TC_19920082 · Tribunal Constitucional

Acórdão 82/92

ACÓRDÃO Nº 82/92[1]

Processo: n.º 345/90.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Monteiro Diniz.

Acordam no Tribunal Constitucional:

I — A questão

1 — A. recorreu contenciosamente para a Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo do acto de «nacionalização» da empresa B., SARL, operado formalmente pelo Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, mas apresentando-se materialmente como verdadeiro acto administrativo, arguindo-o do vício de violação de lei por ofensa ao direito fundamental da não discriminação, corolário do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.º da Constituição, e ainda de erro de facto nos seus pressupostos, alegando desde logo que o vício de violação de lei originado em inconstitucionalidade gera a nulidade do respectivo acto administrativo, razão por que o correspondente recurso pode ser interposto a todo o tempo.

O recorrente instruiu entretanto o processo com dois pareceres da autoria, o primeiro, do Professor Freitas do Amaral, e o segundo, do Dr. Mário Esteves de Oliveira.

2 — O juiz relator, por despacho de 7 de Outubro de 1987, depois de ponderar que o acto recorrido foi publicado em 17 de Dezembro de 1975, e o recurso contencioso foi interposto em 21 de Abril de 1986, e ainda que, a violação, por um acto administrativo, do princípio da igualdade é, por si, apenas geradora do vício de anulabilidade, ao abrigo do disposto no artigo 28.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos, rejeitou o recurso por extemporaneidade da sua interposição.

Para assim decidir baseou-se, além de outras, nas seguintes razões:

Como se sabe, a regra geral (no nosso e em outros sistemas jurídicos) é a de que a ilegalidade gera simples anulabilidade. Apontam nesse sentido o interesse da estabilidade do acto administrativo e o da certeza na definição das situações jurídicas. A nulidade corresponde apenas a ilegalidades particularmente graves e o mais possível identificáveis de forma não muito complexa, sendo por isso regra a enumeração dos casos de nulidade pelo próprio legislador.

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Argumentou o recorrente com o disposto no artigo 21.º da Constituição que estabelece o direito de resistência a ordens que ofendam os direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

Esse direito de resistência estará ligado ao facto de essas ordens não gozarem da presunção de legalidade dos actos administrativos que, onde ou nos casos em que exista, têm que ser acatados em virtude da sua presunção de legalidade.

Estarão, assim, relacionados o direito de resistência, a executoriedade ou não executoriedade e a presunção ou não presunção de legalidade dos actos administrativos.

É de perguntar, porém, se será assim íntima a ligação entre essas ideias.

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Parece-me, em suma, que o artigo 21.º da Constituição, consagrando a auto-defesa dos direitos, não está directamente ligada à ideia de presunção da legalidade dos actos administrativos; e que dele não decorre necessariamente a conclusão de que, onde há direito de resistência (perante a Administração) há um acto nulo.

Entendo que há que considerar os diversos interesses em jogo; e um deles, inclusivamente, será o interesse da estabilidade dos efeitos do acto administrativo, que o estabelecimento de prazos para o recurso contencioso visa acautelar.

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Só a análise do sistema jurídico, em concreto, poderá dar a medida da ponderação de todos os interesses em jogo que permitirá responder à questão em apreciação.

Se todo o acto violador dos direitos, liberdades e garantias estiver ferido de nulidade, a um alargamento constitucional desses direitos terá que corresponder um alargamento dos casos em que o recurso é «admissível a todo o tempo» de tal forma que haverá, a certa altura, que indagar se o regime-regra não se inverteu, da sujeição para a não sujeição a prazos do recurso. Se nisso se poderia ver um notável reforço da legalidade, haverá que perguntar se com isso não se lesaria o interesse da estabilidade. E não parece que seja esse o entendimento tido por assente no nosso sistema jurídico.

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Julgo decorrer destes exemplos que as soluções que se podem considerar adquiridas no nosso direito não consideram que a violação do princípio da igualdade seja geradora de nulidade.

A solução contrária poderia representar, como disse, um alargamento da legalidade administrativa; mas, porventura, só em alguns dos seus aspectos. Do sentimento da necessidade de ponderação de todos eles, ou de alguns dos fundamentais, resultará porventura a não aceitação dessa solução no nosso sistema jurídico, tal como me parece dever interpretá-lo.

Será lícito perguntar se a consciência dessa complexidade de aspectos a ter em conta não estará na base do facto de um autor que se pronuncia pela nulidade dos actos ofensivos dos direitos, liberdade e garantias, começar pelo seguinte aviso: «tenho bem consciência do carácter provisório ou precário de não poucas das afirmações que proponho» (Jorge Miranda, «O regime dos direitos, liberdades e garantias», em Estudos sobre a Constituição, 3.º vol., p. 41).

Tenho, pois, para mim e até que consiga descortinar a validade das razões em contrário, que, no nosso direito, a violação, por um acto administrativo, do princípio da igualdade é, por si, geradora do vício de anulabilidade, não de nulidade.

3 — Não concordando com este despacho, dele levou o recorrente reclamação à conferência que, por acórdão de 14 de Abril de 1988, não atendeu as razões por ele aduzidas havendo, por inteiro, concedido confirmação ao despacho reclamado.

Ainda inconformado interpôs então, deste acórdão, recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do mesmo tribunal, rematando as respectivas alegações com o seguinte quadro de conclusões:

a) O acto administrativo recorrido violou o princípio da igualdade consagrado no artigo 5.º da Constituição de 1933, recebido no artigo 1.º, n.º 1, da Lei n.º 3/74 e no artigo 13.º da Constituição de 1976;

b) O princípio da igualdade traduz um direito fundamental dos cidadãos, consagrado no referido preceito constitucional;

c) A violação dos direitos e garantias dos cidadãos, quando efectivada por acto administrativo, implica a nulidade do acto e não a sua simples anulabilidade (artigos 18.º, n.º 1, e 21.º da Constituição);

d) Os actos administrativos feridos de nulidade podem ser impugnados a todo o tempo, conforme é hoje jurisprudência assente deste Tribunal;

e) Ao decidir que a violação de direitos fundamentais — como é o caso do direito resultante do princípio da igualdade — não acarreta a nulidade do acto administrativo ofensivo, o acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 18.º, n.º 1, e 21.º da Constituição.

f) Assim, deverá revogar-se o douto acórdão recorrido, e ordenar-se o prosseguimento do recurso.

O recorrente, entretanto, juntou aos autos dois outros pareceres da autoria, respectivamente, dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e Freitas do Amaral.

4 — O Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 23 de Outubro de 1990, negou provimento ao recurso e confirmou, consequentemente, a decisão recorrida.

Para tanto, no essencial, seguiu a seguinte linha argumentativa:

É jurisprudência pacífica deste STA, na esteira de Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. i, p. 518, que a regra geral do nosso direito administrativo é no sentido de os vícios do acto determinarem a mera anulabilidade do mesmo, só se verificando a respectiva nulidade nos casos expressamente previstos na lei — cfr. por todos o acórdão do Tribunal Pleno de 24 de Fevereiro de 1982, proferido no Rec. n.º 12800-P. e publicado no Apêndice ao Diário da República, de 23 de Janeiro de 1986, pp. 305 e segs., e nos Acórdãos Doutrinais, n.º 248-249, pp. 1135 e segs. — no entendimento comum de que a nulidade dos actos administrativos resulta, não da natureza das coisas, mas antes da cominação da lei.

E a seguir, depois de se assinalar que após o 25 de Abril, a doutrina tem reagido fortemente contra semelhante jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, sustentando, por oposição à mesma, que a nulidade deverá ser a sanção correspondente à violação dos direitos fundamentais cometida através dos actos administrativos (cfr. Jorge Miranda, «O regime dos direitos, liberdades e garantias», Estudos sobre a Constituição, 1979, vol. iii, pp. 87 e segs.; Mário Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, 1980, vol. i, pp. 547 e segs.; Freitas do Amaral, Lições de Direito Administrativo, 1985, vol. iii, pp. 310 e segs.) passa a acompanhar o que sobre a matéria, na ob. e loc. cit., escreveu Freitas do Amaral. Assim:

Além dos casos previstos neste artigo 88.º da Lei n.º 100/843 e, eventualmente, de outros estabelecidos em leis especiais, há ainda outros casos de nulidade — as chamadas nulidades por natureza.

As nulidades por natureza consubstanciam casos em que, por razões de lógica jurídica, o acto não pode deixar de ser nulo, por isso que seria totalmente inadequado o regime da simples anulabilidade. Esses casos são, a nosso ver, três:

1.º Actos de conteúdo ou objecto impossível — se o conteúdo ou o objecto do acto for impossível, não faz sentido que, ao fim de um certo tempo, o acto se convalide, passe a ser válido. Um acto desses nunca pode convalidar-se porque, por definição, o seu conteúdo ou o seu objecto são impossíveis.

2.º Actos cuja prática consista num crime ou envolva a prática de um crime. Também não faz sentido que estes actos, se não forem impugnados, se transformem em actos válidos.

3.º Actos que violem os direitos fundamentais do cidadão. À face da Constituição, também estes actos não podem ser considerados actos simplesmente anuláveis, uma vez que existe, quanto a eles, direito de resistência (Constituição, artigo 21.º).

Mas, dissentindo deste entendimento doutrinal, o acórdão recorrido, no tocante aos direitos fundamentais, depois de acentuar a ausência de um critério objectivo que os distinga, bem como a dificuldade na determinação do regime jurídico que lhes é aplicável, seguiu outra via de solução. Escreveu-se assim:

Esta dificuldade, não só no que concerne à determinação dos direitos fundamentais mas também quanto ao regime aplicável, se outra mais não houvesse, seria só por si suficiente para, na ausência de um critério legal, desaconselhar o julgador a reconhecer que a violação de um direito fundamental corresponde a nulidade.

E mais adiante:

Mas ainda que se aceite que a violação dos princípios de direito constitucional se traduz na ofensa de direitos fundamentais, a verdade é que a nossa lei ainda não consagra o regime das nulidades para a violação daqueles, embora o mesmo esteja previsto nos projectos do Código de Processo Administrativo Gracioso (cfr. o Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, entretanto publicado, que aprovou o Código de Procedimento Administrativo).

Por outro lado, é de interesse e ordem publica a estabilidade e a definição a curto prazo das relações jurídico-administrativas o que, aliado à presunção da legalidade dos actos administrativos se harmoniza com o regime geral de anulabilidade.

E finalmente:

Nem se diga que não se fazendo corresponder à nulidade a ofensa do «conteúdo essencial» dos direitos fundamentais ou à violação dos princípios constitucionais, como no caso vertente, do princípio da igualdade, se violam direitos fundamentais ou a própria ordem jurídica, uma vez que inexiste norma a determiná-lo e constitui, como se viu, tal tarefa, opção de política legislativa.

É certo que repugna à consciência jurídica que o privilégio da sanabilidade dos actos ilegais da Administração possa ser levado ao extremo de cobrir ilegalidades que devam ser valoradas como gravíssimas, como salienta ainda Sérvulo Correia, mas como o mesmo adianta a p. 357 da obra citada (Noções de Direito Administrativo, vol. i), o tratamento que quanto a estas se afigura mais adequado «consiste em impedir que se possam consolidar pela passagem do tempo e em alargar quanto a elas os meios de defesa dos particulares».

De resto, como informa aquele autor, no citado local, as soluções dadas pelo Direito Administrativo quer da França quer da Itália, desconhecem, em princípio, o método da nulidade para só recorrer ao da anulabilidade.

Só assim, se evitará o paradoxo de se impugnar um acto administrativo, onze anos após a sua prolação, como no caso vertente, com o fundamento da Administração ter violado o princípio da igualdade, na ausência de preceito legal que expressamente o permita e sem que alegado se tivesse sequer a impossibilidade de o ter feito mais cedo.

5 — Contra este acórdão reagiu o recorrente através de recurso interposto para o Tribunal Constitucional, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

Nas alegações oportunamente oferecidas, que fez acompanhar de um novo parecer da autoria do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, concluiu-se do modo seguinte:

a) O Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, ofendeu o princípio da igualdade, estabelecido no artigo 13.º da Constituição da República de 1976 e no artigo 5.º da Constituição de 1933;

b) termos em que se requer que o tribunal declare a inconstitucionalidade do mesmo diploma.

Por seu turno, no parecer junto com as alegações e para cujo texto estas remetem, extraíram-se as seguintes conclusões:

1.º É constitucional e legal a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional do acórdão do Pleno da 1.ª secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 23 de Outubro de 1990;

2.º É inconstitucional o Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, nomeadamente o seu artigo 1.º, por violação do princípio da igualdade;

3.º É igualmente inconstitucional por violação do princípio da proporcionalidade, na sua dimensão concreta.

6 — De seu lado, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, na contralegação produzida aduziu, em síntese, o que segue:

a) É duvidoso acompanhar a asserção do recorrente de que a decisão recorrida fez aplicação do diploma impugnado;

b) Não se pode, em verdade, dizer que a decisão em causa fez aplicação, sequer implícita, de tal diploma. O que existe é uma divergência quanto aos efeitos — nulidade, segundo o recorrente; anulidade, segundo a decisão impugnada — da eventual inconstitucionalidade deste diploma;

c) Concedendo que compete ao Tribunal Ccnstitucional intervir nesta questão, uma coisa é certa: o parâmetro de constitucionalidade só pode ser a Constituição de 1976, e nunca — contra o que pretende o recorrente — a Constituição de 1933;

d) Ora, tendo a conformidade constitucional de ser aferida com a Lei Fundamental de 1976, e integrando o diploma em causa um acto administrativo, poderia concluir-se que, não tendo este sido impugnado no prazo de dois meses, se consolidou (consumou) antes do início da vigência daquela Constituição e, por isso, não chegou a confrontar-se com esta;

e) Seja como for, não parece que se verifique violação do princípio da igualdade pois que o Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, se apresenta como materialmente fundado.

Foram passados os vistos legais, cabendo agora passar a apreciar e decidir.

Porém, antes de tudo, tendo em atenção a questão preliminar suscitada na contralegação do Ministério Público, importa averiguar se na situação em apreço, estão reunidos todos os pressupostos de admissibilidade de que depende o conhecimento do presente recurso.

II — Uma questão prévia

1 — Em conformidade com o disposto nos artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82, cabe recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais «que apliquem norma cuja inconstitucionalidade haja sido suscitada durante o processo».

Cabe liminarmente assinalar, que a jurisprudência constitucional, por modo constante e uniforme, vem firmando a orientação de que o conceito de norma para o efeito da fiscalização de constitucionalidade, não abrange apenas os preceitos gerais e abstractos, mas também todo e qualquer preceito, ainda que de carácter individual e concreto, contido em diploma legislativo, mesmo quando materialmente constitua um acto administrativo.

Com efeito, o Tribunal Constitucional, seguindo aliás na esteira da Comissão Constitucional (cfr. os pareceres n.os 3/78, 6/78 e 13/82, Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 4.º, pp. 221 e 303 e segs., e vol. 19.º, pp. 149 e segs.), depois de haver tratada incidentalmente a questão (cfr. os Acórdãos n.os 11/84 e 38/84, Diário da República, respectivamente, II Série, de 8 de Maio de 1984, e I Série, de 7 de Maio de 1984), desenvolveu-a, com especial incidência, no Acordão n.º 26/85, Diário da República, II Série, de 10 de Abril de 1985, que passou a ser uma referência particularmente significativa para a compreensão desse entendimento jurisprudencial, depois reiteradamente assumido (cfr., por todos, os Acórdãos n.os 80/86 e 168/88, Diário da República, I Série, de 9 de Junho de 1986 e de 11 de Outubro de 1988).

Podem destacar-se alguns dos pontos mais marcantes da doutrina assim definida:

a) Se e inquestionável que todo o sistema de fiscalização da constitucio­nalidade só pode ter por objecto normas (cfr. os artigos 277.º e segs. da Constituição), não é menos verdade que na averiguação e determinação do que seja «norma», para esse efeito, não pode partir-se de uma noção material, doutrinária e apriorísticamente estabelecida. E, designadamente, a ideia clássica que associa aquele conceito aos requisitos de «generalidade» e «abstracção» é de todo inservível, quando, cada vez mais, a própria doutrina questiona que tais requisitos constituam características infringíveis do conceito de norma jurídica (cfr. Norberto Bobbio, «Norma giuridica», Novissimo digesto italiano, vol. xi, pp. 331 e 333, e Livio Paladin, «La legge come norma e come provvedimento», Giurisprudenza Costituzionale, 1969, pp. 871, 873 e 882);

b) A prática constitucional do nosso tempo denuncia a proliferação do fenómeno ou da figura das «leis medida» ou «leis providência» que traduzem a necessidade, porventura insuprível, da intervenção directa do poder legislativo na complexa gestão político-administrativa (nas áreas económica, social, etc.), hoje exigida ao Estado, as quais se caracterizam, pelo menos em longa parte do seu conteúdo, por uma índole concreta e individualizada.

Seria manifestamente aberrante que tais leis — ou as suas «normas» integrativas — se subtraíssem ao controle da constitucionalidade, quando é manifesto que relativamente às mesmas é acrescido o risco e o temor do desrespeito pelas regras constitucionais;

c) Assim, o que há-de procurar-se, para o efeito do disposto nos artigos 277.º e seguintes da Constituição, é um conceito funcional de «norma», ou seja, um conceito funcionalmente adequado ao sistema de fiscalização da constitucionalidade aí instituído e consoante com a sua justificação e sentido.

O que se tem em vista com esse sistema é o controle dos actos do poder normativo do Estado (lato sensu) — e, em especial, do poder legislativo —, ou seja, daqueles actos que contêm uma «regra de conduta» ou «um critério de decisão» para os particulares, para a Administração e para os tribunais.

À luz deste entendimento, nem todos os actos do poder público são abrangidos pelo sistema de fiscalização da constitucionalidade previsto na Lei Fundamental. A ele escapam, por um lado, as decisões judiciais e os actos da Administração sem carácter normativo e, por outro lado, os «actos políticos» ou «actos de governo» em sentido estrito. Uns e outros são actos de aplicação, execução ou simples utilização de «normas», seja de normas infraconstitucionais, seja de normas constitucionais.

Porém, onde um acto do poder público for mais do que isso e contiver uma regra de conduta para os particulares ou para a Administração, ou um critério de decisão para esta ou para o juiz, aí estaremos perante um acto «normativo», cujas injunções ficam sujeitas ao controle de constitucionalidade.

É o que justamente sucede com os preceitos legais de conteúdo individual e concreto, ainda mesmo quando possuam eficácia consumptiva. Ao cabo e ao resto, estes preceitos têm como parâmetro de validade imediata não a lei («outra» lei), mas e Constituição. Nada justifica, assim, que o seu exame escape à jurisdição e à competência do Tribunal Constitucional.

Em sentido similar ao que vem de se defender, pronunciaram-se Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, pp. 246 e 247, havendo a este respeito escrito, nomeadamente, o que segue:

No direito constitucional português, objecto da fiscalização não são apenas os chamados «actos normativos primários» (leis, tratados internacionais), mas também o «actos normativos secundários ou terciários» (regulamentos, despachos normativos, etc). Problemática é, porém, a noção de norma para efeitos de controlo de constitucionalidade. Em geral, exigem-se dois requisitos para se poder falar em norma jurídica: (a) requisito material — a norma deve equivaler a uma regra ou padrão, orientadora e reguladora de condutas ou comportamentos, e não a actos de aplicação dessa regra ou padrão; (b) requisito orgânico — uma norma deve ser estabelecida por acto de um poder normativo, isto é, de uma entidade com competência para criar regras de conduta ou padrões de valoração.

A verdade, porém, é que o conceito constitucional de norma parece não exigir os requisitos da generalidade e da abstracção tradicionalmente ligados ao conceito, pelo menos quando estejam em causa os actos normativos típicos (como os actos legislativos e os actos regulamentares). Um tal entendimento é corroborado pela jurisprudência do TC (cfr., sobretudo, os Acórdãos n.os 26/85, 80/86, 150/86, 168/88, etc).

Existe, assim, um conceito misto: formal segundo se trate das formas normativas típicas; material, nos restantes casos.

Deste modo, e tendo em atenção o exposto, há-de concluir-se no sentido de as normas do Decreto-Lei n.º 701-E/75, deverem ser tidas como normas constitucionalmente adequadas para os fins previstos no artigo 280.º da Constituição.

2 — Definida a caracterização constitucionalmente adequada do conceito de «norma» para efeitos de fiscalização da constitucionalidade, e adquirido que as normas do Decreto-Lei n.º 701-E/75, nomeadamente as dos seus artigos 1.º e 4.º, assim devem ser consideradas para aqueles efeitos, interessa agora passar à apreciação do pressuposto de admissibilidade do recurso, questionado na alegação do Ministério Público, isto é, o que se reporta à exigência processual de a norma cuja inconstitucionalidade foi suscitada durante o processo (e irrecusável que o recorrente suscitou a inconstitucionalidade daquelas normas nas alegações dos recursos interpostos para a 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo e para o Pleno dessa mesma secção) haver sido aplicada na decisão recorrida como um dos seus fundamentos normativos.

Cabe, aqui e agora, recordar o que a respeito desta específica questão se escreveu naquela alegação. Assim:

Já é mais duvidoso, porém, acompanhar a asserção do recorrente de que a decisão recorrida fez aplicação do diploma impugnado. O que dessa decisão consta é, apenas, que mesmo que o Decreto-Lei n.º 701-E/75 fosse inconstitucional, tal vício geraria anulabilidade e não nulidade, pelo que o recurso, interposto em 21 de Abril de l986, contra o acto administrativo consubstanciado nesse diploma, publicado em 17 de Dezembro de 1975, era manifestamente extemporâneo. Não se pode, em verdade, dizer que o acórdão recorrido fez aplicação, sequer implícita, de tal diploma. O que existe é uma divergência quanto aos efeitos — nulidade, segundo o recorrente; anulabilidade, segundo a decisão impugnada — de eventual inconstitucionalidade desse diploma. (Itálico acrescentado).

A jurisprudência pacífica e uniforme deste Tribunal faz depender a admissibilidade do particular tipo de recurso utilizado pelo recorrente [artigos 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea b), da Lei n.º 28/82], além de outras, de verificação conjugada destes requisitos ou pressupostos: (1) a inconstitucionalidade de certa norma há-de ter sido previamente suscitada pelo recorrente durante o processo; (2) tal norma terá de vir a ser depois utilizada pelo tribunal, na decisão objecto do recurso, como um dos seus suportes normativos (cfr., por todos, os Acórdãos n.os 62/85 e 94/88, Diário da República, II Série, respectivamente, de 31 de Maio de 1985 e de 22 de Agosto de 1988).

Assim, muito embora haja sido suscitada durante o processo a questão de inconstitucionalidade de certa norma, sempre que a decisão a final proferida não se tenha dela servido como seu fundamento legal, isto é, a decisão haja sido tirada com referência a outra disposição normativa, o recurso de constitucionalidade que se dirija à específica fiscalização concreta dessa mesma norma não pode ser admitido por força da ausência de um seu pressuposto de admissibilidade.

Cabe então averiguar a situação em presença, à luz deste entendimento jurisprudencial.

3 — No parecer com que o recorrente instruiu as suas alegações de recurso para este tribunal, trata-se desenvolvidamente desta específica questão, concluindo-se depois no sentido de ser constitucional e legal a interposição do recurso de constitucionalidade do acórdão impugnado.

No essencial, fundamentou-se esta conclusão no seguinte conjunto de razões:

Ora, estas razões são, na sua essência, as de que mesmo que o Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, fosse inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição da República Portuguesa, as respectivas regras não seriam nulas, mas apenas anuláveis. Desse modo não haveria cabimento à interposição de recurso contencioso do acto administrativo sob forma legislativa nele eventualmente contido por decurso do prazo legal para o efeito.

Ao argumentar deste modo, o Supremo Tribunal Administrativo entende ser hoje válido e portanto aplicável (independentemente de ter sido ou não anulável no passado) o citado Decreto-Lei n.º 701-E/75.

Ou seja, apesar de não ter tratado expressamente da questão da inconstitucionalidade do acto legislativo várias vezes mencionado, do aresto referido resulta a sua aplicabilidade como decorrência de o considerar válido. Na verdade, o efeito útil do pronunciamento do Supremo Tribunal Administrativo é o de que o Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, é aplicável no caso objecto de recurso contencioso da entidade consulente.

Afigura-se-nos, assim, que é de inserir na previsão do artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição da República Portuguesa e do artigo 70.º, n.º 1, da Lei do Tribunal Constitucional e da Fiscalização da Constitucionalidade a situação descrita, na qual o Supremo Tribunal Administrativo admitiu expressamente que, ainda que o acto apreciado fosse materialmente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, o efeito da inconstitucionalidade não seria a nulidade mas a anulabilidade, o que implicaria a aplicabilidade, em qualquer caso, do acto inconstitucional.

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Colocada a matéria nos termos enunciados sempre se poderia dizer que a questão objecto de recurso não e a de se saber se o Decreto-Lei n.º 701-E/75, de 17 de Dezembro, é inconstitucional, como foi invocado pela consulente, mas se a sê-lo, não deveria ser considerado nulo e portanto inaplicável.

Não é assim, porém. É que o Supremo Tribunal Administrativo, ainda que com argumentos respeitantes a um pressuposto do recurso contencioso, não acolheu a inconstitucionalidade alegada. Não acolheu porque nem sequer apreciou, mas efectivamente não a acolheu. Ou seja, para todos os efeitos procedeu de molde a que o diploma inconstitucional permaneça aplicável.

Isto é, em rigor, a decisão de que se pretende recorrer para o Tribunal Constitucional não só respeita aos efeitos da inconstitucionalidade de um acto legislativo — entendendo que esses efeitos são a anulabilidade e não anulidade — como significa não atender à invocação da inconstitucionalidade do aludido acto por violação do princípio da igualdade.

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No caso sub judice ele não aprecia, a título principal, a matéria, que seria nuclear no recurso interposto, da violação do princípio da igualdade porque liminarmente julgou extemporâneo certo recurso e julgou-o extemporâneo por entender que, mesmo que o acto impugnado violasse a Constituição, nunca seria nulo.

Ou seja, eis um caso em que a ponderação de um pressuposto processual tem directa e obviamente que ver com a matéria de fundo do recurso e que respeita a inconstitucionalidade invocada pelo recorrente. (Itálicos acrescentados).

Pese embora a alta qualidade do parecer em que esta argumentação se inscreve, não se perfilha o entendimento assim sustentado.

Vejamos porque.

3 — Nos termos dos artigos 1.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 701-E/75, declarou-se nacionalizada a B., SARL, criando-se simultâneamente uma empresa pública, do Estado, denominada B., para a qual foi transferida a universalidade dos bens, direitos e obrigações que integravam o activo e o passivo daquela sociedade anónima.

Ora, estas normas, como aliás quaisquer outras integradas no articulado daquele diploma legal, não foram efectiva e concretamente aplicadas na decisão sob recurso, como o não foram também, no despacho do relator de 7 de Outubro de 1987, e no acórdão da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Abril de 1988.

Com efeito, todas estas decisões se abonaram numa linha jurisprudencial do Supremo Tribunal Administrativo, pacífica e reiterada, segundo a qual existe no nosso direito administrativo uma regra geral no sentido de os vícios do acto administrativo determinarem mera anulabilidade, apenas se verificando a nulidade nos casos expressamente previstos na lei.

E porque não existe lei expressa a estabelecer que a nulidade seja a sanção correspondente à violação, através dos actos administrativos, de normas constitucionais, maxime de normas constitucionais relativas aos direitos fundamentais, segue-se que tal vício apenas poderá gerar anulabilidade, em termos de os recursos contenciosos interpostos com base em inconstitucionalidade estarem sujeitos aos prazos definidos na lei, no caso em presença, ao prazo de dois meses, prescrito no artigo 28.º, n.º 1, alínea a), da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos.

Mas pergunta-se então: acaso neste quadro de avaliação e utilização do direito, o Supremo Tribunal Administrativo houve de aplicar as normas do decreto-lei em causa, isto é, houve de se socorrer da estatuição ordenativa nelas contida, por forma a integrarem o próprio suporte legal da decisão recorrida?

A resposta não pode deixar de ser negativa.

O tribunal, confrontado com um recurso contencioso dirigido à anulação de um certo acto administrativo, depois de considerar não existir lei expressa a definir o vício àquele acto imputado pelo recorrente, como vício gerador de nulidade, houve-o apenas como causador de anulabilidade e, por força desta prévia definição, julgou o recurso intempestivo.

Para tanto, não fez o tribunal qualquer apelo às normas do Decreto-Lei n.º 705-E/75, não podendo assim dizer-se que tais normas foram aplicadas na decisão recorrida.

Sustenta o recorrente que o Supremo Tribunal Administrativo «admitiu expressamente que, ainda que o acto apreciado fosse materialmente inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, o efeito da inconstitucionalidade não seria a nulidade mas a anulabilidade, o que implicaria a aplicabilidade, em qualquer caso, do acto inconstitucional».

Simplesmente, semelhante constatação não milita a favor da tese do recebimento do recurso, nem preenche, tão pouco, a ausência do pressuposto de admissibilidade que aqui se questiona.

Não importa considerar aqui a circunstância de a caracterização do efeito do vício atribuído ao acto administrativo como anulabilidade implicar, indirectamente, a continuação da aplicabilidade das normas em que aquele se inscreve.

Com efeito, o facto de estas normas permanecerem aplicáveis não resulta da decisão recorrida nem de qualquer hipotética legitimação constitucional desta derivada. A questão de inconstitucionalidade — eventual violação do princípio da igualdade — não chegou ali a ser apreciada, fundando-se a decisão em causa alheia a tal questão.

Assim, não pode dizer-se, como o faz o recorrente, que o Supremo Tribunal Administrativo apesar de não ter apreciado a questão de inconstitucionalidade acabou por não acolher tal questão.

E não pode dizer-se, ao menos quando, com tal, se queira significar que o não acolhimento acarreta, directa ou indirectamente, efeitos similares aos de uma decisão de rejeição da inconstitucionalidade.

Enquanto nas decisões de rejeição ou não provimento o tribunal, depois de apreciar o mérito constitucional de uma dada norma, acaba por a aplicar ­como norma e fundamento da sua própria decisão, no caso em apreço, o tribunal não só não apreciou minimamente que fosse o rigor constitucional das normas do Decreto-Lei n.º 701-E/75 como, não fez também qualquer aplicação, mesmo que apenas implícita, dessas normas.

E a ser assim, é manifesta a inexistência de um dos pressupostos essenciais da admissibilidade do recurso.

III — A decisão

Tendo em atenção o exposto, decide-se conceder atendimento à questão prévia e, consequentemente, não conhecer do presente recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UCs.

Lisboa, 25 de Fevereiro de 1992.

Antero Alves Monteiro Diniz

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

António Vitorino

Maria da Assunção Esteves

Armindo Ribeiro Mendes

José Manuel Cardoso da Costa.

[1] Publicado no Diário da República, II Série, de 18 de Agosto de 1992, pp. 7686(23) e segs.