TC_19910426 · Tribunal Constitucional

Acórdão 426/91

ACÓRDÃO N.o 426/91

Processo: n.º 183/90.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Sousa e Brito.

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — O Tribunal Colectivo da Comarca de Barcelos condenou, entre outros réus, o ora recorrente, A., como autor material de dois crimes continuados (artigos 30.º, n.º 2, e 78.º, n.º 1, do Código Penal), em concurso verdadeiro real (artigos 30.º, n.º 1, e 78.º, n.º 1, do Código Penal): tráfico de estupefacientes e consumo de estupefacientes, previstos e puníveis nos termos do disposto nos artigos 23.º, n.º 1, e 36.º, n.º 1, alínea a), respectivamente, do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro. O tribunal aplicou ao referido réu a pena única de 4 anos de prisão e 171.000$00 de multa.

Três dos réus — incluindo o agora recorrente — interpuseram recurso deste acórdão para o Supremo Tribunal de Justiça. Na motivação do seu recurso, o réu A. suscitou a questão da inconstitucionalidade da norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, na interpretação perfilhada pelo tribunal a quo, aduzindo a seguinte argumentação:

1 — O douto acórdão impugnado qualifica o crime de tráfico de estupefacientes como delito de perigo abstracto.

2 — Essa qualificação não corresponde à verdadeira natureza jurídica deste crime — que deve, antes, ser definido como crime de perigo comum, material e concreto.

3 — E, até pela ideia de presunção inilidível da verificação do perigo que lhe está subjacente, a sua invocação para apreciar a conduta concreta do recorrente importa a violação do princípio constitucional da presunção de inocência fixado no artigo 32.º, n.º 2, da Lei Fundamental.

2 — Por acórdão de 2 de Maio de 1990, o Supremo Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso. Apreciando a questão de inconstitucionalidade que fora suscitada, expendeu estas considerações:

(…) Ao que parece, o recorrente tem o narcotráfico como crime de perigo concreto, mas sem razão.

Como se diz a dado passo do n.º 3 do relatório que antecede o Decreto-Lei n.º 430/83, «considera-se censurável socialmente o consumo de estupefacientes desde logo pela quebra da responsabilidade individual de cada cidadão perante os outros».

Mas já antes, no mesmo local, se havia ponderado: «Diz-se num recente relatório elaborado no âmbito de um organismo especializado das Nações Unidas: A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e a destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de droga poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso de drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes violentos que origina e na erosão de valores que provoca».

«Na verdade, também pelo lado do consumo, isto é, da prática cada vez mais de delitos por consumidores de droga, se vem notando outro elo de ligação com a criminalidade em geral».

É, pois, o próprio legislador a presumir os múltiplos riscos que se criam com o narcotráfico e que a experiência de todos os dias desvenda: corrupção, prostituição, roubos, assassínios, enfim, uma gama inesgotável de violações penais que com ele se conexionam.

A nossa jurisprudência, mormente a de este Supremo Tribunal, sempre foi clara no reconhecimento de que os crimes em causa são de perigo abstracto. A esse respeito, além dos acórdãos citados pelo Ministério Público na sua contramotivação a este recurso, podem ler-se os acórdãos de 2 de Abril de 1986 e de 30 de Abril de 1986, ambos publicados no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 356, respectivamente a fls. 122 e segs. e fls. 166 e segs.

Em todas as actividades descritas no artigo 23.º, que, de resto, não estão enunciadas exaustivamente, o legislador se «esmerou» em presumir o perigo. Assim fala em «oferecer», «pôr à venda», «vender», «distribuir», «comprar», «ceder», tudo para que o traficante não escape à malha da justiça — citado acórdão de 2 de Abril de 1986, a fls. 124.

Não há, pois, que falar em crime de perigo concreto, quando se alude ao tipificado no artigo 23.º

E é desta decisão que vem o presente recurso. No requerimento da sua interposição, o réu A. invocou o disposto na alínea b) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro (com a redacção dada pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro), indicou o artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, como norma cuja constitucionalidade pretende ver apreciada, identificou a presunção de inocência, consagrada no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição, como princípio violado e referiu que suscitara a questão de inconstitucionalidade na motivação do seu recurso para o Supremo Tribunal de Justiça. Cumpriu, pois, as exigências contidas nos n.os 1 e 2 do artigo 75.º-A da Lei n.º 28/82 (aditado pela Lei n.º 85/89).

3 — No Tribunal Constitucional, o recorrente apresentou as suas alegações, que concluiu do seguinte modo:

I — O douto acórdão impugnado qualificou o delito do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, como crime de perigo abstracto,

II — ou seja, considerou que a lei presume juris et de jure que os actos nela tipificados colocam em perigo os bens jurídicos protegidos pela norma, resultando a punibilidade simplesmente da presunção legal de que certas espécies de condutas são adequadas à produção de certos perigos.

III — Assim interpretada, tal norma revela-se inconstitucional, porque viola o princípio da culpa que decorre do artigo 25.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e a presunção de inocência instituída no artigo 32.º, n.º 2, da Lei Fundamental,

IV — pelo que se impõe que isso mesmo se declare e, em consequência, se revogue o douto acórdão impugnado a fim de que seja proferida nova decisão despojada da invocação da responsabilidade objectiva e da presunção de culpa do recorrente que inere àquela inaceitável interpretação do preceito em causa.

4 — Por seu turno, o Procurador-Geral Adjunto em exercício neste Tribunal apresentou contra-alegações, assim concluídas:

1.º Por falta de interesse processual, não se deve conhecer do objecto do recurso.

2.º Caso assim se (por lapso, omitiu-se a palavra «não») entenda, deve julgar-se que não viola a Constituição (designadamente os seus artigos 25.º, n.º 1, e 32.º, n.º 2) a interpretação, acolhida na decisão recorrida de que o delito previsto no artigo 23.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, tem a natureza de um crime de perigo abstracto.

Para fundamentar a questão prévia que suscitou — da falta de interesse processual no conhecimento do objecto do recurso —, o Procurador-Geral Adjunto sustentou que, mesmo a entender-se que a norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 é inconstitucional, na interpretação sufragada pelo tribunal recorrido, ainda assim se deveria manter a decisão recorrida, «…atenta a matéria de facto provada». E isto porque, a seu ver, foram dados como provados «.…todos os elementos, nomeadamente o dolo específico, que no entender do recorrente tipificam o crime…».

5 — Ouvido sobre tal questão, o recorrente contestou a sua procedência, culminando as suas considerações nestes termos:

I — A interpretação do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, que o recorrente impugnou neste recurso, por inconstitucional, influenciou de forma determinante a decisão (as decisões) contra ele proferida, quer ao nível da apreciação da prova, quer ao nível da repartição do respectivo ónus,

II — tendo contaminado todo o processo de formação do juízo que subjaz à decisão impugnada.

III — No mínimo, há o perigo de que isso tenha acontecido,

IV — pelo que a declaração de inconstitucionalidade que o recorrente pretende ver proferida determinará, inevitavelmente, a devolução do processo às instâncias para reapreciação do caso.

V — Daí que não ocorra a suscitada falta de interesse processual no conhecimento do objecto do recurso.

II — Fundamentação

A) A questão prévia da falta de interesse processual no conhecimento do objecto do recurso

6 — A questão prévia suscitada pelo Procurador-Geral Adjunto resulta do entendimento de que o tribunal a quo deve manter a sua decisão, mesmo que seja julgada inconstitucional a norma incriminadora contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, na interpretação por ele adoptada. Em tal hipótese, haveria, alegadamente, lugar à aplicação da mesma norma legal na interpretação perfilhada pelo recorrente (e pretensamente conforme à Constituição). E, desta sorte, nenhuma utilidade adviria para o recorrente do eventual julgamento da inconstitucionalidade da norma: manter-se-ia inalterada a decisão recorrida, sendo ele punível pela prática do mesmo crime e com a mesma pena.

7 — O interesse processual foi autonomizado como pressuposto processual, entre a doutrina portuguesa, por Manuel de Andrade (Noções elementares de processo civil, com a col. de Antunes Varela, ed. rev. e act. por Herculano Esteves, 1976, pp. 79 e 80) e Palma Carlos (Código de Processo Civil Anotado, 1940, p. 132). Hoje, continua a ser entendido como um pressuposto distinto da legitimidade processual (cfr. Antunes Varela, Miguel Bezerra e Sampaio Nora, Manual de Processo Civil, 2.ª ed. rev. e act., 1985, p. 181), se bem que o Código de Processo Civil se prevaleça ainda da noção de interesse para definir legitimidade: faz depender a legitimidade do interesse directo em demandar ou contradizer (artigo 26.º, n.º 1) e identifica este interesse através da utilidade ou do prejuízo advenientes da procedência da acção (artigo 26.º, n.º 2).

8 — A definição de interesse processual através da utilidade ou prejuízo advenientes da procedência da acção, acolhida no Código de Processo Civil, inspira-se na doutrina italiana, que desde Chiovenda (Istituzioni di diritto processuale civile, I, 2.ª ed., 1936, p. 166) afirma, maioritariamente, que existe interesse (interesse ad agire) quando «sem o processo e o exercício da jurisdição o autor sofreria um dano» (cfr. Satta, Diritto processuale civile, 10.ª ed. act. e amp. por Carmine Punzi, 1987, pp. 138-9).

Diferentemente, a doutrina alemã foca, na definição de interesse processual, a «necessidade de tutela judiciária (Rechtsschutzbedürfnis) para fazer valer direitos» (cfr. Rosenberg/Schwab, Zivilprozessrecht, 14.ª ed., 1986, pp. 548-9). E esta necessidade é concebida como «…necessidade justificada, razoável, fundada de lançar mão do processo ou de fazer prosseguir a acção» (cfr. Wieser, Das Rechtsschutzinteresse des Klaegers im Zivilprozess, 1971, pp. 238 e segs.).

9 — As referidas ideias de utilidade e de necessidade não são irredutíveis: pode afirmar-se que é inútil a acção desnecessária, na medida em que da sua não propositura não resultaria prejuízo; pode considerar-se desnecessária a acção inútil, desde que na exigência de necessidade se enquadre a de eficácia.

Aliás, uma noção de interesse suficientemente compreensiva, que atenda à ratio essendi deste pressuposto processual, não pode ignorar nenhuma daquelas ideias: o que se pretende evitar, em todos os casos, é que os tribunais profiram decisões inúteis ou desnecessárias.

10 — No caso sub judicio, a invocação da falta de interesse processual fundamenta-se na inutilidade da decisão do Tribunal Constitucional, ainda que ela se traduza no julgamento da inconstitucionalidade da norma sindicada: de todo o modo, a decisão recorrida seria insusceptível de reforma.

Ora, independentemente de outras considerações que o modo como o Ministério Público põe a questão poderia suscitar, não se pode negar o interesse processual no conhecimento do objecto do recurso mesmo que este Tribunal se confrontasse com a simples alternativa de escolher entre a interpretação conferida à norma em crise pelo tribunal a quo e pelo recorrido — não a julgando, em ambos os casos, inconstitucional.

Na verdade, se o Tribunal Constitucional emitisse um juízo de constitucionalidade sobre o n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 fundado na interpretação dada pelo recorrente (n.º 3 do artigo 80.º da Lei n.º 28/82), tal norma deveria ser aplicada com aquela interpretação. Ora, como salienta o Procurador-Geral Adjunto, provou-se no processo a verificação de todos os elementos que, no entender do próprio recorrente, integram o tipo de crime. Todavia, daqui só se infere que, apesar do juízo do Tribunal Constitucional, o recorrente seria punível pela prática do mesmo crime. Já se não pode concluir que lhe seria aplicável a mesma pena concreta: a presença de novos elementos no tipo de crime (o perigo como evento e objecto do dolo) poderia, porventura, levar o tribunal a quo a uma diversa determinação da pena, ao abrigo do disposto nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 72.º do Código Penal. Pondere-se apenas que, se o dolo do perigo concreto é elemento do tipo, a sua simples verificação (fora dos casos de premeditação, nomeadamente) não é agravante; mas já o será se o crime for de perigo abstracto e, portanto, o facto típico não incluir aquele perigo como resultado da acção.

B) A classificação de crime de tráfico de estupefacientes

11 — O n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, estabelece que «Quem, sem se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder por qualquer título, receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 36.º, substâncias e preparados compreendidos nas tabelas I a III será punido com a pena de prisão de 6 a 12 anos e multa de 50.000$00 a 5.000.000$00».

O recorrente entende que este crime é de perigo concreto, sustentando que a sua qualificação como crime de perigo abstracto implica a inconstitucionalidade da norma que o prevê. Tal norma seria, então, pretensamente contrária aos princípios da culpa e da presunção de inocência, consagrados nos artigos 25.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição, respectivamente.

12 — Por contraposição aos crimes de dano, os crimes de perigo são aqueles cuja consumação não requer a efectiva lesão do bem jurídico [assim, Beleza dos Santos, «Crimes de moeda falsa», Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 66.º, n.º 2844, p. 18; Eduardo Correia, Direito Criminal, I, 1971, pp. 287-8; Cavaleiro de Ferreira, Direito Penal Português, I, 1981, p. 217; Figueiredo Dias, Direito Penal, Sumários, 1975-77, p. 146; entre a doutrina alemã, cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung, 11.ª ed., 1969, p. 63; Gallas, «Abstrakte und konkrete Gefährdung», Festschrift für E. Heinitz, 1972, p. 171; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Straftat, 3.ª ed., 1981, p. 132; Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teill, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 1983, p. 142; Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4.ª ed., 1988, p. 237; Horn em Systematischer Kommentar zum StGB, vor § 306 (1988)]. O perigo, por seu turno, é liminarmente entendível como possibilidade ou probabilidade de dano (assim se pronunciava já v. Rohland, Die Gefahr im Strafrecht, 1886, p. 1).

Crimes de perigo concreto são crimes de resultado, em que o resultado causado pela acção é a situação de perigo para um concreto bem jurídico. Crimes de perigo abstracto são crimes que não pressupõem nem o dano, nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos.

13 — A qualificação do crime de tráfico de estupefacientes como crime de perigo pressupõe a identificação do bem jurídico tutelado pela respectiva norma incriminadora. Nesta matéria, é particularmente esclarecedor o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83, ao citar um relatório da Organização das Nações Unidas:

A luta contra o abuso de drogas é antes de mais e sobretudo um combate contra a degradação e destruição de seres humanos. A toxicomania priva ainda a sociedade do contributo que os consumidores de drogas poderiam trazer à comunidade de que fazem parte. O custo social e económico do abuso das drogas é, pois, exorbitante, em particular se se atentar nos crimes e violências que origina e na erosão de valores que provoca.

Desta passagem — como, em geral, de todo o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 430/83 —, deduz-se que o escopo do legislador é evitar a degradação e a destruição de seres humanos, provocadas pelo consumo de estupefacientes, que o respectivo tráfico indiscutivelmente potencia. Assim, o tráfico põe em causa uma pluralidade de bens jurídicos: a vida, a integridade física e a liberdade dos virtuais consumidores de estupefacientes; e, demais, afecta a vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos consumidores e possui comprovados efeitos criminógenos.

Pode qualificar-se, pois, o tráfico de estupefacientes, em todas as modalidades de cometimento descritas no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 — de forma exaustiva, em observância do princípio da legalidade —, como um crime de perigo: o legislador não exige, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados.

E trata-se, outrossim, de um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal — embora todos eles possam ser reconduzidos a um mais geral: a saúde pública.

Finalmente, o crime é de perigo abstracto, porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos.

C) A eventual violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança

14 — A constitucionalidade de uma norma que preveja um crime de perigo — e, sobretudo, um crime de perigo abstracto —, como o n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, deve ser julgada, em primeiro lugar, à luz do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, implicitamente consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Com efeito, em relação às incriminações de perigo (e, especialmente, às de perigo abstracto), sempre se poderá entender que não é indispensável a imposição dos pesados sacrifícios resultantes da aplicação de penas e de medidas de segurança, visto que não está em causa, tipicamente, a efectiva lesão de qualquer bem jurídico.

Ora, se bem que o recorrente não suscite o problema da eventual violação do disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição, o Tribunal Constitucional pode julgar a inconstitucionalidade da norma sub judicio com fundamento na violação do princípio de direito penal nele consagrado, ao abrigo do disposto no artigo 79.º-C da Lei n.º 28/82, aditado pela Lei n.º 85/89.

15 — Numa sugestiva afirmação, Jescheck defende que «o direito penal não só restringe a liberdade, mas também cria liberdade» (op. cit., p. 3). O objectivo precípuo do direito penal é, com efeito, promover a subsistência de bens jurídicos da maior dignidade e, nessa medida, a liberdade da pessoa humana.

A imposição de penas e de medidas de segurança implica, evidentemente, uma restrição de direitos fundamentais, como o direito à liberdade e o direito de propriedade, que é indispensável justificar ante o disposto no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Assim, uma tal restrição só é admissível se visar proteger outros direitos fundamentais e na medida do estritamente indispensável para esse efeito.

16 — Esta função restritiva do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, recondutível, em última instância, ao princípio do Estado de direito (artigo 2.º da Constituição), não evitou que os crimes de perigo atingissem, sobretudo depois da Segunda Guerra Mundial, uma importância sem precedente, nos planos dogmático e político-criminal. Como afirma Lackner, estes crimes estenderam-se como uma «mancha de óleo», convertendo-se em «filhos predilectos do legislador» (Das konkrete Gefährdungsdelikt im Verkehrsstrafrecht, 1967, p. 1).

Esta importância crescente é explicável, sumariamente, pela complexidade atingida em domínios como os transportes e a produção e a comercialização de bens. A circulação rodoviária, o tráfico de armas e de estupefacientes e a comercialização de produtos alimentares e farmacêuticos constituem alvos preferenciais do legislador, na criação de incriminações de perigo [como assinalou Schröder, no âmbito de uma conferência da A.I.D.P. expressamente destinada a debater este tema «Rapport particulier» (da Alemanha), Revue Internationale de Droit Pénal, 1969, n.os 1 e 2, pp. 7-8].

A importância da «criminalidade clássica», neste quadro, decresceu na proporção do aumento da importância de uma «nova criminalidade», à qual não puderam responder satisfatoriamente as tradicionais soluções do sistema jurídico-penal, baseadas, fundamentalmente, na dualidade entre crime doloso de dano e crime negligente de dano.

Assim, o caminho que, por toda a parte, veio a ser escolhido foi o da antecipação da tutela dos bens jurídicos, num apreciável número de situações. Porém, não se perdeu de vista a função de protecção dos bens jurídicos, que constitui o fundamento legitimador de qualquer sistema jurídico-penal característico de um Estado de direito. É a própria necessidade de proteger os bens jurídicos e assegurar o livre desenvolvimento da pessoa humana que impõe a criação de incriminações de perigo (cfr. Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, pp. 294-5).

17 — O problema da eventual violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança coloca-se com peculiar acuidade a respeito dos crimes de perigo abstracto — como o previsto no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 —, por a consumação destes não depender da criação de um perigo e nem sequer da concreta perigosidade da acção.

No entanto, não se pode concluir que estas incriminações violam, in totum, o aludido princípio constitucional. A sua compatibilidade com a Constituição dependerá, decisivamente, da razoabilidade da antecipação da tutela penal quando se incriminam, desde logo, acções que têm em geral aptidão para serem elementos do processo causal dos danos ligados ao tráfico de estupefacientes — tanto os danos das pessoas dos consumidores como os da sociedade —, abstraindo de outras condições indispensáveis para que no caso se produzam realmente tais danos ou sequer o perigo concreto da produção deles. Justifica-se que o direito penal sancione a violação de uma regra de comportamento que proíbe qualquer dos actos que podem estar ligados ao tráfico de estupefacientes, mesmo quando no caso concreto não estejam ligados a esse tráfico? É razoável que se crie assim um tabú legal relativo a esses actos?

A resposta deve ser afirmativa: a gravidade, a propagação e a tendência para o alastramento dos danos causados pelo tráfico dos estupefacientes justificam suficientemente, do ponto de vista constitucional, uma política criminal tão restritiva da liberdade (sem prejuízo de uma política criminal mais liberal na matéria poder ser também constitucional). Compreende-se que o legislador criminal entenda que a obediência estrita a um tal tabú legal seja uma medida indispensável ao êxito da luta contra o tráfico.

18 — No que respeita ao tráfico de estupefacientes, é hoje evidente a necessidade da incriminação de perigo, para promover a tutela de bens jurídicos essenciais. Neste contexto, a alternativa de recorrer, em exclusivo, às tradicionais incriminações do homicídio e das ofensas corporais, designadamente, revela-se insuficiente.

E cabe certamente na margem de apreciação do legislador criminal, como se expôs, entender que, desde logo, as condutas descritas no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 acarretam, por si mesmas, uma grave carência de defesa de bens jurídicos essenciais. Dificilmente se vislumbra, aliás, como poderá ser feita, num qualquer caso, a prova de que o tráfico de estupefacientes é absolutamente insusceptível de criar perigo.

Por conseguinte, a norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, tal como foi interpretada pelo tribunal a quo, não viola o princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, implicitamente consagrado no n.º 2 do artigo 18.º da Constituição.

D) A alegada violação do princípio da culpa

19 — O recorrente alega, expressamente, a violação do princípio da culpa, «…que decorre do artigo 25.º, n.º 1, da Constituição», pelo n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83.

Para fundamentar esta posição, o recorrente invoca os ensinamentos de Cavaleiro de Ferreira e de Figueiredo Dias. Fá-lo, no entanto, de forma equivocada, atribuindo a estes autores uma tese que eles não sustentam.

Na verdade, ao citar os referidos autores, o recorrente pretende que os crimes de perigo abstracto contrariam sempre, pela sua natureza, o princípio de culpa. Ora, Cavaleiro de Ferreira, na obra e no local citados pelo recorrente (Lições de Direito Penal, Parte Geral, I, A Lei Penal e a Teoria do Crime no Código Penal de 1982, 1988, pp. 240 a 245), nem sequer trata da distinção entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstracto, limitando-se a apreciar, criticamente, as incriminações de perigo comum constantes do Código Penal. Por seu turno, Figueiredo Dias não questiona a constitucionalidade dos crimes de perigo abstracto em geral, mas apenas a admissibilidade da criação destas incriminações no âmbito da protecção do ambiente («Sobre o papel do direito penal na protecção do ambiente», Revista de Direito e Economia, IV, 1978, 1, p. 17).

20 — As preocupações manifestadas por Cavaleiro de Ferreira e por Figueiredo Dias relacionam-se, sem dúvida, com as exigências do princípio de culpa, mas não podem ser extrapoladas para o plano do tráfico de estupefacientes.

O princípio de culpa está consagrado, conjugadamente, nos artigos 1.º e 25.º, n.º 1, da Constituição: deriva da essencial dignidade da pessoa humana, que não pode ser tomada como simples meio para a prossecução de fins preventivos, e articula-se com o direito à integridade moral e física.

Este princípio exprime-se, em direito penal, a diversos níveis:

a) veda a incriminação de condutas destituídas de qualquer ressonância ética;

b) impede a responsabilização objectiva, obrigando ao estabelecimento de um nexo subjectivo — a título de dolo ou de negligência — entre o agente e o seu facto (cfr. os artigos 13.º e 18.º do Código Penal);

c) obsta à punição sem culpa e à punição que exceda a medida da culpa (sobre o sentido do n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal, cfr. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, op. cit., II, Penas e Medidas de Segurança, 1989, pp. 100 e segs.; Sousa e Brito, «A medida da pena no novo Código Penal», Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, número especial de Estudos em Homenagem do Prof. Doutor Eduardo Correia, III, 1984, pp. 580-1; Figueiredo Dias, Direito Penal 2, Parte Geral, As consequências jurídicas do crime, 1988, pp. 311 e segs., maxime p. 314).

21 — No caso vertente, não está em causa a violação de nenhuma das duas manifestações do princípio de culpa referidas em último lugar: o crime de tráfico de estupefacientes previsto no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 é doloso, por força do disposto no artigo 13.º do Código Penal, determinando-se, ainda, a sua punibilidade a título de negligência — que aqui não se coloca (artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 430/83) —, mas estando excluída, nos termos gerais, a responsabilização objectiva do agente; por outro lado, o agente será punido desde que culpado e em pena que não exceda a medida da sua culpa.

A manifestação do princípio da culpa que Cavaleiro de Ferreira e Figueiredo Dias têm em vista, quando, em certas matérias, criticam as incriminações de perigo comum e abstracto, respectivamente, é a que se assinalou em primeiro lugar. O que pretendem, na verdade, é que os bens jurídicos tutelados podem surgir de modo difuso, dificilmente apreensível pelo agente, estando assim comprometida a possibilidade de ele tomar consciência da ilicitude do facto através de valorações ético-sociais.

No caso particular da protecção do ambiente, Figueiredo Dias (text. cit., loc. cit.) sugere que as incriminações de perigo abstracto estariam destituídas de ressonância ética. Ora, embora o n.º 1 do artigo 17.º do Código Penal contemple, na sua parte final, a hipótese de o conhecimento da proibição ser necessário para a tomada de consciência da ilicitude, reportando-se a normas indispensáveis à «relevância axiológica da conduta» (Figueiredo Dias, O Problema da Consciência de Ilicitude em Direito Penal, 2.ª ed., 1978, pp. 397 e segs.) ou «de criação predominantemente política» (Cavaleiro de Ferreira, Lições…, I, op. cit., pp. 254-5), a verdade é que tais normas assumem, necessariamente, um carácter excepcional. Assim se explica, aliás, que o erro respeitante às proibições nelas contidas, mesmo que indesculpável, gere a exclusão do dolo, diferentemente do que sucede, em regra, no «erro sobre a ilicitude» (cfr. o artigo 17.º do Código Penal).

22 — Seria, no entanto, completamente deslocado transferir estas considerações feitas a propósito da defesa do ambiente — ou matérias similares — para o âmbito do tráfico de estupefacientes. As actividades em que o tráfico se analisa, no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, possuem uma ressonância ética só comparável, em intensidade, às «incriminações clássicas» às quais está associado, historicamente, o próprio conceito de crime, como o homicídio e o roubo. A condenação do tráfico de estupefacientes está indelevelmente inscrita na consciência ética das sociedades contemporâneas.

Assim, a norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, na interpretação que lhe deu o tribunal recorrido, não viola o princípio da culpa, consagrado, conjugadamente, nos artigos 1.º e 25.º, n.º 1, da Constituição.

E) A alegada violação do princípio da presunção de inocência do arguido

23 — O recorrente sustenta ainda que a norma em crise viola o disposto no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição: «Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa».

Esta norma consagra, genericamente, o princípio da presunção de inocência do arguido e ainda, especificadamente, uma das suas decorrências — a injunção dirigida ao legislador ordinário e aos tribunais para que, dentro do possível, promovam com celeridade a justiça penal (cfr. Figueiredo Dias, «A revisão constitucional e o processo penal», A revisão constitucional, o processo penal e os tribunais, Sindicato dos Magistrados do Ministério Público, 1981, p. 53).

O princípio da presunção de inocência do arguido, que, em matéria de prova, a doutrina identifica com o princípio in dubio pro reo (assim, Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, 2.º vol., 1956, p. 47), impõe que o julgador valore sempre a favor do arguido um non liquet (cfr. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, 1.º vol., 1974, p. 211; Rui Pinheiro e Artur Maurício, A Constituição e o Processo Penal, 2.ª ed., 1983, p. 133).

Como corolários deste princípio, podem indicar-se os seguintes: «a) proibição de inversão de ónus da prova em detrimento do arguido; b) preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo; c) exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento; d) não incidência de custas sobre arguido não condenado.» (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, 1.º vol., 2.ª ed., 1984, p. 215).

24 — Ora, no caso em apreço, o princípio da presunção de inocência é invocado, na sua dimensão processual, precisamente como proibição de inversão de ónus da prova em detrimento do arguido.

Alegadamente, o entendimento de que o tráfico de estupefacientes constitui um crime de perigo abstracto, promoveria uma inversão do ónus da prova contra reo.

Porém, esta alegação encerra um evidente equívoco: se a incriminação de perigo abstracto é admissível constitucionalmente, ante os princípios da necessidade e da culpa, então não faz sentido referir uma inversão do ónus da prova; o cometimento do crime deve ser, naturalmente, provado pela acusação, no plano das imputações objectiva e subjectiva; o que se não requer é a comprovação de que foi criado um perigo ou de que o meio de cometimento do crime foi perigoso, precisamente porque a incriminação não se funda no perigo concreto causado, mas na perigosidade geral da acção, isto é, na sua aptidão causal para causar perigos de certa espécie, abstraindo de outras circunstâncias também necessárias para que algum destes perigos se produza realmente; e, da mesma sorte, não se exige que o dolo abarque o perigo.

Consequentemente, a norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, na interpretação que lhe deu o tribunal a quo, não viola o princípio da presunção de inocência do arguido, consagrado no n.º 2 do artigo 32.º da Constituição.

III — Decisão

25 — Pelo exposto, julga-se improcedente a questão prévia da falta de interesse processual no conhecimento do objecto do recurso e não se julga inconstitucional a norma constante do n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 13 de Dezembro, negando-se provimento ao recurso e confirmando-se a decisão impugnada, na parte respeitante à questão de constitucionalidade suscitada.

Lisboa, 6 de Novembro de 1991.

José de Sousa e Brito (com a declaração de voto junta)

Luís Nunes de Almeida

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

Messias Bento

Mário de Brito (com a declaração de voto junta)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

O Tribunal entendeu não desenvolver outras considerações sobre o modo como o Ministério Público coloca a questão prévia, sem negar, porém, o cabimento delas. Terá, assim, julgado mais prudente a contenção do que a clareza argumentativa quanto à relação entre o interesse processual e o objecto do processo, evitando dizer tudo o que não fosse indispensável a uma fundamentação suficiente da resposta à questão prévia.

Reconhecendo que a jurisprudência só deverá fazer construção dogmática ao serviço e na medida exigida pela aplicação do direito ao thema decidendum, penso que essa aplicação é melhor servida pelo progressivo aperfeiçoamento que a clareza argumentativa permite, do que pela irrepreensibilidade resultante de não se esclarecerem as alternativas argumentativas da fundamentação da decisão.

No caso concreto, a fundamentação do decidido ficou prejudicada por não se ter explicitado que o interesse processual depende dos resultados possíveis do processo na perspectiva dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional e não apenas na perspectiva das concepções do recorrente e do tribunal recorrido. Com efeito, só assim se obteria, além de uma resposta cabal da questão prévia, a explicação da estrutura lógica do acórdão, que trata de outras pertinentes questões da constitucionalidade além das levantadas pelo recorrente e pela sentença recorrida.

Venho, pois, a título pessoal, suprir com a declaração o omitido.

Como se disse no acórdão, a invocação da falta de interesse processual fundamenta-se na inutilidade da decisão do Tribunal Constitucional, ainda que ela se traduza no julgamento da inconstitucionalidade da norma sindicada.

Importa averiguar, por conseguinte, se, numa perspectiva ex ante (prévia ao julgamento de constitucionalidade), se pode concluir que é inviável, uma reforma de tal decisão.

Esta questão prévia apresenta relevantes implicações, que é indispensável ponderar, a dois níveis. O do conceito de norma, em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade, e o dos poderes de cognição conferidos, na mesma sede, ao Tribunal Constitucional.

Na verdade, a alegação de falta de interesse processual produzida pelo Procurador-Geral Adjunto pressupõe que o julgamento de inconstitucionalidade só pode incidir na norma tal como foi interpretada pelo tribunal recorrido — pressupõe, assim, um certo conceito de norma, no âmbito da actividade jurisdicional deste Tribunal. E essa alegação postula um determinado entendimento dos poderes cognitivos do Tribunal Constitucional, ao sugerir que ele, a julgar inconstitucional a norma tal como é interpretada pelo tribunal recorrido, é obrigado a aceitar a interpretação proposta pelo recorrente — o que implica a aceitação dos fundamentos por ele aduzidos.

No processo de fiscalização concreta da constitucionalidade, as decisões proferidas pelo Tribunal Constitucional são indissociáveis do âmbito e da dimensão da questão de inconstitucionalidade que é objecto da sua sindicância. Tal como se sublinhou no Acórdão n.º 211/87, de 26 de Julho (Boletim do Ministério da Justiça, n.º 367, pp. 222-3), «A fiscalização constitucional há-de necessariamente incidir sobre a situação material, nas suas implicações jurídico-constitucionais, com que o tribunal recorrido foi confrontado e sobre a qual emitiu o juízo entretanto contestado». O Tribunal Constitucional não pode, pois, ignorar «.…os limites materiais definidos no processo a que respeita… a questão de inconstitucionalidade» (ibid.).

Assim, este Tribunal deve atender, no caso vertente, à circunstância de o recorrente ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, e à interpretação dada a esta norma pelo tribunal recorrido.

Daqui não se infere, todavia, que a actividade do Tribunal Constitucional se restrinja a escolher, entre duas interpretações da norma em crise — a sustentada pelo tribunal recorrido e a defendida pelo recorrente —, qual é a conforme à Constituição.

Com efeito, o objecto do julgamento, no processo de fiscalização concreta da constitucionalidade, é a norma aplicada ou «desaplicada» e não, restritivamente, uma determinada interpretação (cfr. o artigo 79.º-C da Lei n.º 28/82, aditado pela Lei n.º 85/89). No julgamento, o Tribunal Constitucional deve, seguramente, considerar a interpretação perfilhada pelo tribunal a quo e ponderar a sua conformidade à Constituição (cfr., supra, o n.º 13 deste acórdão). Mas não está vinculado a essa interpretação nem, tão-pouco, à eventual interpretação alternativa propugnada pelo recorrente.

Os n.os 2 e 3 do artigo 80.º da Lei n.º 28/82 revelam, com nitidez, que o Tribunal Constitucional não está vinculado a um sentido dado à norma antes do julgamento da constitucionalidade: se o juízo de constitucionalidade (ou de legalidade) …se fundar em determinada interpretação da mesma norma (obviamente diversa da sufragada pelo tribunal recorrido), esta deve ser aplicada com tal interpretação no «processo em causa» (n.º 3); mas se o juízo for de inconstitucionalidade — não sendo atribuível à norma um sentido que a compatibilize com a Constituição —, a sua consequência é a reforma da decisão recorrida mediante a «desaplicação» da norma (n.º 2).

Na hipótese de o Tribunal Constitucional não julgar inconstitucional a norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 apenas de acordo com a interpretação aventada pelo recorrente, o efeito da decisão seria a aplicação daquela norma segundo esta interpretação.

É neste quadro que o Procurador-Geral Adjunto invoca a falta de interesse processual no conhecimento do objecto do recurso: ante a matéria de facto dada como provada, a decisão condenatória seria inalterável e o recorrente seria, ainda assim, punível do mesmo modo, pela comissão do crime de tráfico de estupefacientes.

No entanto, o Tribunal Constitucional não está obrigado a perfilhar a interpretação dada à norma pelo recorrente, nem a considerá-la conforme a Constituição, mesmo que, porventura, a julgue inconstitucional segundo a interpretação que lhe deu o tribunal a quo. Em alternativa, é concebível que o Tribunal Constitucional julgue inconstitucional a norma ou a julgue constitucional de acordo com uma nova interpretação, diversa da propugnada pelo recorrente.

Esta conclusão também é imposta pelo âmbito dos poderes cognitivos atribuídos ao Tribunal Constitucional. Este Tribunal pode julgar a inconstitucionalidade (ou a ilegalidade) da norma aplicada ou «desaplicada», «…com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais ou legais diversos daqueles cuja violação foi invocada» (artigo 79.º-C da Lei n.º 28/82, aditado pela Lei n.º 85/89).

A amplitude destes poderes de cognição repercute-se no próprio objecto do juízo de inconstitucionalidade. Assim, prevalecendo-se de normas ou princípios constitucionais diversos dos invocados pelo recorrente, este Tribunal pode julgar inconstitucional uma norma, segundo as interpretações adoptadas pelo tribunal a quo e até mesmo pelo recorrente. E, na falta de interpretação que autorize o julgamento da sua constitucionalidade (n.º 3 do artigo 80.º da Lei n.º 28/82), a decisão do Tribunal Constitucional obstará à aplicabilidade dessa norma, determinando a reforma da decisão recorrida mediante a sua «desaplicação».

Do exposto flui que, no caso em apreço, se não pode concluir, numa perspectiva ex ante — a única admissível no julgamento da questão prévia —, pela falta de interesse processual no conhecimento do objecto do recurso.

Este Tribunal pode, hipoteticamente, julgar inconstitucional a norma contida no n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83, por violação do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, consagrado pelo n.º 2 do artigo 18.º da Constituição. Pode entender, eventualmente, que os bens jurídicos tutelados naquela norma incriminadora não justificam a cominação de sanções penais, independentemente de estar em causa um crime de perigo abstracto, abstracto-concreto ou concreto e de ele comportar ou não, para além do dolo, elementos subjectivos especiais da ilicitude.

Uma tal decisão, cuja viabilidade se não pode excluir nesta perspectiva prognóstica, implicaria, sem dúvida, uma reforma da decisão recorrida mediante a «desaplicação» da norma. Na avaliação do interesse já não intervém a ponderação das consequências desta «desaplicação» — pode suceder, por exemplo, que o arguido venha a ser condenado ao abrigo de outra norma incriminadora e não retire qualquer benefício da reforma da decisão recorrida. Porém, a antevisão da reforma da decisão recorrida mediante a «desaplicação» da norma basta para afirmar o interesse processual no conhecimento do objecto do recurso. — José de Sousa e Brito.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Na sua alegação o recorrente sustentou que, considerando-se o crime do n.º 1 do artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 430/83 como um crime de perigo abstracto, tal norma é inconstitucional, por contrária aos princípios da culpa e da presunção de inocência, consagrados nos artigos 25.º, n.º 1, e 32.º, n.º 1, da Constituição, respectivamente.

O acórdão, entendendo que a constitucionalidade de uma norma que preveja um crime de perigo, e, sobretudo, um crime de perigo abstracto, deve ser julgada, em primeiro lugar, à luz do princípio da necessidade das penas e das medidas de segurança, apreciou essa questão.

Como tem sido repetidamente afirmado, os recursos destinam-se tão-somente a provocar um reexame de questões decididas e não a criar decisões sobre matéria nova.

Ora, não tendo a questão da necessidade das penas e das medidas de segurança sido suscitada pelo recorrente nem examinada na decisão recorrida, manifestei-me no sentido de ela não ser objecto de pronúncia pelo Tribunal. — Mário de Brito.

Publicado no Diário da República, II Série, de 2 de Abril de 1992.