TC_19920053 · Tribunal Constitucional

Acórdão 53/92

ACÓRDÃO Nº 53/92[1]

Processo: n.º 404/89.

Plenário

Relator: Conselheiro Ribeiro Mendes.

Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional:

I

1 — O Provedor de Justiça veio em 18 de Dezembro de 1989, requerer a apreciação e declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade, ao abrigo do disposto nos artigos 281.º, n.º 2, alínea d), da Constituição e 51.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, do Ponto 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia, aprovado pelo Despacho n.º 2/86, de 24 de Janeiro de 1986, do Ministro da Administração Interna.

2 — Apresentou os seguintes fundamentos para o pedido formulado:

— Dois oficiais do Exército, com as patentes de coronel e de major respectivamente, identificados no requerimento, prestaram durante algum tempo serviço na Polícia de Segurança Pública (PSP), em regime de comissão de serviço;

— Ao abrigo do artigo 114.º, n.º 1, do Estatuto da PSP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 151/85, de 9 de Maio, ambos os oficiais vieram a requerer a integração no quadro técnico-policial da PSP;

— De harmonia com a indicada norma, a integração dos oficiais do Exército de certas patentes é feita por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Administração Interna e condicionada à obtenção de parecer favorável do Conselho Superior de Polícia e de autorização do Chefe do Estado-Maior do Exército;

— No caso destes dois oficiais, o Conselho Superior de Polícia pronunciou-se desfavoravelmente à integração dos mesmos no quadro técnico-policial da PSP, por deliberação de 24 de Março de 1987, tendo esse parecer sido tomado por deliberação por voto secreto, como decorre da acta da reunião daquele órgão, o qual funcionou «nos moldes determinados pelo Sr. Comandante-Geral através do seu despacho n.º 3/CG/87, de 27 de Janeiro, tendo a votação sido secreta por força do ponto n.º 2 do referido despacho» (a fls. 3 dos autos);

— Tal votação secreta, determinada pelo Presidente do Conselho Superior de Polícia, «é consentida pelo ponto 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia aprovado por despacho do Senhor Ministro da Administração Interna de 24 de Janeiro de 1986, publicado no Diário da República, II Série, n.º 41, de 19 de Fevereiro de 1986, p. 1558» (a fls. 3);

— Com base nesse parecer desfavorável do Conselho Superior de Polícia, esses dois oficiais, reclamantes no processo pendente no Serviço do Provedor de Justiça, viriam a ser desvinculados da PSP por despacho do Ministro da Administração Interna de 3 de Abril de 1987, aposto na informação GE 067/87, de 3 de Abril de 1987, do Comandante-Geral da PSP;

— Estes factos estão «assentes», havendo de «servir de suporte às considerações jurídicas julgadas pertinentes ao caso sub judice» (a fls. 4 dos autos);

— O artigo 268.º, n.º 2, da Constituição — na versão em vigor nas datas pertinentes atrás indicadas — impunha a fundamentação expressa dos actos administrativos de eficácia externa quando afectassem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, tal como o artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, impõe que devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente, «neguem, restrinjam ou por qualquer modo afectem direitos…» [alínea a)] e «decidam em contrário da pretensão ou posição formulada pelo interessado» [alínea d)];

— Considerando a entidade requerente que, face aos princípios legais referidos, constitui «hoje ponto assente que a Administração não pode afectar ou violar direitos individuais sem que expresse a respectiva motivação de facto e de direito» (fls. 4-5) e que tal fundamentação visa, por um lado, assegurar o direito do administrado e, por outro lado, esclarecer o objecto do acto em conformidade com a lei que concede poderes para a prática do mesmo, afirma de seguida que, «com o voto secreto, traduzido no mero escrutínio de votantes, e aferido apenas por uma contagem de votos, cai-se no rigoroso sigilo e talvez independência dos votantes» (fls. 5), mas que tal processo de votação só permite conhecer o sentido dos votos dos presentes, mas não, de forma mínima, a motivação da votação;

— Apesar de admitir que a votação secreta se compadece com uma discussão prévia da matéria em causa, sendo possível apresentarem-se várias propostas com indicação da respectiva fundamentação, traduzindo a votação numa ou noutra proposta a adesão à fundamentação, o Provedor afirma que não perfilha tal sistema de expressão de vontade de um órgão colegial, isto embora reconhecendo que, num tal sistema de expressão de vontade de um órgão colegial, sempre se pode admitir como fundamentado o sentido do voto;

— Simplesmente, abandonar o destino da integração na P.S.P. à estrita votação secreta, sem qualquer discussão ou fundamentação da posição assumida, é uma enorme afronta aos direitos individuais dos cidadãos e constitui uma completa subversão dos princípios legais atrás enunciados (a fls. 6 dos autos; o destaque não consta do pedido);

— Foi indubitável que o despacho que desvinculou os oficiais reclamantes assentou no parecer desfavorável do Conselho Superior de Polícia, parecer não fundamentado e «que não esclareceu minimamente a motivação do seu sentido, o que constituiu um gritante vício de violação da lei (vício de forma)» (a fls. 6), pelo que tal despacho é contenciosamente anulável;

— O ponto 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia, ao permitir de forma genérica o voto secreto, põe em causa o disposto no artigo 1.º, n.º 1, alíneas a) e d), do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, e, bem assim, o artigo 268.º, n.º 2, da Constituição da República, o que constitui vício de ilegalidade e de inconstitucionalidade respectivamente.

3 — Ouvido o Ministro da Administração Interna, na qualidade de autor do despacho que aprovou o Regulamento do Conselho Superior de Polícia, apresentou este resposta, no prazo previsto no artigo 54.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, em que conclui pela ausência de vício de inconstitucionalidade quanto à norma impugnada.

Transcrevem-se as conclusões da sua resposta:

1.º A entidade requerente atribui natureza cumulativa ao pedido formulado, invocando, como causa de pedir, dois vícios — o de ilegalidade e o de inconstitucionalidade da norma do n.º 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia — o que, face ao disposto no artigo 281.º, n.º 1, da Constituição, quer na versão anterior a 1989 quer na versão actual, não pode considerar-se correcto;

2.º A entidade requerente fundamenta o pedido de declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia na violação do n.º 2 do artigo 268.º da Constituição, mas não esclarece se o raciocínio expendido se mantém intacto face ao disposto no n.º 3 do citado artigo na versão posterior à revisão de 1989;

3.º O Conselho Superior de Polícia é um órgão consultivo do Comandante-Geral da PSP, ao qual compete exclusivamente emitir pareceres, mediante solicitação daquela entidade, não podendo, por isso, qualquer acto daquele órgão de tipo colegial assumir natureza decisória ou consubstanciar a definição final da situação jurídica de quem quer que seja face à Administração;

4.º Os pareceres do Conselho Superior de Polícia, mesmo quando assumem a natureza de formalidade obrigatória do processo decisório, como acontece no artigo 114.º do Estatuto da PSP, consubstanciam actos internos, cujos efeitos jurídicos se esgotam no domínio das relações interorgânicas, não estando, por isso, sujeitos ao regime jurídico previsto no n.º 2, na versão anterior a 1989, ou no n.º 3, na versão actual, do artigo 268.º da Constituição;

5.º Não pode afirmar-se, em abstracto, que uma manifestação de vontade em determinado sentido de um órgão colegial, como é o Conselho Superior de Polícia, carece de fundamentação pela simples razão de aquela se exprimir através de votação secreta;

6.º A votação caracteriza-se pelo sigilo do voto e este, que constitui inquestionavelmente uma garantia da independência e genuinidade da votação, não significa ausência de motivação;

7.º A fundamentação de um parecer emitido por um órgão colegial através de votação secreta traduz-se na indicação, na acta da sessão, da matéria factual apreciada, do objecto da votação e dos sentidos possíveis desta, da forma de votação escolhida e do apuramento da vontade normativa do órgão através dos votos expressos em cada um daqueles sentidos;

8.º A possibilidade prevista no n.º 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia, de este órgão colegial poder pronunciar-se através de votação secreta, não ofende qualquer princípio fundamental consagrado na Constituição ou na lei, nomeadamente no n.º 2, na versão anterior a 1989, ou no n.º 3, na versão actual, do artigo 268.º da Constituição;

9.º A questionada norma, para além de não violar os princípios ou as normas consagradas na Constituição, é perfeitamente legítima e justificada pelos objectivos funcionais, pela natureza e pela especial composição do Conselho Superior de Polícia e, por isso, foi inserida no respectivo Regulamento por forma a conferir uma possibilidade, a gerir consoante as circunstâncias, de expressão da vontade normativa daquele órgão consultivo.

II

4 — Começar-se-á por notar que o pedido do Provedor de Justiça parte de reclamações apresentadas por dois oficiais do Exército que prestavam serviço na PSP e que não lograram conseguir a integração nos quadros próprios desta corporação. Tal ponto de partida influencia a formulação do pedido de apreciação e declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma constante do Ponto 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia, em especial porque o Provedor afirma que o acto administrativo que denegou os pedidos de integração dos dois oficiais é anulável por vício de forma, tecendo considerações sobre o mesmo vício e sua impugnação contenciosa. No desenvolvimento subsequente, e por se tratar de uma fiscalização abstracta da constitucionalidade de normas, abstrair-se-á dos aspectos concretos dos casos objecto das reclamações apresentadas ao Serviço do Provedor de Justiça, casos que são ou foram, porventura, objecto também de recursos contenciosos de anulação no foro administrativo. Tais casos serão considerados exclusivamente pela óptica da intervenção do Conselho Superior de Polícia na tomada de uma deliberação por votação secreta, como exemplo de aplicação da norma impugnada.

No caso da fiscalização abstracta, visa formular-se um juízo de apreciação da (in)constitucionalidade de uma norma e, no caso de se concluir pela sua inconstitucionalidade, a decisão proferida reveste-se de força obrigatória geral, tem força de lei, declarando a invalidade da norma e fixando, eventual­mente, uma limitação dos efeitos previstos nos n.os 1 e 2 do artigo 282.º da Constituição. Bem se compreende, por isso, que tal juízo deva abstrair de casos concretos, como se referiu.

5 — O Ministro da Administração Interna, na sua resposta, suscita a questão da incorrecção do pedido do Provedor de Justiça, face ao disposto no n.º 1 do artigo 281.º da Constituição, alegando que o mesmo «atribui natureza cumulativa ao pedido formulado, invocando, como causa de pedir, dois vícios — o de ilegalidade e o de inconstitucionalidade da norma do n.º 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia» (conclusão 1.ª).

Efectivamente, a entidade requerente considera que a norma impugnada, ao permitir de forma genérica o voto secreto, viola simultaneamente o disposto no artigo 1.º, n.º 1, alíneas a) e d), do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, e, bem assim, o artigo 268.º, n.º 2, da Constituição da República, o que, no seu entender, «constitui vício de ilegalidade e de inconstitucionalidade respectivamente».

Não parece procedente a alegação de que o pedido do Provedor de Justiça é incorrecto (aliás, note-se, o Ministro da Administração Interna não sustenta que o pedido devia ter sido rejeitado, ao abrigo do artigo 52.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).

Na verdade, o Provedor de Justiça imputa à norma, num certo segmento impugnado, o vício de desconformidade directa e material com uma norma constitucional, afirmando que tal segmento viola ainda uma norma constante de decreto-lei. Como se verá a seguir, a norma impugnada não consta de um regulamento aprovado ao abrigo do Decreto-Lei n.º 256-A/77, nem se pode dizer que este diploma se interponha entre a Constituição e o regulamento em causa. Ainda que se pudesse dizer que o vício de ilegalidade existe, o mesmo não tem aqui autonomia: a violação em causa dirá eventual­mente respeito directamente à norma constitucional que impõe, à Administração o dever de fundamentar expressamente os actos administrativos quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. A circunstância de existir um decreto-lei que desenvolve o preceito constitucional — no caso concreto, o Decreto-Lei n.º 256-A/77 precedeu mesmo a norma constitucional, a qual só foi introduzida na primeira revisão constitucional, muito embora se discutisse antes se o dever de fundamentação decorria em certos casos já da versão originária de Constituição, nomeadamente na eventualidade de poder ser encarado como uma garantia do direito ao recurso contencioso — não implica que se tenha de considerar que o eventual vício de ilegalidade consome o de inconstitucionalidade material. Ocorre, antes, a situação inversa.

Seja como for, a existência cumulativa de vícios de ilegalidade e de inconstitucionalidade quanto a uma mesma norma não acarreta, por si só, a incompetência do Tribunal Constitucional para conhecer do vício de inconstitucionalidade (veja-se neste sentido, por exemplo, Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.º vol., 2.ª ed., Coimbra, 1985, p. 488).

6 — A norma impugnada consta de um regulamento de um órgão consultivo da Polícia de Segurança Pública, aprovado por despacho do Ministro da Administração Interna e publicado na segunda série do Diário da República.

Nos termos do artigo 281.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, o Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral, «a inconstitucionalidade de quaisquer normas».

A norma impugnada provém do titular de um órgão com funções administrativas, o Ministro da Administração Interna, configurando-se como norma de um regulamento aprovado por despacho ministerial, isto é, de um acto normativo da Administração. Como referem Gomes Canotilho e Vital Moreira, «é inquestionável que todos os regulamentos estão sujeitos à fiscalização sucessiva, abstracta ou concreta, qualquer que seja a entidade de que emanem — Estado, RAs, autarquias locais (e respectivas administrações indirectas), outras administrações autónomas (associações públicas, etc.), os demais órgãos do Estado dotados de poderes administrativos (v. g., o CSDN) e ainda as entidades privadas legalmente dotadas de poderes regulamentares públicos — e qualquer que seja a sua forma e designação (desde o decreto regulamentar à postura municipal, passando pelas resoluções, portarias, despachos, etc.). Todos os regulamentos têm o mesmo regime de controlo judicial, salvo os decretos regulamentares, quanto a um aspecto particular (artigo 280.º, n.º 2)» (Constituição, cit., 2.º vol., 2.ª ed., p. 473; o n.º 2 do artigo 280.º da Constituição versão de 1982, corresponde hoje ao n.º 3 do mesmo artigo).

No caso sub judicio, o Conselho Superior de Polícia é um dos órgãos consultivos do Comando-Geral da PSP (artigo 13.º, n.º 2, do Estatuto da PSP, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 151/85, de 9 de Maio), tendo a competência e composição previstas nos n.os 1 e 2 do artigo 16.º do mesmo Estatuto. De harmonia com o n.º 3 deste último artigo, «[o] funcionamento do Conselho Superior de Polícia será objecto de regulamento próprio, aprovado por despacho do Ministro da Administração Interna».

Face ao exposto, não restam dúvidas de que a norma impugnada pode ser objecto de fiscalização abstracta de constitucionalidade, por se inserir num regulamento aprovado por despacho ministerial, de harmonia com uma competência conferida por norma de um estatuto aprovado por decreto-lei. É, assim, uma norma regulamentar, geral e abstracta, respeitante ao funcionamento de um órgão colegial consultivo da Administração Pública, integrado na orgânica duma força de segurança policial «armada e uniformizada, dependente do Ministro da Administração Interna» (artigo 2.º, n.º 1, do Estatuto da Polícia).

7 — Alcançado este ponto, deve delimitar-se com rigor o teor da norma invocadamente inconstitucional.

Como se acentuou atrás, o pedido do Provedor de Justiça está fortemente influenciado por dois casos concretos, em que oficiais do Exército em serviço na PSP formularam sem êxito pretensões de integração no respectivo quadro técnico-policial, criado pelo novo Estatuto de 1985 daquela força de segurança, o qual visou pôr termo à anterior solução legislativa de confiar o comando dos agentes dessa polícia a oficiais do Exército em comissão de serviço.

Crê-se, porém, que a entidade requerente impugna a norma do Ponto 6.5 do Regulamento na medida em que esta não distingue casos em que as deliberações desse órgão consultivo tenham de ser fundamentadas por força da Constituição e em que se sustenta não poder ser determinado o uso do escrutínio secreto.

Quer dizer, não é a norma em todos os seus segmentos que viola o artigo 268.º, n.º 2, da Constituição (texto da primeira revisão constitucional) ou o n.º 3 do mesmo artigo, na versão em vigor, mas apenas o segmento dela que permite o voto secreto em certos casos, a saber aqueles em que se sustenta haver um dever do Conselho Superior de Polícia de fundamentar as suas deliberações.

Nesta ordem de ideias, não pode dizer-se que a norma violadora é apenas a que resulta, conjugadamente, do n.º 1 do artigo 114.º do Estatuto da PSP e do Ponto 6.5 do falado Regulamento. Se este fosse o entendimento do pedido do Provedor, poder-se-ia eventualmente concluir que já não haveria interesse processual no conhecimento do pedido de fiscalização abstracta, visto o n.º 1 do artigo 114.º do Estatuto ser uma norma de natureza transitória respeitante à integração nos quadros da PSP dos oficiais do Exército que estivessem em serviço nessa polícia no dia da entrada em vigor do novo Estatuto (em 1 de Junho de 1985, portanto — cfr. artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 151/85, de 9 de Maio; vejam-se ainda os artigos 2.º e 3.º, n.º 2, deste mesmo diploma). De facto, quanto a esses oficiais, e pelo que é alegado, já há muito se desenrolou o processo administrativo de integração, podendo afirmar-se que as situações litigiosas porventura existentes estarão confiadas aos tribunais administrativos, sendo, por isso, as decisões judiciais respectivas susceptíveis de ser objecto de recurso de constitucionalidade, nos termos do artigo 280.º, n.º 1, da Constituição. E idêntico raciocínio se poderia fazer quanto ao n.º 2 do mesmo artigo 114.º do Estatuto, que é também uma norma de carácter transitório.

Não deve interpretar-se restritivamente o pedido do Provedor de Justiça, nomeadamente atendendo ao artigo 19.º e à conclusão do seu requerimento.

Naquele entendimento mais amplo do pedido, pode então passar-se a conhecer do respectivo objecto.

III

8 — Dispõe todo o Ponto 6 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia:

6.1 — O CSP funciona unicamente uma vez presente a maioria dos seus membros.

6.2 — Quando se justificarem votações, as mesmas serão tomadas por maioria simples dos votos dos presentes.

6.3 — Não sendo possível a maioria, as opiniões dos membros serão expressas em acta.

6.4 — O direito de voto é pessoal, não podendo ser delegado em outros membros.

6.5 — O voto pode ser secreto por decisão do Presidente do Conselho Superior de Polícia, podendo contudo esta decisão depender de proposta apresentada pelos restantes membros (destacada a norma impugnada).

A norma do Ponto 6.5 não se acha impugnada pelo Provedor de Justiça em toda a sua dimensão normativa, como se viu, mas apenas num segmento, a saber, o que permite a utilização do voto secreto para tomar deliberações no exercício da competência para prática de actos que se sustenta deverem ser fundamentados, como será a competência atribuída ao Conselho Superior de Polícia para emitir parecer pela norma transitória do n.º 1 do artigo 114.º do Estatuto da PSP, que se transcreve:

Por despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Administração Interna, os oficiais do Exército do quadro permanente das armas e dos serviços com as patentes de coronel, tenente-coronel ou major que nos últimos 3 anos se encontrem a prestar serviço na PSP poderão ser abatidos aos quadros permanentes do Exército e integrados no quadro de pessoal técnico-policial nas categorias de superintendente, intendente e subintendente, desde que o requeiram e obtenham parecer favorável do Conselho Superior de Polícia e autorização do Chefe do Estado-Maior do Exército.

O n.º 3 do mesmo artigo 114.º prevê ainda que as condições de integração dos oficiais do Exército no quadro de pessoal técnico-policial serão fixadas por portaria conjunta dos Ministros da Defesa Nacional e da Administração Interna, «devendo aos oficiais do Exército que venham a ser integrados ser salvaguardada pela PSP a sua situação, por forma a não perderem direitos e regalias adquiridos, em termos de vencimento, remunerações, subsídios e pensões de reforma».

Acrescente-se ainda que o n.º 2 deste artigo 114.º prevê que os lugares não providos nos termos do n.º 1, decorridos dois anos após a entrada em vigor do Estatuto, possam ser preenchidos, nas mesmas condições, por integração de oficiais do Exército do quadro permanente das armas no activo que tenham servido 6 anos na PSP.

Resulta, assim, das normas referidas que o processo de «transferência» da carreira de oficial do Exército para a de pessoal com funções policiais da PSP (pessoal técnico-policial) é complexo: as condições de integração dos oficiais do Exército serão estabelecidas por portaria ministerial conjunta. O processo de integração inicia-se com o requerimento do interessado a solicitar a integração, com o correlativo «abatimento» aos quadros do Exército, o qual será sujeito a parecer obrigatório do Conselho Superior de Polícia e a autorização do Chefe do Estado-Maior do Exército. Só no caso de obtenção de parecer favorável daquele órgão e de autorização desta última autorida­de militar é que poderá vir a ser deferido o pedido de integra­ção. O acto final do procedimento administrativo será, pois, um despacho conjunto dos Ministros da Defesa Nacional e da Administração Interna.

9 — Nenhuma das normas indicadas do Estatuto da PSP impõe (ou prevê, sequer, a possibilidade) que o Conselho Superior de Polícia delibere por votação secreta, para dar o seu parecer sobre a pretensão de integração no quadro de pessoal técnico-policial dos oficiais do Exército com certas patentes a prestar serviço na PSP, que estejam nas condições previstas no n.º 1 do artigo 114.º atrás transcrito (ou, eventual­mente, no n.º 2 do mesmo preceito).

A possibilidade de votação secreta acha-se generi­camente prevista pela norma impugnada, a qual se limita a admitir a possibilidade de o comandante-geral da PSP decidir, na sua qualidade de presidente do Conselho Superior de Polícia e por iniciativa própria ou por proposta de outros membros deste órgão consultivo, que seja seguido o escrutínio secreto quanto a certa deliberação. Não se trata, pois, de uma norma impositiva ou imperativa, mas de uma norma meramente permissiva.

O Conselho Superior de Polícia, já se referiu, é um órgão colegial que a lei qualifica como «um órgão consultivo do comandante-geral» (artigo 16.º, n.º 1, do Estatuto da PSP). É composto por membros natos e membros nomeados pelo comandante-geral, competindo-lhe dar parecer sobre todos os assuntos de natureza técnico-policial que lhe sejam apresentados, pronunciar-se sobre assuntos relativos à melhoria da condição da prestação de serviço e do pessoal, emitir parecer sobre processos de admissão aos cursos de formação, de harmonia com as respectivas disposições legais, e pronunciar-se sobre todos os assuntos que afectem o moral e o bem-estar do pessoal [alíneas a) a d) do n.º 1 do artigo 16.º citado], para além de competências especificamente atribuídas pelo Estatuto (por exemplo, as previstas nos artigos 114.º, n.os 1 e 2, e 122.º, n.º 1). Todas as competências deste órgão previstas no Estatuto têm natureza consultiva.

Tratando-se de um órgão administrativo de natureza colegial, torna-se compreensível que a lei procure disciplinar com especial cautela o modo de funcionamento desse órgão, de forma a que as suas deliberações, que exprimem a respectiva vontade normativa, sejam tomadas de forma juridicamente adequada. Em qualquer órgão colegial, assumem especial relevo as regras respeitantes à sua regular constituição, à convocação das suas reuniões, às matérias constantes da ordem de trabalhos, ao quorum de funcionamento, aos modos de deliberação através de votação e modalidades desta última (cfr. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. i, Lisboa, 1982, pp. 164 e segs.; Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. i, 10.ª ed., 1973, com a colaboração de Freitas do Amaral, pp. 207-211). Daí que o regulamento do Conselho Superior de Polícia preveja a distribuição de funções entre os seus membros (ponto 4), as regras de convocação (ponto 5), o modo de funcionamento (ponto 6, acima transcrito), o registo em acta das reuniões (ponto 7) e a periodicidade destas (ponto 8).

10 — Tendo presentes as características do órgão colegial designado como Conselho Superior de Polícia, impõe-se ver em que termos prevê a nossa Constituição que os actos administrativos sejam fundamentados, a fim de estabelecer o parâmetro constitucional que permitirá avaliar a própria constitucionalidade da norma.

A partir da primeira revisão constitucional, o n.º 2 do artigo 268.º da Constituição estabeleceu que «[o]s actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a notificação aos interessados, quando não tenham de ser oficialmente publicados, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos». A consagração constitucional do dever de fundamentação dos actos da Administração seguiu-se à inovação do Decreto-Lei n.º 256-A/77, de 17 de Junho, que estabeleceu uma regra geral sobre fundamentação dos actos administrativos no nosso direito (cfr. J. Osvaldo Gomes, Fundamentação do Acto Administrativo, 2.ª ed. revista e actua­lizada, Coimbra, 1981, pp. 42 e segs.; sobre a ausência de regra legal geral respeitante à fundamentação dos actos administrativos até 1972, veja-se Marcello Caetano, ob. cit., i, p. 478).

Segundo a melhor doutrina, a exigência constitucional da fundamentação expressa quanto aos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, deve ser entendida como necessidade de motivação, «traduzida na indicação das razões que estão na base da escolha operada pela administração», mas também como imposição de uma justificação, «traduzida na exposição dos pressupostos de facto e de direito que estão na base do procedimento administrativo» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., 2.º vol., 2.ª ed., p. 268; sobre a distinção entre motivação e justificação veja-se Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, policopiado, Coimbra, 1978, pp. 305 e segs.; não acolhe esta terminologia J. Osvaldo Gomes, ob. cit., pp. 111 e segs.; ver, por último, José Carlos Vieira de Andrade, O Dever de Fundamentação Expressa dos Actos Administrativos, Coimbra, 1991, pp. 20-22, autor que formula algumas reservas metodológicas às virtualidades da distinção entre motivação e justificação).

A exigência de fundamentação dos actos administrativos configura-se como princípio fundamental da administração do Estado de direito, permitindo a realização dos objectivos da transparência e correcção da actividade administrativa e tornando mais eficaz o controlo contencioso do acto administrativo, em especial no que toca à fiscalização dos vícios de violação de lei, violação de forma e desvio de poder.

Afirmou a este propósito Gomes Canotilho e Vital Moreira, que, «[e]m relação aos actos praticados no exercício de poderes discricionários, a fundamentação é mesmo um requisito essencial, visto que sem ela ficaria substancialmente frustrada a possibilidade de impugnar com êxito os seus vícios mais típicos. Nesse domínio, a fundamentação é uma garantia do próprio direito ao recurso contencioso» (ob. cit., pp. 430-431; no mesmo sentido, J. Osvaldo Gomes, ob. cit., pp. 175 e segs.; M. Esteves de Oliveira, Direito Administrativo, i, Coimbra, 1980, pp. 467 e segs.; sobre esta matéria, desenvolvidamente, veja-se agora J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 131 e segs.).

A segunda revisão constitucional suprimiu a limitação da imposição constitucional de fundamentação apenas quanto aos actos administrativos de eficácia externa, estatuindo hoje o n.º 3 do artigo 268.º da Constituição:

Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

As razões da supressão indicada acham-se referidas pelo Deputado Rui Machete, presidente da Comissão Eventual para a Revisão Constitucional, durante os trabalhos dessa comissão:

O n.º 3 da proposta, relativo aos actos administrativos, em que se exige que esses actos sejam objecto de notificação aos interessados, quando não haja uma forma de publicidade superior, como é o caso da publicação, e que carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos, é um artigo que resulta, basicamente, da proposta apresentada pelo PSD e tem, como modificação importante, a circunstância de se ter omitido a expressão de eficácia externa, referência esta que se omitiu por duas razões fundamentais: em primeiro lugar, porque esta noção de eficácia externa está ligada à ideia de um ordenamento interno de carácter organizatório próprio de cada pessoa colectiva administrativa e à velha ideia das relações especiais de poder e, por outro lado, em contraposição à ideia das relações gerais que opõem a Administração aos particulares e a um ordenamento externo comum a todas as pessoas colectivas da Administração Pública e aos cidadãos em geral. Há, em primeiro lugar, dificuldade de estabelecimento de fronteira, e, em segundo lugar, traduzindo-se na prática, numa diminuição de protecção, designadamente de protecção jurisdicional dos administrados, parece conveniente aprovar a alteração proposta. (Acta n.º 92, reunião de 17 de Fevereiro de 1989, Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 94-RC, de 2 de Maio do mesmo ano, p. 2738).

O mesmo parlamentar considerava que, no fundo, se tratava de acabar com a exigência da definitividade e da executoriedade dos actos administrativos para efeito de impugnação judicial, exigência tradicional no direito português e que limitava fortemente a garantia do recurso contencioso, solução que veio, aliás, a ser consagrada no n.º 4 do artigo 268.º da Constituição, versão da segunda revisão constitucional (criticando a lei, a doutrina e jurisprudência administrativa na restrição do recurso contencioso quanto aos actos administrativos definitivos e executórios, veja-se Rogério Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, cit., pp. 65 e segs.; do mesmo autor e sobre a segunda revisão constitucional, veja-se O Acto Administrativo, in Scientia Ivridica, tomo XXXIX, 1990, n.os 223/228, pp. 25 e segs.; e ainda Mário Torres, A Garantia Constitucional do Recurso Contencioso, no mesmo número e revista, pp. 36 e segs. Gomes Canotilho, anotação na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 123.º, pp. 19-20).

11 — A norma impugnada pelo Provedor de Justiça prevê que as deliberações do Conselho Superior de Polícia podem ser tomadas por voto secreto, se tal for decidido pelo presidente desse órgão, por iniciativa própria ou sob proposta dos restantes membros. Já se referiu atrás que as competências desse Conselho contempladas no Estatuto da PSP são de natureza consultiva.

Uma questão que se poderá suscitar desde já é a de saber se a imposição constitucional da fundamentação dos actos administrativos abrange os pareceres dos órgãos consultivos, sabendo-se que os mesmos são actos preparatórios da decisão final, inserindo-se no procedimento administrativo. De facto, a Constituição só impõe a fundamentação expressa dos actos administrativos e desde que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Ora, como afirma Vieira de Andrade, o conceito de acto administrativo utilizado pela norma constitucional não levanta problemas relevantes, só abrangendo «os actos administrativos propriamente ditos — no sentido que lhes é dado entre nós na esteira de Rogério Soares, isto é, no de estatuições imperativas da Administração (no uso de poderes administrativos) destinados a produzir efeitos externos num caso concreto — os únicos, aliás, capazes de afectarem imediatamente direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos» (ob. cit., pp. 91-92, nota 17). Só estes actos são susceptíveis de impugnação através de recurso administrativo contencioso e só quanto a eles se justifica a imposição de fundamentação (vejam-se, hoje, os artigos 120.º, 124.º e 158.º e seguintes do recente Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, ainda não em vigor).

Embora os pareceres sejam em regra fundamentados na prática administrativa, nomeadamente os de natureza técnica — e, acrescente-se, passam a ter de «ser sempre fundamentados», nos termos do artigo 99.º, n.º 1, do aludido Código do Procedimento Administrativo — essa necessidade de fundamentação não decorre seguramente da imposição constitucional. Esta afirmação só poderia eventualmente ser posta em causa naquelas situações em que o parecer do órgão consultivo, além de obrigatório, é também vinculativo para o órgão competente para a decisão, ou seja, quando as respectivas conclusões têm de ser seguidas por este órgão (cfr., hoje, o n.º 1 do artigo 98.º do já citado Código de Procedimento Administrativo). De facto, quando se exija um parecer conforme de um órgão consultivo para ser proferido um acto decisório contrário a um direito invocado por um administrado — e, recorda-se, na competência consultiva do Conselho Superior de Polícia prevista nos dois números do artigo 114.º do Estatuto da PSP, o parecer negativo deste órgão era vinculativo, impedindo o deferimento da pretensão de integração dos oficiais do Exército no quadro de pessoal técnico policial dessa corporação — pode discutir-se se o dever constitucional de fundamentação não se estende de forma a abranger o parecer obrigatório e vinculativo, visto que as conclusões têm de ser seguidas pela entidade edicente.

A solução desta questão jurídico-constitucional é difícil e controvertida.

Considera-se, porém, que não é necessário ter de resolver essa árdua questão para poder decidir o presente processo. Basta que se admita, de forma hipotética, que a Constituição impõe o dever de fundamentação mesmo quanto a deliberações de órgãos consultivos, em casos como os acabados de referir (ou, se se quiser, que é a própria lei ordinária que impõe tal dever de fundamentação quanto a esses casos).

Partindo dessa admissão hipotética, cabe então perguntar se a deliberação de fundamentação de um órgão colegial pode ou não ser tomada por voto secreto. Se a resposta a esta questão for afirmativa, torna-se óbvia a conclusão de que a norma impugnada nunca pode ser materialmente inconstitucional, por não poder ocorrer, então, a violação do n.º 3 do artigo 268.º da Constituição.

12 — Para tornar a análise subsequente mais simples, considere-se, em primeiro lugar, a hipótese de uma norma que impusesse a um órgão colegial que todas as suas deliberações fossem tomadas por votação secreta. Seria tal norma inconstitucional no segmento que impusesse o escrutínio secreto quanto a deliberações que devessem ser fundamentadas, nos termos constitucionais?

Responde-se negativamente a tal questão.

Na verdade, considera-se que a tomada de deliberação por voto secreto num órgão colegial não é absolutamente incompatível com a fundamentação da mesma.

O próprio Provedor de Justiça reconhece, no seu pedido, que «a votação secreta se compadece com uma discussão prévia da matéria em discussão, podendo apresentar-se várias propostas com indicação da respectiva fundamentação traduzindo a votação numa ou noutra proposta a adesão à fundamentação subjacente» (a fls. 5 dos autos), isto apesar de afirmar depois que não perfilha tal sistema de expressão de vontade de um órgão colegial.

No direito português, de resto, encontram-se normas legais que impõem a votação por escrutínio secreto em órgãos colegiais, sem ser em eleições, e não se crê que as mesmas sejam inconstitucionais, por impedirem o exercício de um dever de fundamentação com origem constitucional. Na Lei das Autarquias Locais de 1984 (Decreto-Lei n.º 100/84, de 29 de Março), regula-se a matéria da tomada de deliberações pelos órgãos colegiais autárquicos, prevendo-se como regra a votação nominal e a atribuição de voto de qualidade ao presidente (artigo 80.º, n.os 1 e 2). Admite-se, porém, que poderá ser seguida outra forma de votação, se tal constar do regimento ou for objecto de deliberação do próprio órgão, por proposta de qualquer membro. O n.º 3 do artigo 80.º estabelece dois casos em que é legalmente imposto o voto por escrutínio secreto: «[s]empre que se realizem eleições ou estejam em causa juízos de valor sobre pessoas, a votação terá de ser feita por escrutínio secreto» (esta norma reproduz a solução do artigo 101.º, n.º 4, da Lei n.º 79/77, de 25 de Outubro, a qual impunha igualmente o escrutínio secreto sempre que se realizassem eleições ou estivessem em causa pessoas; no domínio do Código Administrativo de 1940, o escrutínio por voto secreto achava-se previsto no artigo 349.º, revogado pela Lei n.º 79/77. O § 2.º deste preceito explicitava que a votação por escrutínio secreto podia recair sobre uma proposta e ser precedida de discussão — sobre este regime, veja-se M. Caetano, ob. cit., i, pp. 209-210). A deliberação sobre a proposta constante do relatório do instrutor de um processo disciplinar instaurado a um funcionário autárquico, por exemplo, deve ser tomada por escrutínio secreto, por estarem em causa juízos de valor sobre pessoas (cfr. artigos 18.º, n.º 1, 66.º, n.os 1 e 4, e 67.º do Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, e artigo 80.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 100/84), devendo ser fundamentada quando não concordante com a proposta do instrutor (n.º 4 do artigo 66.º do citado Decreto-Lei n.º 24/84). O recente Código de Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 442/91, de 15 de Novembro, impõe o escrutínio secreto quanto às deliberações dos órgãos colegiais «que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa» (artigo 24.º, n.º 2).

Em algumas regulamentações de diplomas de execução da Lei de Defesa Nacional e das Forças Armadas (Lei n.º 29/82, de 11 de Dezembro) em matéria de promoção de militares, prevê-se igualmente a tomada de deliberações carecidas de fundamentação, através de escrutínio secreto. É o caso, quanto à Armada, da Portaria n.º 253/85, de 7 de Maio, em que se estabelece que o Conselho de Classes de Oficiais delibera por votação por escrutínio secreto, devendo o relator elaborar uma acta da reunião «de qual deverão constar os aspectos relevantes que estiveram presentes na apreciação e discussão dos oficiais presentes à escolha e que conduziram ao resultado da votação» (n.º 16); tal solução é repetida no que toca ao Conselho de Classes de Sargentos, previsto na mesma portaria (no sentido de que este n.º 16 regulamenta a concretização do dever constitucional de fundamentação, veja-se o acórdão de 23 de Fevereiro de 1989, da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo, onde se afirma expressamente que o dever de fundamentação não é incompatível nem com o carácter confidencial do processo de escolha dos oficiais a promover, nem com a votação por escrutínio secreto: «… é jurisprudência deste Tribunal, que o carácter secreto das votações não exclui, quer a publicidade dos membros do júri, quer a indicação ‘dos itinerários cognoscitivos e valorativos seguidos na apreciação curricular dos candidatos, a fim de permitir o controlo jurisdicional dos vícios relativos a qualquer dos aspectos vinculados, pois pode o Tribunal controlar se um júri, na sua deliberação, atendeu aos critérios, e só a eles, estabelecidos na lei para apreciação dos concorrentes’ cfr. o acórdão de 19 de Janeiro de 1984, in Acórdãos Doutrinais, 269-603», in Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 340, pp. 450-451. No mesmo sentido e também quanto a promoção de oficiais da Armada, veja-se o acórdão da 1.ª Secção de 6 de Abril de 1989, in Acórdãos Doutrinais, n.os 344-345, pp. 1054 e segs., e ainda sobre a fundamentação das deliberações de um júri num concurso de médicos, veja-se,por último, o acórdão do Pleno da 1.ª Secção do STA, de 18 de Abril de 1989, in Acórdãos Doutrinais, n.º 347, pp. 1399 e segs.).

13 — Deve referir-se que a própria admissibilidade de votação por escrutínio secreto de deliberações de órgãos colegiais não políticos tem sido muito discutida em certas doutrinas, havendo direitos que excluem tal possibilidade, quer no que toca ao âmbito do direito administrativo, quer no que toca ao direito das associações e sociedades (veja-se a referência feita, a propósito do artigo 384.º, n.º 8, do Código das Sociedades Comerciais, às discussões na doutrina comercialista italiana por E. Lucas Coelho, Direito de Voto dos Accionistas nas Assembleias Gerais das Sociedades Anónimas, Lisboa, 1987, pp. 118-119). Existem, no plano do direito administrativo, soluções nacio­nais que excluem com carácter geral a votação por escrutínio secreto nos órgãos colegiais, salvo quanto a votações de natureza eleitoral, para designação de pessoas para exercício de cargos (é a solução, por exemplo, do direito espanhol, conforme decorre do artigo 12.º, n.º 1, da Lei de Procedimento Administrativo de 1985 — cfr. J. Gonzalez Perez, Comentarios a la Ley de Procedimento Administrativo, 3.ª ed., Madrid, 1988, pp. 156 e segs.; solução repetida pela Lei de Bases de Regime Local de 1985, artigo 46.º Também no direito alemão, o § 92.º da Lei do Processo Administrativo, Verwaltungsverfahrengesetz, de 1976, prevê que a votação nos órgãos colegiais se possa fazer por votação secreta apenas em matéria de eleições e quando tal seja exigido por um dos membros do órgão). Noutros casos, como no direito italiano, surge, em normas especiais, a solução de impor a votação por escrutínio secreto quanto às deliberações que afectem pessoas (cfr. G. Battista Verbari, voc. «Organi Collegiali», in Enciclopedia del Diritto, XXXI, 1981, pp. 80-81; Pietro Virga Diritto Amministrativo, III, Amministrazione Locale, Milão 1988, pp. 175-177; a doutrina parece admitir a fundamentação de deliberações de órgãos colegiais, independentemente do modo de votação utilizado, desde que tal fundamentação conste de acta — cfr. M. S. Giannini, voc. «Motivazione del Atto Amminis­trativo», in Enciclopedia del Diritto, vol. xvii, 1977, pp. 295-260).

14 — Feita esta referência a alguns dados comparativos de direitos estrangeiros, importa agora afirmar que não tem sido posto em dúvida pela doutrina e pela jurisprudência nacionais que as deliberações dos órgãos colegiais possam ser validamente fundamentadas, mesmo quando tomadas por voto secreto dos membros que os compõem.

Recentemente, Vieira de Andrade levou a cabo um estudo monográfico sobre o dever de fundamentação expressa dos actos administrativos e teve ocasião de demonstrar que uma alegada impraticabilidade da fundamentação de actos administrativos praticados por órgãos colegiais era mais aparente do que real, não obstante poder haver algumas dificuldades, decorrentes do próprio procedimento decisório e da estrutura e composição do órgão decisor, umas de ordem prática e outras de ordem dogmática, que fundam os juízos sobre a impraticabilidade que têm aparecido em certa doutrina. Escreve este administrativista de Coimbra:

De facto, quando se manifesta uma pluralidade de pontos de vista, torna-se muitas vezes difícil determinar o sentido da «vontade» do órgão decidente, pois que mesmo os votos que formaram a maioria podem ter na sua base razões diferentes, ou, pelo menos, expressas de diversas maneiras. Esta diversidade é, além disso, frequentemente agravada pela composição não burocrática dos colégios, onde se juntam pessoas escolhidas pela sua qualificação técnica ou representatividade social, que não estão sujeitas a uma direcção ou orientação superior. Por tudo isto é que, sendo a deliberação final uma só, os seus fundamentos podem ser vários, o que constituiria razão suficiente para que se afirmasse a «inacessibilidade» à fundamentação deste tipo de actos […].

Parece, todavia, que também aqui estamos perante uma situação de impraticabilidade aparente. Há várias soluções que permitem ultrapassar as dificuldades expostas e, desde logo por isso, não é legítimo estabelecer aqui uma excepção ao dever de fundamentação. Uma solução seria a densificação acentuada do procedimento decisório, de modo que resultassem sempre claras as razões da maioria; outra seria cometer ao presidente a função de fundamentar posteriormente a deliberação. Ou, admitindo que estas soluções teriam, cada uma delas, as suas desvantagens, por que não exigir simplesmente que as propostas finais submetidas à votação sejam fundamentadas […]?

Aliás, a experiência comparada mostra que, pelo contrário, tanto a legislação como a jurisprudência têm exigido a fundamentação dos actos colegiais, mesmo onde ou quando não existe o dever geral respectivo (ob. cit., pp. 144-145; suprimiram-se as notas).

Referidas as várias soluções possíveis para obter o resultado da fundamentação de uma deliberação tomada por órgão colegial e que contenha um acto administrativo, é óbvio que parte delas — senão mesmo, todas — é compatível com a utilização do escrutínio secreto no procedimento decisor.

15 — O que acaba de afirmar-se dispensa que se considere autonomamente a hipótese de uma norma que — como é o caso da que constitui objecto deste processo — se limitasse a permitir a um órgão colegial que escolha o escrutínio secreto em certos casos. De facto, não podendo detectar-se uma inconstitucionalidade no primeiro caso hipotético, por maioria de razão se impõe neste segundo caso a conclusão de que tal norma não seria inconstitucional pelas razões aduzidas pelo Provedor de Justiça.

Do mesmo modo, não tem de procurar-se qualquer argumentação alternativa para fundamentar o juízo de não inconstitucionalidade, nomeadamente do tipo daquela que se acha no Acórdão n.º 142/85 deste Tribunal, respeitante a uma norma que suscitava o problema de saber se a mesma afastava a possibilidade de fundamentação de certos actos administrativos proferidos no exercício de poderes discricionários (vejam-se Acórdãos do Tribunal Constitucional, 6.º Vol., pp. 130-131, e o voto de vencido do Conselheiro Luís Nunes de Almeida, a p. 150 do mesmo volume).

É, assim, possível concluir que em todos os casos a norma impugnada é constitucionalmente legítima face ao que estabelece o n.º 3 do artigo 268.º da Constituição (norma que reproduz com alterações o n.º 2 da versão do mesmo artigo resultante da primeira revisão constitucional), sendo indiferente que no caso estivessem em causa verdadeiros actos decisórios ou mesmo pareceres.

IV

16 — De harmonia com o exposto, decide o Tribunal Constitucional não declarar a inconstitucionalidade, da norma constante do Ponto 6.5 do Regulamento do Conselho Superior de Polícia, aprovado por despacho do Ministro da Administração Interna, publicado no Diário da República, II Série, n.º 41, de 19 de Fevereiro de 1986, no segmento atrás identificado.

Lisboa, 5 de Fevereiro de 1992.

Armindo Ribeiro Mendes

Messias Bento

Antero Alves Monteiro Diniz

Fernando Alves Correia

Vítor Nunes de Almeida

António Vitorino

Mário de Brito

Bravo Serra

Luís Nunes de Almeida

José de Sousa e Brito

Alberto Tavares da Costa

Maria da Assunção Esteves

José Manuel Cardoso da Costa.

[1] Publicado no Diário da República, II Série, de 24 de Abril de 1992, pp. 3656(29) e segs.