da República Portuguesa (Lei n.º 30/84, de 5 de Setembro).

A Lei n.º 30/84 estabelece «as bases gerais do Sistema de Informações da República Portuguesa» (artigo 1.º), sistema integrado de serviços públicos aos quais incumbe «assegurar, no respeito da Constituição e da lei, a produção de informações necessárias à salvaguarda da independência nacional e à garantia da segurança interna» (artigo 2.º, n.º 2). Esta lei estabelece como princípio fundamental que os serviços que integram o SIRP (o Serviço de Informações Estratégicas de Defesa, SIED, o Serviço de Informações de Segurança, SIS, e o Serviço de Informações Militares. S.M.) não podem levar a cabo «actividades de pesquisa, processamento e difusão de informações que envolvam ameaça ou ofensa aos direitos, liberdades, e garantias consignados na Constituição e na lei» (artigo 3.º, n.º 1). Sobre os funcionários ou agentes, civis ou militares, dos serviços de informações previstas na Lei n.º 30/84 impende um dever de «rigoroso sigilo» respeitante às matérias classificadas na disponibilidade dos serviços de informações de que tenham conhecimento, em razão das respectivas funções (artigo 28.º, n.º 1). Várias disposições da lei visam delimitar com rigor as atribuições dos serviços de informações, de forma a evitar que estes se arroguem atribuições não consignadas na lei ou competências da titularidade de outros órgãos e autoridades (cfr. artigos 4.º e 6.º), sujeitando tais serviços à fiscalização dos órgãos de soberania e de certos órgãos especializados (artigos 7.º e 8.º) e criando formas de impedir desvios de funções pelos respectivos funcionários e agentes (artigos 29.º a 31.º).

O artigo 33.º da Lei n.º 30/84 estabeleceu que o Governo «no prazo de 120 dias regulamentará por decreto-lei a presente lei, nomeadamente no que toca à organização, funcionamento, quadros de pessoal e respectivos estatutos dos organismos referidos no artigo 13.º, tendo em conta a sua natureza específica». Ora, o Governo invocou expressamente este artigo da lei, bem como a competência deste órgão de soberania para fazer «decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevem» [alínea c) do n.º 1 do artigo 201.º da Constituição] para editar o Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, onde se encontra a norma desaplicada pela deliberação do tribunal colectivo sob recurso. No preâmbulo do diploma indica-se que são regulamentados aspectos comuns aos vários serviços autónomos, o funcionamento do Conselho Superior de Informações e da Comissão Técnica, afirmando-se logo de seguida que figuras genéricas, «como o segredo de Estado e o dever de sigilo, bem como o regime de fiscalização dos centros de dados, encontrar aqui o tratamento julgado necessário».

O artigo 7.º regula a matéria de prestação de depoimento ou de declarações perante autoridades judiciárias aos funcionários ou agentes dos serviços integrados no SIRP sobre factos de que tenham tomado conhecimento no exercício das respectivas funções ou por causa delas, sem distinguir a natureza do processo judicial em que estes são chamados a depor ou a prestar declarações. Há-de, assim entender-se que esta norma é aplicável também no domínio ao processo criminal (e, recorde-se que, no caso sub judicio, a questão foi suscitada em processo criminal de querela).

Por outro lado, o artigo 5.º, n.º 1, do mesmo diploma trata especificamente da figura do segredo de Estado, estatuindo que por ele são abrangidos «os dados e as informações cuja difusão seja susceptível de causar dano à unidade e integridade do Estado, à defesa das instituições democráticas estabelecidas na Constituição, ao livre exercício das respectivas funções pelos órgãos de soberania, à segurança interna, à independência nacional e à preparação da defesa militar do Estado» e explicitando o n.º 2 do artigo que se consideram abrangidos pelo mesmo segredo «os registos, documentos, dossiers e arquivos dos serviços de informações relativos às matérias mencionadas no número anterior, não podendo ser requisitados ou examinados por qualquer entidade estranha aos serviços, sem prejuízo do disposto nos artigos 26.º e 27.º da Lei n.º 30/84, de 5 de Setembro». Este diploma exclui do objecto de segredo de Estado «as informações e elementos de prova respeitantes a factos indiciá­rios da prática de crimes contra a segurança do Estado, os quais devem ser comunicados às entidades competentes para a sua investigação ou instrução» (artigo 5.º, n.º 3).

Como bem nota o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações, o Decreto-Lei n.º 223/85 extravasa as funções de mera regulamentação da Lei n.º 30/84 e de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais da mesma lei quando insere normas como as contidas nos artigos 5.º (segredo de Estado), 6.º (o dever de sigilo regulado no artigo 28.º da Lei n.º 30/84, só abrange as «matérias classificadas na disponibilidade dos serviços de informações» e vincula todos, isto é, funcionários, agentes e outras pessoas sem vínculo aos serviços integrados no sistema) e 7.º (prestação de depoimento ou de declarações). Simplesmente,

… deste extravasamento da função de decreto-lei de desenvolvimento não resultaria forçosamente qualquer inconstitucionalidade orgânica, caso a matéria em causa, objecto de normação primária, se contivesse no âmbito de competência legislativa própria do Governo (fls. 3241).

Impõe-se, portanto, averiguar se o Governo dispunha de competência para emitir a norma desaplicada pela deliberação do tribunal colectivo objecto de recurso.

17 — Embora a norma desaplicada se aplique em todo o tipo de processos judiciais, cíveis, laborais, criminais, administrativos ou tributários, só nos interessa no presente recurso a sua aplicação ao processo criminal.

O tribunal recorrido considerou que esta norma, quando aplicada em processo de natureza penal, tinha a natureza de norma de direito processual criminal e estava, por isso abrangida pela reserva relativa de competência da Assembleia da República [artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, vigente na data da emissão do Decreto-Lei n.º 223/85]. Ora, não dispondo o Governo de válida autorização legislativa, daí resultava que a mesma sofria de inconstitucionalidade orgânica e não podia ser aplicada pelos tribunais, por força do artigo 207.º da Constituição.

Há que apreciar a correcção desta decisão, à luz das normas constitucionais aplicáveis.

O artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/85 encerra uma norma de direito probatório formal ou processual. De facto, a matéria de prova pode distribuir-se entre o direito substantivo e o direito processual, mas como se exprimem Antunes Varela, J. Miguel Bezerra e Sampaio e Nora — em relação ao processo civil, não importando discutir agora se as suas considerações podem ser integralmente transpostas para o processo criminal — entende-se e assim o entenderam os redactores do Código Civil de 1966: «que pertencem inquestionavelmente ao direito processual civil as normas reguladoras do modo como as provas devem ser requeridas, produzidas e recolhidas ou assumidas em juízo. É a área especifica do direito probatório formal» (Manual de Processo Civil, 2.ª ed., Coimbra, 1985, p. 444, no mesmo sentido, J. Castro Mendes, Direito processual Civil., 2.º vol. revisto e actualizado, Lisboa, 1987, pp. 678 e segs.). No domínio do processo criminal, o direito probatório material é atraído para a lei do processo, não constando das leis criminais substantivas (cfr. Código de Processo Penal de 1929, artigos 170.º e seguintes; Código de 1987, artigos 124.º e seguintes).

No caso sub judicio trata-se de uma norma que estabelece uma escusa ou dispensa legal do dever de prestar depoimento ou declarações, no segmento aplicável ao processo criminal. Tal escusa ou dispensa resulta de uma obrigação legal de sigilo [cfr. artigo 618.º, n.º 1, alínea e), do Código de Processo Civil], desobrigando os funcionários ou agentes do dever de depor (artigo 215.º do Código de Processo Penal de 1929).

Está-se, pois, no domínio do direito probatório formal, indiscutivelmente.

Assim, tratando-se patentemente de uma norma de processo criminal, tal matéria cai na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição]. O Governo só podia legislar nesta matéria se dispusesse de válida autorização legislativa ou, eventualmente, se se limitasse a reproduzir em decreto-lei, sem inovar, norma já existente no ordenamento jurídico. (Esta última possibilidade tem sido reconhecida pela jurisprudência da Comissão Constitucional e do Tribunal Constitucional, embora, no que toca à jurisprudência deste último órgão, a mesma não seja unânime e tenha sofrido uma inflexão a partir do Acórdão n.º 77/88 — veja-se sobre tal inflexão o que se refere nos Acórdãos n.os 372/91 e 373/91, in Diário da República, I Série, n.os 256 e 255, de 7 e 6 de Novembro de 1991, respectivamente).

Poder-se-á dizer que a norma do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 223/85 se limita a reproduzir a norma constante do inciso n.º 2 do artigo 217.º do Código de Processo Penal de 1929?

O artigo 217.º, n.º 2, do Código de Processo Penal de 1929 continha uma causa de escusa ou de dispensa legal do dever de depor ou de prestar declarações em processo penal relativamente aos funcionários que fossem perguntados sobre factos «que possam constituir segredo de Estado ou que segundo a lei, não puderem revelar sem autorização superior». Segundo comentário de Luís Osório, o artigo 217.º deste diploma «indica as pessoas que não são obrigadas a depor sobre factos que tem de guardar em segredo» (Comentário ao Código de Processo Penal Português, 3.º vol., Coimbra. 1932, p. 328). As situações de incapacidade para testemunhar constam do artigo 216.º do mesmo diploma. O mesmo comentador referia que, segundo os códigos estrangeiros, «as pessoas obrigadas a guardar segredo são, em regra, dispensadas de depor ou não podem depor. Nalguns casos encontram-se reunidas as duas modalidades aplicáveis, em regra, conforme as pessoas de que se trata» (Comentário, cit., 3.º vol., p. 329). Quer dizer, nuns casos certas leis de processo penal estabelecem uma incapacidade ou inabilidade para depor, noutros casos conferem à testemunha ou depoente uma dispensa ou escusa de depor ou de prestar declarações quanto a certos factos. Fala-se de sistema latino no primeiro caso, de sistema germânico no segundo. No caso do Código de Processo Penal de 1929, as pessoas previstas no artigo 217.º não estavam «isentas da obrigação de depor, como poderia parecer pela leitura do corpo do artigo», eram antes isentas «de revelar esses segredos, ao fazer os seus depoimentos» (Comentário e vol. citados, p. 332). E a invocação dessa dispensa ou isenção não era uma faculdade da pessoa em questão, como se poderia supor numa primeira leitura do preceito. De outro modo, poder-se-ia pertinentemente pôr em causa o bem fundado do mesmo, Luís Osório formulava as seguintes críticas a uma outra interpretação possível ao diploma de 1929:

Desde que a lei impõe a certas pessoas a obrigação de guardar segredo sobre determinados assuntos, consequência seria que, depondo elas os não podiam revelar.

Há aqui uma colisão de interesses: aqueles que determinam a imposição da obrigação de segredo, e os da instrução do processo. O legislador interveio para o resolver e resolveu-o no sentido de prevalecerem aqueles interesses e sobre estes.

Mas o que mal se compreende é que desse conflito nasça uma faculdade para a testemunha e não uma obrigação. Compreendia-se essa faculdade dada ao juiz mas não se compreende, por exemplo, que os notários possam ou não guardar sigilo segundo quiserem. (Comentário, 3.º vol., p. 330).

Apesar de dever considerar-se haver uma obrigação de invocar essa escusa, também se podia concluir que, não obstante as sanções criminais ou disciplinares em que pudessem incorrer, os funcionários que revelassem segredos de Estado optando por não invocar a causa de escusa ou de dispensa, faziam um depoimento perfeitamente válido, que deveria ser valorado pelo tribunal (cfr. Comentário cit., p. 333).

O Código de Processo Civil de 1939 [e a solução continua a constar do artigo 618.º, alínea e), do Código vigente] seguiu a tradição «latina», estabelecendo uma incapacidade ou inabilidade legal para depor relativamente aos que, «por seu estado e profissão, são obrigados ao sigilo profissional» (artigo 624.º, n.º 5). José Alberto dos Reis explicava que o segredo profissional (incluindo o segredo de Estado) constituíam no domínio do processo civil não só fundamento legítimo de recusa a depor, mas também «obstáculo ao depoimento, ou melhor, inibição para depor, como mostra o artigo 524.º», tendo a testemunha o dever de tomar esta atitude. E acrescentava o mesmo processualista que «o segredo profissional não tem o carácter de regalia concedida ao titular de função, ministério ou profissão, que lhe permita dispensar-se de depor; tem a natureza de obrigação que impende sobre ele e o impossibilita de prestar o depoimento» (Código de Processo Civil Anotado, vol. iv, Coimbra, 1951, p. 335; veja-se aí a referência a interpretação do artigo 217.º do Código de Processo Penal feita em termos divergentes por José Mourisca e por Luís Osório). Mas não obstante o estabelecimento desta inabilidade, a testemunha devia comparecer e conferia-se ao juiz o poder de julgar se o segredo profissional invocado existia ou não (cfr. J. Alberto dos Reis, Código Anotado, vol. ii, p. 336: ao juiz competia fiscalizar a observância do dever de segredo profissional, visto que, por um lado, lhe cumpre obrigar a depor pessoas sujeitas ao dever de colaboração ditado pelo artigo 524.º do Código de 1939 e, por outro lado, lhe cabia fazer respeitar o disposto no artigo 624.º do mesmo diploma; todavia este autor concluía que bem se compreendia que «o poder de apreciação do Juiz» estava, «pela própria natureza das coisas, contido dentro de limites muito estreitos»).

Ora, o artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 não acolhe nem o regime do Código de Processo Penal de 1929, nem o regime do Código de Processo Civil de 1961 (artigo 618.º). Estabelece um regime inovatório, proibindo aos tribunais que chamem a depor (oficiosamente, ou a requerimento do Ministério Público, do arguido ou do assistente) os funcionários ou agentes dos serviços de informações «sem prévia autorização do Primeiro-Ministro». Quer dizer, estes funcionários ou agentes não podem comparecer em tribunal sem prévia autorização do Primeiro-Ministro, não tendo sentido falar — enquanto não for obtida tal autorização — em inabilidade (cfr. artigo 216.º do Código de Processo Penal de 1929) ou em escusa do dever de depor ou de prestar declarações. Só quando o funcionário seja autorizado a comparecer pelo Primeiro-Ministro, poderá ele eventualmente recusar-se a depor ou prestar declarações sobre certos factos, caso em que será o Primeiro-Ministro chamado a confirmar ou não a recusa, se a autoridade judicial considerar injustificada tal recusa (n.os 2 e 3 deste artigo do Decreto-Lei n.º 223/85). Numa palavra, o Decreto-Lei n.º 223/85 criou um regime diversificado para os depoimentos dos funcionários e agentes dos serviços integrados no SIRP que se configura como um verdadeiro estatuto pessoal excepcional, no domínio do processo penal. Diga-se de passagem que este regime não foi acolhido no Código de Processo Penal de 1987, pois o seu artigo 137.º estabelece que as testemunhas não podem ser inquiridas sobre factos que constituam segredo de Estado, devendo este ser invocado pela própria testemunha e confirmado em certo prazo pelo Ministro da Justiça, sob pena de, na falta de invocação e confirmação atempadas, dever ser prestado.

Sendo manifesto o carácter inovatório do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85 e tratando-se, no segmento em causa, de norma de processo criminal, impõe-se a conclusão de que o Governo não podia editá-lo sem autorização da Assembleia da República. Faltando essa autorização legislativa, mostra-se violada a alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição por aquela norma. Daí a sua inconstitucionalidade orgânica.

Alcançada esta conclusão, não importa averiguar se a norma desaplicada pela decisão recorrida teria eventualmente violado também a alínea b) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição (por versar matéria de direitos, liberdades e garantias), como se afirma na mesma decisão.

18 — Tendo-se concluído pela inconstitucionalidade orgânica da norma desaplicada, considera-se não ser necessário averiguar se a mesma está afectada de inconstitucionalidade material, como foi sustentado nas alegações apresentadas pelo recorrente e pelos recorridos.

IV

19 — Nestes termos e pelos fundamentos expostos, decide-se julgar organicamente inconstitucional o n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, quando aplicado em processo criminal, por violação da alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição, julgando por isso improcedente o recurso interposto e, em consequência, confirmar a deliberação do tribunal colectivo nesse ponto.

Lisboa, 15 de Julho de 1992.

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Diniz

António Vitorino

Alberto Tavares da Costa

Vítor Nunes de Almeida (vencido, conforme declaração de voto que junto)

Maria da Assunção Esteves (vencida, nos termos da declaração de voto junta) José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Dissenti da posição do Tribunal nos presentes autos pelas razões seguintes:

1 — O Tribunal decidiu que a norma do n.º 1 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, regula matéria de processo criminal e por esse facto estaria abrangida na competência reservada da Assembleia da República, nos termos do preceituado no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República.

2 — Embora me pareça que tal norma, inserida em diploma que visa a «regulamentação da organização, do funcionamento, dos quadros de pessoal e respectivos estatutos dos organismos (…)» criados pela Lei n.º 30/84, de 5 de Setembro — Lei Quadro do Sistema de Informações da República Portuguesa —, mais não é do que uma norma estatutária, com um preciso conteúdo, que adiante se explicitará, não pode todavia negar-se que ela tenha efeitos processuais, enquanto reportada às autoridades judiciais e que, nesta medida, os respectivos reflexos processuais possam repercutir-se no domínio do direito processual penal.

Assim, nesta particular dimensão, isto é, enquanto norma de cuja aplicação podem surgir efeitos no domínio do processo criminal, aceita-se que deva ser tratada como norma do processo criminal e, como tal, sujeita à respectiva reserva de competência da Assembleia da República.

3 — Mas bastará esta conclusão para se afirmar desde logo que a norma, com tal conteúdo e dimensão, não poderá ser editada pelo Governo sem autorização da Assembleia da República e daí a sua inconstitucionalidade orgânica?

Entendo que não e, daí a razão do meu afastamento da posição do Tribunal.

Vejamos as razões deste entendimento.

O n.º 1 do artigo 7.º, do Decreto-Lei n.º 223/85, estabelece essencialmente que nenhum funcionário ou agente dos serviços de informações pode «(…) ser chamado a depor ou a prestar declarações perante autoridades judiciais sobre factos de que tenha tomado conhecimento no exercício das suas funções ou por causa delas (…)», se não tiver sido «previamente autorizado pelo Primeiro-Ministro».

Embora os n.os 2 e 3 do preceito não venham questionados, importa referi-los para deles se extrair o regime que envolve a prestação de declarações dos funcionários no domínio deste diploma.

Assim, e de acordo com o n.º 2 do preceito, mesmo que a autorização a que se refere o n.º 1 tenha sido dada, o funcionário ou agente não «pode revelar factos abrangidos pelo segredo de Estado» e «quanto aos factos sobre que vier a depor não «deve revelar as fontes de informação nem deve ser inquirido sobre elas», nem sobre os elementos contidos em arquivo ou centro de dados.

No caso de haver autorização para depor, se a autoridade judicial considerar injustificada a recusa do funcionário ou agente, deverá comunicar os factos ao Primeiro-Ministro que confirmará ou não tal recusa.

Estabelece finalmente o n.º 4 que a violação pelo funcionário ou agente do dever de não revelar factos abrangidos pelo segredo de Estado ou as fontes de informação ou o resultado de análises ou de elementos do centro de dados ou arquivos dos serviços é considerada «falta disciplinar grave», punida com sanção que pode ir até demissão.

4 — A norma do n.º 1 do artigo 7.º aqui questionada estabelece, portanto, a necessidade de uma «autorização prévia» para que os funcionários ou agentes dos serviços de informação, criados pela Lei n.º 30/84 possam «ser chamados a depor ou a prestar declarações perante autoridades judiciais».

Ora, no Código de Processo Penal de 1929, em cuja vigência foi editada a norma aqui em apreciação (n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85) existia um conjunto de normas com um conteúdo tal que permite concluir representar a norma questionada mera concretização do princípio geral a que devia obedecer o depoimento dos funcionários ou agentes dos serviços de informação.

Com efeito, no concernente à autorização de comparência, o artigo 85.º do Código de Processo Penal exigia, relativamente aos funcionários públicos em geral, que a sua comparência em tribunal se operasse por meio de requisição ao respectivo superior hierárquico, podendo a licença de comparência ser recusada com fundamento em imperiosa necessidade de serviço, a qual, uma vez invocada, não poderia ser sindicada pela entidade requisitante. Esta apenas podia promover contra o superior hierárquico recusante uma denúncia por desobediência qualificada (artigo 85.º, § único).

Certo que o n.º 1 do artigo 7.º não tem correspondência directa na norma do artigo 85.º referida. Invoca-se, porém, tal preceito, desde logo para mostrar que o juiz do processo, entidade requisitante, no caso de se invocar a recusa de comparência com fundamento na «imperiosa necessidade de serviço», não podia controlar, ele próprio, tal invocação.

Mas no Código de Processo Penal (CPP) de 1929 existia uma outra norma relativa a funcionários públicos que, segundo a lei, não podiam «revelar factos sem autorização superior».

Com efeito, o artigo 217.º do CPP de 1929, estabelece que: «Não são obrigados a depor nem a prestar declarações:

b) Os funcionários públicos sobre factos que possam constituir segredo do Estado, ou que segundo a lei, não puderem revelar sem autorização superior».

Os funcionários não eram, pois, obrigados a depor nem a prestar declarações sobre factos que pudessem constituir segredo de Estado.

Quer dizer: o funcionário de um serviço de segurança — como, de resto, qualquer outro funcionário público — podia ser chamado a tribunal, mediante requisição ao respectivo superior hierárquico. E, além disso, não era obrigado a depor (nem a prestar declarações) sobre factos que pudesses constituir segredo de Estado.

Sendo isto assim, então — embora o artigo do CPP de 1929 só previsse a possibilidade de se recusar a comparência em juízo com fundamento em «imperiosa necessidade de serviço» —, nada obstaria a que o superior hierárquico informasse o tribunal de que não mandava comparecer o funcionário requisitado por ele não poder depor, uma vez que, relacionados com a matéria que estava a ser averiguada, o mesmo só conhecia factos que constituíam segredo de Estado.

Na verdade, que sentido faria exigir o juiz a comparência de um funcionário que, feita a identificação, se limitaria a dizer não poder depor, em virtude de que tudo quanto sabia relacionado com o caso constituía segredo de Estado?

Tal não faria nenhum sentido. Por isso, a exigência de comparência de funcionário, num tal caso, era a exigência da prática de um acto inútil que razões de economia processual tornavam inexigível.

Ora, o dito artigo 7.º, n.º 1, ao impor que se requisitem ao Primeiro­-Ministro os funcionários dos serviços de segurança quando for necessário que vão a juízo depor, o que pretende é que, se os factos que eles conhecerem constituírem segredo de Estado — e só nesse caso — o Primeiro-Ministro possa informar o juiz de que, não podendo eles depor sobre a matéria, os não manda comparecer.

Entendo, assim, que a norma do artigo 7.º, n.º 1, nada traz de novo quanto ao regime que nela se consagra relativo ao depoimento dos funcionários ou agentes dos serviços de informações quanto a factos abrangidos pelo segredo de Estado, uma vez que, já no domínio da anterior legislação processual criminal, tais funcionários só compareciam em tribunal se requisitados e se a entidade requisitada não decidisse que não autorizava a sua comparência e/ou depoimento.

O facto de a norma dizer de novo que quem tem de decidir tal autorização é o Primeiro-Ministro — e não o respectivo superior hierárquico — não basta para se concluir que a norma é desconforme à Constituição, por violar a reserva de competência da Assembleia da República quanto ao processo criminal.

E não basta porque o segredo de Estado tem claramente relevância constitucional [artigos 35.º, 159.º, alínea c), e 168.º, n.º 1, alínea c), e 268.º, n.º 2 da Constituição], constituindo a sua violação um dos crimes contra a independência e integridade nacionais (artigo 343.º do Código Penal).

Ora, cabendo ao Primeiro-Ministro a responsabilidade pela coordenação e orientação dos Ministros directamente responsáveis pelos vários serviços de informações, lógico será que lhe seja também atribuída a competência para decidir se autorizava ou não a prestação de declarações ou depoimento dos funcionários ou agentes dos diversos serviços de informações nacionais, uma vez que só ele terá a visão global do conjunto das informações existentes sobre dada matéria, o que lhe permite decidir-se por tal autorização ou pela sua denegação.

5 — Eis porque concluí pela não inconstitucionalidade da norma em apreciação. É que é jurisprudência vinda já da Comissão Constitucional e aceite pelo Tribunal (cfr. Pareceres n.os 2/79, 24/80, 29/80, 3/82 e 12/82, in Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 7.º, pp. 189 e segs.; 13.º, pp. 129 e segs.; 18.º, pp. 154 e segs., e 19.º, pp. 123 e segs., respectivamente) que, na hipótese de uma norma se limitar a «reproduzir» uma outra, sem que a sua inserção no contexto do novo diploma implique a «transformação» do seu significado e alcance, não chega a operar-se qualquer modificação na ordem jurídica (cfr. Acórdão n.º 77/88, deste Tribunal e publicado in Diário da República, I Série, de 28 de Abril de 1988, do qual decorre a introdução de uma pequena «nuance» nesta jurisprudência).

Por todas estas razões, votei a plena conformidade constitucional da norma do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho. — Vítor Nunes de Almeida.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Não votei a tese do acórdão, de inconstitucionalidade orgânica da norma do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho.

Ao dispor que «sem prévia autorização do Primeiro Ministro, nenhum funcionário ou agente dos serviços de informações pode ser chamado a depor ou a prestar declarações perante autoridades judiciais sobre factos de que tenha tomado conhecimento no exercício das suas funções ou por causa delas», essa norma dirige-se a todos os ramos de direito processual. Dirige-se, assim, também ao processo penal, mas porque é alheia às especificidades deste, não viola a reserva de competência legislativa do Parlamento estabelecida pelo artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, em matéria de «definição de crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal».

A norma do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, que participa do regime jurídico dos Serviços de Informações da República Portuguesa e dispõe para os casos de «prestação de depoimento ou de declarações» (epígrafe) não atinge o processo penal na sua materialidade própria. Tem antes uma incidência genérica sobre um domínio — o da verdade material e da acção da justiça — que é comum a todos os ramos de processo.

Ora, o direito processual penal é «o conjunto de normas jurídicas que disciplinam a aplicação do direito penal aos casos concretos pelos tribunais» (Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, 2.º vol., reimp., 1981, p. 5). A sua diferença específica reside precisamente naquela relação de «mútua complementaridade funcional» (Figueiredo Dias) que estabelece com as normas de direito penal. E é desta mesma relação de complementaridade que haverá de resultar o critério material de delimitação do âmbito da reserva de competência legislativa do parlamento quanto ao processo criminal, consagrada no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição. É, aliás, o próprio preceito constitucional a estabelecer a conjunção direito penal substantivo-direito penal adjectivo como espaço de reserva. E nem outra coisa faria sentido: só nesta conjunção se estabelece com segurança o sistema de garantias que é desiderato da «Constituição penal».

É por isso mesmo que, só na medida em que o processo penal assegura a realização das normas penais substantivas, pode compreender-se o primado da competência legislativa da Assembleia da República.

Com efeito, nem todas as normas com incidência no processo penal participam da especial natureza deste processo. É o caso das normas sobre custas ou das normas de processo civil subsidiariamente aplicáveis em processo penal. Aí não há um domínio de reserva, aí não entram em evidência os valores próprios do direito penal que a Constituição, no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), quis acautelar.

Também a norma do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 223/85, de 4 de Julho, não intersecta o direito processual penal material, aquele a que se circunscreve o sentido da reserva assinalada. Essa norma posiciona o segredo de Estado em face de todos e quaisquer ramos de processo, como realidade própria, que enseja a concordância entre os valores de segurança nacional que defende e aqueles que vão ligados à consecução da verdade material e da realização da justiça.

E é aí que eu vejo o dilema do presente acórdão: a tese em que assenta, ou alarga o âmbito de reserva parlamentar em processo penal para além do sentido garantista do preceito que a estabelece, ou então transporta com exclusividade para o interior do processo penal a exigência de verdade que é imprescindível a toda a função de julgar. — Maria da Assunção Esteves.

[1] Acórdão publicado no Diário da República, II Série, n.º 286, de 12 de Dezembro de 1992, pp. 11 754 e segs.