TC_19920003 · Tribunal Constitucional

Acórdão 3/92

ACÓRDÃO Nº 3/92[1]

Processo: n.º 139/90.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Tavares da Costa

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1 — Comandante-Geral da Guarda Fiscal, por despacho de 30 de Outubro de 1989, condenou A., como representante legal da sociedade «B., SA.», com sede no Porto, pela autoria da contra-ordenação prevista na alínea d) do n.º 1 do artigo 36.º do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, e punida nos termos do n.º 1 do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 363/81, de 31 de Dezembro, na coima de 1 500 000$00, por cujo pagamento ficou solidariamente responsável aquela firma. «B., SA.» recorreu do decidido para o Tribunal Fiscal Aduaneiro daquela cidade e, subsequentemente, o respectivo Senhor Juiz, por sentença de 21 de Março de 1990, julgou a acusação improcedente e revogou o despacho impugnado, absolvendo os arguidos.

2 — Atendeu aquele magistrado à publicação, entretanto ocorrida, do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro, que revogou os citados Decretos-Leis n.os 424/86 e 363/81 (artigo 3.º, n.º 1) e aprovou o novo regime jurídico das infracções fiscais aduaneiras, para considerar que à contra-ordenação cometida armazenagem de mercadoria em local não autorizado — passou a corresponder, no novo diploma, a alínea e) do n.º 2 do artigo 35.º que, no entanto exige novos elementos de tipicização, no caso concreto não se congregando.

Ou seja, in casu, o novo regime representa-se como mais favorável ao arguido pelo que, em seu critério, é de preterir a normação anterior, vigente à data da prática dos factos, em obediência ao preceito constitucional do artigo 29.º, n.º 4.

Surgiu-lhe, no entanto, a necessidade de afastar o disposto no n.º 2 do artigo 3.º do citado Decreto-Lei n.º 376-A/89, segundo o qual, os processos pendentes à data da entrada em vigor deste diploma, continuarão a reger-se, até ao trânsito em julgado das decisões que lhes ponham termo, pela legislação que lhes era aplicável.

E, para o efeito, recusou a aplicação dessa norma com fundamento em dupla inconstitucionalidade:

— por um lado, o citado n.º 2 do artigo 3.º viola o n.º 4 do artigo 29.º da Lei Fundamental ao impor a aplicação aos processos pendentes na data da sua entrada em vigor da legislação que lhes er­a aplicável anteriormente e ao impedir a aplicação das disposições do regime jurídico das infracções fiscais aduaneiras que se mostrarem mais favoráveis ao arguido;

— por outro lado, o preceito em causa está viciado de inconstitucionalidade orgânica, por violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da lei básica, pois constitui um desvio ao regime jurídico do ilícito de mera ordenação social, não expressamente autorizado pela Assembleia de República.

3 — O representante do Ministério Público junto do Tribunal Fiscal Aduaneiro do Porto interpôs tempestivamente recurso obrigatório para o Tribunal Constitucional, nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, dada a recusa de aplicação do artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 376-A/89.

Recebido o recurso, a «B.» veio partilhar integralmente a tese do Senhor Juiz, limitando-se a subscrevê-la, nos seus fundamentos e conclusões, mas já o Senhor Procurador-Geral Adjunto, nas suas alegações, é de opinião diversa, concluindo do seguinte modo:

— o disposto no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro, visa apenas as normas de natureza processual, e, assim, nem é inconstitucional nem constitui obstáculo à aplicação retroactiva do regime punitivo substantivo mais favorável ao arguido;

— termos em que deve ser concedido provimento ao recurso, determinando-se a reformulação da decisão recorrida, que deverá aplicar a norma em causa com a interpretação procedentemente preconizada (n.º 3 do artigo 80.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).

Corridos os vistos legais, cumpre decidir.

II

1 — A lei

1.1 — Dispõe a norma do n.º 4 do artigo 29.º da Constituição da República (CR):

Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.

1.2 — Ao tempo em que ocorreram os factos que deram origem aos autos — Outubro de 1987 — vigorava o Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, diploma que, do mesmo passo que revogou o livro I do chamado Contencioso Aduaneiro, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 31 664, de 22 de Novembro de 1941, e o Decreto-Lei n.º 187/83, de 13 de Maio, veio redifinir as infracções de contrabando e descaminho, estabelecendo as respectivas sanções, e alterar as regras sobre o seu julgamento, tendo em conta as exigências postuladas pela revisão constitucional de 1982 e, bem assim, as resultantes da necessidade de clarificação de competências das estruturas adua­neiras e de mais eficaz e pronta actuação destas.

Integrado na secção dedicada às contra-ordenações dolosas em matéria aduaneira — a Secção I do Capítulo III — o n.º 1 do artigo 36.º dispunha, na sua alínea d):

1 — Constitui também contra-ordenação:

……………………………………………………………………………

d) A transgressão prevista no artigo 13.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 363/81, de 31 de Dezembro;

…….…………………………………………………………………

Este último decreto-lei estabelecerá o novo regime normal de «descarga directa», preceituando o aludido n.º 1 do seu artigo 13.º

1 — A utilização ou modificação das mercadorias antes do desembaraço aduaneiro, bem como a armazenagem em locais diversos daqueles para os quais foi autorizada a descarga, serão punidas com a suspensão de qualquer dos regimes, por um período de 6 a 24 meses, independentemente do facto de ser qualificado de transgressão fiscal punível com a multa de 8 a 20 vezes o valor dos direitos e demais imposições devidas ou, não se tornando possível a determinação destes, com a multa de 100 000$00 a 2 000 000$00.

1.3 — Sucede que anteriormente ao despacho impugnado — de 30 de Outubro de 1989 — foi publicada, a 25 desse mês e ano, o Decreto-Lei n.º 376-A/89, aprovando o novo regime jurídico das infracções fiscais aduaneiras, texto que, além do mais, revogou na íntegra o Decreto-Lei n.º 424/86 (n.º 1 do artigo 3.º), se bem que a sua entrada em vigor fosse protelada para 15 dias após a data da publicação (artigo 4.º), ou seja, já posteriormente ao despacho.

No n.º 2 do seu artigo 3.º dispôs:

2 — Os processos pendentes à data da entrada em vigor do presente diploma continuarão a reger-se, até ao trânsito em julgado da decisão que lhe ponha termo, pela legislação que lhes era aplicável.

Por seu turno, o artigo 35.º do «Regime Jurídico» aprovado pelo Decreto-Lei n.º 376-A/89 e a ele anexo, sob a epígrafe «Descaminho», integrado no Capítulo II, respeitante às contra-ordenações fiscais aduaneiras, passou a dispor, na parte que ora interessa:

1 — A todo o facto que tenha por fim evitar, no todo ou em parte, o pagamento da prestação tributária aduaneira, tal como definida no artigo 2.º deste Regime Jurídico, ou fazer passar através das alfândegas ou delas retirar quaisquer mercadorias sem serem submetidas às competentes formalidades de desembaraço fiscal, ou mediante falsas declarações, será aplicável coima de 10 000$00 a 10 000 000$00.

2 — A mesma coima será aplicável quando, nas mesmas condições:

…………………………………………………………………………

c) Forem utilizadas ou modificadas ilicitamente mercadorias em regime de descarga directa antes do desembargo aduaneiro ou as armazenar em locais diversos daqueles para os quais foi autorizada a descarga, de modo a impedir ou dificultar a acção aduaneira, sem prejuízo da suspensão do regime previsto nas leis aduaneiras;

…………………………………………………………………………

1.4 — Cotejando os preceitos de 1986 e de 1989 sancionatórios da «descarga directa» em desrespeito ao regime fiscal aduaneiro, verifica-se que o último (lei nova — LN) alterou, relativamente ao primeiro (lei antiga — LA) o tipo legal, passando a exigir a congregação de mais dois elementos qualificativos:

a) que a utilização, modificação ou armazenagem tenha­ lugar em condições idênticas às descritas no n.º 1 do artigo 35.º, acima transcrito;

b) que tal impeça ou dificulte a acção aduaneira.

Por outras palavras, a LN aumentou o grau de exigência do tipo (comparativamente com a LA), diminuindo, do mesmo passo e por conseguinte, a sua extensão normativa.

Sendo assim, e uma vez que os novos elementos que a LN, ao reformular o tipo legal de contra-ordenação, passou a exigir, são determinantes da respectiva qualificação e não se verificam (como se decidiu em sede neste lugar insindicável), a situação fáctica em apreço foi descategorizada, cessando a sua qualificação jurídica contra-ordenacional.

De semelhante constatação há que retirar as devidas consequências.

2 — A este respeito são duas as teses em confronto.

De um lado, a sustentada pelo Senhor Juiz, radicada na órbita constitucional e que, partindo da norma do artigo 29.º, n.º 4, da lei básica, conclui que, no concreto caso, a LN é mais favorável ao arguido

Deparando-se-lhe, então o «embaraço» de uma disposição como a do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 376-A/89, taxa-o de materialmente inconstitucional, por ofensivo daquele comando, para além de lhe adicionar o vício de inconstitucionalidade orgânica, na medida em que, configurando-o como um desvio ao disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, carece de credencial parlamentar, violando o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da CR.

De outro lado, o magistrado do Ministério Público entende restringir-se o preceito em causa às normas de natureza processual, não padecendo, desse modo, de qualquer dos vícios de inconstitucionalidade que lhe são atribuídos, nem constituindo obstáculo à aplicação retroactiva do regime punitivo substantivo mais favorável ao arguido.

III

1 — Sustenta-se na decisão recorrida, abonando-se na autoridade de Eduardo Correia, que se uma nova lei deixa de incriminar certos factos previstos na lei anterior, deverá aplicar-se retroactivamente: «é que se a lei nova deixa de incriminar certos factos é porque entende, numa melhor visão das coisas, que o facto não merece punição» (cfr. Direito Criminal, I, reimpressão, Coimbra, 1971, p. 154).

Pensa-se que é uma asserção indiscutida, apoiada, de resto, na própria lei ordinária, inserida na problemática da sucessão de leis no tempo, onde a aplicação retroactiva da lei de conteúdo mais favorável ao arguido é acolhida com favor constitucional, ressalvando-se, não obstante, os casos julgados: uma «melhor visão das coisas» induz o legislador não a «descriminalizar» — no sentido lato do termo — mas a satisfazer-se com sanção mais leve ou que comporte efeitos menos graves.

Daí, o disposto no n.º 4 do artigo 2.º do Código Penal ou, no âmbito do ilícito de mera ordenação social, o preceituado no n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.

No caso sub judice o tipo legal originário foi reformulado, adicionando-lhe a LN outros elementos qualificadores — e não meramente quantificadores — que, ao aumentarem-lhe a exigência ­normativa lhe diminuíram a extensão da punibilidade.

Não há, nestes casos, continuidade normativa-típica mas sim a eliminação da punibilidade de certas situações de facto, por mudança das concepções do legislador, o que, nomeadamente, torna injusto e inútil manter uma condenação (neste sentido M. A. Lopes Rocha, «Aplicação da Lei Criminal no Tempo e no Espaço», in O Novo Código Penal Português e Legislacão Complementar — Jornadas de Direito Criminal, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, p. 99), assim se explicando o alcance mais vasto do n.º 4 do citado artigo 2.º do Código Penal.

A este propósito, pondera outro autor que a LN, ao editar novos elementos, restringe a extensão da punibilidade, despenalizando se os elementos (ou o elemento) adicionados forem especializadores, não despenalizando se forem meramente especificadores.

E esclarece:

Quer dizer: com a entrada em vigor da LN, que adiciona um novo elemento ao tipo legal da LN, o facto praticado na vigência da LA — preen­cha, ou não, o novo elemento da LN — fica despenalizado, se o elemento adicionado constituir um elemento especial; já permanecerá punível — desde que preencha, evidentemente, a exigência (o elemento) especificadora da LN ­— se o elemento adicionado constituir uma mera especificação do conceito-elemento comum às duas leis» (cfr. Taipa de Carvalho, Sucessão de Leis Penais, Coimbra, 1990, p. 145 e, também, pp. 121, 126 e 135 e segs.).

2.1 — No concreto caso, os novos elementos não são meramente especificadores — para utilizar a terminologia acabada de mencionar — antes constituindo novos e adicionais elementos constitutivos do tipo legal de contra-ordenação que, assim, se tornou de maior exigência.

De qualquer modo, sem prejuízo do novo campo de incidência, mais restrito, da lei, a questão reconduz-se à previsão do artigo 29.º, n.º 4, da CR: a LN apresenta um conteúdo mais favorável ao arguido.

Consequentemente deve ser esta LN a observável, sob pena de violação daquela norma constitucional.

2.2 — É certo que o artigo 3.º, n.º 2, da LN dispõe expressamente regerem-se os processos pendentes à data do início da vigência do diploma «pela legislação que lhes era aplicável».

O magistrado a quo afasta-o, ao considerá-lo ferido por inconstitucionalidade orgânica, partindo, para o efeito, de equacionação silogística:

a) não são permitidos desvios ao regime geral dos actos ilícitos de mera ordenação social, quando praticados por decreto-lei, salvo se houver autorização legislativa expressa nesse sentido;

b) o artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 376-A/89 constitui um desvio ao disposto no artigo 3.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 433/82, para o qual não houve autorização legislativa expressa;

c) logo, aquele normativo padece de vício de inconstitucionalidade, por violação da norma do artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da CR.

Passaremos a ajuizar da bondade de semelhante tese.

2.2.1 — Segundo a norma constitucional citada, é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre o «Regime geral de punição […] dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo», pelo que só munido da aludida autorização pode o Governo legislar sobre a matéria, em sede de regime geral.

Observam, neste domínio, Gomes Canotilho e Vital Moreira que a reserva legislativa (relativa) do órgão parlamentar, no tocante aos direitos sancionatórios diversos do direito penal, só abrange o respectivo regime geral, definido a natureza do ilícito e os tipos de sanções, bem como os seus limites, além das regras gerais do respectivo processo, mas já não a definição de cada infracção concreta e a cominação da respectiva pena (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.º vol., 2.ª ed., Coimbra, 1985, pp. 197 a 200).

A respeito de uma alínea como a d) do n.º 1 do artigo 168.º, acrescentam aqueles autores, a regulamentação legislativa da matéria reservada à Assembleia da República não é de nível tão exigente como em outros casos, bastando-se com a definição de um regime comum ou normal.

Poder-se-á dizer que se contenta com a salvaguarda da zona mais nuclear das matérias da sua competência legislativa.

Ora, a Lei n.º 7/89, de 21 de Abril, que autorizou o Governo a legislar em matéria de infracções fiscais aduaneiras e sua punição, nos termos dos artigos 164.º, alínea c), 168.º, n.º 1, alínea i), e 169.º, n.º 2, da CR, definiu o objecto e extensão dessa autorização e precisou o seu sentido, da forma constante dos seus dois artigos iniciais que, para melhor compreensão, se transcrevem (com itálicos nossos):

Artigo 1.º

1 — Fica o Governo autorizado a estabelecer o regime jurídico das infracções fiscais aduaneiras, procedendo à revisão das actuais disposições legais relativas às mesmas e sua punição.

2 — No uso da autorização legislativa conferida nos termos do número anterior pode o Governo:

a) Definir tipos legais de crimes aduaneiros, respectivas penas, órgãos competentes para o seu julgamento e normas proces­suais aplicáveis;

b) Definir tipos de ilícito de mera ordenação social de carácter aduaneiro, seus agentes, sua punição, órgãos competentes para deles conhecer e respecti­vas normas processuais aplicáveis.

Artigo 2.º

O sentido da autorização legislativa constante do anterior artigo é o seguinte:

a) Integração nos tipos de ilícito criminal aduaneiro, designadamente do contrabando, da fraude às garantias fiscais, da frustração de créditos, da receptação e das associações criminosas dirigidas à prática de crimes fiscais aduaneiros;

b) No caso dos crimes referidos na alínea anterior, as penas aplicáveis serão de prisão até 3 anos e multa até 200 dias, com excepção dos crimes de associação criminosa, caso em que a pena aplicável pode atingir seis anos;

c) Descriminalização de condutas previstas nas leis de contencioso aduaneiro e simplificação, com desvio do regime geral dos actos ilícitos de mera ordenação social, da tramitação do processo fiscal aduaneiro, tendo em ­vista uma maior eficácia na prevenção e repressão da fraude e evasão fiscais aduaneiras;

d) Aumento dos limites máximos das coimas que podem ser fixadas até 20 000 000$;

e) Alteração do regime de pagamento voluntário das coimas, seu montante e prazos para a sua efectivação;

f) Simplificação e clarificação do processo fiscal aduaneiro no que concerne à competência processual, ao recurso e à execução das sanções aplicáveis.

2.2.2 — O Tribunal Constitucional, significativamente, não se tem afastado da orientação dos citados autores ao ocupar-se, como tem ocorrido por diversas vezes, do ilícito contravencional e do de mera ordenação social, nomeadamente no âmbito da delimitação de competências — concorrentes da Assembleia da República e do Governo ou exclusivos da primeira.

Assim o fez, por exemplo e em data recente, no Acórdão n.º 69/90, publicado no Diário da República, II Série, de 17 de Julho de 1990.

Como então se escreveu, citando outros arestos e, particularmente, no plano da fiscalização abstracta da constitucionalidade das normas, o Acordão n.º 56/84 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 3.º Vol., 1984, p. 174), o qual recaiu sobre o Decreto-Lei n.º 349-B/83, de 30 de Julho, diploma despenalizador de infracções nos domínios monetário, financeiro e cambial:

É da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo (e admitindo hipoteticamente a subsistência constitucional da figura da contravenção):

a) Definir crimes e penas em sentido estrito, o que comporta o poder de variar de elementos constitutivos do facto típico, de extinguir modelos de crime, de desqualificá-los em contravenções e contra-ordenações e de alterar as penas previstas para os crimes no direito positivo;

b) Legislar sobre o regime geral de punição das contra-ordenações e contravenções e dos respectivos processos;

c) Definir contravenções puníveis com penas de prisão e modificar o quantum desta.

É da competência concorrente da Assembleia da República e do Governo (e na mesma linha de hipotética sobrevivência constitucional do tipo contravencional):

a) Definir, dentro do regime geral, contravenções não puníveis com pena restritiva de liberdade e contra-ordenações, alterar e eliminar umas e outras e modificar a sua punição;

b) Desgraduar contravenções não puníveis com pena restritiva de liberdade em contra-ordenações, com respeito pelo quadro traçado pelo Decreto-Lei n.º 433/82.

2.2.3 — O exposto permitiu concluir pela inconstitucionalidade de iniciativas legislativas do Governo na área da competência da Assembleia da República, como o ilustram os vários acórdãos citados pelo magistrado a quo em abono da sua tese.

De facto, os casos trazidos à colação afectam «níveis substanciais» que o Governo não podia ultrapassar impunemente.

De um modo geral, ou estão em causa leis de autorização cuja extensão e sentido não permitiam «ir tão longe» — de que é exemplo a Lei n.º 25/84, de 13 de Julho — como o Governo foi, no Decreto-Lei n.º 21/85, de 17 de Janeiro — maxime no n.º 5 do seu artigo 15.º —, e é nessa óptica que se pronunciaram acórdãos como os n.os 56, 71, 73, 87, 89, 116, 136 e 205, todos de 1988, e n.º 10/89, ou se trata de decretos-leis autorizados que interferem com princípios basilares, indelegáveis, como no caso do artigo 57.º do Decreto-Lei n.º 491/85, de 26 de Novembro, dispondo a respeito do mecanismo de impugnação judicial e implicando, a nível material e a nível territorial, uma repartição de competências não autorizada, como decidiram os Acórdãos n.os 147/88 e 148/88, entre outros.

Importa, por conseguinte, apurar se também, no concreto caso, aquele «nível» foi ultrapassado.

3 — A Lei n.º 7/89 autorizou o Governo a legislar, além do mais, sobre a definição dos tipos de ilícito de mera ordenação social de carácter aduaneiro, seus agentes, sua punição, órgãos competentes para dele conhecer e respectivas normas processuais aplicáveis [n.º 2, alínea b), do artigo 1.º].

Fê-lo com o sentido de simplificar e clarificar o processo fiscal aduaneiro no concernente à competência processual, ao recurso e à execução das sanções aplicáveis [alínea f) do artigo 2.º].

Pretendeu-se, desse modo, proporcionar justiça mais célere e eficaz — e, para o efeito, autorizou-se o Governo a criar «mecanismos adequados a uma pronta e eficaz actuação da Administração e dos Tribunais», como se disse no texto inicial da proposta de lei n.º 80/V que daria lugar à Lei n.º 7/89 (cfr. Diário da Assembleia da República, II Série-A, n.º 12, de 4 de Janeiro de 1989, p. 441)

Vertidas no novo figurino processual do actual «Regime Jurídico…», as medidas adoptadas não estão, porém, em exame, aqui e agora.

Questiona-se tão somente o n.º 2 do artigo 3.º do diploma aprobatório daquele regime, que mais não se configura do que norma de direito transitório, semelhante ao disposto, porventura com maior apuro técnico, no artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 20-A/90, de 15 de Janeiro, que aprovou o «Regime Jurídico das Infracções Fiscais Não Aduaneiras».

Sendo uma disposição destinada a estabelecer o regime de processos pendentes à data do início da vigência da LN, a sua natureza é meramente adjectiva pois pretende referir-se à regulamentação processual e não aos factos ou condutas praticadas anteriormente.

Por isso se acompanham neste ponto as alegações do Ministério Público:

A comparação da fórmula do preceito com a do anteprojecto, citada na decisão recorrida, não permite extrair a conclusão que se avança nessa decisão. Com efeito, a substituição da expressão normas «(…) do regime jurídico das infracções fiscais aduaneiras» (compreendendo as normas substantivas e adjectivas) por «os processos pendentes (…) continuarão a reger-se» claramente indica que na versão final apenas se tiveram em conta as normas processuais.

E, a seguir:

Interpretada nos termos preconizados, a norma em causa, além de não padecer de qualquer inconstitucionalidade (pois não está consagrado constitucionalmente o princípio da aplicação retroactiva das normas processuais, penais ou contra-ordenacionais, mais favoráveis) não releva no caso concreto, pois não constitui obstáculo á aplicação retroactiva do regime punitivo mais favorável ao arguido.

IV

Em face do exposto, concede-se provimento ao recurso, determinando-se a reformulação da decisão recorrida, que deverá aplicar a norma do n.º 2 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 376-A/89, de 25 de Outubro, com a interpretação fixada, nos termos do artigo 80.º, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

Lisboa, 14 de Janeiro de 1992.

Alberto Tavares da Costa

Armindo Ribeiro Mendes

­Maria da Assunção Esteves

Antero Alves Monteiro Diniz

António Vitorino

Vítor Nunes de Almeida

José Manuel Cardoso da Costa.

[1] Publicado no Diário da República, II Série, de 20 de Maio de 1992, pp. 4468 e segs.