TC_19920157 · Tribunal Constitucional

Acórdão 157/92

ACÓRDÃO Nº 157/92[1]

Processo: n.º 288/90.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Monteiro Diniz.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I — A questão

1 — O Tribunal Administrativo de Macau, por acórdão de 27 de Setembro de 1990, decidiu recusar o visto ao diploma de provimento relativo à nomeação definitiva de A. para o lugar de chefe de secção de apoio administrativo da Direcção dos Serviços de Educação, do Território de Macau, com fundamento na inconstitucionalidade da norma do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, de 14 de Maio, por violação do disposto nos artigos 18.º, n.º 3, 47.º, n.º 2, e 268.º, n.º 4, da Constituição e também, com fundamento na ilegalidade da mesma norma, por violação do disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 85/89/M, de 21 de Dezembro, e do artigo 14.º, n.º 2, do Estatuto Orgânico de Macau, aprovado pela Lei n.º 1/76, de 17 de Fevereiro.

Para tanto, aquele aresto, suportou-se, além do mais, na argumentação seguinte:

E se é certo que o Governador de Macau goza de Competência Legislativa em matéria de direitos, liberdades e garantias [artigos 5.º, 13.º e 31.º, n.º 2, por exclusão de partes, do Estatuto Orgânico de Macau, na sua anterior versão; e artigos 5.º, 13.º e 31.º, n.º 5, do E.O.M., versão actual], não havendo, por isso, lugar a inconstitucionalidade orgânica (e formal), dúvidas não restam de que as normas daí nascidas hão-de conformar-se com os princípios e limites materiais da Lei Fundamental, sob pena de inconstitucionalidade material.

Acontece, porém, que o artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, de 14 de Maio, não reveste carácter geral e abstracto; não abarca na sua previsão de recrutamento «todos os cidadãos» nem uma generalidade de cidadãos nem sequer um indivíduo em abstracto. Pelo contrário, visa «o primeiro oficial que vem desempenhando há mais de três anos as funções de coordenação das áreas administrativa e da contabilidade do Fundo de Bolsas de Estudo» (sic).

Não visa «um» indeterminado (embora determinável) primeiro oficial com determinadas condições e requisitos; visa claramente «o» primeiro oficial concreto, bem pré-determinado, aquele que ali está num local ou lugar claramente apontado a dedo. Visa concretamente aquele cidadão — o Sr. A.; ele próprio e sem possibilidade (nem sequer teórica) de ser outro.

É, pois, patente que esta norma legal (de lei) viola o artigo 18.º, n.º 3, da C.R. (por falta das generalidade e abstração ali exigidas) e, por via disso, violando também o artigo 268.º, n.º 4, da norma da C.R., já que, comportando em si, como comporta, a produção dos efeitos de um acto administrativo e afastando, como afasta, o interesse directo, pessoal e legítimo do lugar de quem quer que não seja o Sr. A. (artigo 821.º, n.º 2, do Código Administrativo; artigo 32.º da Lei Orgânica do Supremo Tribunal Administrativo; artigo 46.º, n.º 1, do Regulamento do mesmo STA; e artigos 36.º, n.º 1, alínea b), 2.ª parte, e 104.º, n.º 1, ambos da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos) não oferece a correspondente garantia de recurso (artigo 268.º, n.º 4, da C.R.).

Consequentemente, a norma do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, de 14 de Maio, enferma de dupla inconstitucionalidade material por violação simultânea do disposto no artigo 18.º, n.º 3, e artigo 268.º, n.º 4, ambos da Constituição da República Portuguesa, não podendo, por isso, sustentar o provimento do Sr. A. no lugar de chefe de secção da Secção de Apoio Administrativo, do Departamento de Acção Social Escolar, da Direcção de Serviços de Educação, a que o processo se reporta.

2 — Desta decisão, em conformidade com o preceituado nos artigos 70.º, n.º 1, alínea a), 72.º, n.º 3, 76.º e 78.º, n.º 4, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redacção dada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, trouxe o Ministério Público recurso obrigatório de constitucionalidade a este Tribunal.

Não obstante o relator haver suscitado em exposição preliminar a questão prévia do não conhecimento do recurso, com base na sua intempestiva interposição, por força do que se decidiu no Acórdão n.º 59/91, de 7 de Março, foi o mesmo recebido e, em concomitância, designado prazo para a produção das respectivas alegações.

O Senhor Procurador-Geral Adjunto nas alegações que veio a oferecer, formulou o seguinte elenco de conclusões:

1.º Deve ser julgada inconstitucional a norma constante do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, de 14 de Maio, na medida em que determina que no lugar de chefe de secção da Direcção dos Serviços de Educação de Macau é provido o primeiro oficial que desempenha as funções de coordenação das áreas administrativa e da contabilidade do Fundo de Bolsas de Estudo, por violação dos princípios da igualdade e do concurso no acesso à função pública, previstos no artigo 47.º, n.º 2, da Constituição.

2.º Termos em que deve ser confirmada, na parte impugnada, a decisão recorrida.

O recorrido não apresentou contralegação.

Passados que foram os vistos de lei, e porque não se questiona minimamente a competência do Tribunal Constitucional para conhecer do presente recurso (cfr., sobre o tema, os Acórdãos n.os 284/89, 245/90, 292/91 e 123/92, este último de 31 de Março de 1992, ainda inédito, e os restantes no Diário da República, II Série, de, respectivamente, 12 de Junho de 1989 e 22 de Janeiro e 30 de Outubro de 1991), cabe agora apreciar e decidir.

II — A fundamentação

1 — Como se alcança da sua nota preambular, o Decreto-Lei n.º 19/90/M, de 14 de Maio, indo ao encontro da orientação consubstan­ciada no Decreto-Lei n.º 17/90/M, de 14 de Maio, procedeu a alguns ajustamentos na estrutura orgânica de Direcção dos Serviços de Educação do Território de Macau, criando ali um Departamento de Acção Social Escolar como sua subunidade orgânica operativa.

O diploma em causa, depois de, sucessivamente, reger sobre a estrutura e funcionamento daquela Direcção dos Serviços de Educação, nos seus artigos 2.º (atribuições), 3.º e 4.º (competência) e 5.º (quadro de pessoal), dispôs no artigo 6.º, do modo seguinte:

No lugar de chefe de secção, criado neste diploma é provido o primeiro-oficial que vem desempenhando há mais de três anos as funções de coordenação das áreas administrativa e da contabilidade do Fundo de Bolsas de Estudo.

Assim, por intermédio desta norma, verdadeiramente um acto administrativo individual e concreto vertido em forma de lei, operou-se o provimento de um lugar de chefe de secção, da Direcção dos Serviços da Educação, independentemente da realização de concurso de prestação de provas e, porventura, sem se mostrarem reunidos os requisitos técnicos e habilitacionais para tanto exigidos.

Existirá, para isto, credencial constitucional?

É o que, de seguida, vai passar a apreciar-se.

2 — O artigo 47.º, n.º 2, da Constituição, relativo ao direito de acesso à função pública, dispõe assim:

Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso.

Como decorre do seu próprio enunciado, este preceito compreende três elementos: (1) o direito à função pública, não podendo nenhum cidadão ser excluído da possibilidade de acesso, seja à função pública em geral, seja a uma determinada função em particular, por outros motivos que não sejam a falta dos requisitos adequados à função (v. g., idade, habilitações académicas e profissionais); (2) a regra da igualdade e da liberdade, não podendo haver discriminações nem diferenciações de tratamento baseadas em factores irrelevantes, nem, por outro lado, regimes de constrição atentatórios da liberdade; (3) a regra do concurso, como forma normal de provimento de lugares, desde logo dos de ingresso, devendo ser devidamente justificados os casos de provimento de lugares sem concurso.

A regulamentação constitucional do direito de acesso à função pública (jus ad officium) compreende no seu âmbito normativo, também o direito de ser mantido nas funções (jus in officio), e bem assim o direito de nelas progredir através das promoções dentro das carreiras existentes no respectivo quadro.

A propósito da regra constitucional do concurso contida na norma do artigo 47.º, n.º 2, salientam Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 2.ª ed., pp. 272 e segs., que «a regra constitucional do concurso como meio de recrutamento e selecção de pessoal da função pública é uma garantia do princípio da igualdade e do próprio direito de acesso, pois este não existe quando a Administração pode escolher e nomear livremente os funcionários. A exigência de concurso — quer seja interno ou externo de ingresso ou de acesso — testemunha a progressiva vinculação da Administração, com a consequente redução da discricionariedade administrativa nos domínios do recrutamento e selecção de pessoal. As excepções ao princípio do concurso também não estão na completa discricionarie­dade do legislador, devendo justificar-se com base em princípios materiais (cfr., por ex., Decreto-Lei n.º 191-F/79, de 26 de Junho, relativo ao exercício de funções de direcção e de chefia), sob pena de se defraudar o requisito constitucional».

Ora, como logo se verá, o normativo desaplicado na decisão recorrida, representa uma manifesta diferenciação de conteúdo discriminatório, despojada de fundamento material bastante e justificado, relativamente ao regime que disciplina a forma de recrutamento e o modo de provimento do pessoal de direcção e chefia dos serviços da Administração Pública do Território de Macau.

Em ordem à possibilidade de comparação dos dois regimes em confronto — de um lado, o estabelecido pelo artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, e de outro, o regime geral, definido no Decreto-Lei n.º 85/89/M, de 21 de Dezembro — importa reter aqui a estatuição de alguns preceitos deste último diploma, mais concretamente dos seus artigos 1.º, n.º 1, 2.º, n.os 1 e 2, 3.º, n.º 2, 4.º, n.º 1, 6.º, n.º 1, e 21.º

Assim:

Artigo 1.º

(Objecto e âmbito)

1 — O presente decreto-lei define o estatuto do pessoal de direcção e chefia dos serviços da Administração Pública do Território, incluindo os serviços e fundos autónomos, bem como o dos municípios.

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Artigo 2.º

(Cargos)

1 — Considera-se pessoal de direcção ou de chefia o que exerce actividades de gestão em serviços e organismos públicos.

2 — São cargos de direcção:

a) Director;

b) Subdirector;

3 — São cargos de chefia:

a) Chefe de departamento;

b) Chefe de divisão;

c) Chefe de sector;

d) Chefe de secção;

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Artigo 3.º

(Recrutamento)

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2 — O cargo de chefe de secção é provido, por concurso de prestação de provas, de entre oficiais administrativos principais ou técnicos auxiliares especialistas.

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Artigo 4.º

(Provimento)

1 — O pessoal de direcção e chefia, salvo o disposto no artigo 6.º, é nomeado em regime de comissão de serviço com as especialidades constantes dos números seguintes.

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Artigo 6.º

(Chefe de secção)

1 — O provimento no cargo de chefe de secção faz-se por nomeação.

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Artigo 21.º

(Chefe de secção)

Os actuais primeiros-oficiais e técnicos auxiliares principais podem candidatar-se ao cargo de chefe de secção, desde que possuam, pelo menos:

a) 9 anos de serviço na carreira;

b) 1 ano de serviço na categoria;

c) Classificação de serviço não inferior a «Bom» relativa aos anos de serviço referidos nas alíneas anteriores.

Deste modo, o recrutamento do lugar de chefe de secção da Direcção dos Serviços de Educação, a obedecer ao regime geral previsto no Decreto-Lei n.º 85/89/M, haveria de ser provido, por concurso de prestação de provas, de entre oficiais administrativos principais ou técnicos auxiliares especialistas (artigo 3.º, n.º 2), sendo certo que a tal concurso se poderiam também candidatar os primeiros-oficiais e os técnicos auxiliares principais que, à data da entrada em vigor daquele diploma, possuíssem, pelo menos: a) 9 anos de serviço na carreira; b) 1 ano de serviço na categoria; c) classificação de serviço não inferior a «Bom», relativa aos anos de serviço referidos nas alíneas anteriores.

Ora, nos termos do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, o lugar de chefe de secção em causa, seria provido directamente, isto é, sem dependência da realização de concurso de prestação de provas, por um «primeiro oficial que vem desempenhando há mais de três anos as funções de coordenação das áreas administrativas e da contabilidade do Fundo de Bolsas de Estudo».

Assim, esta norma, sem se radicar em qualquer especificidade atendível ou em qualquer situação diferenciada das demais que lhe são próximas e paralelas, acaba por impor uma solução desigual e arbitrária, manifestamente para além do âmbito da liberdade de conformação do legislador.

Como é sabido, o princípio da igualdade — a norma do artigo 47.º da Constituição consubstancia-se num sub-princípio ou, se se quizer, numa particularização do princípio da igualdade — exige positivamente um tratamento igual de situações de facto iguais e um tratamento diverso de situações de facto diferentes. A vinculação jurídico-material do legislador a este princípio não elimina a sua liberdade de conformação legislativa, cabendo-lhe, dentro dos limites constitucionais, definir ou qualificar as situações de facto ou as relações da vida a tratar igual ou desigualmente.

Porém, tal como no caso em apreço acontece, quando os limites externos da «discricionariedade legislativa» são violados, quando a medida legislativa não tem adequado suporte material, verifica-se então violação do princípio da igualdade enquanto proibição do arbítrio.

Com efeito, através da norma do artigo 6.º do Decreto-Lei n.º 19/90/M, ao arrepio de qualquer critério justificado, são criadas situações desiguais por forma desrazoável, incoerente e à margem dos princípios e objectivos constitucionais no seu conjunto, gerando-se, simultaneamente, prejuízos evidentes para terceiros, isto é, para todos os funcionários que, em condições de normalidade legislativa e de acordo com as regras gerais, dispunham dos requisitos técnicos e habilitacionais para se habilitarem ao concurso do lugar de chefe de secção em causa, e que por força daquela norma acabaram por ver preteridas as legítimas expectativas que podiam ter relativamente a um possível provimento na categoria funcional ali referida.

E, disto decorre, inevitavelmente, a ilegitimidade constitucional da norma em causa.

Aliás, em situação similar à presente — transição directa do lugar de ajudante de escrivão para o de escrivão de direito de 1.ª classe, sem precedência de concurso e sem que se observasse, para tanto, adequado suporte material —, este Tribunal já assim decidiu, declarando a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma então em causa, por violação do disposto no artigo 13.º da Constituição (cfr. Acórdão n.º 80/86, Diário da República, I Série de 9 de Junho de 1986).

III — A decisão

Nestes termos, decide-se:

a) Julgar inconstitucional a norma do artigo 6.º ao Decreto-Lei n.º 19/90/M, de 14 de Maio, por violação dos princípios da igualdade e do concurso no acesso à função pública, previstos nos artigos 13.º e 47.º, n.º 2, da Constituição;

b) Recusar provimento ao recurso e confirmar, na parte impugnada, o acórdão recorrido.

Lisboa, 23 de Abril de 1992.

Antero Alves Monteiro Diniz

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

António Vitorino

Maria da Assunção Esteves

Armindo Ribeiro Mendes

José Manuel Cardoso da Costa.

[1] Acórdão publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Setembro de 1992, pp. 8164 e segs.