TC_19910427 · Tribunal Constitucional

Acórdão 427/91

ACÓRDÃO N.o 427/91

Processo: n.º 387/89.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Sousa e Brito.

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — O Magistrado do Ministério Público nos Juízos Correccionais do Tribunal da Comarca de Lisboa requereu o julgamento de A., a quem imputou a autoria material de um crime de «contrabando de circulação», previsto e punível nos termos do disposto no artigo 9.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, por factos praticados em 14 de Outubro de 1987.

2 — O arguido foi submetido a julgamento e condenado, pela comissão do crime de que fora acusado, na pena de sete meses de prisão e 1 600 000$00 de multa, a que correspondem 300 dias de prisão alternativa, por sentença de 13 de Fevereiro de 1989 do Juiz do 5.º Juízo Correccional do Tribunal da Comarca de Lisboa. A execução da pena foi, todavia, suspensa pelo período de quatro anos.

3 — O Magistrado do Ministério Público interpôs recurso desta decisão para o Tribunal da Relação de Lisboa, sustentando, nas alegações, a sua nulidade, por omitir a disposição legal ao abrigo da qual se qualificaram criminalmente os factos dados como provados. Por outro lado, deduzindo, pela medida da pena, ter sido aplicado o artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 424/86, o Magistrado do Ministério Público invocou a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, que já recaíra sobre tal norma (Acórdão n.º 414/89, do Tribunal Constitucional, Diário da República, I Série, de 3 de Julho de 1989), que importaria a repristinação das normas correspondentes do Contencioso Aduaneiro, nos termos das quais não caberia ao crime pena de prisão e a pena de multa não poderia exceder 100 000$00.

4 — O Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso e confirmou a decisão impugnada, por acórdão de 10 de Outubro de 1989, expendendo as seguintes considerações:

Esta matéria de facto é enquadrável, na verdade, na figura conceitual do contrabando de circulação, e, por isso, cabe determinar qual o regime legal que a prevê e pune.

Defende o recorrente, como se viu, que o réu não pode ser condenado com base nas disposições indicadas na acusação, do Decreto-Lei n.º 424/86, por as mesmas terem já sido declaradas organicamente inconstitucionais em virtude de aquele diploma ter sido promulgado muito depois de expirado o prazo concedido pela autorização legislativa invocada para a sua validação, e sem que tenha ocorrido qualquer prorrogação daquele.

Para se solucionar esta questão convém relembrar que, posteriormente à interposição do recurso, foram publicados os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de Março (processo n.º 39 414), 10 de Fevereiro (processo n.º 39 326) e 23 de Março (processo n.º 39 423), todos do passado ano de 1988, segundo os quais a declaração de inconstitucionalidade formal de um diploma penal não impede que o mesmo possa ser aplicado às situações ocorridas até à sua declaração de inconstitucionalidade, se tal aplicação concreta se traduzir na aplicação de um regime punitivo concretamente mais favorável (artigo 2.º, n.º 4, do Código Penal) uma vez que não é de exigir que o cidadão comum, que toma conhecimento de um diploma penal pela folha oficial, saiba que o mesmo enferma de um vício de forma que o torna inconstitucional.

A sentença recorrida considerou aplicável, sem qualquer discussão, o Decreto-Lei n.º 424/86, diploma que, por ter sido declarado organicamente inconstitucional, só poderá ter aplicação se, no caso concreto, as suas disposições se mostrarem mais favoráveis do que as do Contencioso Aduaneiro, repristinadas pelas declarações de inconstitucionalidade dos seus preceitos penais e dos do Decreto-Lei n.º 187/83, que ele pretendeu substituir.

Ora, a punição do contrabando de circulação, segundo os artigos 36.º, n.º 5, e 37.º, § 2.º, do Contencioso Aduaneiro, deveria ser feita pela aplicação de uma multa, de montante não superior a 100 000$00, sem prisão, mas sem possibilidade de suspensão da pena, por força do preceito do artigo 48.º, n.º 1, do Código Penal e, segundo o Decreto-Lei n.º 424/86 (artigo 9.º, n.os 1 e 2), deveria ser feita por pena de prisão de 3 meses a 2 anos e multa de 50 a 200 dias, mas com possibilidade de suspensão de execução da pena.

No caso concreto dos autos, e uma vez que a este tribunal está vedado, em recurso interposto no interesse da defesa do réu, e ao manter-se a qualificação jurídica dos factos, revogar a suspensão da pena decretada pela primeira instância (artigo 667.º do Código de Processo Penal de 1929), tem de se concluir que o regime concretamente mais favorável é o que foi aplicado na sentença recorrida, por se considerar como mais gravosa uma pena que, embora de multa, tem de ser imediatamente cumprida, do que uma outra que, não obstante ser de prisão e multa, se encontra suspensa na respectiva execução e que, por isso, pode não ter de vir a ser cumprida.

Nestes termos, e em função do exposto, negam provimento ao recurso e confirmam a sentença impugnada.

5 — É desta decisão que vem o presente recurso, interposto pelo Magistrado do Ministério Público, ao abrigo do disposto nos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição e 70.º, n.os 1, alínea g), e 2, 72.º, n.os 1, alínea a), e 3, 75.º, n.º 1, e 75.º-A, n.º 3, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, na redacção que lhe foi dada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, e com fundamento na aplicação de norma [artigo 9.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro] já declarada inconstitucional, com força obrigatória geral (Acórdão n.º 414/89 do Tribunal Constitucional, Diário da República, I Série, n.º 150, de 3 de Julho de 1989).

6 — No Tribunal Constitucional, o Procurador-Geral Adjunto apresentou alegações, em que sintetizou as várias teses que têm sido sustentadas sobre o problema da declaração de inconstitucionalidade de norma penal mais favorável (do que a repristinada por força dessa declaração), tomando partido por uma delas:

1.ª sendo a inconstitucionalidade um vício originário, tudo se passa como se a norma inconstitucional nunca tivesse existido ou vigorado, pelo que, em rigor, nem sequer há um problema de sucessão de leis penais no tempo, havendo que aplicar, sem quaisquer restrições, a norma penal repristinada;

2.ª não é possível aplicar a norma inconstitucional, mas, tendo ela efectivamente vigorado em parte do período que decorreu entre a prática do crime e a condenação, há que aplicar a norma repristinada, mas em termos tais que dela não resulte para o arguido punição mais grave do que a que lhe caberia nos termos da norma inconstitucional;

3.ª sendo a inconstitucionalidade orgânica um vício menos grave que a inconstitucionalidade material, e como a aplicação da norma repristinada mais gravosa violaria materialmente a Constituição (artigo 29.º, n.º 4), há que aplicar a norma mais favorável, apesar de organicamente inconstitucional;

4.ª a norma inconstitucional de conteúdo mais favorável ao arguido não deve ser aplicada, devendo as expectativas do arguido na sua aplicação ser tratadas em sede de erro sobre a ilicitude (se a norma inconstitucional for descriminalizadora) ou sobre a gravidade do ilícito (se essa norma se limitar a degradar a dignidade punitiva do facto).

Inicialmente sustentamos a primeira posição, mas posteriormente aderimos à segunda, que tem sido acolhida pela 1.ª Secção deste Tribunal (cfr., por último, Acórdão n.º 13/91), enquanto a terceira é a assumida pelo Supremo Tribunal de Justiça, confirmada pelo Acórdão n.º 16/91, da 2.ª Secção deste Tribunal Constitucional (embora com fundamento, não na diversa gravidade dos vícios de inconstitucionalidade orgânica e material, mas na restrição de efeitos da declaração de inconstitucionalidade contida no Acórdão n.º 414/89), e a última foi avançada por Rui Pereira, «A relevância da lei penal inconstitucional de conteúdo mais favorável ao arguido», na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano I, n.º 1, pp. 55 e segs.

Continuamos a entender que, em caso algum, os tribunais podem aplicar normas reconhecidamente inconstitucionais, e que a conciliação desta regra com o princípio contido no artigo 29.º, n.º 4, da Constituição se obtém com a aplicação da norma repristinada, nos termos limitados atrás apontados, eventualmente com intervenção das considerações concernentes ao erro sobre a ilicitude e/ou sobre a gravidade do ilícito. Esta última consideração, porém, pressupõe apuramento de matéria de facto, estranha à competência deste Tribunal.

E o Procurador-Geral Adjunto concluiu tais alegações do seguinte modo:

1.º Deve ser aplicada, ao caso dos autos, a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 9.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, constante do Acórdão n.º 414/89;

2.º Em consequência, deve conceder-se provimento ao recurso, determinando-se a reformulação da decisão recorrida, que deverá fazer aplicação das correspondentes normas do Contencioso Aduaneiro, com a limitação de que dessa aplicação não pode resultar para o réu punição mais grave do que a que lhe corresponderia segundo o regime do Decreto-Lei n.º 424/86.

II — Fundamentação

7 — As diferentes posições respeitantes à aplicabilidade de norma penal inconstitucional de conteúdo mais favorável ao arguido, de que dá notícia, nas suas alegações, o Procurador-Geral Adjunto (cfr., supra, o n.º 6 deste acórdão) são recondutíveis a um simples dilema: essa norma é ou não aplicável, por si mesma e por força do disposto no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição (e nos n.os 2 e 4 do artigo 2.º do Código Penal).

8 — O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a sustentar a resposta afirmativa a esta questão, defendendo que a repristinação de normas penais decorrente de uma declaração de inconstitucionalidade não é possível [«se vier a afectar preceitos fundamentais, como o do artigo 29.º, n.º 4, da Constituição» cfr. acórdão de 2 de Fevereiro de 1988, do Supremo Tribunal de Justiça, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 374, pp. 188 e segs.; no mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos de 10 de Fevereiro e de 2 de Março do mesmo ano, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 374, pp. 196 e segs., e 375, pp. 208 e segs., respectivamente]. Nos casos de contrabando de circulação, a que respeitam todos os arestos citados, o Supremo Tribunal de Justiça observou que, para mais, a repristinação ditaria o afastamento de normas organicamente inconstitucionais mas promoveria uma inconstitucionalidade «mais grave», porque material, resultante da violação do disposto no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição.

Esta tese é sufragada por autores italianos como Antolisei (Manuale di Diritto Penale, Parte Generale, 9.ª ed., 1982, p. 95), Gallo («La ‘disaplicazione’ per invalidità costituzionale della legge penale incriminatrice», R.I.D.P., 1982, p. 916), Spasari (Diritto penale e costituzione, 1966, p. 45), e Giusino («Effetti della Dichiarazione de Incostituzionalità delle Leggi Penali», R.I.D.P., 1982, p. 916). Entre a doutrina portuguesa, Jorge Miranda («Os princípios constitucionais da legalidade e da aplicação da lei mais favorável em matéria criminal», O Direito, 1989, p. 699) e Taipa de Carvalho (Sucessão de Leis Penais, 1990, pp. 289 e segs.) defendem também este entendimento, negando que os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade possam prejudicar o arguido.

9 — Todas as demais tomadas de posição a que alude, nas suas alegações, o Procurador-Geral Adjunto sustentam a tese oposta ou, pelo menos, pressupõem que a declaração de inconstitucionalidade de norma penal mais favorável ao arguido implica, em geral, a repristinação da norma penal menos favorável por ela revogada.

A tese de que o princípio do favor rei não prevalece sobre o carácter vinculativo da declaração de inconstitucionalidade é perfilhada por parte da doutrina italiana e recolhe mesmo o apoio de autores que, de jure condendo, pugnam por tal prevalência [cfr. Pagliaro, «Legge penale (principi generali)», Enciclopedia del Diritto, XXIII, p. 1070]. Entre nós, Gomes Canotilho e Vital Moreira recusam a aplicação da norma penal inconstitucional mais favorável ao arguido, ponderando que «Poderá parecer que há que fazer excepção às normas sancionatórias (de direito penal, disciplinar, etc.), pois a não aplicação da norma inconstitucional pode conduzir, por exemplo, à aplicação de sanções mais graves ou à diminuição das garantias de defesa.

Mas isso não é razão para o tribunal da causa aplicar a norma inconstitucional. A recusa de aplicação de normas inconstitucionais aos casos concretos é um afloramento da ideia de que a norma inconstitucional é inválida desde a origem. O princípio de direito criminal, de aplicação da norma mais favorável, pressupõe a validade das normas em causa, não podendo prevalecer sobre o princípio da constitucionalidade» (Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., 2.º vol., 1985, p. 531). Idêntico ponto de vista foi defendido, mais recentemente, por Rui Pereira, que sustenta que «A obrigação de aplicar, exclusivamente, normas constitucionais precede e conforma a obrigação de aplicar as normas de conteúdo mais favorável ao arguido.

A identificação da norma válida constitui um prius relativamente à sua aplicação. E esta prioridade exprime-se numa dimensão valorativa: a subordinação dos tribunais à Constituição e à lei traduz-se numa decorrência obrigatória e imediata dos princípios do Estado de direito e da legalidade (artigos 2.º e 3.º da Constituição, respectivamente); na sua ausência, estes princípios não poderiam ser pensados, ao nível da actividade jurisdicional do Estado. Já o princípio do favorecimento do arguido só indirectamente (através da necessidade das penas e das medidas de segurança em conjugação com a igualdade) pode ser reconduzido ao princípio do Estado de direito» (ext. cit., p. 64).

Este autor propõe, no entanto, que as eventuais expectativas do arguido na aplicação da norma penal inconstitucional mais favorável sejam atendidas, mediante a aplicação do regime do erro sobre a ilicitude ou sobre a gravidade do ilícito (id., pp. 66 a 69), e reconhece que o Tribunal Constitucional pode, por razões de equidade, restringir a eficácia repristinatória da declaração de inconstitucionalidade de norma penal mais favorável ao arguido (id., p. 74).

A jurisprudência do Tribunal Constitucional tem entendido, desde o Acórdão n.º 56/84 (Acórdãos do Tribunal Constitucional, 1984, 3.º, pp. 153 e segs.), que a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, de norma penal, ainda que mais favorável ao arguido, implica, nos termos gerais, a repristinação da norma por ela revogada (artigo 282.º, n.º 1, da Constituição). Todavia, este entendimento não obsta a que o Tribunal Constitucional restrinja os efeitos da inconstitucionalidade, «Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem ...» (artigo 282.º, n.º 4, da Constituição), como fez no Acórdão n.º 414/89, precedentemente citado.

10 — No âmbito do presente processo, não interessa ponderar, abstractamente, se a norma penal inconstitucional mais favorável ao arguido é aplicável. Com efeito, está em causa a aplicação de uma declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do Acórdão n.º 414/89, que, na sua parte decisória, limita «… os efeitos da inconstitucionalidade das normas …, de modo que os autores de infracções fiscais aduaneiras praticadas depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 187/83 não possam ser punidos com sanção mais grave que a prevista no momento da correspondente conduta».

Esta restrição pressupõe, na lógica que lhe está subjacente, que a norma penal inconstitucional mais favorável ao arguido se não aplica, por si mesma e por força do disposto no n.º 4 do artigo 29.º da Constituição (e também nos n.os 2 e 4 do artigo 2.º do Código Penal). O que a restrição impõe, no entanto, é que ao arguido seja aplicado o regime contido na norma penal inconstitucional mais favorável que vigorasse ao tempo da prática do facto.

É a esta luz que a 1.ª Secção do Tribunal Constitucional tem entendido que as normas declaradas inconstitucionais pelo Acórdão n.º 414/89 não são aplicáveis, sendo-o, antes, as normas repristinadas do Contencioso Aduaneiro — «mas em termos que delas não resulte sanção mais grave do que a prevista … (no) Decreto-Lei n.º 187/83» (cfr., por último, o Acórdão n.º 13/91, Diário da República, II Série, de 19 de Junho de 1991).

A 2.ª Secção do Tribunal Constitucional tem entendido, por seu turno, que não podem «…ser efectivamente aplicadas as normas … do Contencioso Aduaneiro (que) prevêem um regime punitivo concretamente mais gravoso do que o resultante da legislação vigente à data da conduta» (cfr. Acórdão n.º 16/91, Diário da República, II Série, de 9 de Abril de 1991). Desta sorte, tem-se entendido, nesta Secção, que o regime mais favorável previsto pelas normas declaradas inconstitucionais pelo Acórdão n.º 414/89 é aplicado ao arguido, se bem que a aplicabilidade de tal regime constitua apenas uma limitação à própria aplicabilidade das normas repristinadas, constantes do Contencioso Aduaneiro. A aplicação das normas inconstitucionais (mais favoráveis ao arguido) é, assim, imposta pela própria declaração de inconstitucionalidade.

11 — A oposição entre a jurisprudência da 1.ª Secção (que determina a reforma das decisões que aplicaram normas penais inconstitucionais mais favoráveis) e a jurisprudência da 2.ª Secção do Tribunal Constitucional (que determina a confirmação dessas decisões) é, no entanto, aparente. Em todos os casos se impõe a aplicação do regime mais favorável ao arguido, ainda que contido em normas constantes do Decreto-Lei n.º 424/86, declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão n.º 414/89, do Tribunal Constitucional.

Entende-se, de todo o modo, que a aplicabilidade do regime mais favorável ao arguido, contido em normas declaradas inconstitucionais, implica a efectiva aplicação destas normas, tal como vem sustentando esta Secção do Tribunal Constitucional. Se a concretização da pena, num determinado caso, é a resultante de uma norma inconstitucional, é irrecusável que essa norma foi aplicada: o tribunal procedeu à subsunção dos factos na sua previsão e associou-lhes a sanção cominada na estatuição respectiva. Trata-se, afinal, de uma aplicação que tem por título a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral — mais precisamente, a limitação da sua eficácia —, e que resulta da restrição à aplicabilidade das normas repristinadas.

12 — O tribunal a quo considerou, no caso dos autos, que o artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 424/86 contém um regime mais favorável ao arguido do que o previsto nas normas do Contencioso Aduaneiro. Assim, era esse o regime aplicável, em cumprimento da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do Acórdão n.º 414/89, do Tribunal Constitucional.

III — Decisão

13 — Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida, na parte impugnada, em cumprimento da declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, contida no Acórdão n.º 414/89, do Tribunal Constitucional (Diário da República, I Série, de 3 de Julho de 1989).

Lisboa, 6 de Novembro de 1991.

José de Sousa e Brito

Luís Nunes de Almeida

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

Messias Bento

Mário de Brito (com a declaração de voto junta)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A questão, já várias vezes posta a este Tribunal, consiste em determinar a punição aplicável a um crime de contrabando previsto no artigo 9.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, de 27 de Dezembro, e praticado no domínio desse diploma.

A razão da dificuldade está na circunstância de várias normas desse Decreto-Lei, entre as quais a aqui questionada, terem sido declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 414/89, de 7 de Junho (no Diário da República, I Série, de 3 de Julho de 1989).

A questão fica, porém, resolvida com a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, feita nesse acórdão, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 282.º da Constituição da República Portuguesa. Na verdade, o acórdão limita os efeitos da inconstitucionalidade «de modo que os autores de infracções fiscais aduaneiras praticadas depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 187/83 não possam ser punidos com sanção mais grave que a prevista no momento da correspondente conduta».

Isto é: em princípio, e por força da declaração de inconstitucionalidade, a punição do artigo 9.º, n.º 2, alínea a), do Decreto-Lei n.º 424/86, não seria aplicável; mas já o será se tal punição for mais favorável para o autor do crime.

Estou, pois, de acordo com a conclusão do acórdão na parte em que ele apela ao cumprimento da declaração de inconstitucionalidade contida no acórdão n.º 414/89.

Não assim, porém, na parte em que nele se confirma, sem mais, a decisão recorrida, já que ela se apoia tão-somente na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça sobre a matéria, sem a mínima alusão ao mesmo acórdão n.º 414/89, ao tempo já publicado. — Mário de Brito.

Publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Abril de 1992.