352/90 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 437/91

ACÓRDÃO N.º 437/91

Processo n.º 352/90

1ª Secção

Relator: Conselheiro Ribeiro Mendes

Acordam na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I

1. – A., com os sinais dos autos, interpôs em 30 de Outubro de 1989 para o Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa recurso contencioso de anulação da decisão do Banco de Portugal que lhe aplicou a medida de restrição ao uso de cheque pelo prazo de quinze meses, com fundamento no saque de diferentes cheques sem provisão. Nesse recurso sustentou que a medida de restrição ao uso de cheque tinha a natureza de uma medida de segurança, só podendo ser aplicada pelos tribunais. Daí a inconstitucionalidade material das normas que atribuíam competência ao Banco de Portugal para aplicar tal medida.

O Tribunal Administrativo de Circulo de Lisboa deu provimento ao recurso, anulando o despacho recorrido. Nessa decisão proferida em 18 de Outubro de 1990, transcrevem-se vários passos do acórdão n.º 489/89 do Tribunal Constitucional acerca da natureza jurídica da medida de restrição ao uso de cheque, concluindo-se do seguinte modo:

"Se considerássemos as normas em apreço como criadoras de contra-ordenações, e porque o Dec-Lei n.º 14/84 teve como base autorizativa, os arts. 30.º da Lei 12/83, de 24/9, e 1.º da Lei n.º 27/83, de 8/9, o Governo não poderia legislar naquele diploma, sobre contra-ordenações, do que resultava a inconstitucionalidade das mesmas normas, por inconstitucionalidade orgânica (art. 168.º, n.º 1, als. c) e d) da CRP) já que nenhuma das disposições invocadas dá cobertura àquelas (cfr. mesmo aresto).

Se considerarmos que as normas em apreço são de natureza penal, também as disposições invocadas não dão igualmente cobertura suficiente, conforme se refere no sempre mencionado aresto, pois estamos fora do âmbito da legislação processual penal, não colhendo a invocação do art. 3.º da Lei n.º 12/83. E, atentando na autorização contida no art. 1.º da Lei n.º 27/83, o Governo apenas ficou autorizado a definir ilícitos criminais ou contravencionais e respectivas penas, somente aplicáveis por via judicial, e não pelas autoridades administrativas.

Concluindo, como o Venerando Tribunal Constitucional, as normas em questão sempre seriam inconstitucionais, organicamente, qualquer que seja a natureza do ilícito e da sanção em causa, por constarem de um diploma do Governo, sobre matéria da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo prévia autorização desta, sem que a mesma se mostre concedida de forma suficiente (art. 168.º, n.º 1, alíneas c) e d) da C.R.P.).

Outrossim, tais normas são igualmente inconstitucionais, em razão da matéria, por a medida de restrição do uso de cheques ser uma medida de segurança e não uma medida de polícia administrativa, conforme decidiu o atrás aludido aresto do T.C., e, como consequência, serem os tribunais comuns os competentes para a sua aplicação, e não qualquer entidade administrativa, que, ao aplicá-la, pratica um acto viciado de usurpação de poder, e, portanto, inválido e nulo" (a fls. 41 v.º - 42)

2. - Desta decisão interpuseram recursos o Ministério Público e o Banco de Portugal. O Ministério Público interpôs recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 70.º, n.º 1, alínea a), da Lei n.º 28/82, ao passo que aquele Banco interpôs recurso para a 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo.

Por despacho de fls. 46, foi admitido o recurso para o Tribunal Constitucional interposto pelo Ministério Público, ficando a aguardar admissão o segundo recurso, nos termos do art. 75.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82.

Entretanto, o Banco de Portugal veio também a interpor recurso desta decisão para o Tribunal Constitucional, o qual foi admitido por despacho de fls. 50.

3. - Os autos subiram ao Tribunal Constitucional, tendo sido proferido despacho a conceder prazo para alegações.

No recurso interposto pelo Ministério Público, formulou este as seguintes conclusões, na alegação apresentada:

"1.º - A medida de restrição ao uso de cheque tem natureza disciplinar administrativa;

2.º - Não são organicamente inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, já que cabia na competência própria do Governo a sua emissão.

3.º - Deve, assim, conceder-se provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o precedente Juízo de não inconstitucionalidade". (a fls. 58)

Por seu turno, nas alegações do recorrente Banco de Portugal, conclui-se do seguinte modo:

"Por todo o exposto e em conclusão, deve ser revogada a sentença sob recurso porquanto a medida de restrição ao uso do cheque não é material nem organicamente inconstitucional porque:

1) Tal como o legislador a qualificou, expressamente, a medida de restrição do uso do cheque é uma medida de natureza administrativa, que estabelece um uso condicionado deste meio de pagamento verificados certos factos índice de conteúdo essencialmente objectivo mas que permite a continuação do uso do cheque, e cabe na competência legislativa própria do Governo;

2) Contrariamente ao que já foi decidido por este Tribunal Constitucional, aquela medida limita apenas um direito relativo de natureza obrigacional, não desrespeitando qualquer direito ou liberdade geral dos cidadãos prevista na Constituição da República Portuguesa;

3) Não se trata também, pelos seus elementos objectivos e subjectivos, de uma medida de natureza criminal ou de segurança criminal, mas antes de uma medida administrativa de natureza disciplinar geral, de supervisão ou "policial" de sentido positivo, aplicável a quem desrespeite normas de finalidade preventiva, que regulem o uso deste meio de pagamento, independente de qualquer intenção eticamente censurável;

4) Ainda que se entendesse que a medida deveria equiparar-se a uma contra-ordenação, o que não se aceita, mesmo assim o Governo estaria autorizado a legislar sobre ela ao abrigo da Lei de Autorização Legislativa 12/83 de 24/8, de acordo com o disposto no art. 201 n.º 3 da Constituição da República Portuguesa, pelo que a Lei 14/84 não seria organicamente inconstitucional." (a fls. 81 e 82)

Com as suas alegações, o Banco de Portugal juntou aos autos dois documentos: o anexo à circular, série A, n.º 86, das Instruções do Banco de Portugal, respeitante à medida de restrição ao uso do cheque, e um outro anexo à mesma circular contendo notas sobre o preenchimento do impresso respeitante à restrição.

A recorrida não apresentou alegações.

4. - Foram corridos os vistos.

Não se encontram razões que obstem ao conhecimento do objecto de recurso.

Cumpre, pois, apreciar e decidir.

II

5. - No caso em apreço, trata-se de um recurso interposto de decisão proferida em contencioso administrativo de anulação, através do qual a sacadora de vários cheques sem provisão impugnou a legalidade do acto administrativo definitivo e executório do Banco de Portugal que lhe aplicou a medida de restrição ao uso do cheque durante quinze meses.

As normas do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro desaplicadas pela decisão recorrida foram as seguintes:

Artigo 10.º, n.º 1:

"A medida de restrição ao uso de cheque a que o presente capítulo se refere é uma provi­dência de natureza administrativa que envolve a proibição às pessoas a quem for aplicada de movimentar por meio de cheques as contas de depósito de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito".

Artigo 13.º, n.º 1;

"Compete ao Banco de Portugal, por intermédio do seu conselho de administração, decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso de cheque".

É, de facto, nestas duas normas que estão, primordialmente, estabelecidas a medida administrativa de restrição de uso de cheque e a entidade competente para a aplicar, cuja inconstitucionalidade foi suscitada pela recorrente e declarada pelo tribunal recorrido.

Importará, assim, começar por averiguar em que circunstâncias surge a legislação que cria a restrição ao uso do cheque em Portugal.

III

6. - Sobre a origem da medida, deve remontar-se ao ano de 1975.

O Decreto-Lei n.º 530/75, de 25 de Setembro, criou uma medida preventiva de inibição do uso de cheque, que correspondia à necessidade de incrementar com urgência no público a confiança no uso deste meio de pagamento, o qual tinha visto tornar-se obrigatória a sua aceitação em certos casos, na sequência da Revolução de 25 de Abril (Decreto-Lei n.º 182/74, de 2 de Maio).

Segundo o art. 1.º deste diploma "àquele que saque cheques incobráveis por falta de provisão pode ser recusado o fornecimento de cheques para movimentar contas de depósitos em quaisquer instituições de crédito". Competia ao Banco de Portugal "estabelecer o prazo e demais condições da inibição do uso de cheque, bem como decidir quais as pessoas por ela abrangidas", não podendo o prazo máximo de inibição exceder dois anos. Uma vez aplicada a medida inibitória, a mesma devia ser respeitada por todas as instituições de crédito. Quem estivesse inibido do uso de cheque sempre poderia "movimentar contas de depósitos, durante o período que durar essa inibição, apenas mediante a utilização de cheques avulsos previamente visados pela instituição de crédito respectiva".

A instituição depositária, vinculada pela convenção de cheque, podia propor ao Banco de Portugal a medida inibitória, "suspendendo imediata e preventivamente o fornecimento de novos cheques". Tal suspensão devia ser respeitada por todas as instituições de crédito (art. 2.º).

A medida de inibição era contenciosamente impugnável no Supremo Tribunal Administrativo (art. 3.º).

Este diploma parece ter sido inspirado pela legislação francesa que, em Janeiro de 1975, introduziu novas medidas de combate aos cheques sem provisão (arts. 65.º - 2 a 75.º do Decreto-Lei de 30 de Outubro de 1935, aditados pela Lei n.º 75-4, de 3 de Janeiro de 1975, disposições entradas em vigor em 1 de Janeiro de 1976).

O sistema francês confia à instituição depositária, relativamente à qual o cheque foi sacado sem provisão, o dever de, em certas circunstâncias, não fornecer novos módulos de cheques durante um ano a contar do incidente, mas tal obrigação de abstenção impende sobre todas as instituições de crédito do sistema, a quem deve ser comunicado o incidente. O sacador deve igualmente restituir todos os módulos de cheques em seu poder (art. 65.º-3). Em contrapartida, impõe-se o dever de pagamento de cheques sem provisão até certo montante aos bancos que foram negligentes na tomada das medidas cautelares (art. 73.º). A par disso, os bancos são obrigados a pagar cheques sacados sobre contas abertas nos seus livros até ao montante do 100 Francos, independentemente de haver provisão (art. 73.º-1). Está prevista igualmente a aplicação pelos tribunais, como pena acessória, da interdição de emissão de cheques até 5 anos (art. 68.º).

O banco central assegura o registo e comunicação ao sistema bancário dos incidentes no pagamento de cheques, centraliza e difunde as interdições determinadas pelos tribunais (art. 74.º.).

Um outro diploma de 1975 contém as disposições regulamentares, processuais e administrativas, da lei de Janeiro desse ano (Decreto n.º 75-903, de 3 de Outubro de 1975, alterado pelo Decreto n.º 86-78, de 10 de Janeiro de 1986).

A reforma de 1975 investiu os bancos de funções de prevenção e repressão dos cheques sem provisão, tendo um autor, M. Cabrillac, chegado ao ponto de afirmar que os bancos ficaram investidos numa "parcela do poder judiciário" (citado por J. L. Rives - Lange e M. Contamine - Raynaud, Droit Bancaire. 4ª ed. Paris, 1986, pág. 322).

7. - Em 1984, na sequência da publicação do novo Código Penal e da nova redacção introduzida pela sua lei preambular à norma incriminatória do crime de emissão de cheque sem provisão (art. 5.º do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro, que dá nova redacção ao corpo do art. 24.º do Decreto n.º 13004, de 12 de Janeiro), foi publicado o Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro.

Transcreve-se o respectivo preâmbulo, dada a sua importância para a plena compreensão das finalidades visadas pelo legislador:

"O aumento preocupante do número de cheques sem provisão impõe a adopção de medidas que modifiquem esta situação.

Assim e ao abrigo da autorização legislativa concedida pela Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, introduzem-se alterações na tramitação processual relativa ao crime de emissão de cheque sem provisão, visando atingir uma mais eficiente e célere admi­nistração da justiça, sem prejuízo da garantia dos direitos dos arguidos e da estrutura acusatória do processo prevista no n.º 5 do artigo 3.º da Constituição da República.

Por outro lado, na sequência do Decreto-Lei n.º 530/75, de 25 de Setembro, considera-se conveniente a adopção de uma medida administrativa que restrinja o uso de cheques por parte de pessoas que, reconhecidamente, o fazem de forma indevida.

No uso da autorização legislativa con­cedida pela Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro, penaliza-se o uso de cheques, fora dos casos especialmente previstos, por parte das entidades abrangidas por aquela medida de restrição.

As entidades bancárias são obrigadas a comunicar ao Banco de Portugal todos os casos de apresentação de cheques, dentro dos prazos legais, que não sejam pagos por falta de provisão.

Em certos casos, essas entidades deverão mesmo propor obrigatoriamente ao Banco de Portugal – entidade competente para a instrução dos processos – a aplicação da referida medida de restrição, em ordem a um efectivo cumprimento do presente diploma," (sublinhado sem correspondência no texto legal).

O Decreto-Lei n.º 14/84 tem três capítulos. No primeiro, regula-se o processo pelo crime de emissão de cheque sem provisão (arts. 1.º a 9.º); no segundo, a medida de restrição ao uso de cheque (arts. 10.º a 19.º); o terceiro capítulo contém as disposições finais (norma revogatória do Decreto-Lei n.º 530/75 e norma sobre a entrada em vigor).

Dispõem os artigos 10.º a 13.º deste diploma:

Artigo 10.º

1 - A medida de restrição ao uso de cheque a que o presente capítulo se refere é uma providência de natureza administrativa que envolve a proibição às pessoas a quem for aplicada de movimentar por meio de cheques as contas de depósito de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito.

2 - A medida de restrição ao uso de cheque obriga as pessoas a quem for aplicada a devolver às instituições de crédito todos os módulos de cheques ainda em seu poder ou dos seus mandatários e às instituições de crédito a não lhes facultar cheques para a movimentação das suas contas de depósito, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3 - A medida a que se refere este artigo não impede a movimentação de cheques avulsos, visados ou não pelas instituições de crédito sacadas, consoante se destinem a pagamentos ou a simples levantamentos de fundos, devendo aquelas instituições facultar aos interessados os cheques nessas condições.

4 - Os cheques sacados durante o período de aplicação desta medida deverão ser pagos quando a conta tiver provisão, devendo a entidade sacada comunicar a emissão do cheque nessas condições ao Banco de Portugal."

Artigo 11.º

"1. - A medida de restrição ao uso de cheque é aplicável:

a) - Quando no período de 3 meses a mesma entidade saque 3 ou mais cheques que, apresentados a pagamento no prazo legal, não forem pagos por falta de provisão, ainda que sacados sobre instituições de crédito distintas;

b) - Quando, tendo sido emitido um ou mais cheques que não tenham sido pagos por falta de provisão, irregularidade de preenchimento ou de saque, se prove que o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação.

2. - A medida de restrição ao uso de cheque recai sobre o sacador e os titulares da conta, contanto que aquele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada.

3. - A medida de restrição ao uso de cheque deve ser aplicada no prazo de 6 meses a contar da verificação dos seus pressupostos, sob pena de caducidade."

Artigo 12.º

"1. - A medida de restrição ao uso de cheque terá a duração mínima de 6 meses e máxima de 3 anos.

2. - Sob proposta de instituição de crédito sacada ou a requerimento do interessado, quando circunstâncias relevantes o justifiquem, o Banco de Portugal poderá fazer cessar a medida de restrição, desde que tenha decorrido, pelo menos, metade do respectivo prazo."

Artigo 13.º

1. Compete ao Banco de Portugal, por intermédio do seu conselho de administração, decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso de cheque.

2. A competência a que se refere o número anterior pode ser delegada nos termos do n.º 2 do artigo 45.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 644/75, de 15 de Novembro."

O artigo 14.º atribui competência ao Banco de Portugal para aplicação da medida de restrição ao uso de cheque, por sua iniciativa ou por proposta de qualquer instituição de crédito. A proposta é obrigatória para as instituições de crédito sobre quem forem sacados pela mesma entidade 3 ou mais cheques sem provisão num período de três meses. Em certos casos, impõem-se deveres de comunicação ao Banco de Portugal de incidentes por parte das instituições de crédito (comunicação dos factos previstos na alínea b) do n.º 1 do art. 11.º, quando tenham conhecimento de que a irregularidade não foi suprida ou constitui comportamento habitual do titular da conta sacada e sempre que um cheque apresentado a pagamento dentro do prazo legal não seja pago por falta de provisão).

O artigo 15.º regula o processo de aplicação da medida restritiva de uso de cheque pelo Banco de Portugal, impondo a garantia do contraditório. O art. 16.º regula o formalismo das notificações de actos e decisões previstos nos arts. 14.º e 15.º, dispondo ainda que a notificação por carta registada se tem por efectuada mesmo que o notificando se recuse a receber a carta ou não se encontre no domicilio indicado.

O art. 18.º atribui competência ao Banco de Portugal para fixar os requisitos a observar pelas instituições de crédito na abertura das contas de depósito e no fornecimento de módulos de cheques, designadamente quanto à identificação dos respectivos titulares e representantes e, ainda, para transmitir às mesmas instituições instruções tendentes à aplicação uniforme do disposto no Capitulo II do diploma. O artigo 19.º, por último, estabelece o quadro sancionatório das instituições de crédito que não dêem cumprimento ao disposto neste mesmo capítulo.

8. - As dúvidas de constitucionalidade sobre a medida de restrição ao uso de cheque surgiram na prática judiciária, num primeiro momento em processos de contencioso administrativo de impugnação das decisões do Banco de Portugal e, depois, em processos-crime em que se pretendiam ver condenadas as pessoas que desobedeciam às injunções decorrentes da lei conexas com a aplicação da medida de restrição (passagem de cheques com ou sem provisão no período de restrição, não restituição dos módulos de cheques em poder da pessoa abrangida pela medida).

No sentido da não inconstitucionalidade pronunciou-se o Supremo Tribunal de Justiça, o qual considerou que a medida não tinha natureza penal (de medida de segurança), mas natureza administrativa (acórdão de 5 de Abril de 1989, in Colectânea de Jurisprudência. XIV, 2, págs. 8 e segs). Também nesse sentido se havia pronunciado antes o Supremo Tribunal Administrativo (acórdão de 12 de Dezembro de 1985, in Bol. Min. Justiça. n.º 35.º, págs. 244 e segs), o qual considerou que a medida de restrição devia ser qualificada como sanção administrativa destinada a "assegurar o funcionamento normal de uma actividade bancária, relacionada com a utilização do cheque". Seria, por isso, um "instrumento jurídico especial", visando a efectivação de resultados práticos". Valeria, pois, a qualificação legal de medida de carácter administrativo. Na mesma linha decidiu ainda o acórdão da Relação de Lisboa, de 15 de Fevereiro de 1989 (Colectânea. XVI, I, págs. 155 e segs), embora com um voto de vencido (Cfr. António Campos, Direito Bancário - Notas de Doutrina e Jurisprudência - Cheque, in Revista da Banca, n.º 11, Julho/Setembro 1989, págs. 95 e segs.).

9. - O Tribunal Constitucional considerou em 1989 inconstitucionais as normas dos arts 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84. Fê-lo no citado acórdão n.º 489/89, proferido pela 1.ª Secção do Tribunal Constitucional, na sua primitiva composição. Tal posição foi recentemente confirmada pela 2.ª Secção do mesmo Tribunal, nos acórdãos n.ºs 155/91, 156/91, 157/91 e 158/91 e 160/91, embora com votos de vencido. Entretanto, também a 1ª Secção teve já ocasião de se pronunciar pela inconstitucionalidade dessas normas nos acórdãos n.ºs 294/91 e 295/91.

Naquele primeiro acórdão, discutiu-se se a medida administrativa de restrição ao uso de cheque se podia configurar como uma medida de polícia, susceptível de ser criada por diploma legislativo do Governo, no quadro do disposto no art. 270.º, n.º 2, da Constituição, ou pelo contrário, como uma medida claramente sancionatória, fosse qual fosse a natureza jurídica dessa mesma medida. Embora com uma voz discordante, o Tribunal inclinou-se para a natureza de medida sancionatória. Pode aí ler-se o seguinte:

"Haverá de se reconhecer, assim, que a definição de «polícia» a extrair da Constituição é mais vasta do que a tradicional e abrangente de outras realidades, para além da «ordem pública».

A objecção não colhe, quanto mais não seja porque o elemento histórico tem quase sempre utilidade para a compreensão das funções de qualquer instituto.

E não pode igualmente esquecer-se que as medidas de polícia continuam a ter também a função de defesa da ordem pública se bem que o seu sentido esteja ligado à ideia de garantia do respeito e cumprimento das leis em geral, naquilo que concerne à vida da colectividade (...).

Mas elas, ainda que com este sentido, não devem exceder a «mera prevenção» de comportamentos ilícitos e, portanto, nunca sancioná-los (...)

Tendo em conta o exposto, estamos em condições de responder à interrogação atrás formulada, ou seja, a de saber se estamos perante medidas de polícia.

As normas em apreço implicam uma apreciação, um julgamento de certa conduta, para se decidir se se subsumem na tipicidade por elas criada.

Se a referida prova se fizer, segue-se uma verdadeira condenação nas sanções previstas: proibição de movimento por meio de cheques avulsos com determinadas finalidades, obrigatoriedade de devolução dos módulos de cheques em poder do infractor à instituição bancária correspondente. Estas medidas terão a duração mínima de seis meses e máxima de três anos.

Parece manifesto o carácter sancionatório das medidas previstas naquelas normas. Delas resulta a afectação de direitos subjectivos do respectivo sujeito. Evidentemente, existe, concomitantemente, uma finalidade preventiva, mas ela está sempre ínsita em todo o direito sancionatório". (in Diário da República, II Série, n.º 27, de 1 de Fevereiro de 1990, págs. 1133-1134)

Considerando que se estava perante normas de direito sancionatório público, o acórdão n.º 489/89 entendeu que não seria necessário averiguar se as normas em causa criavam um ilícito de natureza penal ou um ilícito de mera ordenação social. Em qualquer dos casos, estar-se-ia perante uma reserva relativa da Assembleia da República e o diploma em causa não dispunha de válida autorização legislativa para a criação deste especifico tipo de ilícito:

"Em conclusão, qualquer que seja a natureza do ilícito e da sanção em causa – questão que o Tribunal não precisa de dilucidar – sempre as normas em causa serão organicamente inconstitucionais por constarem de um decreto-lei emitido, quanto às normas em causa, sem autorização legislativa bastante". (ibidem)

No acórdão n.º 155/91, publicado na II Série do Diário da República n.º 202, de 3 de Setembro de 1991, pode ler-se, na mesma linha de orientação:

"... Ao colocar o direito das contra-ordenações, tal como o direito disciplinar, ao lado do direito penal, na reserva relativa da competência legislativa, não pode a 1ª revisão da Constituição ter deixado de querer justamente incluir nessa reserva todo o direito sancionatório público (...)"

E no acórdão n.º 180/91, publicado na mesma série do Diário da República, n.º 203, de 4 de Setembro de 1991, a mesma 2ª secção interrogou-se sobre a natureza do ilícito em causa, negando que a medida de restrição ao uso de cheque se pudesse qualificar como medida de segurança penal ou como sanção de natureza disciplinar pública, inclinando-se para a sua qualificação como sanção administrativa e daí concluindo pela inconstitucionalidade orgânica das indicadas normas do Decreto-Lei n.º 14/84:

"Ora, no caso, pode entender-se que o que o Governo fez foi, justamente, criar um ilícito administrativo atípico, pois que não é ele um ilícito disciplinar e também não se vê que possa reconduzir-se ao conceito de contra-ordenação. Contra-ordenação é, na verdade, apenas o "facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima", como se diz no artigo 1.º da respectiva lei-quadro (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro), e a medida de restrição ao uso de cheque não é identificável com qualquer das "coimas" previstas nos artigos 17.º e 21.º da referida lei-quadro.

Se assim for – isto é, se o legislador não puder criar ilícitos administrativos diferentes do ilícito disciplinar e do ilícito contra-ordenacional – então, terá ele violado o «programa constitucional» relativo ao direito público sancionatório.

Mas, ainda que assim não deva entender-se – isto é, ainda que haja de ter-se por constitucionalmente admissível a criação de ilícitos administrativos para além do ilícito disciplinar e do ilícito contra-ordenacional – uma coisa é certa: só a Assembleia da República ou o Governo por ela autorizado hão-de poder criar tal tipo de ilícito e definir-lhe o respectivo regime, sob pena de se defraudar o sentido da reserva parlamentar".

IV

10. - Continua a perfilhar-se por inteiro esta jurisprudência do Tribunal Constitucional, considerando-se organicamente inconstitucionais as referidas normas do Decreto-Lei n.º 14/84. Não se justifica, por isso, que tenha de inquirir-se agora sobre se as mesmas se acham afectadas de inconstitucionalidade material, como se sustentou na decisão recorrida.

Na verdade, tem-se por evidente que a medida de restrição ao uso de cheque tem natureza sancionatória, sendo a mesma aplicada pelo Banco de Portugal, Banco Central que tem constitucionalmente, atribuições de colaboração com os órgãos de Soberania e a Administração Pública "na execução das politicas monetária e financeira, de acordo com a lei do Orçamento, os objectivos definidos nos planos e as directivas do Governo" (art. 105.º da Lei Fundamental; cfr. arts. 182, n.º 1, alínea a) e d), 22.º e 23.º da sua Lei Orgânica, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 337/90, de 30 de Outubro).

O próprio preâmbulo do Decreto-Lei n.º 14/84, acima transcrito, deixa claramente referida a finalidade visada pelo legislador ao enunciar que o "Banco de Portugal, a quem compete assegurar a regularidade do funcionamento do mercado monetário, passará a dispor de um meio eficaz de evitar que pessoas, reconhecidamente tidas por indesejáveis utilizadores do cheque, continuem a dispor de um meio fácil de lesarem os interesses patrimoniais de terceiros (...)"

Esse meio eficaz, qualificado como "providência de natureza administrativa" (art. 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84), é aplicado mediante processo administrativo de natureza contraditória. Em função da prova produzida, é proferido um julgamento de certa conduta, a fim de se decidir se esta pode ser subsumida na tipicidade das normas deste diploma:

"Se a referida prova se fizer, segue-se uma verdadeira condenação nas sanções previstas: proibição de movimentação por meio de cheques das contas de depósito, salvo por cheques avulsos com determinadas finalidades, obrigatoriedade de devolução dos módulos de cheques em poder do infractor à instituição bancária correspondente. Estas medidas terão a duração mínima de seis meses e máxima de três anos" (acórdão n.º 489/89, já citado).

Os sujeitos passivos da medida restritiva por utilização indevida de cheque (quer porque se trate de emissão de um certo número de cheques sem provisão durante certo período temporal, quer porque se trate de emissão de um ou mais cheques cuja recusa de pagamento pela entidade sacada se fique a dever a falta de provisão, irregularidade de preenchimento ou irregularidade de saque) podem ser não só o sacador, mas também os contitulares da conta bancária", contanto que aquele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada" (art. 11.º, n.º 2, do diploma sub judicio).

Não obstante as finalidades preventivas referidas no passo do preâmbulo do diploma acima transcrito, a medida de restrição reveste-se da natureza de sanção para os visados. Aliás, as sanções públicas envolvem sempre, de forma mais ou menos acentuada, uma finalidade de prevenção geral, além de uma eficácia preventiva especial sobre o próprio sancionado, no que toca à eventual repetição da mesma conduta no futuro.

Tanto basta para afastar a qualificação da restrição como medida de polícia, visto que o funcionamento deste processo administrativo excede em muito a intervenção característica da Administração Pública na imposição de medidas de polícia, caracterizadas pela sua finalidade de actuarem sobre um perigo, visando a prevenção da ocorrência de um dano (cfr. Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, vol. II, 9.º ed., Coimbra, 1972, págs. 1145 e segs). Um conceito constitucionalmente adequado de medida de polícia, tendo em conta a previsão do artigo 272.º, n.ºs 1 a 2, da Lei Fundamental, não comporta este tipo de sanções, como se sustenta na jurisprudência deste Tribunal atrás citada.

11. - Assente a natureza sancionatória da medida de restrição do uso de cheque, há-de reconhecer-se que é controvertida a natureza do correspondente ilícito sancionado.

Pode afirmar-se que se não trata de ilícito criminal, ao menos em todos os casos, na medida em que a medida pode ser aplicada sem que haja previamente sido cometido o crime de emissão de cheque sem provisão (bastará pensar no caso em que o sacador do cheque sem provisão é o próprio beneficiário deste, visando levantar em proveito próprio fundos que não estão depositados; ou nos casos em que haja irregularidade de preenchimento ou irregularidade de saque de cheques).

De todo o modo, deve reconhecer-se que medidas restritivas deste tipo são aplicadas em certos direitos estrangeiros como penas acessórias ou medidas de segurança criminal, relativamente aos sacadores de cheque sem provisão, o que aponta para a necessidade de analisar os traços característicos de cada uma das regulamentações em presença, no caso, a constante do Decreto-Lei n.º 14/84.

Crê-se, porém, que não será determinante para a solução do presente problema de constitucionalidade proceder a uma qualificação rigorosa do tipo de ilícito público envolvido.

Levar-se-á em conta prima facie a qualificação legal da medida como "administrativa", sendo certo que, se a restrição pudesse – ao menos em alguns casos – ser qualificada como medida de reacção criminal, (pena ou medida de segurança) a inconstitucionalidade orgânica das indicadas normas seria evidente, atento o disposto no art. 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

12. - No pressuposto de que se trate de uma verdadeira sanção administrativa, não é relevante – para salvar a sua constitucionalidade – que se trate de ilícito de mera ordenação social, de ilícito disciplinar público ou, até, de ilícito administrativo sancionado, de forma atípica.

De facto, em qualquer desses tipos de ilícito administrativo as correspondentes sanções têm de corresponder ao regime geral de respectivo direito sancionatório público, constante de lei da Assembleia da República ou de decreto-lei autorizado, atendendo à reserva relativa do Parlamento, constante da alínea d) do n.º 1 do art. 168.º da Constituição.

Suposto que a restrição ao uso de cheque se devia qualificar como medida sancionatória disciplinar pública – como sustentam nas suas alegações o Exmo. Procurador-Geral Adjunto e o Banco de Portugal – nem assim se afastaria a inconstitucionalidade orgânica das respectivas normas. Na verdade, desde a primeira revisão constitucional, o regime geral de punição das infracções disciplinares consta de reserva relativa da Assembleia da República (alínea d), 1.ª parte, do n.º 1 do art. 168.º). Ora, o regime geral de punição das infracções disciplinares no domínio do mercado monetário e financeiro consta ainda hoje no essencial dos arts. 89.º e segs., do Decreto-Lei n.º 42641, de 12 de Novembro de 1959 (veja-se, também o Decreto-Lei n.º 47413, de 23 de Dezembro de 1966). Aí não se prevê a restrição ou interdição do uso de cheque entre as medidas sancionatórias elencadas, mas tão só a multa, a inibição temporária ou permanente do exercício de cargos em instituições de crédito ou auxiliares de crédito, e a suspensão ou cassação, total ou parcial, das autorizações necessárias ao exercício das funções de crédito ou auxiliares de crédito (art. 89.º do citado diploma). Tratar-se-ia, por isso, de criação de uma sanção nova, não constante da lei geral, o que levaria à conclusão da inconstitucionalidade orgânica do art. 10.º do Dec-Lei n.º 14/84. Tão-pouco se poderia reconduzir esta restrição ao quadro sancionatório do regime disciplinar dos funcionários públicos, como é evidente. Seja como for, dificilmente se poderá encontrar aqui uma relação especial de poder, como foi posto em relevo nos acórdãos n.ºs 155/91 e 160/91 da 2ª Secção deste Tribunal.

Por estas razões, não poderia salvar-se a constitucionalidade destas normas, invocando – como o faz o Banco de Portugal nas suas alegações – a circunstância de se tratar de uma "medida administrativa de conformação de um direito relativo" que manteria intocado o núcleo essencial deste direito, ou seja, a utilização do cheque como meio de pagamento.

13. - Também se se estiver perante um ilícito de mera ordenação social, se mantém a inconstitucionalidade orgânica detectada. O Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, lei-quadro do ilícito de mera ordenação social, sanciona este ilícito sempre com uma coima de natureza pecuniária, ainda que preveja sanções acessórias de natureza interditiva ou inibitória. Ora, a verdade é que o Decreto-Lei n.º 14/84 não prevê a cominação de quaisquer coimas a estes infractores, nem a medida de restrições do uso de cheque está tipificada entre as sanções acessórias consagradas no Decreto-Lei n.º 433/ 82.

Tão-pouco se poderia invocar, para salvar a constitucionalidade da medida uma das autorizações legislativas referenciadas no Decreto-Lei n.º 14/84. Deixando o disposto no art. 3.º da Lei n.º 12/83 – autorização legislativa utilizada para alterar o regime processual do crime de emissão de cheque sem provisão constante dos arts. 1.º a 9.º deste ultimo decreto-lei – verifica-se que a alínea b) do art. 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro permitia a definição das penas aplicáveis a actos ilícitos criminais ou contravencionais, mas é evidente que esta autorização não poderia cobrir este tipo de ilícito de mera ordenação social, nem a respectiva reacção qualificada como "medida administrativa". Nem sequer, o art. 2.º da Lei n.º 12/83 – disposição autorizativa não invocada pelo Decreto-Lei n.º 14/84 – poderia constituir credencial suficiente para a restrição ou uso de cheque, como se demonstrou no já citado Acórdão n.º 489/89, uma vez que a norma em causa autorizava o Governo "a alterar o regime geral das contra-ordenações, e não a criar uma determinada contra-ordenação, como um regime específico e excepcional" (acórdão n.º 489/89).

Finalmente, para aqueles que entendam que o Governo pretendeu criar novo ilícito administrativo de natureza atípica, a inconstitucionalidade continuaria a verificar-se, quer porque é sustentável que o "programa constitucional" relativo ao direito público sancionatório só contempla três tipos de ilícito (o penal, incluindo o contravencional; o disciplinar público; o contra-ordenacional), quer porque, de qualquer modo, "só a Assembleia da República ou o Governo por ela autorizado hão-de poder criar tal tipo de ilícito e definir-lhe o respectivo regime, sob pena de se defraudar o sentido da reserva parlamentar" (formulação do citado acórdão n.º 160/91). Não se aceita, por isso, o argumento de identidade de razão, invocado pelo Conselheiro Sousa Brito, em declarações de voto aos citados acórdãos da 2ª Secção, que, a partir das medidas de polícia, legitimaria o Governo a criar esta nova "sanção administrativa meramente preventiva".

14. - A norma do n.º 1 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 14/84 viola, assim, o disposto no art. 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, pois é nesse preceito que se tipifica a medida de restrição do uso de cheque. Por outro lado, a norma constante do art. 13.º, n.º 1, do mesmo diploma é também inconstitucional, mas de forma consequencial, na medida em que confere ao Banco de Portugal competência para aplicar esta sanção administrativa, criada por normas organicamente inconstitucionais.

IV

15. - Nestes termos e pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida quanto ao julgamento da questão de inconstitucionalidade, orgânica.

Lisboa, 19 de Novembro de 1991.

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Diniz

Maria da Assunção Esteves

Vítor Nunes de Almeida (vencido, conforme declaração que junto).

Alberto Tavares da Costa (vencido nos termos da declaração junta ao acórdão n.º 294/91).

José Manuel Cardoso da Costa

DECLARAÇÃO DE VOTAÇÃO

Votei vencido nos presentes autos pelas razões seguintes:

1. - O n.º1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 18/84, de 11 de Janeiro, afirma expressamente que a medida de restrição ao uso de cheque a que se refere o capítulo II do diploma é uma " providência de natureza administrativa com o seguinte conteúdo:

a) - as pessoas a quem for aplicada ficam proibidas de movimentar por meio de cheques as contas de depósito de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito;

b) - as pessoas abrangidas ficam obrigadas a devolver às instituições de crédito todos os módulos de cheques ainda em seu poder ou dos seus mandatários;

c) - as instituições de crédito ficam obrigadas a não facultar às pessoas abrangidas pela medida cheques para movimentação das contas, salvo

d) - se se tratar de cheques avulsos, visados ou não e que as instituições devem facultar aos interessados, quer se destinem a pagamentos ou a levantamento de fundos.

O facto de o diploma expressamente referir a medida em causa como «administrativa» não é, sem dúvida, só por si, decisivo para se estabelecer a natureza da medida em causa.

Mas, não pode esquecer-se que, não se tratando de uma designação aberrante e fora do contexto, o intérprete na fixação do sentido da lei deve presumir que o legislador não só consagrou as soluções mais acertadas como também "soube exprimir o seu pensamento em termos adequados" (artigo 9.º, n.º 3 do Código Civil).

Vejamos, então a natureza da medida de restrição ao uso de cheque.

2. - A medida de restrição ou inibição do uso de cheque não é nem uma pena nem uma medida de segurança criminal: não só não faz parte do elenco das penas principais constantes do Código Penal como também, no que se refere às medidas de segurança, a função destas é de pura defesa social e, ao invés das medidas administrativas, pressupõem o cometimento pelo sujeito passivo de um facto objectivamente criminoso que lhes serve de prova e de valor sintomático. Este elemento essencial pode não se verificar no caso da medida em causa (v. g., pode ser aplicada apenas por virtude de mera irregularidade no preenchimento ou no saque dos cheques, bastando que se mostre que tal utilização "põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação").

Não se tratando de uma medida penal ou de segurança criminal, pode ela, em princípio, ser aplicada em primeira apreciação pela própria administração, com o que se não viola nem o princípio da reserva de lei nem o da reserva do juiz (artigos 168.º, n.º 1, al. c) e 205.º da CRP).

3. - A medida em causa tem o seguinte âmbito objectivo de aplicação:

a) - Sempre que no período de 3 meses a mesma entidade saque 3 ou mais cheques que, apresentados a pagamento no prazo legal, não forem pagos por falta de provisão, ainda que sacados sobre instituições de crédito distintas;

b) - Quando, tendo sido emitido um ou mais cheques que não tenham sido pagos por (1) falta de provisão, (2) irregularidade de preenchimento ou (3) de saque, se prove que o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir a sua circulação (artigo 11.º, do DL 14/84).

A medida tanto pode recair sobre o sacador como sobre os titulares da conta, desde que quanto ao primeiro ele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada.

De acordo com o preâmbulo do diploma em apreço, o que o legislador pretendeu evitar foi, pura e simplesmente, "o aumento preocupante do número de cheques sem cobertura", por forma a impedir que ficasse afectada a confiança geral em que tal meio de pagamento se tem de desenvolver, principalmente depois de se tornar obrigatória a aceitação do cheque. Dado o volume dos valores «movimentados» através de cheques sem provisão e o número dos mesmos, poderá facilmente prever-se que, em breve, a utilização indevida do cheque possa vir a perturbar o regular funcionamento do mercado monetário e, isto sem embargo de a emissão de chegues sem provisão constituir crime.

Trata-se – no que se refere à finalidade da medida em questão – de razões de tipo organizativo ou de mera ordenação social, que obedecem à lógica da organização eficiente.

É um direito que, como escreve Baptista Machado, "[é] constituído por imperativos de autoridade e a fundamentação da sua validade só mediatamente, através da legitimidade da autoridade que o edita, pode vir a achar resposta nos referidos princípios de Direito Natural".

Com efeito, as condutas que integram o domínio objectivo de aplicação da medida de restrição do uso de cheque ou são condutas que podem ser criminalmente perseguidas (caso dos cheques sem provisão) e, por isso, não podem as mesmas ser sujeitas a qualquer novo procedimento sancionatório ou são condutas axiologicamente neutras e, em consequência, não enquadráveis no direito penal de justiça, mas apenas e tão somente ou no direito contra-ordenacional ou no exclusivo domínio do direito administrativo.

Aceitando-se como se faz no acórdão de que este voto faz parte que a medida em causa não é nem uma pena nem uma medida de segurança, há-de concluir-se que tal medida – qualquer que seja a sua verdadeira natureza – pode ser aplicada em primeira instância pela administração (não violando, assim, as disposições em apreço, as normas dos artigos 168.º, n.º 1, alínea c) e 205.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição da República – adiante, CRP).

4. - A medida de restrição ao uso de cheque é, pois, uma medida administrativa, tal como a própria lei a designa; mas, como já se referiu, esta designação não é suficiente para definir a natureza específica de tal providência.

Qual será, pois, esta natureza?

De entre as providências administrativas umas existem que têm a característica de imposição de sanções a quem tenha adoptado condutas havidas por infractoras dos deveres e obrigações que o poder público, como emanação da organização da sociedade e para o correcto desenvolvimento desta entendeu estabelecer, ou a quem tenha adoptado condutas infractoras dos deveres e obrigações de correntes de um especial vínculo funcional ou de uma especial relação de subordinação, sujeição ou poder à Administração.

Ao invés, outras medidas existem, mas não revestindo aquele carácter impositor de sanções, assumem a dimensão de neutralizar as actividades individuais – através de uma intervenção ablatória ou interditiva, restritiva ou meramente inibitória – que tenham a potencialidade de pôr em risco os interesses importantes de uma comunidade ou da sociedade e cuja defesa compete à Administração ou a um seu específico sector, prevenindo, evitando ou minimizando o risco mencionado.

Assim, a medida de restrição de uso de cheque, enquanto medida administrativa, poderá revestir uma natureza preventiva ou um carácter sancionatório.

Como medida administrativa de natureza preventiva, a referida medida pode conceber-se como «medida de polícia» ou «medida administrativa de auto-protecção».

Como medida de carácter sancionatório, a restrição de uso de cheque pode conceber-se como medida de natureza disciplinar ou como sanção contra-ordenacional.

Vejamos.

5. - Será a medida de restrição uma medida sancionatória de natureza disciplinar?

Entendemos que não, pese embora a argumentação desenvolvida pelo Procurador-Geral Adjunto nas suas alegações. Com efeito, o que importa é saber se, configurando-se como ilícito disciplinar a violação de certos deveres aos quais se encontram especialmente sujeitos determinadas categorias de pessoas que se encontram numa relação especial de subordinação para com a Administração, tal relação pode ser afirmada no caso em apreço, isto é, entre os indivíduos potencialmente sujeitos à medida de restrição e a administração.

Ora, estas pessoas – sacadores de cheques e titulares de contas bancárias – podem ser sujeitos à medida de restrição enquanto tais e não pelo facto de exercerem uma actividade ou profissão com a qual a administração mantenha «uma relação de supremacia especial» quer devido a um especial interesse público ou perigosidade ou por ser uma actividade sujeita a particular vigilância que justificaria tal subordinação.

Os sacadores de cheques e titulares de contas bancárias são apenas os utilizadores de um sistema que, entre nós, se não mostra organizado como um serviço público, inexistindo nas respectivas relações aquela particular nota de subordinação que justifique a existência de um poder disciplinar.

6. - Será a medida em causa uma sanção contra-ordenacional?

As contra-ordenações são hoje, apenas, os comportamentos integrados pela prática de um " facto ilícito censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima " – artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro).

É, portanto, pela aplicação de uma sanção típica de tal ordenação que se podem distinguir as contra-ordenações de outras formas de censura de actos ilícitos.

Ora, no caso da restrição ao uso de cheque não vem cominada na lei que criou tal medida qualquer coima, não se identificando também aquela medida em si mesma com qualquer das sanções previstas nos artigos 17.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 433/82, pelo que se pode concluir que a medida de restrição de uso de cheque não é uma contra-ordenação, tal como se concebe no nosso ordenamento jurídico tal figura.

7. - Mas, não sendo a medida de restrição nem integradora de ilícito disciplinar nem podendo ser considerada como ilícito de mera ordenação social, poderá ainda dizer-se que tal medida integra uma sanção administrativa atípica e, como tal, violará a reserva da Assembleia da República relativa ao direito público sancionatório que, nos termos do decidido no acórdão n.º 160/91, deste Tribunal (ainda inédito) "se esgota numa das categorias seguintes: ilícito penal (entendida esta expressão no sentido amplo por forma a abarcar a categoria residual das contravenções), ilícito disciplinar e ilícito de mera ordenação social (cfr. artigos 27.º, n.ºs 2 e 3, 29.º, 30.º, 37.º, n.º 3, 168.º, n.º1, alíneas c) e d), e 269.º, n.º3, da Constituição"?

Independentemente de saber se o direito sancionatório público se esgota ou não nos tipos de ilícito referidos – o que não importa analisar neste momento – o que nos parece é que a medida em questão não é uma sanção punitiva, tal como as que caracterizam os referidos ilícitos, mas apenas e tão somente, uma medida de auto-protecção da administração contra comportamento não censuráveis ética ou disciplinarmente, mas de que é indispensável evitar a frequente repetição pois tal poderia pôr em causa a confiança jurídica dos utentes no sistema de pagamentos por meio de cheques.

8. - Mas, não será a medida de restrição ao uso de cheque uma medida de polícia, tal como se concluiu no voto de vencido do Conselheiro Raul Mateus, no Acórdão n.º 489/89, deste Tribunal (in Diário da República, IIª Série, de 1 de Fevereiro de 1990)?

Parece-nos, também que não, tal como no presente acórdão se veio a concluir.

As medidas de polícia visam garantir a legalidade e a ordem pública e a segurança interna de um país, procurando prevenir os perigos para obstar à sua concretização. Estão previstas na CRP – artigo 272.º, n.º 2 – e não estão sujeitas a reserva de lei, devendo esta prever as que considerar necessárias, sem outra sujeição a princípios constitucionais que não seja o da adequação e proporcionalidade na sua aplicação (não devem ser utilizadas para além do estritamente necessário).

Não nos parece que se possa qualificar a medida em causa como medida de polícia, essencialmente porque estas constituem um meio de prevenir situações de perigo agudo de criminalidade por parte da polícia administrativa ou de segurança pública (Cavaleiro Ferreira, "Lições de Direito Penal", II, pg. 62), o que manifestamente não se verifica no caso da medida em análise.

As medidas de polícia não são sanções, pois não castigam factos puníveis, antes visam actuar sobre um perigo, por forma a evitar a produção de um dano, quer colocando os indivíduos perigosos em situação de não poderem causar mal quer procurando obviar a que se produzam as circunstâncias que caíssem o dano ou gerem perigo.

Trata-se, na generalidade, de medidas preventivas porque visam promover a defesa da ordem social, designadamente, o evitar colocar em perigo o interesse público: sendo impossível prever todas as circunstâncias em que seria necessário intervir previamente, não exige a Constituição a prévia definição, por via normativa, dos seus pressupostos nem sequer das próprias medidas, sem prejuízo de uma definição legal genérica da competência material das autoridades com poderes de polícia.

Ora, quer a natureza quer o âmbito da medida de restrição ao uso de cheque são substancialmente diferentes dos das medidas de polícia.

9. - A medida de restrição ao uso de cheque não podendo ser concebida, tal como vem desenhada no diploma em apreço, nem como uma pena criminal, nem como uma medida de segurança, nem como uma sanção disciplinar, nem ainda como uma sanção contra-ordenacional, há-de necessariamente concluir-se que, se for possível assacar-lhe carácter sancionatório se tem de tratar como uma «sanção administrativa atípica», não incluída em qualquer das formas conhecidas em que se desdobra o referido «direito sancionatório público».

Porém, vimos já (supra, n.º 4) que para além das providências administrativas que se caracterizam pela imposição de sanções, outras medidas existem que, não se revestindo de tal carácter, assumem uma dimensão neutralizadora de comportamentos que tenham a potencialidade de pôr em risco interesses importantes da comunidade, cabendo à Administração ou a um seu específico sector a prevenção ou minimização de tais comportamentos.

E a medida de restrição ao uso de cheque não tem, em meu entender, natureza punitiva ou sancionatória.

Com efeito, a determinação da restrição não está legalmente condicionada à censurabilidade da conduta das pessoas a quem tal medida pode ser aplicada. Assim e, desde logo, os titulares da conta podem ser abrangidos por tal medida sem qualquer intervenção pessoal na passagem do cheque, bastando que se demonstre que o sacador tenha agido como representante e no interesse do titular. Por outro lado, e como já se referiu antes (n.º 3), a medida pode ser aplicada quando a mesma entidade, no prazo de 3 meses, passar 3 ou mais cheques sem provisão – hipótese susceptível de procedimento criminal – e que havendo condenação afastaria a possibilidade de aplicação de outra sanção aos mesmos factos. Acresce ainda que à falta de provisão pode ser equiparada a mera irregularidade de preenchimento ou de saque, desde que se prove que «o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação» (artigo 11.º, n.º1, alínea b), do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro).

Aqui reside, pois, a finalidade última da medida em apreço: do que se trata é de evitar que o utilizador de cheques ponha em perigo o «espírito de confiança» que, em qualquer país do mundo tem de ser inerente à circulação de tal meio de pagamento, que entre nós é até obrigatório, sendo assim, a perigosidade revelada pelo comportamento a medida e o fundamento que determinam a concreta dimensão da sua aplicação.

Nesta perspectiva, há que admitir o poder interventor da administração no que se refere à denominada «autotutela de relações especiais».

Tem aqui de se distinguir dentro da dilatada e complexa gama do ilícito administrativo, os comportamentos que afectam o conjunto das relações gerais entre o poder da Administração e os cidadãos e os que afectam apenas certas relações especiais de poder e se mantém, por isso, dentro do âmbito da auto-protecção administrativa.

Os primeiros comportamentos, enquanto violam os princípios gerais reguladores da actividade administrativa face à generalidade dos cidadãos, hão-de estar submetidos aos princípios constitucionais derivados do «programa sancionatório público» que se considera consagrado nos artigos 27.º, n.ºs 2 e 3, 29.º, 30.º, 37.º, n.º 3, 168.º, n.º1, alíneas c) e d), e 269.º, n.º 3, da Constituição e, por isso, submetidos a reserva de lei da Assembleia da República e a princípios idênticos aos que vigoram para o direito sancionador geral (penal, disciplinar ou contra-ordenacional).

Mas, no que respeita ao segundo tipo de comportamentos acima referenciados e que se desenvolvem no âmbito de certo tipo de relações especiais como nos parece ser o caso da actividade bancária e creditícia, designadamente, no que respeita aos meios de pagamento e à circulação de cheques, o estabelecimento de medidas de auto-protecção directamente derivadas e consequenciais a tal tipo específico de relações, não parece deverem estar sujeitas às mesmas exigências constitucionais.

Com efeito, não proibindo a Constituição a livre instituição de «medidas de polícia» desde que previstas na lei, não se vê porque não possa ou devam ser admitidas outras medidas como a de restrição ao uso de cheque, as quais, não revestindo um carácter de sanção, visam neutralizar certos tipos de comportamento que contêm em si a potencialidade de colocar em perigo interesses importantes da comunidade em determinados sectores de actividade.

Seriam medidas que por terem uma natureza interditiva ou ablatória, restritiva ou meramente inibitória de determinados comportamentos não se integrariam dentro do direito sancionatório público e, por isso, não estão submetidas à reserva da lei da Assembleia da República.

Todavia, nem por não estarem abrangidas pela reserva do artigo 168.º, n.º 1, alínea c) e d) da Constituição, deixa de ser exigível que tais medidas estejam sujeitas a uma certa tipificação e respeitem os princípios constitucionais da igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade que devem reger toda a actividade administrativa, e, principalmente, uma vez que a primeira apreciação e aplicação de tais medidas compete à administração, deve existir a possibilidade de recurso contencioso.

Ora, a medida de restrição ao uso de cheque, tal como vem prevista do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, respeita todos estes princípios constitucionais, pelo que as normas que a prevêem não são inconstitucionais, sendo este o sentido do meu voto.

Lisboa, 19 de Novembro de 1991.

Vítor Nunes de Almeida