TC_19910371 · Tribunal Constitucional

Acórdão 371/91

ACÓRDÃO N.o 371/91

Processo: n.º 398/91.

Plenário

Relator: Conselheiro António Vitorino.

Acordam, em plenário, no Tribunal Constitucional:

I

1 — Em 13 de Setembro de 1991, o Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto nos n.os 1 e 3 do artigo 278.º da Constituição e dos artigos 51.º, n.º 1, e 57.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, a apreciação preventiva da constitucionalidade de diversas normas do Decreto recebido na Presidência da República em 11 de Setembro de 1991 para ser promulgado como Decreto-Lei, que havia sido aprovado em Conselho de Ministros em 29 de Agosto de 1991, registado sob o n.º 463/91 na Presidência do Conselho de Ministros, o qual «estabelece normas relativas ao uso do cheque».

Especificamente o pedido do Presidente da República refere-se às normas dos artigos 8.º, n.º 1, 9.º, n.º 1, alíneas a), b), c) e d), e n.º 2, e 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, do citado Decreto.

Fundamentando o pedido, aduz o Presidente da República os seguintes argumentos:

A) Quanto às normas constantes dos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto em causa, que impõem às instituições de crédito sacadas o pagamento de cheques sem provisão, emitidos através de módulos por elas fornecidos, até determinado montante ou verificado qualquer dos factos enunciados nas alíneas a), b) e c) do artigo 9.º, n.º 1, do projecto de diploma em causa, «a existir contradição entre estas normas e o disposto nos artigos 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º da Lei Uniforme Relativa a Cheques, estabelecida pela Convenção de Genebra e recebida sem reservas pelo Estado Português, poderá estar a ser violado o disposto no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa. Em consequência, poderá estar também em causa a norma do artigo 9.º, n.º 2».

B) Ainda quanto ao disposto no n.º 1 do artigo 8.º do Decreto, o mesmo «poderá violar também os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça, caso se conclua pela inexistência de fundamento material bastante que legitime a imposição constante dessa norma».

C) Quanto ao disposto nas alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto em causa, «a imposição de pagamento de cheques sem provisão (…) parece reconduzir-se a uma medida sancionatória de carácter contra-ordenacional, visto pressupor sempre a prática pelas instituições de crédito sacadas de factos ilícitos e censuráveis que preenchem um tipo legal para o qual são cominadas coimas [v. artigo 14.º, n.º 1, alíneas a), c) e e), do projecto de Decreto-Lei em apreciação]. Se assim for, poderá estar a ser violado o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, na medida em que tal sanção não é identificável com qualquer das coimas previstas na respectiva lei-quadro, nem está contida na autorização legislativa invocada no formulário. Em face do exposto, poderá questionar-se ainda e novamente o disposto no artigo 9.º, n.º 2».

D) Quanto ao disposto no artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Decreto em apreço, «parece violar o artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, ao estender o elemento ‘causar prejuízo material’ e ao enquadrar na moldura penal prevista no Código Penal para o crime de burla os casos de emissão e entrega a outrem de cheque de valor superior a cinco mil escudos que não for integralmente pago por falta de provisão e os casos de levantamento, após a entrega do cheque, dos fundos necessários ao seu pagamento integral».

E) Finalmente, quanto ao disposto no n.º 3 do artigo 11.º do Decreto, este «parece conter elementos inovatórios em matéria relativa à extinção do procedimento criminal o que, a verificar-se sem credencial parlamentar idónea, poderá configurar também a violação do já referido artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República».

2 — Admitido o pedido, o Presidente do Tribunal Constitucional notificou o Primeiro-Ministro para, querendo, sobre o mesmo se pronunciar, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 54.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro.

Na resposta oferecida, o Primeiro-Ministro defendeu, em síntese, as seguintes posições:

A) Entendeu que o Tribunal não deveria tomar conhecimento do pedido quanto aos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto, quando confrontados com a Lei Uniforme Relativa ao Cheque e consequentemente com o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição, por o Tribunal carecer de competência para apreciar tal questão em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade;

B) A não fazer vencimento tal postura, o Primeiro-Ministro defendeu a conformidade do disposto naqueles mesmos normativos do diploma em apreço com o disposto nos artigos 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;

C) Expendeu ainda o Primeiro-Ministro o ponto de vista segundo o qual o normativo do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto, não viola os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça;

D) Debruçando-se sobre a alegada desconformidade entre o disposto nas alíneas a) a d) do artigo 9.º do diploma com o artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, o Primeiro-Ministro entendeu que os referidos normativos não consagravam uma medida sancionatória pública mas sim um regime de reparação cível, pelo que não procedia a aludida desconformidade;

E) Sobre o disposto no artigo 1.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Decreto, o Primeiro-Ministro entende que a interpretação mais escorreita dos normativos da lei de autorização legislativa permite concluir pela existência de cobertura bastante no acto de delegação de poderes legislativos para as soluções encontradas no diploma em apreço, pelo que não haverá violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição;

F) Quanto à aludida violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, perpetuada pelo disposto no n.º 3 do artigo 11.º do diploma em causa, o Primeiro-Ministro entende que, desaparecendo a faculdade de desistência da queixa (por força da natureza pública de que o crime em causa passa a revestir-se), desaparece da esfera jurídica do arguido a legítima expectativa do perdão, pela sanação livre e espontânea da falta, de que resultaria uma situação de diminuição dos direitos e expectativas dos arguidos sem base na autorização legislativa e um aumento do número de processos criminais ao arrepio do sentido da correspondente lei de autorização, pelo que entende que também o normativo em causa não fere a Constituição.

3 — Já depois de admitido o pedido, a Associação Portuguesa de Bancos enviou ao Presidente do Tribunal um Parecer do Professor Jorge Miranda, que o Relator mandou juntar aos autos, versando sobre a conformidade constitucional da Lei n.º 30/91, de 20 de Julho, defendendo, em síntese, que a alínea a) do artigo 2.º da lei de autorização infringe os artigos 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º, § 2.º, da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, que as alíneas a) e h) do mesmo artigo 2.º infringem os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça e que a alínea a) do referido preceito viola ainda o disposto no artigo 105.º da Constituição.

4 — Neste contexto, cumpre apreciar da conformidade constitucional das normas dos artigos 8.º, n.º 1, 9.º, n.º 1, alíneas a), b), c) e d), e n.º 2, e 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, do Decreto acima identificado, o que se passará seguidamente a fazer.

II

1 — Antes de analisarmos as questões colocadas pelo Presidente da República, e a título de enquadramento do diploma em apreço, convém recordar que o mesmo constitui um Decreto-Lei autorizado, isto é, um diploma de utilização de uma lei de autorização legislativa, a Lei n.º 30/91, de 20 de Julho, a qual, por seu turno, autorizava o Governo a legislar em matéria relativa à emissão de cheques sem provisão e compreendia quatro artigos, que passaremos sumariamente a descrever.

No seu artigo 1.º, a Lei de autorização legislativa definia o objecto dos poderes legislativos delegados (matéria relativa à emissão de cheques sem provisão), consagrando-se o artigo 2.º à definição do sentido e extensão da mesma autorização, desdobrado por oito extensas alíneas, que passamos a transcrever:

a) Obrigar a instituição de crédito sacada a pagar, não obstante a falta, insuficiência ou indisponibilidade de provisão, qualquer cheque emitido através do módulo por ela fornecido, de montante igual ou inferior a 5 000$00;

b) Limitar a obrigação referida na alínea anterior apenas aos casos de falta, insuficiência ou indisponibilidade de provisão;

c) Obrigar as instituições de crédito a rescindir qualquer convenção que atribua o direito de emissão de cheques, quer em nome próprio quer em representação de outrem, por quem, pela respectiva utilização indevida, ponha em causa o espírito de confiança que deve presidir à circulação do cheque;

d) Obrigar as instituições de crédito que hajam rescindido a convenção de cheque nos termos da alínea anterior a não poder celebrar nova convenção desta natureza com a mesma entidade antes de decorridos pelo menos 6 ou 12 meses, consoante se trate ou não de primeira rescisão, salvo quando circunstâncias especialmente ponderosas o justifiquem e se mostre provado o pagamento de todos os cheques ou suprimidas outras irregularidades que tenham constituído fundamento de decisão de rescisão;

e) Regulamentar o processo de rescisão da convenção de cheque, estabelecendo-se a presunção de que põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à circulação do cheque toda a entidade que, em nome próprio ou em representação de outrem, saque ou participe na emissão de um cheque que, apresentado a pagamento no prazo legal, não seja pago por falta de provisão e não proceda à sua regularização nos 10 dias seguintes à recepção da notificação feita pelo banco dando conhecimento daquela situação;

f) Autorizar o Banco de Portugal a, com base em comunicações das instituições de crédito, registar todos os casos de entidades abrangidas pela rescisão e a incluí-las numa listagem de utilizadores de cheques que oferecem risco, nos casos em que aquelas entidades tenham sido objecto de duas ou mais rescisões da convenção de cheque ou continuem a emitir ou a subscrever cheques depois de notificados da decisão de rescisão;

g) Obrigar as instituições de crédito a não confiarem impressos de cheques às entidades que integrem a listagem referida na alínea anterior e a rescindir qualquer convenção de cheque que mantenham com as mesmas entidades na data em que tomarem conhecimento da referida listagem;

h) Prever a possibilidade da aplicação da sanção de multa, nos termos dos artigos 89.º a 98.º do Decreto-Lei n.º 42 641, de 12 de Novembro de 1959, do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 47 413, de 23 de Dezembro de 1966, e dos Decretos-Leis n.º 205/70, de 12 de Maio, e n.º 301/75, de 20 de Junho, às instituições de crédito que violem as injunções contidas nas alíneas anteriores.

No artigo 3.º, o legislador parlamentar autorizava o Governo a considerar como autor de crime de emissão de cheque sem provisão aquelas pessoas ou entidades que incorressem nas situações descritas nas seguintes três alíneas do artigo em causa:

a) Emitir e entregar a outra pessoa cheque de montante superior a 5 000$00 que não seja integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;

b) Levantar, após a entrega do cheque, os fundos necessários ao seu pagamento integral;

c) Proibir à instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue, com isso causando prejuízo patrimonial à mesma pessoa ou a terceiro, e a punir este tipo de crime com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla, de acordo com as circunstâncias.

No mesmo artigo 3.º, o diploma autorizante previa também a habilitação do Governo para legislar no sentido de considerar aplicáveis determinadas penas a quem incorresse num conjunto de situações tipificadas em cinco alíneas (n.º 2 do referido artigo 3.º), bem como a habilitação para dispor sobre sanções acessórias a serem aplicadas pelos tribunais a quem fosse condenado por crime de emissão de cheque sem provisão, definindo no n.º 4 deste artigo a extensão e os limites específicos desta última habilitação, e finalmente no n.º 5 do mesmo artigo 3.º determinava o tribunal competente para conhecer do crime de emissão de cheque sem provisão.

Por último, o artigo 4.º da Lei de autorização dispunha que seria de 90 dias o prazo para a sua utilização.

2 — A primeira questão que o Presidente da República coloca diz respeito à compatibilidade entre o Decreto em apreço e a Lei Uniforme Relativa ao Cheque, e consequências daí decorrentes no plano constitucional.

A Lei Uniforme Relativa ao Cheque foi estabelecida pela Convenção de Genebra, assinada em 19 de Março de 1931, e aprovada pelo Decreto-Lei n.º 23 721, de 29 de Março de 1934, confirmada e ratificada pela Carta de 10 de Maio de 1934, e publicada no suplemento ao Diário do Governo, de 21 de Junho do mesmo ano. A adesão de Portugal à referida Convenção foi feita sem reservas, como sublinha o requerente no seu pedido e encontra-se em vigor.

Pelo que está assim o Tribunal confrontado com a questão da relevância, na óptica de um juízo de constitucionalidade e em sede de fiscalização preventiva, da vigência na ordem interna de um instrumento de direito internacional convencional.

2.1 — O parâmetro constitucional invocado pelo Presidente da República é o artigo 8.º, n.º 2, da Lei Fundamental, que dispõe que «as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português».

A interpretação deste normativo constitucional tem concitado a atenção de abundante doutrina, a qual aponta com assinalável uniformidade para a conclusão de que nele se consagra uma cláusula geral de recepção plena do direito internacional convencional, que como tal vigora na ordem interna portuguesa sem necessidade de qualquer acto de «tradução» ou de «transformação» em normas de direito interno, embora tal vigência esteja condicionada à regular ratificação ou aprovação [nos termos dos artigos 137.º, alínea b), e 138.º, alínea b), conjugados com os artigos 164.º, alínea j), 169.º, n.º 5, e 200.º, n.º 1], à publicação no jornal oficial [nos termos do artigo 122.º, alínea b)] e ainda à vigência na ordem internacional e à não desobrigação do Estado Português, nos ternos internacionalmente consentidos.

A este propósito escreve Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5.ª ed., Coimbra, 1991, p. 913:

Relativamente ao direito internacional particular, ou seja, o direito convencional constante de tratados ou acordos em que participe o Estado Português (cfr. artigo 8.º/2), a Constituição parece ter aderido também à tese da recepção automática, condicionada apenas ao facto de a eficácia interna depender da sua publicação oficial. Poderão suscitar-se dúvidas, motivadas pelo facto de a Constituição falar em «normas constantes de convenções regularmente ratificadas ou aprovadas», se considerarmos a ratificação e aprovação como os actos internos, inseridos no processo de criação do direito internacional que transformariam a norma de direito internacional em norma do direito interno (sistemas de transformação implícita). No entanto, como os requisitos constitucionais de ratificação e/ou aprovação são requisitos de validade do tratado, pode dizer-se que a ideia do legislador constituinte foi a de aceitar a vigência das normas internacionais como tais e não como normas internas.

Como, aliás, não poderia deixar de ser, a doutrina tem tratado a temática das condições de vigência na ordem interna das normas de direito internacional convencional em íntima associação com a da posição hierárquica do direito internacional convencional no sistema de fontes de direito em Portugal, dividindo-se a este propósito as opiniões [cfr., entre outros, André Gonçalves Pereira, «O Direito Internacional na Constituição», in Estudos sobre a Constituição, vol. I, Lisboa, 1977, pp. 37 e segs., Nuno A. A. Bessa Lopes, A Constituição e o Direito Internacional, Lisboa, 1979, Albino de Azevedo Soares, Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno, Coimbra, 1979, Jorge Miranda, A Constituição de 1976 — Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais, Lisboa, 1978, pp. 298 e segs., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., Coimbra, 1984 (anotação ao artigo 8.º), Afonso Queiró, «Relações entre o Direito Internacional e o Direito interno ante a última revisão constitucional portuguesa», in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. XLVIII, 1972, pp. 67 e segs., e também «A hierarquia das normas de direito administrativo português», Separata ao Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 1985, p. 6, Miguel Galvão Teles, Eficácia dos Tratados na Ordem Interna Portuguesa, Lisboa, 1976, pp. 42 e segs., António Barbosa de Melo, «A preferência da lei posterior em conflito com normas convencionais recebidas na ordem interna ao abrigo do n.º 2 do artigo 8.º da Constituição da República», in Colectânea de Jurisprudência, ano IX, 1984, tomo 4, pp. 11 e segs., e Rui Moura Ramos, «A Convenção Europeia do Direitos do Homem — sua posição face ao ordenamento jurídico português», in Documentação e Direito Comparado, B.M.J., 1981, n.º 5, pp. 148 e segs.].

No essencial, a maioria da doutrina tem atribuído um valor infraconstitucional mas supralegislativo ao direito internacional convencional, apontando para a primazia do direito internacional convencional sobre a lei interna, sem prejuízo da sua subordinação à Constituição.

Como recorda Nuno Piçarra (O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias como juiz legal e o processo do artigo 177.º do Tratado CEE — As relações entre a ordem jurídica comunitária e as ordens jurídicas dos Estados-membros da perspectiva dos tribunais constitucionais, Lisboa, 1991, pp. 78 e 79):

Na ausência de posição expressa nesse sentido, a primazia é normalmente fundamentada na própria opção feita pelo direito constitucional de impôr, em certas condições, a vigência interna do direito internacional convencional qua tale: se no domínio de regulamentação material deste tiver aplicação o princípio lex posterior derrogat lex anterior, podendo uma lei interna posterior revogar ou modificar uma norma convencional, esta deixará de vigorar na ordem interna, ainda que continue a vigorar na ordem internacional, acarretando, com isso, eventualmente, a responsabilidade internacional do Estado Português. E o n.º 2 do artigo 8.º é expresso: é da vigência do direito internacional convencional na ordem interna que se trata.

Por sua vez, a «infraconstitucionalidade» é demonstrada a partir da sujeição do direito internacional convencional a um controlo de constitucionalidade nos termos dos artigos 277.º, n.º 2, 278.º, n.º 1, e 280.º, n.º 3.

Em sentido diverso, identificando uma paridade hierárquico-normativa entre normas convencionais internacionais e os actos legislativos internos, reconhecendo, por isso, à lei interna posterior primazia sobre o direito internacional convencional já recebido, pronunciam-se André Gonçalves Pereira (op. cit., p. 40) e Silva Cunha (Direito Internacional Público, Coimbra, 1988, pp. 39 e segs.), e convergentemente com estes autores, embora partindo de uma aproximação metodológica distinta, António Barbosa de Melo, que no Parecer supra citado conclui nos seguintes termos:

A cláusula constitucional constante do n.º 2 do artigo 8.º, não resolve — nem tinha de resolver — o problema de saber se a norma convencional já recebida prevalece, ou não, sobre a legislação posterior. Por isso a sua solução tem de procurar-se nos princípios estruturais da ordem constitucional portuguesa. Ora do princípio da legalidade das decisões judiciais associado ao princípio da independência nacional, decorre juridicamente a solução segundo a qual os tribunais devem obediência às leis e decretos-leis posteriores que contrariem normas convencionais anteriormente recebidas, preferindo, consoante o princípio jus posterius anteriore derrogat, aquelas a estas. Continua, assim, a ser válida à face da ordem vigente a doutrina expendida em 1934-35 pela Revista de Legislação e de Jurisprudência:

«Os tribunais têm que aplicar o direito interno, embora, aplicando-o, constituam o Estado em responsabilidade internacional» (p. 391).

Abordando a temática da parametricidade das normas interpostas ou pressupostas, sem tomar uma posição inequívoca, Gomes Canotilho, op. cit., p. 1002, escreve que «hipótese prevista em (4) [referente às normas de direito internacional, se e na medida em que se considerem como tendo valor paramétrico relativamente ao direito legal ordinário] oferece mais dificuldades, dado que a Constituição em parte alguma afirma a superioridade do direito internacional sobre o direito legal ordinário (…). A elevação das normas de direito internacional a parâmetro normativo do direito interno é, sobretudo, uma posição doutrinária, embora metodicamente fundada em preceitos constitucionais (cfr. sobretudo artigo 8.º). Aqui, por conseguinte, são dois os problemas: (i) demonstrar, em primeiro lugar, o valor paramétrico superior do direito internacional relativamente ao direito legal interno; (ii) em caso afirmativo, qualificar juridicamente a relação de desvalor paramétrico entre o direito internacional e o direito interno».

2.2 — Esta temática, de que apresentámos uma resenha quanto às posições doutrinárias expendidas, não se pode considerar nova para a jurisprudência do Tribunal Constitucional. Como refere Gomes Canotilho, op. cit., p. 1008, «o problema do parâmetro de controlo, da inconstitucionalidade indirecta e da ilegalidade, fora amplamente discutido pelo Tribunal Constitucional, constituindo a sua jurisprudência o mais importante repertório para o seu estudo. Embora os arestos jurisprudenciais incidam quase todos sobre questões relacionadas com o problema de primazia do direito internacional perante o direito interno, os desenvolvimentos doutrinários neles contidos relacionam-se com a problemática geral das leis ilegais».

Com efeito, já a Comissão Constitucional havia apreciado esta questão no seu Parecer n.º 12/82 (in Pareceres da Comissão Constitucional, 19.º vol., pp. 113 e segs.), a propósito da arguida desconformidade do Decreto-Lei n.º 110-A/81, de 14 de Maio, face ao disposto no n.º 3 do artigo 58.º da Constituição e ao artigo 8.º da Convenção da O.I.T. n.º 151, referente ao direito das associações sindicais à contratação colectiva nele se escrevendo, embora a título de obiter dictum, que «o desrespeito da convenção e(ou) da lei que vier a desenvolver ou concretizar os seus preceitos não integraria inconstitucionalidade. Prevalece, pelo menos, na doutrina que as convenções internacionais se bem que tenham valor superior ao das leis ordinárias internas, não podem sobrepujar a Constituição, não chegando, portanto, a alcançar o nível desta» (op. cit., p. 116).

Em sede de fiscalização concreta da constitucionalidade são inúmeros os Acórdãos que se têm debruçado sobre a questão da conformidade de normas de direito interno face a disposições constantes de instrumentos de direito internacional convencional.

A título meramente exemplificativo, citem-se os seguintes arestos:

— da 1.ª Secção, os Acórdãos n.º 27/84, Diário da República (D.R.), II Série, de 4 de Julho de 1984, n.º 62/84, D.R., II Série, de 29 de Dezembro de 1984, n.º 24/85, D.R., II Série, de 20 de Maio de 1985, n.º 67/85, D.R., II Série, de 15 de Junho de 1985, n.º 122/85, D.R., II Série, de 16 de Setembro de 1985, n.º 123/85, D.R., II Série, de 17 de Setembro de 1985, n.º 124/85, D.R., II Série, de 18 de Setembro de 1985, n.º 409/87, D.R., II Série, de 2 de Janeiro de 1988, n.º 431/87, D.R., II Série, de 11 de Fevereiro de 1988, n.º 458/87, D.R., II Série, de 11 de Março de 1988, e mais recentemente, n.º 66/91, D.R., II Série, de 5 de Julho de 1991;

— da 2.ª Secção, os Acórdãos n.º 47/84, D. R., II Série, de 14 de Julho de 1984, n.º 88/84, D.R., II Série, de 4 de Fevereiro de 1985, n.º 107/84, D.R., II Série, de 18 de Fevereiro de 1985, n.º 110/84, D.R., II Série, de 26 de Fevereiro de 1985, n.º 118/84, D.R., II Série, de 5 de Março de 1985, n.º 4/85, D.R., II Série, de 15 de Março de 1985, n.º 7/85, D.R., II Série, de 16 de Março de 1985, n.º 8/85, D.R., II Série, de 18 de Março de 1985, n.º 16/85, D.R., II Série, de 21 de Março de 1985, n.º 21/85, D.R., II Série, de 22 de Março de 1985, n.º 33/85, D.R., II Série, de 22 de Março de 1985, n.º 38/85, D.R., II Série, de 10 de Abril de 1985, n.º 66/85, D.R., II Série, de 1 de Junho de 1985, n.º 88/87, D.R., II Série, de 16 de Abril de 1987, n.º 101/87, D.R., II Série, de 12 de Maio de 1987, n.º 407/87, D.R., II Série, de 31 de Dezembro de 1987, n.º 413/87, D.R., II Série, de 1 de Fevereiro de 1988, n.º 47/88, D.R., II Série, de 3 de Maio de 1988, n.º 266/89, D.R., II Série, de 6 de Junho de 1989, e, mais recentemente, Acórdãos n.º 154/90, D.R., II Série, de 7 de Setembro de 1990, e n.º 281/90 (ainda inédito).

Esta jurisprudência é toda ela referente à questão da relevância, no plano do controlo concreto da constitucionalidade, da desconformidade entre o disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 262/83, de 16 de Junho, e o disposto no artigo 48.º da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, aprovada pela Convenção de Genebra de 7 de Junho de 1930.

Ao citar separadamente a jurisprudência das duas secções deste Tribunal está-se, desde logo, a chamar a atenção para a existência de diferentes orientações jurisprudenciais seguidas por cada uma delas, orientações essas que, até ao momento, ainda não foram objecto de qualquer decisão uniformizadora e que foram, em todos os casos, formuladas à luz do quadro normativo vigente anteriormente à entrada em vigor da Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, que aditou à Lei n.º 28/82, entre outros, o normativo da alínea i) do artigo 70.º sobre o controlo, em certas condições, da desconformidade entre norma legal interna e norma constante de convenção internacional.

Com efeito, a 1.ª Secção do Tribunal Constitucional (quer na anterior composição deste, quer na actual) entende, por maioria (com dois votos de vencido), que a desconformidade entre lei interna e convenção internacional prefigura um vício de inconstitucionalidade indirecta, de que o Tribunal deve tomar conhecimento em sede de fiscalização concreta.

Por seu turno, a 2.ª Secção (quer na anterior composição do Tribunal, quer na actual) entende, também por maioria (com um voto de vencido), que o vício em causa, embora sendo de inconstitucionalidade indirecta, ao abrigo da redacção da Lei n.º 28/82 anterior à segunda revisão constitucional e à aprovação da Lei n.º 85/89, não permite que o Tribunal Constitucional seja competente para dele tomar conhecimento em sede de controlo concreto da constitucionalidade.

Vejamos o essencial da argumentação produzida por cada uma das secções do Tribunal.

2.2.1 — Fundamentando o entendimento de que o Tribunal Constitucional é competente para conhecer dos recursos em causa, escreveu-se no Acórdão n.º 66/91:

O artigo 8.º, n.º 2, da Constituição consagra uma regra de recepção automática do direito internacional convencional, condicionada apenas ao facto de a eficácia interna depender da sua publicação no Diário da República.

Como os requisitos constitucionais de ratificação ou aprovação são requisitos de validade do tratado, pode dizer-se que a ideia do legislador constituinte foi de aceitar a vigência das normas internacionais como tais e não como normas internas, daí podendo sustentar-se que aquelas normas não podem ser alteradas por actos internos e apenas deixam de vigorar na ordem interna quando o tratado, por qualquer motivo, deixar de vincular o Estado.

A ser assim, as normas de direito convencional apresentam-se com uma eficácia supralegal, detendo primazia na escala hierárquica sobre o direito interno anterior ou posterior.

À luz destas premissas, uma norma de direito interno de valor infraconstitucional que disponha em contradição com uma norma de direito internacional convencional contrariará, simultaneamente, em concurso ideal, essa norma de direito internacional e a regra constitucional definidora da escala da hierarquia normativa, não podendo, então deixar de haver-se por prevalecente o vício da inconstitucionalidade que, manifestamente, absorve, consumindo, o vício da infracção à norma convencional, de natureza e intensidade menos gravosas.

Nesta conformidade, e face ao disposto no artigo 280.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, tem de afirmar-se a competência deste Tribunal para conhecer da questão suscitada no recurso (cfr., para além dos já citados, os Acórdãos do Tribunal Constitucional n.os 409/87, 431/87 e 458/87, in Diário da República, II Série, de, respectivamente, 2 de Janeiro, 12 de Fevereiro e 11 de Março, todos de 1988).

Deverá, finalmente, assinalar-se, para além do que a este respeito se desenvolveu nos acórdãos citados, o grave inconveniente de inviabilizar a intervenção do Tribunal Constitucional num domínio de tão alta importância como é o da questão de compatibilidade entre o direito interno e as convenções internacionais.

Logo, de acordo com este entendimento, consagrando o quadro constitucional pertinente uma regra de primazia do direito internacional face ao direito interno, qualquer desconformidade entre normas do ordenamento jurídico português e normas de convenções internacionais que vigorem em Portugal representa sempre, ainda que de forma indirecta, uma violação da regra constitucional que estabelece essa primazia (o artigo 8.º, n.º 2, da Lei Fundamental), prefigurando-se assim uma situação de inconstitucionalidade que deve poder ser objecto de controlo pelo Tribunal Constitucional.

2.2.2 — Por seu turno, a 2.ª Secção tem entendido que o Tribunal Constitucional não é competente para tomar conhecimento dos recursos que versem situações de desconformidade entre norma de direito interno e norma de direito internacional. A este propósito, escreveu-se no Acórdão n.º 47/88 já citado:

Seguindo ainda o mesmo Acórdão n.º 413/87, não se contesta que existe um sério problema de direito constitucional subjacente à solução da matéria versada nos presentes autos: o da interpretação do artigo 8.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente no que se refere a saber se aí se estabelece a regra da primazia do direito internacional convencional sobre o direito interno.

Todavia, o que esta Secção vem sustentando é que as normas questionadas no Decreto-Lei n.º 262/83 nunca poderiam afrontar directamente essa regra de primazia, a supor que ela se encontra efectivamente consagrada na lei fundamental, mas tão-só a poderiam violar indirectamente, na medida em que eventualmente estabelecessem um regime incompatível com uma convenção internacional.

Ora, se é certo que a Constituição da República Portuguesa não procede expressamente à distinção entre inconstitucionalidade directa e inconstitucionalidade indirecta, do ponto de vista terminológico, a verdade é que, depois de atribuir ao Tribunal Constitucional, no n.º 1 do artigo 280.º, uma competência genérica para conhecer dos recursos interpostos das decisões dos restantes tribunais que hajam julgado questões de inconstitucionalidade, enumera taxativamente no n.º 3 do mesmo artigo os casos em que ao Tribunal Constitucional é lícito conhecer dos recursos interpostos das decisões dos restantes tribunais que hajam apreciado a conformidade de uma certa norma com outra de superior hierarquia que não seja a própria Constituição da República Portuguesa, ainda quando essa hierarquia resulta do preceituado na mesma Constituição da República Portuguesa.

Quer isto dizer que a lei fundamental, como se deduz da contraposição entre os mencionados n.os 1 e 3 do artigo 280.º, consagrou implicitamente, ainda que apenas para determinação da competência do Tribunal Constitucional, a distinção entre inconstitucionalidade directa e inconstitucionalidade indirecta, já que esta última só pode ser conhecida pelo Tribunal Constitucional quando tal lhe é expressamente cometido.

Por estes motivos, reitera-se a jurisprudência segundo a qual, salvo nos casos expressamente previstos na Constituição e na lei, apenas a inconstitucionalidade directa e não a indirecta abre caminho ao recurso para o Tribunal Constitucional.

Deste entendimento pode inferir-se que a 2.ª Secção do Tribunal Constitucional, sem tomar expressamente uma posição definitiva sobre o valor hierárquico-normativo das normas de direito internacional no ordenamento interno português, considera que, partindo mesmo do pressuposto da sua primazia sobre o direito interno, a desconformidade entre norma de direito interno e norma de convenção internacional traduz um desvalor qualificável, no limite, como de inconstitucionalidade indirecta.

2.2.3 — Estas orientações jurisprudenciais foram formuladas, como já se assinalou, à luz do quadro normativo anterior à segunda revisão constitucional e às alterações introduzidas na Lei n.º 28/82 pela Lei n.º 85/89.

Ora, o quadro decorrente da Lei Constitucional n.º 1/89 e da Lei n.º 85/89 é algo diferente, pelo que importa levá-lo em linha de conta.

Quanto à Constituição da República, a segunda revisão introduziu alterações no domínio do controlo da ilegalidade. Assim, quer no artigo 280.º (no âmbito da fiscalização concreta), quer no artigo 281.º (no tocante à fiscalização abstracta sucessiva), foi aditado, em termos inovatórios, uma modalidade de controlo da ilegalidade com fundamento em «violação de lei com valor reforçado».

No artigo 280.º, n.º 2, alínea a), passou a prever-se a possibilidade de interposição de recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua ilegalidade por violação de lei com valor reforçado, e na alínea d) do n.º 2 do mesmo artigo, passou a fazer-se referência à possibilidade de recorrer para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com fundamento em violação de lei com valor reforçado.

Por outro lado, no artigo 281.º, n.º 1, alínea b), passou a dispor-se que o Tribunal Constitucional aprecia e declara, com força obrigatória geral, a ilegalidade de quaisquer normas constantes de acto legislativo com fundamento em violação de lei com valor reforçado.

Ora, as alterações a que acabamos de aludir, se bem que centradas nas denominadas «leis com valor reforçado», não significam, contudo, que a matéria do valor paramétrico das normas interpostas constantes de convenções internacionais não tenha sido equacionada paralelamente e de forma explícita no decurso da revisão constitucional de 1989.

Com efeito, a esta temática se referiam vários projectos de revisão constitucional.

Desde logo, o projecto de revisão constitucional n.º 1/V, do C.D.S., previa no n.º 3 do artigo 280.º que caberia recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais «que recusem aplicação de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua incompatibilidade com o disposto em convenção internacional ou lei orgânica» e, na alínea d) do mesmo n.º 3, previa idêntico recurso das decisões que aplicassem «norma cuja ilegalidade haja sido suscitada durante o processo com qualquer dos fundamentos referidos nas alíneas anteriores», logo com fundamento em contrariedade entre norma interna e norma constante de convenção internacional.

O projecto de revisão constitucional n.º 3/V, do P.S., dispunha no n.º 5 do seu artigo 280.º que «cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional (…), das decisões dos tribunais (…) que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo emanado de um órgão de soberania com fundamento na violação de norma ou princípio contidos em acto normativo a que se deva subordinar», incluindo-se nestes últimos as convenções internacionais no entendimento da sua primazia sobre as normas de direito interno.

Finalmente, o projecto de revisão n.º 2/V, do P.C.P., referia-se, no n.º 1 do seu artigo 115.º-A às leis com valor reforçado, que seriam aquelas que «por força da Constituição, sejam um pressuposto normativo necessário de outras leis ou por outras leis devam ser respeitadas», sem, contudo, retirar de tal facto quaisquer ilacções quanto ao sistema de controlo da constitucionalidade e da legalidade, que permanecia, neste projecto e quanto a este aspecto, inalterado.

Mas, como vimos, estas propostas não tiveram acolhimento na revisão, pelo menos na parte em que expressamente contemplavam o caso do valor paramétrico das convenções internacionais.

Não obstante, e independentemente de determinar agora e nesta sede qual o alcance exacto da solução consagrada na Constituição quanto ao controlo de legalidade referente à violação de leis com valor reforçado, isto é, se tal controlo se restringe às leis orgânicas que são expressamente identificadas pela Constituição como disfrutando de tal valor (artigo 115.º n.º 2), se abrange outros casos (cfr., a este propósito, o debate na Comissão Eventual de Revisão Constitucional, Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 42-RC, de 7 de Outubro de 1988, pp. 1317 e 1320, n.º 43-RC, de 14 de Outubro de 1988, pp. 1344-1345 e 1358, n.º 97-RC, de 5 de Maio de 1989, p. 2807, e n.º 103-RC, de 15 de Maio de 1989, p. 2935) e, se, entre estes casos, poderiam estar contempladas as convenções internacionais às quais se reconheceria um «valor reforçado» decorrente do princípio da primazia identificável no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição, ponto incontroverso é que tal controlo de legalidade apenas se reporta à fiscalização sucessiva abstracta e à fiscalização concreta, nada dispondo a Constituição (nem os projectos de revisão que sobre esta temática, directa ou indirectamente, se debruçavam) quanto a um eventual controlo preventivo de tal tipo de vício.

Aliás, acrescente-se, a Constituição só prevê que haja controlo preventivo de legalidade das decisões referentes à convocação do referendo de âmbito nacional e das consultas directas aos cidadãos eleitores a nível local [artigo 225.º, n.º 2, alínea f)], decisões essas que não revestem a natureza de verdadeiro e próprio acto normativo, mas antes podendo aproximar-se, em certa medida, da natureza típica dos actos políticos.

Por seu turno, a Lei n.º 85/89 abordou a temática da vigência na ordem interna das normas constantes de convenções internacionais, mas fê-lo em termos restritos ao domínio da fiscalização concreta. Além de, até ao momento, o Tribunal Constitucional não ter sido ainda chamado a aplicar os normativos aditados pela referida lei, registe-se que o significado e o alcance desta inovação já suscitaram algumas tomadas de posição doutrinárias, quer quanto aos limites da sua própria admissibilidade constitucional (cfr. Jorge Miranda, Direito Constitucional — Aditamentos, Lisboa, 1990, pp. 162 a 164) quer quanto à especial incidência desta inovação no domínio da aplicação do direito comunitário europeu (cfr. Nuno Piçarra, op. cit., p. 107).

No essencial, a inovação trazida pela Lei n.º 85/89 traduziu-se no aditamento ao artigo 70.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82 de uma nova alínea i), onde se prevê que «cabe recurso para o Tribunal Constitucional, em secção, das decisões dos tribunais (…) que recusem a aplicação de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional, ou a apliquem em desconformidade com o anteriormente decidido sobre a questão pelo Tribunal Constitucional». Precisando o âmbito deste recurso, o n.º 2 do artigo 71.º, também aditado pela Lei n.º 85/89, dispõe que «no caso previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo anterior, o recurso é restrito às questões de natureza jurídico-constitucional e jurídico-internacional implicadas na decisão recorrida».

Neste contexto, importa sublinhar que as alterações introduzidas pela Lei n.º 85/89 se restringem aos casos de discrepância entre norma interna e norma constante de convenção internacional em sede de recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos outros tribunais e mesmo assim apenas quando esteja em causa uma decisão de recusa de aplicação de norma interna constante de acto legislativo ou quando tal aplicação seja feita em desconformidade com o que o Tribunal Constitucional tenha anteriormente decidido sobre a questão.

2.3 — Traçada esta panorâmica, cumpre reverter ao caso sub judice, em termos de qualificação do tipo de vício decorrente da eventual desconformidade do Decreto em apreço em relação à Lei Uniforme Relativa ao Cheque, o que, desde logo, relevará em termos de determinação da competência do Tribunal para, nesta sede, tomar conhecimento do pedido do Presidente da República quanto ao artigo 8.º, n.º 1, do Decreto em apreço, quando confrontado com aquele instrumento de direito internacional.

2.3.1 — Naturalmente, para quem se coloque na perspectiva de que o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição não acolhe o princípio da primazia do direito internacional particular face ao direito interno, nenhuma questão de constitucionalidade se colocará a este propósito.

Com efeito, quem entenda que o artigo 8.º se refere tão-somente às condições de vigência no ordenamento interno das normas de direito internacional convencional, e que nele não reside a resposta para a questão do seu valor hierárquico-normativo no ordenamento interno, nenhum obstáculo aí haverá a que, pelo menos, uma lei interna posterior revogue ou determine a cessação de aplicação dessa convenção internacional no ordenamento interno, ainda que incorrendo o Estado Português, por tal facto, em responsabilidade internacional.

2.3.2 — Para quem entenda que o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição consagra, através de uma interpretação sistemática e coerente, um princípio de primazia do direito internacional convencional sobre as normas de direito interno, então tudo dependerá de saber que vício consubstancia a desconformidade entre as normas de direito interno face a convenções internacionais que se encontrem plenamente em vigor no momento da emissão daquelas ou qual o seu relevo no quadro do controlo de constitucionalidade.

Ora, como resulta claro da jurisprudência deste Tribunal em sede de fiscalização concreta, e sem embargo de se ponderarem as diferenças entre este tipo de controlo e o tipo de controlo de constitucionalidade abstracto (e ainda neste, entre a fiscalização preventiva e a fiscalização sucessiva), segundo o entendimento que tal desconformidade prefigura uma situação de inconstitucionalidade ainda que indirecta, e que as normas interpostas (da Lei Uniforme) são parâmetro válido de um juízo de inconstitucionalidade, porquanto reflexamente a violação das normas interpostas comporta, em concurso ideal, violação do artigo 8.º, n.º 2, da Constituição, haverá na questão colocada pelo Presidente da República uma situação de inconstitucionalidade, e consequentemente o Tribunal Constitucional será competente para dela conhecer, porquanto nos encontramos em sede de fiscalização preventiva da constitucionalidade.

Pelo contrário, para quem entenda que, ainda que comportando o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição tal critério de primazia do direito internacional face ao direito interno, o juízo de desvalor a emitir perante este tipo de situações será, quando muito, identificável como de ilegalidade em sentido amplo e, se daí decorre ofensa da Constituição, esta será meramente indirecta ou como que consequencial, terá de concluir que tal ofensa da Constituição é insusceptível de controlo pelo Tribunal nesta sede, de fiscalização preventiva da constitucionalidade, já que este tipo de controlo se restringe à inconstitucionalidade e não compreende nenhuma forma de controlo preventivo da ilegalidade ou mesmo da inconstitucionalidade indirecta.

De igual forma, para quem entenda, à semelhança da primeira posição referida, que a aludida relação de desconformidade prefigura uma situação de inconstitucionalidade meramente indirecta, mas que no caso o controlo da violação das normas interpostas, constantes de convenção internacional, não cabe no âmbito do controlo de constitucionalidade, salvo nas situações expres-samente previstas na Constituição, onde manifestamente não se insere a que estamos a apreciar, então terá de concluir que o Tribunal não é competente para apreciar o alegado vício, porquanto o controlo de constitucionalidade se refere tão-somente à inconstitucionalidade directa mas já não à indirecta.

2.3.3 — É esta última tese que o Tribunal entende ser de acolher, o que, diga-se desde já, consequencia que o Tribunal não é competente para apreciar, nesta sede, o pedido do Presidente da República quanto ao artigo 8.º, n.º 1, do Decreto, quando confrontado com a Lei Uniforme Relativa ao Cheque e reflexamente com o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição, e isto sem ter que aderir à tese do primado do direito internacional convencional face ao direito interno, questão que se deixa em aberto por, em si mesma, não relevar neste momento para a decisão quanto à competência do Tribunal.

É que mesmo na óptica de que o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição consagra o princípio do primado do direito internacional convencional face do direito interno — questão que, como já se disse, se deixa imprejudicada —, isto é, que aquele normativo constitucional reconhece às normas de direito internacional particular um valor infraconstitucional mas supralegal, a caracterização do correspondente vício e da sua projecção no âmbito do sistema de controlo da constitucionalidade levará à conclusão que o Tribunal não é competente para tomar conhecimento do pedido nesta sede.

Com efeito, neste entendimento das coisas, o artigo 8.º, n.º 2, da Lei Fundamental, ao estabelecer que as normas de direito internacional convencional vigoram na ordem interna portuguesa «enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português» determina, pois, que tais normas deixarão de vigorar na ordem interna quando o Estado ficar desobrigado no plano internacional, nas formas consentidas internacionalmente para tal efeito, mas postula igualmente que, enquanto vincularem internacionalmente o Estado português, essas normas vigorarão de pleno na ordem interna e só uma desvinculação internacional pode fazer cessar essa vigência, a qual, portanto, não pode ser afectada por um acto, como a lei interna, que em nada altera aquela vinculação internacional. Donde que, em caso de divergência entre uma convenção internacional e uma norma legal interna, inexistindo título bastante de desvinculação do Estado no plano internacional, deve-se aplicar a convenção, que assim prevalece sobre as fontes de direito interno de força legal.

Mas também neste entendimento que temos vindo a referenciar resulta que a desconformidade entre uma norma de direito interno e uma norma constante de convenção internacional gera, desde logo e em primeira mão, um vício de inconstitucionalidade indirecta ou de ilegalidade (em sentido amplo), ou seja, um desvalor decorrente do facto de a lei interna, ainda que constituindo um acto normativo de idêntica eficácia vinculativa em relação à norma constante de convenção internacional, a ela ter que se subordinar em virtude de a Lei Fundamental reconhecer à convenção, mesmo que apenas implicitamente, um estalão hierárquico-normativo superior.

Neste contexto, embora não negando que exista subjacente à situação que gera um tal vício uma relevante questão de constitucionalidade, a que resulta da violação, ainda que meramente indirecta, do preceito constitucional que funda o princípio do primado do direito internacional convencional (artigo 8.º, n.º 2), como escreveu Jorge Miranda (Manual, cit., vol. ii, Lisboa, 1988, p. 279) [trata-se de um problema de ilegalidade e não de inconstitucionalidade] «não somente em virtude de uma determinada visão do sistema de normas e actos como ainda por virtude do próprio teor do fenómeno: pois o que está em causa em qualquer das hipóteses é, primariamente, a contradição entre duas normas não constitucionais, não é a contradição entre uma norma ordinária e uma norma constitucional; e é somente por se dar tal contradição que indirectamente (ou, porventura, consequentemente) se acaba por aludir a inconstitucionalidade indirecta».

Este entendimento, parece, aliás, sair reforçado com as aludidas alterações da Lei Fundamental introduzidas pela segunda revisão constitucional, ao qualificar expressamente como ilegalidade o desvalor decorrente da contradição entre acto legislativo e o parâmetro constituído pelas leis com valor reforçado (qualquer que seja o âmbito a reconhecer a estas): é que também nestes casos há uma projecção constitucional de tal desconformidade, a que resulta da crise da norma constitucional que estabelece a relação hierárquico-normativa entre lei reforçada e lei ordinária, mas tal projecção constitucional é meramente indirecta, pelo que a Constituição estabeleceu um específico sistema de controlo centrado na óptica da ilegalidade.

2.3.4 — Ora, em sede de fiscalização preventiva, apenas cabe ao Tribunal, nos termos da Constituição e da lei, tomar conhecimento de questões de constitucionalidade, e por tais questões apenas se podem entender as de inconstitucionalidade directa, e já não as que só indirecta ou consequentemente se podem colocar. E mesmo que se entendesse que o princípio da limitação jurídica do poder poderia, em certas circunstâncias, justificar uma interpretação menos formalista e consequentemente mais permissiva quanto ao âmbito das formas de controlo consagradas na Constituição, no sentido de abranger casos de inconstitucionalidade indirecta, parece de todo em todo de afastar tal entendimento no quadro da fiscalização preventiva, atentas as suas características muito peculiares. No mesmo sentido, pode recordar-se a opinião de Jorge Miranda (Manual, cit., ii, Lisboa, 1988, p. 352): «Visto que as normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português (artigo 8.º, n.º 2), elas impõem-se às normas legislativas, assim como, por definição, os decretos-leis autorizados ou de desenvolvimento estão subordinados às correspondentes leis (artigo 115.º, nº 2). Em qualquer destes casos, a infracção não é, para nós, doutrinalmente uma inconstitucionalidade, mas, em nome do princípio da limitação jurídica do poder, não temos dúvidas em aceitar a extensão a eles do regime de fiscalização sucessiva abstracta (artigo 281.º) e, porventura, também da fiscalização concreta (artigo 280.º) — embora não da fiscalização preventiva, de certa maneira excepcional». (Itálico nosso).

Em face do que o Tribunal entende não dever tomar conhecimento do pedido na parte referente ao cotejo do artigo 8.º, n.º 1, e do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto com as disposições da Lei Uniforme Relativa ao Cheque e, consequentemente, face ao artigo 8.º, n.º 2, da Constituição.

3 — O requerimento do Presidente da República questiona ainda a conformidade constitucional do n.º 1 do artigo 8.º do Decreto à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça, «caso se conclua pela inexistência de fundamento material bastante que legitime a imposição dessa norma».

A referência feita pelo requerente aos dois citados princípios constitucionais, se não suscita especiais dificuldades quanto à sua admissão como parâmetro constitucional válido, já levanta questões bem mais complexas quanto à sua concreta conformação.

Com efeito, uma Lei Fundamental como a portuguesa, que acolhe em múltiplos normativos diversos princípios gerais, contém em si mesma uma grande capacidade de evoluir e de se adaptar a novas circunstâncias, de operar como living constitution, mas tal capacidade de adaptação há-de ter no cerne desses princípios gerais constitucionalizados um limite face a «excessos» de adaptação que se possam traduzir em mutações desvirtuadoras da regulação constitucional de uma determinada matéria.

Os normativos constitucionais, enquanto parâmetros de aferição da validade das leis, terão que ser objecto de uma interpretação finalista, e os invocados princípios, desde que constitucionalizados, terão, assim, não só uma eficácia interpretativa própria, mas também inclusivamente uma eficácia vinculativa directa, participando enquanto tal da força normativa própria da Constituição no seu conjunto.

Os princípios constitucionais positivados, se bem que contidos em enunciados gerais de âmbito e alcance indeterminado, no que concerne à sua relação com as regras em que podem verter-se, postulam, contudo, uma projecção normativa que se há-de reger por critérios objectivos fornecidos pelo próprio ordenamento jurídico.

Recordando a expressão de R. Dworkin (para o juiz), «o Direito descobre-se, mas não se inventa» (Law’s Empire, New York, 1986, p. 5), pelo que as regras jurídicas que derivam de um princípio, estando nele indeterminadas, são, contudo, «previsíveis» em termos jurídicos. E são-no porquanto o princípio não permite que, em termos do seu desenvolvimento, seja emitido todo e qualquer tipo de regra, mas apenas algumas das regras que possam ter-se por compreendidas na esfera de escolha proporcionada pelo princípio-parâmetro.

A que acresce que «na projecção normativa dos princípios opera a categoria da ‘discricionaridade’ jurídica (e não apenas a discricionaridade política que utiliza, neste como em outros casos, o legislador). Daí que neste caso, essa projecção possa ser feita pelo órgão jurisdicional (ao qual é permitido actuar em termos de discricionaridade jurídica, mas já não de discricionaridade política) e daí também que, quando o legislador o faça, veja constrangido (…) o âmbito da sua liberdade, da sua discricionaridade política, pelo controlo de constitucionalidade que pode comprovar a adequação desta discricionaridade (política) à outra discricionaridade (jurídica)». (Manuel Aragon, «La eficacia juridica del principio democratico», R.E.D.C., n.º 24, p. 26).

Neste contexto, passa-se a apreciar a invocada desconformidade do disposto no artigo 8.º, n.º 1, do Decreto com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça.

3.1 — O diploma em apreço, fundado na Lei de autorização legislativa n.º 30/91, tem por objectivo essencial introduzir uma nova filosofia no domínio da regulação da emissão de cheques sem provisão.

No uso da sua discricionaridade política, quer o Parlamento quer o Governo entenderam definir um quadro regulador que pode ser melhor compreendido se atentarmos nas razões invocadas no preâmbulo do Decreto, de que passaremos a respigar os elementos fundamentais.

O referido preâmbulo começa por traçar uma panorâmica negativa referente ao quadro legislativo antecedente e ao que ainda se encontra em vigor, que se propõe alterar. Nessa panorâmica sublinha a insuficiência do quadro normativo decorrente do Decreto-Lei n.º 530/75, de 25 de Setembro, que «introduziu no nosso ordenamento uma medida administrativa com o objectivo de impedir o acesso àquele meio de pagamento [ao cheque] a utilizadores que pusessem em causa o espírito de confiança inerente à sua normal circulação», o qual «não impediu o preocupante acréscimo do número de cheques devolvidos por falta de provisão».

De igual forma, o Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, no qual, «a par de alterações na tramitação processual relativa ao crime de emissão de cheques sem provisão, se introduziu uma nova disciplina da medida administrativa», não produziu os resultados esperados, «defrontando-se o sistema com estrangulamentos que o simples reforço de meios não permite ultrapassar», a que acresce que «a implantação no nosso País do sistema de telecompensação de cheques torna inviável, na prática, o cumprimento do disposto no Capítulo II do mencionado Decreto-Lei n.º 14/84» (referente à medida de restrição ao uso do cheque).

Neste contexto, o legislador sublinha o acréscimo dos crimes de emissão de cheque sem provisão, a relativa inadaptação das medidas preventivas até agora ensaiadas e a ineficácia das sanções penais estabelecidas, chegando mesmo a identificar certos «efeitos laterais perversos» do sistema vigente, como o descrédito do cheque como meio de pagamento e o consequente clima e desconfiança generalizada no seu uso «que não poupa os cidadãos honestos que constituem a maioria dos utilizadores», bem como a «excessiva absorção das polícias e dos tribunais que se vêem confrontados com uma enorme quantidade de casos de emissão de cheques sem provisão».

Face ao que define, como objectivos da legislação a emitir, «uma colaboração mais activa por parte das instituições de crédito» e um protagonismo centralizador do Banco de Portugal (o qual, «além do dever de verificar o cumprimento das obrigações agora impostas às instituições de crédito, fica incumbido de centralizar e difundir pelo sistema bancário a relação dos utilizadores do cheque que oferecem risco»).

Concretizando o primeiro daqueles objectivos, o legislador refere no preâmbulo do Decreto que temos vindo a citar, que «será indispensável a introdução de alguma selectividade na entrega dos chamados ‘livros de cheques’ que deve pressupor uma relação de confiança e um conhecimento mínimo do cliente», optando, cumulativamente por uma solução descriminalizadora, «idêntica à do direito francês que impõe ao banco sacado o dever de pagar cheques de montante não superior a 100 F., não obstante a inexistência ou insuficiência de provisão». Justificando esta solução, pode ler-se no mesmo preâmbulo que «tal disposição equivale a uma despenalização da emissão de cheques sem provisão nessas condições, solução que tem o apoio da doutrina e que pode contribuir decisivamente para a redução do volume da criminalidade relacionada com o uso do cheque. Também não anda longe das propostas despenalizadoras do Conselho da Europa, na parte em que assentam na distinção entre pequenos e grandes cheques, só estes últimos relevando da justiça penal».

E tirando o corolário destas preocupações, o legislador refere expressamente ter consciência que «este tipo de solução vai implicar a adopção de medidas acrescidas por parte da banca e a consequente co-responsabilização no combate ao fenómeno do cheque sem provisão».

3.2 — Do exposto resulta que foi intenção do legislador, no pleno exercício da sua discricionaridade política, introduzir um rumo diverso ao seguido até aqui no tratamento jurídico da emissão de cheques sem provisão: o que fez num sentido descriminalizador dos pequenos cheques e no de oneração das obrigações das instituições de crédito, chamadas, assim, a desempenhar um papel mais interveniente e responsável, objectivos de ordem política que, por definição, são insindicáveis.

Pelo que, neste momento, do que se trata é precisamente de saber se a concreta conformação desse «papel acrescido» atribuído às instituições de crédito (no plano da discricionaridade jurídica), viola ou não os aludidos princípios constitucionais.

3.2.1 — Não parece ser possível contestar o quadro fáctico que transparece do preâmbulo do Decreto: o acréscimo progressivo de casos de emissão de cheques sem provisão não é contestável, nem constitui característica específica do nosso sistema, pelo que sobre tal situação se têm debruçado não só diversas instâncias internacionais (com particular destaque para o Conselho da Europa) mas também diversos legisladores nacionais.

Como se refere num estudo de Domitília Gomes («A emissão de cheque sem provisão — Breve nota sobre o regime legal vigente em outros países europeus», in Revista da Banca, n.º 12, Outubro/Dezembro de 1989, pp. 103 e segs.), «nem todos os países europeus optaram, como Portugal, pela via da incriminação penal das condutas tipificadas como emissão de cheques sem provisão. Em países, como a Grã-Bretanha, Alemanha Federal e Suíça, tal crime não existe, verificando-se ilícito criminal apenas quando a utilização do cheque sem provisão está associada à prática de burla ou fraude. Esta parece ser também a tendência da legislação francesa que, em 1975, criou um complexo sistema de prevenção e repressão do cheque emitido sem provisão e modificou substancialmente a definição deste tipo de crime. (…) No entanto, em vários outros países a regra é a da criminalização tout court da emissão de cheques sem provisão».

Exemplificando estes últimos casos, referem-se naquele estudo os seguintes:

— Espanha: tal crime está tipificado no Código Penal, na secção dos crimes contra a propriedade [artigo 563.º, bis b)], e as penas previstas são, em alternativa, a de multa (de 30 000 a 300 000 pesetas) ou de prisão (de um a seis meses);

— Itália: o crime em causa é considerado crime contra a «fé pública» e é penalizado com multa que pode ir de cem mil a dois milhões de liras, e, no caso de existirem circunstâncias agravantes, é passível de aplicação de uma pena de prisão até seis meses (referindo-se no estudo citado — p. 105 — que «a lei italiana do cheque também impõe aos bancos a obrigatoriedade de pagamento parcial do cheque não totalmente provisionado»);

— Bélgica: considera-se crime a emissão de cheque sem provisão, punível com multa e prisão, que pode ir de um mês a dois anos;

— Luxemburgo: a sanção para o crime de emissão de cheques sem provisão é de multa, variável entre 2.501 e 150.000 francos, e prisão de um mês a dois anos.

Comentando o sistema português, a autora do estudo citado alude a algumas «soluções que combatam eficazmente a emissão de cheques sem provisão», tendo em vista «dignificar e intensificar o uso do cheque como meio de pagamento», entre as quais refere que «o modo de funcionamento do cheque deveria ser pensado em termos essencialmente contratuais (…), deveria inserir-se, nas condições contratuais, a possibilidade de a instituição de crédito revogar automaticamente a autorização do uso de cheques, por determinado prazo, ao cliente prevaricador (…) e as instituições de crédito não deveriam facultar cheques indiscriminadamente aos seus clientes, só pelo simples facto de os mesmos serem detentores duma conta de depósito; a convenção do cheque é distinta da relação de provisão e deveria ser celebrada de acordo com a confiança inspirada pelos clientes» (estudo cit., p. 109).

Na resposta que ofereceu ao pedido de fiscalização preventiva de constitucionalidade, o Primeiro-Ministro refere a dado passo que «a solução agora contida no artigo 8.º do projecto reflecte a que vem sendo adoptada em países estrangeiros, em que vigora a Lei Uniforme Relativa ao Cheque, como a França (até 100 FF), a Dinamarca (até 300 Dkr.), a Alemanha (até 300 DM, desde que o número do cartão eurocheque seja inserido no cheque), a Holanda e a Áustria (com sistemas idênticos ao da RFA), como se pode ver no Relatório do Conselho da Europa sobre descriminalização». E acrescenta: «Em França, país em que a Constituição hierarquiza o direito internacional convencional acima da lei ordinária (cfr. artigo 55.º da Constituição), a solução que agora se pretende introduzir no nosso ordenamento consta da Lei n.º 75-4, de 3 de Janeiro de 1975, nos seguintes termos: ‘o sacado deve obrigatoriamente pagar, não obstante a ausência ou insuficiência de provisão, qualquer cheque passado em módulo por aquele emitido, de montante igual ou inferior a 100 FF., considerando-se, neste caso, que o titular da conta e o sacado convencionaram aquando da emissão do módulo uma abertura de crédito irrevogável’».

3.2.2 — A questão jurídica subjacente ao artigo 8.º também tem sido por diversas vezes, objecto de decisões judiciais e merecido a atenção de abundante doutrina, à luz do quadro normativo em vigor entre nós. Assim, recorda António de Campos (in Revista da Banca, n.º 14, Abril/Junho de 1990, p. 111), «neste último dos citados Acórdãos (Ac. de 20 de Dezembro de 1977) [do S.T.J., publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 272, pp. 217 e segs.] não só claramente se refere que, anteriormente à entrada em vigor da Lei Uniforme, se admitia a responsabilidade do sacado pela recusa de pagamento (artigo 14.º do Decreto n.º 13 004, de 12 de Janeiro de 1927), o que hoje não sucede em face dos princípios que informam essa Lei, como se acentua que, não sendo o tomador do cheque interveniente na convenção do cheque, não têm acção contra o banco sacado que recuse o pagamento, mas sim e apenas, contra o sacador, endossantes e outros co-obrigados (artigo 40.º da referida Lei Uniforme). Na verdade — assim conclui o citado Acórdão de 20 de Dezembro de 1977 — por virtude da aludida convenção — ‘o sacado obriga-se para com o sacador, não porém como obrigado cambiário (artigo 4.º da mesma Lei), respondendo, por isso, pela recusa do pagamento, apenas perante o mesmo sacador’».

Sobre a mesma questão escreveu Manuel Couceiro Nogueira Serens («Natureza jurídica e função do cheque», in Revista da Banca, n.º 18, Abril/Junho de 1991, p. 103), «o crédito incorporado no título não é um crédito contra o sacado, como o teor do título deixaria, à primeira vista, supor. O crédito que o título incorpora é contra o sacador, cuja obrigação é, no entanto, subordinada à não execução da ordem que o cheque traduz, por banda do sacado [artigo 40.º, 1.ª alínea (da Lei Uniforme)]. O Banco sacado, que não é parte da relação fundamental, não se obriga perante o beneficiário do cheque a efectuar o pagamento.(…) Por sua vez, o direito de o sacador ordenar o pagamento ao legítimo representante do título advem-lhe da convenção de cheque, cuja celebração, expressa ou tácita, a lei impõe como pressuposto da (regular) emissão de cheques (artigo 3.º). (…) Mas não é só a convenção de cheque que deve preexistir à emissão do título. A mais disso, e ainda nos termos do referido artigo 3.º da LUCH, é preciso que exista (relação de) provisão». Para, mais adiante (p. 108), concluir: «Está assim excluída, por disposições legais expressas, a possibilidade de uma acção cambiária (directa ou em via de regresso) contra o banco sacado. É neste quadro que, nos termos do artigo 40.º da Lei Uniforme, se o cheque, apresentado em tempo útil (artigos 29.º e 30.º), não for pago e se a recusa for verificada por acto formal de protesto ou outro equivalente, o portador pode exercer os seus direitos de acção contra os endossantes, sacador e outros co-obrigados, mas já não contra o sacado».

Mas, como resulta dos trechos citados, as posições doutrinárias e jurisprudenciais adoptadas em relação à questão jurídica subjacente ao artigo 8.º em apreço assentam todas elas, na aplicação ao ordenamento jurídico português da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, matéria que, como vimos atrás (ponto 2.), está subtraída ao conhecimento deste Tribunal, nesta sede. Pelo que, por muito que o normativo em apreço represente uma rotura com o regime jurídico actualmente em vigor, designadamente com a Lei Uniforme Relativa ao Cheque (como se defende no Parecer junto pela Associação Portuguesa de Bancos), ou por possível que seja a «óptima convivialidade entre os dois textos» defendida na aludida resposta do Primeiro-Ministro, tal questão terá que se deixar aqui imprejudicada porquanto está, por natureza, subtraída ao juízo deste Tribunal em sede de fiscalização preventiva.

3.3 — Pelo que, o disposto no artigo 8.º do Decreto haverá de ser, neste momento, apenas cotejado com os aludidos princípios constitucionais. Ora, quanto a este aspecto, cumpre desde logo antecipar que não se vislumbra que o normativo em crise ofenda os princípios da proporcionalidade e da justiça, pelas razões que se passam a expor.

3.3.1 — O princípio da proporcionalidade, como tem sido sublinhado pela jurisprudência deste Tribunal, traduz-se numa vertente negativa, a da proibição do arbítrio ou do excesso, e a vertente positiva, a da necessidade, adequação e proporção das soluções legislativas consagradas.

A esta luz, a solução consagrada no Decreto não se afigura nem arbitrária, nem excessiva, nem tão pouco desnecessária ou inadequada face aos fins que se pretendem prosseguir e que atrás respigamos do preâmbulo do diploma em apreço.

Desde logo, importa tornar claro que ao Tribunal não se afigura desadequado fazer participar as instituições de crédito de forma activa na política de combate à emissão de cheques sem provisão, porquanto dos resultados de tal política, em termos de eficácia e de efectiva diminuição do número de cheques emitidos sem a necessária provisão, serão elas as principais beneficiárias.

O normativo do artigo 8.º actua, neste contexto, a dois níveis: por um lado, estimula as instituições de crédito a adoptarem medidas selectivas mais rigorosas quanto à atribuição aos seus clientes de módulos de cheques (e a rescindir a convenção de cheque com os que adoptarem comportamentos faltosos), desta forma actuando a nível essencialmente preventivo, e, por outro lado, reforça a confiança no cheque, ao garantir ao tomador o pagamento dos cheques de montante igual ou inferior a 5 000$00, não obstante a ausência ou insuficiência de provisão, confiança essa que só pode reverter, em último caso, a favor das próprias instituições de crédito que estão na origem do sistema.

Não se pode, pois, dizer que seja desproporcionado ou excessivo que o Estado chame as instituições de crédito a assumirem uma faixa de risco mais alargada quanto à circulação do cheque, relativizando assim, dentro de montantes limitados e de reduzido valor, o risco que hoje em dia é exclusivamente assumido pelo portador do cheque. Com efeito, se é verdade que, na óptica do sacador, o normativo em causa lhe confere um tratamento mais favorável, ínsito na própria intenção descriminalizadora dos pequenos delitos que lhe subjaz, com (relativo) «sacrifício» da posição do banco, não é menos verdade que, na óptica do tomador do cheque, o preceito em causa reforça as suas expectativas de ver o cheque emitido, de valor igual ou inferior a 5 000$00, efectivamente pago pelo sacado, independentemente da provisão da conta do sacador. Ora, a garantia assim dada ao tomador do cheque pelo preceito em crise constitui um instrumento de reforço da confiança no cheque como meio de pagamento e consequentemente no sistema de circulação do cheque em geral. E não se vê que a óptica do tomador do cheque deva ser menos acautelada do que a do sacado.

Acresce que o ónus imposto às instituições bancárias não se afigura excessivo nem inadequado aos fins que se pretendem prosseguir.

Com efeito, não só o valor dos cheques abrangidos pelo normativo é reduzido (5 000$00), como, em função da capacidade financeira das instituições de crédito, não se vê que da obrigação constante do preceito resulte uma situação de desfavor insuportável que não encontre a necessária compensação nos benefícios que se espera decorram da aplicação prática do novo sistema para as próprias instituições bancárias, mediante o reforço da confiança no cheque em termos gerais.

É bem verdade que grande parte dos cheques emitidos sem provisão é de pequeno montante quanto ao valor, mas o legislador entendeu, talvez por isso mesmo, que deveria apontar para essa faixa de delitos uma visão descriminalizadora, à semelhança do que sucede noutros campos do direito penal clássico e do direito penal económico, entendendo-se que tal linha de actuação corresponde às modernas preocupações ressocializadoras da política criminal. Ora, tal perspectiva descriminalizadora, sendo acompanhada da obrigação de pagamento imposta às instituições bancárias, almeja o desenvolvimento de uma pedagogia do uso do cheque que tenha como resultado a diminuição dos casos de emissão de cheques sem provisão, de que, a prazo, e se as medidas preconizadas tiverem o sucesso pretendido, beneficiarão as próprias instituições de crédito, inclusive na referida faixa de delitos de pequena dimensão económica.

3.3.2 — Mas, mesmo que proporcionado e adequado, será justo impor tal ónus às instituições de crédito, ou seja, exonerar, nestes casos, de responsabilidade criminal o sacador e onerar simultaneamente a instituição de crédito com a obrigação de proceder ao pagamento em causa?

Em primeiro lugar, refira-se que a obrigação de pagamento apenas impende sobre a instituição de crédito quando obstar ao pagamento a falta ou insuficiência de provisão, já não a invocação de qualquer outro motivo, conforme resulta do n.º 2 do mesmo artigo.

Resulta do sistema da lei uma inequívoca intenção de definir um quadro mais rigoroso para a actuação das instituições de crédito, impondo-lhes acrescidas obrigações e tornando-as função de garantia do regular funcionamento do sistema financeiro, designadamente na vertente da circulação do cheque.

Este protagonismo das instituições bancárias existe também noutros domínios da actividade financeira (basta pensar-se, por exemplo, na especial regulação do regime de concessão de crédito), revestindo a actividade que tais instituições desenvolvem um inequívoco interesse de ordem pública. Sendo, portanto, instituições que assumem um relevo social assinalável, é justo que o Estado rodeie as suas condições de constituição e de funcionamento de especiais cautelas e submeta a sua actividade a regras que têm em linha de conta essa especial projecção social.

Não se afigura, por isso, injusto para as instituições em causa que sejam chamadas a colaborar numa política de prevenção e repressão da emissão de cheques sem provisão, que tem que ser entendida como um todo, e de que essas instituições serão sempre as principais beneficiárias. E se é verdade que desta obrigação de pagamento de que cura o artigo 8.º resulta, por definição, um prejuízo de ordem patrimonial para a instituição de crédito, não se pode esquecer que o mesmo diploma consagra, no seu artigo 10.º, a transferência da garantia do portador para o sacado, ao ficar este subrogado nos direitos do portador até ao limite da quantia paga, e que, nos termos do artigo 593.º do Código Civil «o subrogado adquire, na medida da satisfação dada ao direito do credor, os poderes que a este competiam».

Acresce que, se bem que o sistema do Decreto venha impor novos ónus às instituições de crédito, obrigando-as quiçá a alterações da sua prática neste domínio, não se vislumbra que, nos limitados e ponderados domínios em que se situam, venham a produzir uma tal alteração na vida das instituições visadas que as levem a repensar a razão de ser da sua existência por um eventual tratamento injusto ou desproporcionado que resultaria deste diploma.

3.4 — Pelo que, o Tribunal entende não se dever pronunciar pela inconstitucionalidade da norma do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto quando confrontada com os princípios da proporcionalidade e da justiça.

4 — Abordando agora os normativos constantes das alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 do artigo 9.º do Decreto, refere o Presidente da República que a imposição do pagamento de cheques sem provisão neles prevista «parece reconduzir-se a uma medida sancionatória de natureza contra-ordenacional, visto pressupor sempre a prática pelas instituições de crédito sacadas de factos ilícitos e censuráveis que preenchem um tipo legal para os quais são cominadas coimas [v. artigo 14.º, n.º 1, alíneas a), c) e e), do projecto de Decreto-Lei em apreciação]. Se assim for, poderá estar a ser violado o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, na medida em que tal sanção não é identificável com qualquer das coimas previstas na respectiva lei-quadro, nem está contida na autorização legislativa invocada no formulário». Em face do que o requerente considera poder também padecer de inconstitucionalidade o disposto no artigo 9.º, n.º 2, do Decreto.

4.1 — O artigo 9.º do diploma em apreço estabelece um elenco de casos em que, para além das situações previstas no seu artigo 8.º, as entidades sacadas são obrigadas a proceder ao pagamento de cheques apresentados, não obstante a falta ou insuficiência da provisão.

Para apreciar o problema suscitado pelo Presidente da República, importa, antes do mais, descrever o sistema que resulta do Decreto no seu conjunto, na parte pertinente.

No artigo 1.º, o Decreto estabelece um conjunto de regras a observar pelos bancos tendo em vista proceder à rescisão da convenção de cheque quando, em virtude da utilização indevida de cheques, o titular dos módulos entregues pelo banco ponha em causa o espírito de confiança que deve presidir à circulação do cheque (n.º 1 do artigo).

No n.º 2 do mesmo normativo contém-se uma presunção segundo a qual será posta em causa essa confiança que deve presidir à circulação do cheque sempre que uma entidade saque ou participe na emissão de um cheque sobre uma conta cujo saldo não apresente provisão suficiente, e o sacador não proceda à sua regularização nos dez dias subsequentes à recepção da notificação pelo banco da verificação daquela situação irregular.

No caso de contas com mais de um titular, a rescisão da convenção de cheque será extensiva a todos os co-titulares, podendo, porém, ser anulada relativamente àqueles que demonstrarem ser alheios aos actos que motivaram a decisão (n.º 3 do artigo 1.º).

A decisão de rescisão da convenção de cheque deverá ser notificada, nos termos do artigo 5.º do projecto de diploma, pela instituição de crédito em causa a todas as entidades abrangidas por tal decisão (n.º 4 do artigo 1.º), as quais deixam de poder emitir ou subscrever cheques sobre a instituição autora da decisão a partir da data em que a notificação se considere efectuada (n.º 5 do mesmo artigo 1.º).

A não verificar-se a regularização prevista na parte final do n.º 2 do artigo 1.º do diploma, ou seja, operando plenamente a presunção estabelecida na primeira parte do mesmo normativo, dela resulta a já referida obrigação para a instituição de crédito de rescindir qualquer convenção de cheque que atribua ao emitente faltoso o direito de emissão de cheques (n.º 1 do artigo 1.º) e, simultaneamente, dela decorre também uma proibição de a mesma instituição celebrar com a mesma entidade nova convenção da mesma natureza antes de decorridos, pelo menos, 6 ou 12 meses, salvas as circunstâncias excepcionais previstas na parte final do n.º 6 do artigo 1.º do Decreto em apreço.

Nos termos do n.º 1 do artigo 3.º do mesmo diploma, o Banco de Portugal elaborará uma listagem com as entidades que tenham sido objecto de duas ou mais rescisões de convenção de cheque ou que hajam violado o disposto no n.º 5 do mesmo artigo (proibição de as entidades referidas no n.º 4 desse artigo 1.º — as entidades abrangidas pela decisão de rescisão da convenção de cheque — emitirem ou subscreverem cheques sobre a instituição autora da decisão de rescisão a partir da data da notificação de tal decisão), em relação às quais, nos termos do artigo 3.º, n.º 2, nenhuma instituição de crédito poderá confiar impressos de cheques. A que acresce que, nos termos do n.º 3 do mesmo artigo 3.º, as instituições de crédito que mantenham convenção de cheque com as entidades constantes da aludida listagem elaborada pelo Banco de Portugal terão que proceder imediatamente à sua rescisão, sendo aplicáveis a esta situação, com as necessárias adaptações, o disposto nos n.os 3, 4 e 5 do artigo 1.º

No caso de o sacador de cheque sem provisão ser condenado judicialmente na pena de interdição do uso de cheque, a correspondente sentença será comunicada ao Banco de Portugal que informará todas as instituições de crédito de que devem abster-se de fornecer ao condenado e aos seus mandatários cheques para movimentação das suas contas de depósito (artigo 12.º, n.º 9, do projecto de diploma), salvo nos casos previstos no artigo 6.º (referentes à possibilidade de as pessoas em causa emitirem cheques avulsos).

O incumprimento por parte das instituições de crédito destas obrigações comporta, nos termos do Decreto, dois tipos de consequências:

— por um lado, o artigo 14.º, n.º 1, considera contra-ordenação, punível com coima de 5 000$00 a 1 500 000$00 (salvo, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, quando os factos em causa forem praticados pelos órgãos de pessoa colectiva ou equiparada, no exercício das suas funções, caso em que o montante da coima será elevado até 5 000 000$00 havendo dolo e até 2 500 000$00 havendo mera negligência):

a) a não rescisão de convenção que atribua o direito de emissão de cheques ou a celebração de nova convenção de cheque com infracção do disposto no artigo 1.º [alínea a) do artigo 14.º];

b) o fornecimento de módulos de cheques ou a omissão do dever de proceder à imediata rescisão, em infracção ao disposto nos n.os 2 e 3 do artigo 3.º [alínea c) do artigo 14.º];

c) O fornecimento de cheques contra o disposto no n.º 9 do artigo 12.º do projecto de diploma [alínea e) do artigo 14.º];

— por outro lado, nos termos do n.º 1 do artigo 9.º, impende sobre as instituições de crédito uma obrigação de pagamento, não obstante a falta ou insuficiência de provisão:

a) de qualquer cheque emitido através de módulo por elas fornecido com violação do dever de rescisão a que se referem os n.os 1 a 5 do artigo 1.º [alínea a)];

b) de qualquer cheque emitido através de módulo por elas fornecido, após rescisão da convenção de cheque, com violação do dever a que se refere o n.º 6 do artigo 1.º [alínea b)];

c) de qualquer cheque fornecido a entidades que integrem a listagem a que se refere o artigo 3.º [alínea c)];

d) de qualquer cheque fornecido com violação do disposto no n.º 9 do artigo 12.º do projecto de diploma [alínea d)].

Quanto a este segundo tipo de consequências, o n.º 2 do mesmo artigo 9.º permite que as instituições de crédito se recusem a proceder ao pagamento, desde que provem que satisfizeram as prescrições legais relativas à obrigação de rescisão da convenção de cheque e que observaram os requisitos fixados pelo Banco de Portugal a que alude o artigo 7.º do projecto de diploma (requisitos estes a observar pelas instituições de crédito na abertura de contas de depósito e no fornecimento de impressos de cheques, designadamente quanto a identificação dos respectivos titulares e representantes).

4.2 — Em relação ao artigo 9.º o Presidente da República coloca, como vimos, duas questões:

— por um lado, a moldura do artigo 9.º reconduzir-se-ia a uma medida sancionatória de natureza contra-ordenacional, a qual, porque não enquadrável na lei-quadro que define o regime geral das contra-ordenações (o Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro), poderia violar o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição;

— por outro lado, uma tal moldura sancionatória também não encontra cobertura na lei de autorização legislativa (na Lei n.º 30/91).

4.2.1 — Colocada a questão nestes termos, importa desde já esclarecer que, face ao quadro descrito em 4.1, o Tribunal entende que o sistema do diploma em apreço aponta para uma interpretação distinta da que subjaz ao pedido do requerente.

Com efeito, a conduta das instituições de crédito que comporte violação das obrigações legais decorrentes dos artigos 1.º, 2.º, n.º 1, 3.º, n.os 2 e 3, 7.º a 12.º, n.º 9, dá origem, nos termos do artigo 14.º do Decreto, à aplicação das coimas nele previstas, a cargo do Banco de Portugal (n.º 3 do artigo 14.º) e cujo produto reverte para o Estado. O Governo entendeu cominar, assim, tal tipo de sanções contra-ordenacionais para as correspondentes condutas ilícitas, interpretando dessa forma a autorização constante da alínea h) do artigo 2.º da Lei n.º 30/91 (e da conformidade daquelas contra-ordenações com a correspondente lei-quadro ou com a própria lei de autorização legislativa não há que curar aqui porque o requerente não questiona a constitucionalidade deste artigo 14.º).

Paralelamente à aplicação das coimas atrás aludidas, acresce, em alguns dos casos de condutas ilícitas identificadas no diploma, a obrigação de pagamento prevista nas diversas alíneas do n.º 1 do artigo 9.º

Serão estas «obrigações de pagamento» também medidas sancionatórias e, em caso afirmativo, de que tipo?

4.2.2 — Não se pode negar que a obrigação de pagamento prevista nas alíneas do n.º 1 do artigo 9.º constitui um ónus ou encargo adicional para as instituições visadas, cuja conduta ilícita já deu origem à aplicação das coimas previstas no artigo 14.º, com a diferença, não negligenciável, de que enquanto o produto destas reverte a favor do Estado, o dispêndio financeiro decorrente da obrigação de pagamento beneficia directamente e apenas o portador do cheque.

Mas, nem todos os ónus ou encargos, mesmo com imediata projecção financeira, podem ser tidos, sem mais, como medidas de natureza sancionatória.

Com efeito, entende o Tribunal que não estamos aqui perante uma verdadeira e própria sanção. A obrigação de proceder ao pagamento dos cheques apresentados consagrada no artigo 9.º, mesmo em caso de inexistência ou insuficiência de provisão da conta do sacador, tem por fonte directa e imediata um acto ilícito da instituição pagadora, consubstanciado no incumprimento por parte dessa instituição de uma obrigação legalmente imposta.

Desse acto ilícito, que se traduz na ausência ou ineficácia de reacção, por parte da instituição de crédito, à situação de perigosidade (que é do seu conhecimento) que representa o titular de módulos de cheques poder continuar a emitir cheques sem provisão, podem, de facto, resultar prejuízos directos para terceiros de boa fé, além de resultar diminuída a credibilidade do sistema, por desrespeito do dever de diligência que nos termos legais impende sobre as instituições de crédito.

O que a lei pretende é que as instituições bancárias respondam em primeira linha por esses prejuízos potenciais de terceiros, os quais, tendo origem na emissão de cheques por quem, nos termos da lei, já os não devia poder emitir, só se verificam efectivamente pela inacção ou negligência das instituições de crédito, em contravenção das suas obrigações legais.

Estamos, assim, perante um tipo de situação que se afigura ao Tribunal estar mais próxima da filosofia que preside à consagração no nosso ordenamento da figura da responsabilidade civil por actos ilícitos, do que do enquadramento punitivo de qualquer das figuras sancionatórias conhecidas no nosso direito.

Esta natureza reparatória cível das «obrigações do pagamento» em apreço tem, assim, por finalidade essencial reparar um dano privado, do portador do cheque, e, por isso, não visa a reparação do dano público a qual se destina a aplicação de penas (criminais ou contra-ordenacionais).

Logo, da conjugação do disposto nos artigos 9.º e 14.º do Decreto resulta que o legislador fez corresponder a prática do mesmo facto (ilícito) dois tipos distintos de responsabilidade: uma de carácter civil, destinada a reparar os danos causados ao portador do cheque lesado (caso do artigo 9.º) e outra, de natureza contra-ordenacional, sancionada com coima (a do artigo 14.º).

Assim sendo, e à semelhança do que acontece com o dever de diligência de verificar a assinatura do sacador e com a responsabilidade pelos prejuízos advenientes do incumprimento desse dever, afigura-se ao Tribunal que, no caso vertente, se a instituição de crédito, perante alguém que já procedeu a utilização indevida de cheque, não adopta as providências necessárias e expressamente cominadas pela lei, pode-se-lhe imputar a responsabilidade pelo correspondente pagamento.

A definição legal destas «obrigações de pagamento» não carece de autorização legislativa, quer porque a regulação da matéria referente à responsabilidade civil, em geral e enquanto tal, não está incluída na esfera reservada ao Parlamento [a reserva parlamentar confina-se à matéria da responsabilidade civil da Administração, nos termos da alínea u) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição], quer porque não se vislumbra que o regime legal em apreço recaia directamente em qualquer das demais alíneas do mesmo artigo 168.º da Constituição.

Nestes termos, também o n.º 2 do preceito em apreço não é passível de um juízo de censura constitucional.

4.2.3 — Chegados a este ponto, e para além dos problemas colocados pelo requerente, poderia equacionar-se a questão de saber se, no contexto descrito, a solução consagrada no artigo 9.º do Decreto não violaria os princípios da proporcionalidade e da justiça, uma vez que as obrigações de pagamento em causa impendem sobre as instituições bancárias qualquer que seja o montante do cheque.

Com efeito, considerando o lugar paralelo que para este efeito constitui a legislação francesa em vigor (invocada quer no preâmbulo do Decreto quer na resposta do Primeiro-Ministro), nela se prevê a existência de um plafond máximo por cheque até ao qual a instituição sacada tem que satisfazer o pagamento do cheque apresentado.

A solução do Decreto, pelo contrário, no referido artigo 9.º, ao não estabelecer tal limite máximo por cheque, consagra, nesta vertente, um regime de responsabilidade ilimitada, conexa, como vimos, à responsabilidade por contra-ordenação constante do artigo 14.º do diploma.

Mas também nesta óptica o Tribunal entende não se verificar a violação dos aludidos princípios da proporcionalidade e da justiça, porquanto as obrigações de pagamento em causa resultam, como já se deixou expresso, da conduta ilícita das próprias instituições de crédito, da inobservância dos seus deveres legais tendo em vista garantir a confiança necessária à circulação do cheque, pelo que o tipo específico de responsabilidade em causa se deve considerar como inerente ao risco próprio da actividade bancária, competindo às instituições bancárias adoptarem os mecanismos funcionais necessários ao pronto e adequado cumprimento das referidas obrigações legais.

A que acresce que, nos termos do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto, sempre poderão as instituições bancárias recusar o pagamento nos casos previstos nas quatro alíneas do n.º 1 do mesmo artigo desde que provem que satisfizeram as prescrições legais relativas à obrigação de rescisão da convenção de cheque e que cumpriram os requisitos fixados pelo Banco de Portugal previstos no artigo 7.º do diploma.

Pelo que o Tribunal entende não se dever pronunciar pela inconstitucionalidade do disposto nas alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 do artigo 9.º e do n.º 2 do mesmo artigo do Decreto, quando confrontados com o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição e com os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça.

5 — Considerando o disposto no artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do diploma em apreço, entende o Presidente da República que os normativos em causa parecem violar «o artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, ao estender o elemento ‘causar prejuízo material’ e ao enquadrar na moldura penal prevista para o crime de burla os casos de emissão e entrega a outrem de cheque de valor superior a cinco mil escudos que não for integralmente pago por falta de provisão e os casos de levantamento, após a entrega do cheque, dos fundos necessários ao seu pagamento integral».

Analisemos cada uma das questões separadamente.

5.1 — É a seguinte a redacção do preceito em crise:

Artigo 11.º

(Crime de emissão de cheque sem provisão)

1 — Será condenado nas penas previstas para o crime de burla, observando-se o regime geral de punição deste crime, quem, causando prejuízo patrimonial:

a) emitir e entregar a outrem cheque de valor superior ao indicado no artigo 8.º que não for integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;

b) levantar, após a entrega do cheque, os fundos necessários ao seu pagamento integral; ou

c) proibir à instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue.

Quanto ao aludido alargamento do elemento «causar prejuízo material» («prejuízo patrimonial», na redacção da Lei de autorização e do Decreto), a questão centra-se, desde logo, na relação entre o diploma delegado e a lei de habilitação.

O parâmetro relevante, nesta última, é o seu artigo 3.º, n.º 1, que dispõe:

Artigo 3.º

1 — Fica igualmente o Governo autorizado a considerar como autor de crime de emissão de cheque sem provisão quem:

a) Emitir e entregar a outrem cheque de montante superior a 5 000$00 que não seja integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;

b) Levantar, após a entrega do cheque, os fundos necessários ao seu pagamento integral;

c) Proibir à instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue, com isso causando prejuízo patrimonial à mesma pessoa ou a terceiro, e a punir este tipo de crime com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla, de acordo com as circunstâncias.

Embora reconhecendo que a técnica legislativa adoptada é confusa, senão mesmo deficiente, um esforço interpretativo, tendo em linha de conta a letra do preceito, pode levar ao seguinte quadro de conclusões quanto ao âmbito dos poderes legislativos delegados pelo Parlamento no Governo neste domínio.

Tendo em linha de conta que o inciso «prejuízo patrimonial» consta apenas da alínea c) do artigo 3.º, da redacção desta alínea resulta inequivocamente que o legislador parlamentar permitiu que o Governo considerasse como crime de emissão de cheque sem provisão «proibir à instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue, com isso causando prejuízo patrimonial à mesma pessoa ou a terceiro». Considerando que a «mesma pessoa» a que o artigo alude é a pessoa a quem o cheque foi entregue como meio de pagamento, e que «terceiro» será qualquer outra entidade lesada patrimonialmente pela ordem dada pelo sacador à instituição de crédito no sentido de a proibir de proceder ao pagamento de cheque emitido e entregue, então, com base nesta alínea c), o Governo só está habilitado a considerar no tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão (porque só desse aqui se trata) aquela específica actuação do sacador desde que dela resulte um prejuízo patrimonial para «a mesma pessoa ou terceiro».

Ou seja, querendo punir tal conduta do sacador, o Governo, nos termos da lei de autorização, só o poderia fazer desde que dessa conduta resultem prejuízos patrimoniais, porque este é um requisito impostergável da extensão e do sentido da autorização legislativa contida no n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 30/91. Logo, a contrario, poder-se-ia dizer que sem tal requisito de prejuízo patrimonial não seria possível ao Governo criminalizar a conduta em causa do sacador.

A omissão da referência ao «prejuízo patrimonial» quanto às alíneas a) e b) pode bem significar, em tese geral, que quanto a estas condutas ilícitas o legislador parlamentar entendeu que a sua criminalização já não deveria estar dependente do requisito de provocarem qualquer tipo de prejuízo patrimonial.

Convém recordar a este propósito que o Governo não está sequer obrigado a utilizar a autorização, que lhe foi concedida pelo Parlamento, e que até a pode apenas utilizar em parte. Com efeito, «à liberdade de decisão que assiste ao Governo quanto à utilização ou não da autorização que lhe foi concedida deve aditar-se ainda a de decidir, dentro dos parâmetros da lei de habilitação, quanto ao conteúdo da lei delegada. (…) O Parlamento pode vincular totalmente o conteúdo da lei delegada na lei de habilitação, deixando assim ao Governo apenas a faculdade de decidir se dela faz uso ou não. Mas teremos de convir que tais casos serão forçosamente uma excepção, sob pena de assim se negar a própria essência do instituto da delegação legislativa. Com efeito, ao recorrer-se à delegação legislativa, pretende-se habilitar o Governo a legislar sobre certa e determinada matéria reservada ao Parlamento por se considerar o executivo melhor preparado para definir o conteúdo concreto dessa matéria legislativa, desde que observados os limites fundamentais constantes da lei de delegação. (…) A regra será, pois, em face do sentido profundo do instituto das autorizações legislativas, que ao Governo assista um poder mais ou menos amplo de decidir ele próprio do conteúdo concreto do decreto-lei de uso da autorização, dentro dos limites fixados na lei de autorização» (A. Vitorino, As Autorizações Legislativas na Constituição Portuguesa, Lisboa, 1985, pp. 213 e 214).

Ora, assim sendo, no caso vertente, o Governo tinha uma credencial parlamentar ampla, no sentido de considerar crime de emissão de cheque sem provisão as condutas previstas nas alíneas a) e b), quer elas causassem «prejuízo patrimonial à mesma pessoa ou a terceiro» quer não o causassem.

Dispondo de uma tal habilitação ampla, o Governo, no uso dos seus poderes próprios no quadro da delegação legislativa de que era beneficiário, decidiu utilizá-la de forma restrita, isto é, colocando como requisito da qualificação do crime de emissão de cheque sem provisão, também para as condutas previstas nas alíneas a) e b), a existência de prejuízo patrimonial, ou seja, criminalizando apenas uma das duas vertentes providas de credencial parlamentar, o que, como ficou dito, se deve entender como consentido pela autorização legislativa em causa.

Acresce, aliás, que sempre se poderia questionar se o requisito de «prejuízo patrimonial» não será um elemento congénito às actuações ilícitas previstas nas alíneas a) e b), isto é, se das referidas condutas não terá que resultar sempre e necessariamente um dado prejuízo patrimonial para outrem.

Com efeito, considerando a alínea a), a emissão de cheque sem provisão até 5 000$00 não é crime nem gera, em princípio, prejuízo patrimonial, pelo menos ao portador do cheque, porquanto o banco está obrigado a pagá-lo nos termos do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto. Quando muito, em tal caso, só haverá prejuízo patrimonial para o próprio banco pagador, em virtude da obrigação constante do aludido artigo 8.º, n.º 1 (embora este, recorde-se, nos termos do artigo 10.º do diploma, fique subrogado nos direitos do portador até ao limite da quantia paga), mas prejuízo em si mesmo irrelevante para o que ora nos interessa, porque a conduta que o origina não é, por definição do próprio legislador parlamentar, susceptível de criminalização.

A emissão de cheque sem provisão de valor superior a 5 000$00, quando não satisfeita pela instituição de crédito com fundamento em falta de provisão, gerará, em regra, prejuízo patrimonial ao portador do cheque, porque este dispõe de um título de pagamento que não vê satisfeito pela instituição de crédito. É evidente que tal prejuízo pode ulteriormente vir a ser reparado (mediante o pagamento da quantia em causa por qualquer outro meio), mas ponto é que, quanto à emissão e entrega do cheque e à tipificação criminal que se lhe reporta, a emissão de cheque sem provisão causará sempre ao seu destinatário prejuízo patrimonial.

Quanto à alínea b), a mesma parece só poder ser cabalmente entendida em relação de subordinação com a alínea a). Com efeito, só será crime de emissão de cheque sem provisão o levantamento dos fundos necessários ao pagamento de cheque de valor superior a 5 000$00. Embora a este respeito a redacção do preceito não seja de todo inequívoca, não faria sentido que a emissão de cheque até 5 000$00 não fosse crime e já o fosse o levantamento dos fundos necessários ao seu integral pagamento, ou seja, o levantamento de fundos necessários para pagamento de cheque de valor igual ou inferior a 5 000$00. Esta interpretação infere-se do texto da alínea b) quando fala em entrega do cheque (itálico nosso) e ao «seu pagamento integral» (idem), como reportando-se não a todo e qualquer cheque, mas apenas aos que tenham valor superior a 5 000$00. Assim sendo, resulta inelutável que, a propósito desta alínea b), também se poderiam reeditar as considerações feitas sobre a natureza congénita à conduta do prejuízo patrimonial por ela provocado emitidas a propósito da alínea a) do mesmo preceito.

Seja como for, em qualquer das interpretações possíveis, o que releva neste momento é concluir que o disposto no artigo 11.º, n.º 1, do Decreto em apreço está coberto pela extensão e pelo sentido do artigo 3.º, n.º 1, da lei de autorização legislativa, pelo que não padece do alegado vício de inconstitucionalidade na vertente considerada.

5.2 — Consideremos agora a segunda parte do pedido do Presidente da República quanto a este mesmo artigo, ou seja, a referente ao enquadramento na moldura penal prevista no Código Penal para o crime de burla dos casos de emissão e entrega a outrem de cheque sem provisão de valor superior a 5 000$00 e de levantamentos dos fundos necessários ao seu pagamento integral [artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Decreto].

O pedido do requerente parte da interpretação do artigo 3.º da lei de autorização legislativa segundo a qual a autorização para punir o crime de emissão de cheque sem provisão com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla só abrange o caso previsto na alínea c), do n.º 1 desse artigo (a proibição à instituição sacada de proceder ao pagamento de cheque emitido e entregue).

A ser assim, a lei de autorização seria omissa quanto à moldura penal aplicável aos casos previstos nas alíneas a) e b), ou seja, quanto a estes casos a definição do tipo legal de crime seria desacompanhada de qualquer habilitação quanto à fixação da correspondente moldura punitiva, pelo que o Decreto autorizado seria inconstitucional por insuficiente habilitação legislativa e consequentemente por invasão pelo Governo da esfera legislativa reservada do Parlamento.

Não se nega que esta interpretação tem cabimento na sistemática do preceito em causa da lei de autorização legislativa.

Mas a diversa conclusão se chegará se melhor atentarmos na letra do próprio preceito, designadamente se relacionarmos a parte final da alínea c) do n.º 1 do artigo 3.º com a redacção do corpo do mesmo n.º 1. Daí decorrerá que o Governo «fica igualmente (…) autorizado a considerar como o autor de crime de emissão de cheque sem provisão quem «pratique os actos previstos nas três alíneas do referido n.º 1», e [que o Governo fica igualmente autorizado] «a punir este tipo de crime com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla, de acordo com as circunstâncias».

Desta leitura resulta claro que, embora defeituosa na sua inserção sistemática, a referência à moldura das penas aplicáveis, constante da parte final da alínea c), se reporta ao tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão e não apenas à modalidade desse tipo de crime consagrada na primeira parte da mesma alínea c).

Tendo, pois, suporte na letra da lei, esta será também a interpretação que resultará de um juízo de adequação do normativo em crise à Constituição. Como sublinha a doutrina (cfr. Gomes Canotilho, op. cit., p. 1118), «uma norma não deve ser julgada inconstitucional enquanto puder ser interpretada conforme a Constituição», e esta foi também a interpretação acolhida pelo Governo que, em termos formalmente mais escorreitos, colocou no corpo do n.º 1 do artigo a remissão para a moldura penal do crime de burla, abrangendo assim inequivocamente as três alíneas da disposição em causa.

Desta forma se concretiza a qualificação por referência à mesma moldura penal das três situações que integram o mesmo tipo de crime, permitindo uma adequação em concreto da sua moldura penal «de acordo com as circunstâncias».

De igual forma, não se vê qualquer obstáculo que impeça que a definição, na lei de autorização, da medida das penas a aplicar ao crime de emissão de cheque sem cobertura seja feita por remissão para uma dada e concreta moldura penal consagrada no Código Penal, porque de tal remissão resulta o sentido essencial do quadro sancionatório a aplicar em concreto.

Refira-se ainda, quanto ao ordenamento actualmente em vigor, e como sublinha Maia Gonçalves (Código Penal Português, 4.ª ed., Coimbra, 1988, p. 604), que «a redacção do artigo 24.º [Decreto n.º 13 004] foi introduzida pelo Decreto-Lei n.º 400/82, que aprovou o Código Penal, para harmonizar com a do afim crime de burla», donde resulta que a burla simples e o cheque sem provisão não qualificados são hoje punidos com prisão até 3 anos e a burla e o cheque sem provisão qualificado, com prisão de 1 a 10 anos (cfr. artigo 24.º do Decreto n.º 13 004 e artigos 313.º e 314.º do Código Penal).

Pelo que, no tocante à aplicação da moldura penal do crime de burla prevista no Código Penal ao crime de emissão de cheque sem provisão, constante do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto, o Tribunal é de entendimento que o preceito em causa não padece do alegado vício de inconstitucionalidade.

6 — Chegados a este ponto, contudo, importa considerar uma outra vertente do pedido do Presidente da República quanto a este mesmo preceito: estando o Governo habilitado a enquadrar na moldura penal prevista no Código Penal para o crime de burla as situações previstas nas três alíneas do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto, poderia o Governo, à luz do disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, fazê-lo da forma que o fez, isto é, determinando que «será condenado nas penas previstas para o crime de burla, observando-se o regime geral de punição deste crime, quem, causando prejuízo patrimonial» (itálico nosso), incorra nas situações descritas nas três alíneas do n.º 1 do preceito em causa?

Ora, para responder a esta questão importa aprofundar o «programa normativo» da delegação legislativa em apreço, isto é a delimitação do objecto, do conteúdo e do sentido da autorização outorgada, pois, como sublinham Maunz, Durig, Herzog e Sholz, Grundgesetz-Kommentar, Munchen, 1978, nota 27 ao artigo 80.º, «a norma de autorização tem de exprimir o que é que deve ser regulamentado, dentro de que âmbito é aplicável tal regulamentação e qual o objectivo que a mesma deve servir».

Mas, assim sendo, importa reconhecer que tal indagação e a resposta à questão colocada estão intimamente ligadas ao último ponto suscitado no requerimento do Presidente da República, acerca do n.º 3 do mesmo artigo 11.º, em relação ao qual o requerente afirma que lhe parece o preceito em causa «conter elementos inovatórios em matéria relativa à extinção do procedimento criminal o que, a verificar-se sem credencial parlamentar idónea, poderá configurar também violação do já referido artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República», pelo que se passará a analisar em conjunto as duas referidas questões.

6.1 — Comecemos, pois, pela análise da Lei n.º 30/91 quanto ao âmbito de poderes legislativos delegados com referência ao crime de emissão de cheque sem provisão. A lei de autorização foi aprovada ao abrigo do disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), que dispõe que é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre «definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal».

Neste domínio, relevam os seguintes normativos da lei de autorização:

— o n.º 1 do artigo 3.º já citado, através do qual o Governo fica habilitado a «considerar como autor de crime de emissão de cheque sem provisão quem» adoptar qualquer das condutas previstas nas três alíneas do preceito em causa;

— a parte final da alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo 3.º, na interpretação atrás perfilhada, através da qual o Governo ficou igualmente autorizado a «punir este tipo de crime com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla, de acordo com as circunstâncias»;

— o n.º 2 do mesmo artigo 3.º, que permite ao Governo legislar no sentido de se considerar aplicável às situações descritas nas suas cinco alíneas um conjunto de penas, que vão desde as penas previstas para o crime de burla (ao endosso de cheque recebido com conhecimento da sua falta de provisão) às penas do crime de desobediência qualificada (a quem emitir cheques enquanto durar a interdição do seu uso fixada em sentença e a quem emitir cheques sobre instituições de crédito que hajam rescindido a respectiva convenção de cheque), passando pelas penas do crime de desobediência (a quem não respeitar a injunção constante de sentença de restituir às instituições de crédito todos os módulos de cheques em seu poder ou em poder dos seus mandatários) e pela pena de multa de 100 a 360 dias (a quem, na qualidade de sacado e para justificar a recusa de pagamento de um cheque, declare provisão inferior à existente e disponível);

— e, finalmente, o n.º 3 do mesmo artigo 3.º, que consagra uma habilitação legislativa ao Governo para prever a possibilidade de aplicação pelos tribunais das sanções acessórias de interdição temporária do uso de cheque e de publicidade da sanção condenatória a quem for condenado por crime de emissão de cheque sem provisão.

Deste quadro resulta, desde logo e como já foi assinalado, que o legislador parlamentar pretendeu manter como crime autónomo o crime de emissão de cheque sem provisão, na senda de legislação já com largo esteio no nosso direito (cfr. Decreto n.º 13 004 e Decreto-Lei n.º 400/82).

A credencial parlamentar foi interpretada pelo Governo, nos termos do n.º 1 do artigo 11.º, como viabilizando quer a remissão para a moldura penal prevista para o crime de burla, quer a observância do regime geral de punição deste crime. E, no n.º 3 do mesmo artigo, o legislador delegado entendeu estar também habilitado a definir uma causa específica de extinção da responsabilidade, o que fez nos seguintes termos: «A responsabilidade pela prática do crime de emissão de cheques sem provisão extingue-se pelo pagamento efectuado até ao primeiro interrogatório do arguido em processo penal, directamente pelo sacador ao portador do cheque do montante deste, acrescido dos juros compensatórios e moratórios calculados à taxa máxima de juro praticada, no momento do pagamento, pela entidade bancária sacada, para operações activas de crédito, acrescido, ainda, de 10 pontos percentuais, podendo ser efectuado depósito à sua ordem se o portador do cheque recusar receber ou dar quitação».

Consideremos o primeiro aspecto suscitado.

6.2 — Embora a lei de autorização legislativa não refira expressamente que o Governo fica habilitado a definir o tipo legal de crime de emissão de cheque sem provisão e o seu regime de punição, haverá que entender, contudo, que os elementos a este propósito constantes da Lei n.º 30/91 são para tanto credencial parlamentar bastante. E isto porque, por um lado, o artigo 3.º, n.º 1, alíneas a), b) e c) (1.ª parte), ao definir quem pode ser considerado como autor do crime de emissão de cheque sem provisão, está a habilitar o Governo a definir o próprio tipo legal de crime em causa e, por outro lado, ao reenviar, na 2.ª parte da alínea c), para as penas previstas no Código Penal para o crime de burla «de acordo com as circunstâncias», está a proceder apenas à definição da moldura sancionatória aplicável, ainda que apenas por via remissiva, e assim, embora de forma indirecta, está a remeter para o regime geral de punição do crime de burla.

Neste contexto, o Tribunal entende que o artigo 11.º, n.º 1, na parte em que determina que seja aplicável ao crime de emissão de cheque sem provisão o regime geral de punição do crime de burla, tem credencial bastante na correspondente lei de autorização legislativa, pelo que não se pronuncia pela sua inconstitucionalidade.

6.3 — Passando, agora, ao n.º 3 do artigo 11.º, vejamos se ele é inconstitucional, tal como pretende o Presidente da República, para quem este normativo «parece conter elementos inovatórios em matéria relativa à extinção do procedimento criminal o que, a verificar-se sem credencial parlamentar idónea, poderá configurar também violação do já referido artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República».

O n.º 3 do artigo 11.º dispõe como segue:

A responsabilidade pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão extingue-se pelo pagamento, efectuado até ao primeiro interrogatório do arguido em processo penal, directamente pelo sacador ao portador do cheque, do montante deste, acrescido dos juros compensatórios e moratórios calculados à taxa máxima de juros praticada, no momento do pagamento, pela entidade bancária sacada, para operações activas de crédito, acrescido, ainda, de 10 pontos percentuais, podendo ser efectuado depósito à sua ordem se o portador do cheque recusar receber ou dar quitação.

Consagra-se neste preceito uma causa de extinção da responsabilidade criminal, a saber: o pagamento do montante do cheque, acrescido de juros calculados à taxa máxima e de uma sobretaxa, feito pelo sacador directamente ao portador, até ao primeiro interrogatório do arguido em processo penal.

Empenhado como está em que os cheques emitidos sejam pagos, de preferência a que os autores de crimes de cheques sem cobertura vão para a cadeia, o legislador premeia com a extinção da responsabilidade criminal aqueles que, até ao seu primeiro interrogatório no processo penal, efectuem o pagamento do cheque com acréscimos, desse modo reparando o mal causado.

É isto coisa que corresponde a uma ideia válida, em geral, em Direito Penal. A reparação das consequências do crime, feita pelo arguido, depõe, com efeito, a seu favor, atenuando a sua responsabilidade, nalguns casos até de modo especial, ou conduzindo, inclusivé, à dispensa de pena [cfr. os artigos 72.º, n.º 2, alínea e), 73.º, n.º 2, alínea c), e 75.º, n.º 1, do Código Penal].

Pois bem: não restam dúvidas de que a matéria da norma ora sub iudicio, dizendo respeito a uma condição de extinção da responsabilidade criminal, se inscreve na reserva parlamentar da alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição da República, que dispõe ser da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre «definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal».

É esta uma doutrina que o Tribunal já teve ocasião de afirmar relativamente à prescrição do procedimento criminal. Com efeito, no Acórdão n.º 5/89, publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Abril de 1989, escreveu-se, entre o mais, que «a competência para delinear legislativamente o instituto da prescrição, até certo ponto antagónica à competência para criar tipos de ilícito penal, não pode […] deixar de se considerar igualmente reservada ao Parlamento» (cfr. também o Acórdão n.º 56/84, publicado no Diário da República, I Série, de 9 de Agosto de 1984, onde se decidiu ser reservada à Assembleia da República a competência para descriminalizar).

Como a reserva de competência parlamentar para definir crimes e penas envolve a competência para legislar sobre as causas de extinção da responsabilidade criminal, no caso, é forçoso concluir que, contendo-se na autorização legislativa o poder de o Governo definir o crime de emissão de cheque sem cobertura e de definir, bem assim, as penas que lhe são aplicáveis, nela se há-de, necessariamente, conter o poder de definir e modelar causas de extinção da respectiva responsabilidade criminal.

Achando-se o Governo constitucionalmente habilitado a legislar com vista à definição de causas de extinção da responsabilidade criminal por cheque sem cobertura, para avaliar da conformidade constitucional da norma aqui sub iudicio, o que então importa é saber se a definição aí feita se contém (ou não) no sentido da mencionada autorização legislativa, pois que, se tal não suceder — isto é: se, ao definir a referida causa de extinção da responsabilidade criminal, o Governo excedeu ou contrariou o sentido da autorização que a Assembleia da República lhe concedeu — então, o n.º 3 do artigo 11.º do diploma aqui em apreciação será constitucionalmente ilegítimo.

Colocada assim a questão, a maioria da Tribunal entende que o dito n.º 3 do artigo 11.º é conforme ao sentido da autorização legislativa constante da Lei n.º 30/91.

É certo que em nenhum ponto da dita autorização se confere ao Governo, expressis verbis, poder para prever e modelar uma causa de extinção do procedimento criminal do tipo da que está definida no referido normativo. Simplesmente, as leis de autorização legislativa, como quaisquer outras, são passíveis de interpretação, devendo o intérprete delas extrair um sentido razoável que encontre no texto um mínimo de expressão verbal.

Assim sendo, só poderá dizer-se que o Governo não estava autorizado a definir a dita causa de extinção do procedimento criminal, se, do sentido global da lei de autorização legislativa, dever concluir-se que o Parlamento o não quis autorizar a tanto. Ou seja: tal só deverá concluir-se, se, à luz e no contexto do conteúdo global da autorização, for claro o propósito da Assembleia de o autorizar apenas a submeter o crime de emissão de cheque sem cobertura ao regime geral de punição do crime de burla — mais concretamente às causas de extinção do procedimento criminal deste tipo de infracção.

Ora, se não puder dizer-se que o sentido global da autorização legislativa aponta para o dever de o Governo prever uma tal causa de extinção da responsabilidade criminal, há-de, ao menos, concluir-se que ele ficou autorizado a fazê-lo.

De facto, a lei de autorização está impregnada de uma intenção descriminalizadora: de um lado, a emissão de cheques sem provisão de valor até 5 000$00 deixou de ser crime e, de outro, passou a exigir-se, para o preenchimento do tipo legal, a existência de prejuízo patrimonial, quando certo é que, no regime em vigor, para a consumação da infracção basta a existência de possibilidade de prejuízo (cfr. Assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 20 de Novembro de 1980). Por outro lado, a mesma lei de autorização, sensível à ideia de que as penas (e, sobremaneira, a pena de prisão) devem ser a ultima ratio das medidas de política social, revela especial preocupação em adoptar medidas de prevenção do crime de emissão de cheque sem cobertura. De facto, procura que as instituições bancárias sejam cautelosas na entrega de livros de cheques aos seus clientes. E, para isso, obriga-as: a pagar, não obstante a sua falta de provisão, os cheques até 5 000$00 [cfr. artigo 2.º, alínea a)]; a rescindir as convenções atributivas do direito de emissão dos cheques relativamente a quem, fazendo deles utilização indevida, ponha em causa o espírito de confiança que deve presidir à circulação do cheque [citado artigo 2.º, alínea c)]; a, neste último caso, não celebrar nova convenção dessa natureza com a mesma entidade, antes de decorrido certo lapso de tempo [alínea d) do mesmo artigo 2.º]; a não confiar impressos de cheques às entidades que, por haverem feito uso indevido do cheque, constem de listagem organizada pelo Banco de Portugal [alínea g) referida à alínea f) do mesmo artigo 2.º] e, bem assim, a pagar cheques emitidos através de módulos fornecidos ou deixados em poder de entidades que os não devessem deter, nos termos acabados de referir [alínea h) do mesmo artigo 2.º]. E, a mais que isso, prevê a possibilidade de aplicação de sanções pecuniárias às instituições bancárias que violem as injunções atrás referidas [alínea h) do mesmo artigo 2.º].

Neste quadro legislativo, em que são patentes, por uma parte, a intenção descriminalizadora e, por outra, a intenção de privilegiar a prevenção do crime — o que tudo corre no sentido de, só em último recurso, fazer o autor de crimes de cheque sem provisão pagar o seu erro com a prisão — seria de todo irrazoável que o legislador parlamentar tivesse pretendido que o Governo, ao legislar em matéria relativa à emissão de cheques sem provisão, houvesse de remeter-se, no tocante às causas de extinção do procedimento criminal, para o regime geral de punição do crime de burla, sem possibilidade de prever esta causa específica de extinção do procedimento criminal, que é o pagamento do cheque, com acréscimos, até certo momento processual. E tanto mais irrazoável seria, quando é certo que, no domínio da legislação em vigor, esse pagamento, também com acréscimos, desde que efectuado antes da instauração do procedimento criminal, importa a sua extinção [artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro] e, se feito até ao encerramento da audiência de julgamento, dá lugar à suspensão da execução da pena [artigo 1.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro].

É essa uma interpretação irrazoável da lei de autorização legislativa — por isso mesmo, de rejeitar —, tanto mais que desfavorece o réu, quando confrontada com a que aqui se adopta, consistente em ler aquela autorização com um sentido que consente ao Governo a previsão de uma tal causa de extinção do procedimento criminal.

Eis quanto basta para a maioria do Tribunal entender que não deve pronunciar-se pela inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 11.º do diploma sub iudicio.

III

Nestes termos, o Tribunal Constitucional decide:

A) não tomar conhecimento do pedido do Presidente da República na parte referente ao cotejo do artigo 8.º, n.º 1, e do artigo 9.º, n.º 1, do Decreto, com a Lei Uniforme Relativa ao Cheque e, consequentemente, com o artigo 8.º, n.º 2, da Constituição;

B) sem prejuízo do disposto na alínea anterior, não se pronunciar pela inconstitucionalidade :

1 — da norma do artigo 8.º, n.º 1, do Decreto;

2 — da norma do artigo 9.º, n.º 1, alíneas a), b), c) e d), e n.º 2, do Decreto;

3 — da norma do artigo 11.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Decreto;

4 — da norma do artigo 11.º, n.º 3, do Decreto.

Lisboa, 10 de Outubro de 1991.

António Vitorino [vencido, quanto à conclusão B)-4, nos termos da declaração de voto junta]

Bravo Serra

Maria da Assunção Esteves

Fernando Alves Correia

Messias Bento

José de Sousa e Brito

Vítor Nunes de Almeida [revendo a posição assumida no Acórdão n.º 66/91, da 1.ª Secção, quanto à questão da competência do Tribunal a que se refere a alínea A) da decisão]

Luís Nunes de Almeida [vencido quanto à conclusão B)-4, nos mesmos termos que o Ex.mo Conselheiro Relator]

Mário de Brito (vencido em parte, nos termos da declaração de voto junta)

Armindo Ribeiro Mendes [vencido, quanto às conclusões A), B)-2 e B)-4, nos termos da declaração junta]

Antero Alves Monteiro Diniz [vencido, no tocante às conclusões contidas nos pontos A) e A)-4, nos termos da declaração junta]

Alberto Tavares da Costa [vencido nos termos da declaração junta quanto à conclusão A)]

José Manuel Cardoso da Costa (com a declaração junta).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei vencido a conclusão B)-4, uma vez que entendo desconforme à Constituição [violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c)] o disposto no n.º 3 do artigo 11.º do Decreto, pelas razões que constam do projecto de Acórdão que enquanto Relator apresentei, razões que ora retomo, e por me distanciar da fundamentação acolhida pela maioria do Tribunal.

O n.º 3 do artigo 11.º consagra uma causa de extinção da responsabilidade criminal. Ora, como já foi afirmado por este Tribunal (a propósito do prazo de prescrição), a definição das condições de extinção da responsabilidade criminal constitui matéria da reserva parlamentar abrangida pela alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição.

Com efeito, pode ler-se no Acórdão n.º 5/89 deste Tribunal (publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Abril de 1989): «Já no que respeita ao artigo 1.º (segmento considerado) do Decreto-Lei n.º 187/83, a solução não é tão imediatamente evidente. Em causa nesse segmento normativo, e por via da remissão para os artigos 117.º, n.º 1, alínea b), e 120.º n.º 1, do Código Penal, está o instituto da prescrição do procedimento criminal. Ora, o artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa não lhe faz qualquer referência directa. Apesar disso, entende-se que tal matéria legislativa não pode deixar de estar constitucionalmente guardada para a Assembleia da República. (…) A prescrição do procedimento criminal, cujo pressuposto genérico é o decurso de um determinado lapso de tempo sobre o cometimento do delito, é causa de extinção da responsabilidade penal dos arguidos ainda não definitivamente condenados».

E mais adiante, escreveu-se no mesmo aresto: «Tendo presente a particular dimensão do instituto, tem-se por evidente que o poder de definir os termos em que o tempo, para efeitos prescritivos, relevará no âmbito do direito penal sempre interferirá com o poder de definir crimes e penas, sempre será, ao menos em certa medida, como que um poder de sinal contrário (na verdade, a que ficaria reduzido o poder parlamentar de modelar legislativamente fattispecie penais e respectivas sanções se ao Governo, através da livre definição de prazos de prescrição do procedimento criminal, fosse permitido vir anular na prática, porventura por recurso a prazos temporalmente muito curtos, tal poder parlamentar?).

Em situação de algum modo semelhante a esta, já se entendeu (cfr. o Acórdão n.º 56/84 do Tribunal Constitucional, in Diário da República, I Série, n.º 184, de 9 de Agosto de 1984) que a alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição da República Portuguesa reservava para a Assembleia da República não só a competência positiva de definir crimes, mas também a competência negativa de os suprimir.

Por similitude de motivos, a competência para delinear legislativamente o instituto prescrição, até certo ponto antagónica à competência para criar tipos de ilícito penal, não pode deixar, assim, de se considerar igualmente reservada ao Parlamento.

Por outra via, particularmente centrada numa análise sistemática do artigo 168.º da Constituição da República Portuguesa, sempre se haveria de chegar, note-se, a esta mesma solução. Na verdade, se o regime geral de punição, quer das infracções disciplinares, quer dos ilícitos de mera ordenação social, está expressamente reservado à intervenção legislativa da Assembleia da República pela alínea d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição da República Portuguesa, mal se compreenderia que o regime geral de punição dos crimes (os tipos de infracção mais graves dentro dos vários ramos do direito sancionatório público) não estivesse também reservado ao Parlamento. Ora, o instituto da prescrição do procedimento criminal mais não será que simples capítulo desse regime geral de punição».

E finalmente concluiu o citado Acórdão: «Em jeito de síntese, e na linha, aliás, das considerações anteriores, ainda se dirá que a competência para definir crimes e penas só será completa se à Assembleia da República couber também, e no mesmo plano de reserva, a implementação legislativa do respectivo regime geral de punição».

Do mesmo modo, e sobre o alcance da reserva parlamentar constante do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, afirmou o Tribunal no Acórdão n.º 56/84 já citado: «No exercício dessa competência [a da alínea c) do artigo 168.º, n.º 1] tem a Assembleia da República, num primeiro momento, de fazer a escolha das condutas violadoras, quer de bens jurídicos que, ‘‘sendo concretização dos valores constitucionais ligados aos direitos, liberdades e garantias, se relacionam com o livre desenvolvimento da personalidade de cada homem como tal, formando o corpo, daquilo que com razão se designará por ‘direito penal clássico ou de justiça’”, quer de bens jurídicos que, “sendo concretizações dos valores constitucionais ligados aos direitos sociais e à organização económica, se relacionam com a personalidade do homem como fenómeno social, em comunidade e em dependência recíproca dela” constituindo como que um outro direito, “direito penal, em regra de carácter secundário, especial, extravagante ou económico-social” (Figueiredo Dias, «O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social», Jornadas de Direito Criminal, p. 323), e, num segundo momento, de determinar os elementos constitutivos de cada um desses factos típicos e a consequência jurídica correspondente, determinação que, face ao disposto no artigo 29.º da Constituição, terá de ter maior precisão».

Enquadrada a questão nestes termos, a solução que mereceu vencimento continua a sufragar a orientação segundo a qual a reserva de competência parlamentar para definir crimes e penas envolve necessariamente a reserva de competência para eliminar certos tipos de ilícito do quadro criminal e, bem assim, para modelar o regime geral de punição dos crimes, dispondo, designadamente, sobre as causas de extinção da responsabilidade criminal.

Tendo a autorização legislativa em causa o alcance atrás explicitado, ou seja, comportando ela a definição de crimes e penas, o que coenvolve o poder de variar os elementos constitutivos do facto típico, bem como a possibilidade de definir as perdas aplicáveis, ainda que por efeito de um reenvio para a disciplina normativa de outro crime, importa concluir que a definição de cláusulas de extinção da responsabilidade criminal, enquanto o componente do regime geral de punição, se compreende na extensão da autorização em causa, quer em face da vertente positiva da definição dos contornos do tipo de crime e da moldura penal aplicável, quer em face da vertente negativa, enquanto afloramento de uma intenção descriminalizadora.

Ponto diverso, contudo, é o de saber se o sentido da autorização parlamentar se compagina efectivamente com o normativo adoptado pelo Governo, o que no fundo constitui o cerne do problema colocado pelo Presidente da República, quando refere que o n.º 3 do artigo 11.º parece conter elementos inovatórios quanto à extinção do procedimento criminal que não caberiam na credencial parlamentar constante da Lei n.º 30/91. Já não se trata aqui de saber se o normativo em causa cabe na extensão dos poderes delegados, mas antes de indagar se a solução acolhida no Decreto se conforma com o sentido da própria autorização legislativa.

Com efeito, a lei de autorização não contém expressamente critérios delimitadores de cláusulas de extinção da responsabilidade criminal por emissão de cheques sem provisão, uma vez que se limita a autorizar o Governo a definir o tipo de crime e a fixar a correspondente moldura penal por reenvio para o crime de burla. Se o objecto de uma lei de autorização constitui o elemento enunciador da matéria sobre que versa a autorização e a extensão especifica quais os aspectos da disciplina jurídica da matéria em causa sobre que vão incidir as alterações a introduzir por força do exercício dos poderes delegados, já o sentido constitui não um limite externo, definidor dos contornos da autorização, mas um autêntico limite interno à própria autorização, porque crucial para a determinação das linhas gerais substantivas dessas alterações a introduzir naquela dada matéria legislativa.

A doutrina alemã tem chamado a atenção para o facto de a conjugação dos elementos «objecto, conteúdo e alcance» da autorização legislativa constituirem o «programa normativo» da delegação de poderes, susceptível de uma interpretação uniforme, a qual possibilita que, a partir de uma das suas vertentes, o intérprete (ou o julgador) determine os elementos essenciais dos outros pressupostos ou limites da lei de delegação (Maunz, op. cit., nota 29 do comentário ao artigo 80.º). Esta faculdade, que em certa medida relativiza a exigência de a lei de autorização conter em detalhe todos os limites que presidem à delegação legislativa, tem encontrado acolhimento na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão, que, por diversas vezes, tem verificado a existência de cada elemento ou limite da autorização à luz e no contexto do restante conteúdo dessa autorização, embora postulando exigências mais rigorosas nos domínios penal e fiscal, atento o melindre de que se revestem face à defesa dos direitos e interesses dos cidadãos.

Nesta ordem de ideias, sou de entendimento que a lei de autorização em apreço, embora de forma implícita, define o sentido dos poderes delegados quanto à delimitação das causas de extinção da responsabilidade criminal quanto ao crime de emissão de cheque sem provisão, por remissão para o regime geral de punição do crime de burla.

A propósito, recorde-se que o crime de burla é tratado nos artigos 313.º (burla), 314.º (burla agravada), 315.º (burla relativa a seguros) e 316.º (burla para obtenção de bebidas, alimentos, alojamento ou acesso a recintos e meios de transporte), todos do Código Penal.

É o seguinte o teor do referido artigo 313.º:

1 — Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro um enriquecimento ilegítimo através de erro ou engano sobre factos, que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízos patrimoniais, será punido com prisão até três anos.

2 — É aplicável a este crime o disposto nos artigos 301.º e 303.º

O reenvio para os artigos 301.º e 303.º tem a ver com o regime jurídico do crime de furto, interessando para a questão que ora nos ocupa o teor do primeiro daqueles normativos:

Artigo 301.º

(Restituição)

1 — Quando o objecto do furto ou da apropriação ilícita for restituído ou tiver lugar a reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro pelo agente, antes de ser instaurado o procedimento criminal, os limites da pena serão reduzidos a metade.

2 — Tratando-se de coisas de pequeno valor, a prisão não será superior a seis meses, podendo mesmo o tribunal isentar o agente da pena.

3 — A restituição ou reparação parcial tomar-se-ão em conta na respectiva proporção.

Neste contexto, não consagrando o Código Penal regras específicas atinentes à extinção da responsabilidade criminal no âmbito do crime de burla, mas tão-somente regras que dispõem sobre atenuantes na aplicação das penas, resulta que no sentido da autorização legislativa quanto à definição das causas de extinção da responsabilidade criminal no âmbito do ilícito de emissão de cheque sem provisão não cabe a cláusula específica de extinção consagrada no n.º 3 do artigo 11.º do Decreto em apreço.

Recorde-se, a este propósito, que actualmente o regime em causa consta do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, que dispõe no seu artigo 1.º:

1 — Antes de instaurado o procedimento criminal, a responsabilidade pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão extingue-se pelo pagamento, efectuado directamente pelo sacador ao portador do cheque, do montante deste, acrescido dos juros compensatórios e moratórios calculados à taxa máxima de juro praticada, no momento do pagamento, pela banca portuguesa para operações activas de crédito.

2 — Se o portador do cheque recusar receber ou dar quitação, poderá ser efectuado depósito à sua ordem dentro do prazo de 30 dias a contar da apresentação do cheque a pagamento.

3 — O pagamento ou o depósito previstos nos números anteriores efectuados até ao encerramento da audiência de julgamento determinarão a suspensão da execução da pena que ao caso couber, salvo se o agente já tiver sido condenado pela prática deste crime e entre a data da prática daquele crime e a data da emissão do cheque por que responde não tiver decorrido mais de cinco anos.

Mas do diploma em apreço resulta claro que o mesmo visa substituir integralmente o Decreto-Lei n.º 14/84, em face do disposto na alínea b) do seu artigo 15.º (norma revogatória).

Neste contexto, dispondo o Código Penal apenas acerca de atenuantes atendíveis na aplicação da pena no crime de burla, reduzindo a metade os limites das penas, quando houver lugar à reparação integral do prejuízo causado, sem dano ilegítimo de terceiro pelo agente, e mesmo assim apenas desde que tal reparação tenha sido feita até ao momento em que for instaurado o procedimento criminal — n.º 1 do artigo 301.º —, e prevendo que o tribunal, na decisão condenatória, possa isentar o agente da pena quando a burla tenha pequeno valor — n.º 2 do artigo 301.º —, resulta claro que o regime jurídico de extinção da responsabilidade criminal contemplado no Decreto em apreço versa sobre matéria substancialmente distinta, ao dispor que a reparação devida ao portador do cheque pode ser feita até ao primeiro interrogatório do arguido em processo penal, compreendendo o montante do cheque, acrescido dos juros compensatórios e moratórios calculados à taxa máxima de juro praticada, no momento do pagamento, pela entidade bancária sacada, para operações activas de crédito, acrescido, ainda, de 10 pontos percentuais, produzindo tal reparação não um efeito de atenuação da pena mas antes um efeito de extinção da própria responsabilidade criminal.

Esta conclusão não pode ser afastada com base na alegada alteração da natureza do crime em causa, a que alude o Primeiro-Ministro na sua resposta atrás referenciada.

Com efeito, escreve-se naquela resposta, «resultando da autorização legislativa a natureza pública do crime de emissão de cheque sem cobertura, a norma agora questionada surge como consequência necessária do desaparecimento da faculdade de desistência da queixa característico da anterior natureza deste tipo de crime.

Concretizando: desaparecendo da esfera jurídica do arguido a legítima expectativa do perdão, o qual lhe podia ser concedido até publicação da sentença de primeira instância (…), desapareceria da esfera jurídica do arguido a faculdade de sanar livre e espontaneamente a falta cometida apagando o dano causado.

Se assim não fosse duas situações ocorreriam em flagrante e inevitável violação dos princípios constitucionais:

1.º Diminuição dos direitos e expectativas dos arguidos sem que para tal houvesse a correspondente autorização legislativa;

2.º Por outro lado, de tal facto resultaria um inevitável aumento do número de processos criminais ao arrepio da motivação e sentido da respectiva lei de autorização legislativa».

Sublinhe-se, antes do mais, que nesta sede não está em causa nem a racionalidade nem a razoabilidade da solução adoptada, mas tão-somente a medida da cobertura constante do sentido da autorização legislativa, a qual não resulta da «natureza pública» do crime em causa.

Com efeito, não se contesta que a alegada alteração da natureza do crime exija, em face da desnecessidade de queixa, a estatuição de uma cláusula de extinção da responsabilidade criminal que acautela os direitos e interesses dos arguidos que atempadamente removam o dano causado.

Só que, não contemplando expressamente a lei de autorização, como já se disse, o sentido dessa cláusula, mas podendo a ele chegar-se em virtude do reenvio para o regime geral de punição do crime de burla, do que se trata é de saber se este regime comporta o sentido de uma tal cláusula de extinção da responsabilidade criminal. Ora, não só não se vislumbra que o referido regime geral de punição a consinta, como da natureza pública do crime de emissão de cheque sem provisão ela também não resulta, já que crime público também é o de burla (com excepção do crime de burla familiar, como decorre do disposto nos n.os 3, 4 e 6 do artigo 303.º do Código Penal) e do seu regime de punição não se recolhem elementos norteadores que tornem constitucionalmente admissível a referida cláusula de extinção da responsabilidade criminal.

Nestes termos, entendo que o Governo não dispunha de credencial parlamentar bastante para definir uma tal cláusula de extinção da responsabilidade criminal, razão pela qual entendo que o disposto no n.º 3 do artigo 11.º do Decreto em apreço viola o disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

Acresce no caso que o entendimento maioritário perfilhado pelo Tribunal encara a definição do sentido da autorização legislativa em termos que reputo excessivamente permissivos e contrastantes com os critérios adoptados no já citado Acórdão n.º 5/89.

É que do sentido global da lei de autorização não resulta que o Governo tenha ficado habilitado a legislar sobre causas de extinção da responsabilidade criminal em termos que extravasassem o regime geral de punição do crime de burla. Com efeito, ao contrário do que afirma o Acórdão nesta parte, não seria irrazoável que a alteração do regime de emissão de cheque sem provisão não contemplasse a matéria da extinção da responsabilidade criminal, porquanto a necessidade de versar esta temática não resulta da lei de autorização, mas apenas da opção do legislador governamental de revogar integralmente o Decreto-Lei n.º 14/84, revogação essa que não se pode ter por inelutavelmente pretendida pelo legislador parlamentar, uma vez que a tal propósito nada se diz na lei de autorização nem esse desiderato resulta do seu debate parlamentar. Pelo que, nada obstava a que subsistisse o regime do Decreto-Lei n.º 14/84 nesta parte.

Por outro lado, quando o Acórdão afirma que «se não puder dizer-se que o sentido global da autorização legislativa aponta para o dever de o Governo prever uma tal causa de extinção da responsabilidade criminal, há-de, ao menos concluir-se que ele ficou autorizado a fazê-lo», está-se a perfilhar um entendimento das relações entre o legislador delegante e o legislador delegado que não colhe o meu apoio. Com efeito, a exigência constitucional de definir o sentido de uma autorização legislativa é um requisito eminentemente positivo, pois que postula que o legislador parlamentar defina pela afirmativa quais os limites intrínsecos dos poderes legislativos delegados, e não que o legislador parlamentar, num esforço de imaginação insuperável, acautela expressamente aquelas vertentes possíveis e hipotéticas do uso dos poderes delegados que pretenda ver vedadas ao legislador governamental. Um tal entendimento das coisas acolhido no Acórdão nesta parte, além de inverter a ratio constitucional dos limites das autorizações legislativas, subverte a própria função paramétrica da lei de habilitação e pressupõe que os limites da delegação, em última análise, serão aqueles que resultarem dos diplomas autorizados, o que de todo em todo reputo inaceitável.

Nem a intensão descriminalizadora, nem a perspectiva da prevenção do crime de emissão de cheque sem provisão ínsitas na lei de autorização constituem, em meu entender e como já atrás deixei expresso, elementos suficientes para determinar o sentido da concreta cláusula de extinção da responsabilidade criminal constante do n.º 3 do artigo 11.º do Decreto e definida à revelia do regime geral de punição do crime de burla, pelo que entendo que nesta parte se verifica violação do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição. — António Vitorino.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — Um indivíduo compra num estabelecimento comercial determinado artigo por 5 000$00; em pagamento passa ao vendedor um cheque do referido montante. O cheque, no momento da sua apresentação, não tem provisão. O banco sacado é, apesar disso, obrigado a pagar ao portador essa importância, por força do artigo 8.º, n.º 1, do diploma em apreciação. E o comprador, que, mediante a entrega do cheque, convenceu o dono do estabelecimento de que dispunha de um depósito no banco de montante pelo menos igual ao preço da compra, não responde criminalmente pelo seu acto, porque, nos termos do artigo 11.º, n.º 1, do mesmo diploma, a emissão de cheque sem provisão de montante não superior a 5 000$00 deixa de constituir crime.

As consequências são as mesmas se se tratar, v. g., da compra e venda de um artigo por 100 000$00 e o comprador der em pagamento vinte cheques de 5 000$00 cada um.

Em meu entender, a norma do n.º 1 do citado artigo 8.º, que obriga as instituições de crédito a pagarem, não obstante a falta ou insuficiência de provisão, os cheques emitidos através de módulos por elas fornecidos, de montante não superior a 5 000$00, é passível da crítica que, no parecer junto aos autos, o Prof. Jorge Miranda fez ao artigo 2.º, alínea a), da Lei n.º 30/91, de 20 de Julho, ou seja, a lei de autorização legislativa ao abrigo da qual o Governo emitiu o diploma em questão: — tal norma viola os princípios da proporcionalidade e da justiça inerentes ao Estado de direito democrático (artigo 2.º da Constituição da República Portuguesa).

A justificar a solução invocam-se, é certo, no preâmbulo do decreto, o «descrédito do cheque como meio de pagamento» e o «consequente clima de desconfiança generalizada no seu uso».

Como observa, porém, o referido Professor, não parece justo manter a confiança de terceiros de boa fé no cheque à custa de encargos desproporcionados sobre as instituições de crédito.

Pronunciei-me, pois, no sentido da inconstitucionalidade da referida norma.

2 — É a seguinte a redacção do n.º 1 do artigo 3.º da citada Lei n.º 30/91:

Fica igualmente o Governo autorizado a considerar como autor de crime de emissão de cheque sem provisão quem:

a) Emitir e entregar a outra pessoa cheque de montante superior a 5 000$00 que não seja integralmente pago por falta de provisão, verificada nos termos e prazos da Lei Uniforme Relativa ao Cheque;

b) Levantar, após a entrega do cheque, os fundos necessários ao seu pagamento integral;

c) Proibir à instituição sacada o pagamento de cheque emitido e entregue, com isso causando prejuízo patrimonial à mesma pessoa ou a terceiro, e a punir este tipo de crime com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla, de acordo com as circunstâncias.

A parte final da alínea c) — «e a punir este tipo crime com as penas previstas no Código Penal para o crime de burla, de acordo com as circunstâncias» — devia, evidentemente, ter sido destacada do respectivo texto. «E a punir este tipo de crime» liga-se indubitavelmente à expressão que consta do início do preceito — «fica o Governo igualmente autorizado a» — e não ao que se diz na referida alínea: «quem proibir à instituição sacada pagamento de cheque emitido ou entregue».

Era isso, aliás, que estava na proposta de lei n.º 201/V (no Diário da Assembleia da República, II Série-A, n.º 51, de 29 de Maio de 1991).

Já o mesmo se não pode dizer da expressão «com isso causando prejuízo patrimonial à mesma pessoa ou a terceiro», que, essa sim, faz efectivamente parte da mesma alínea c), e só dela, como já acontecia na proposta de lei.

Simplesmente, o Governo, no n.º 1 do artigo 11.º do diploma, vem exigir a verificação do requisito «prejuízo patrimonial» também para as modalidades do crime de emissão de cheque sem provisão previstas nas alíneas a) e b), nessa medida desrespeitando a lei de autorização.

E a alteração é importante. Com efeito, a emissão de cheque sem provisão, nessas modalidades, passa a constituir um crime de dano, quando até agora era considerado um crime de perigo. No Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Novembro de 1980 (no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 301, p. 263) concluiu-se precisamente que «o crime de emissão de cheque sem cobertura é um crime de perigo, para cuja consumação basta a consciência da ilicitude da conduta e da falta de provisão para a ordem de pagamento».

A desconformidade entre as normas das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto e o artigo 3.º, n.º 1, alíneas a) e b), da lei de autorização conduz, assim, à sua inconstitucionalidade.

3 — O diploma em exame, ao mesmo tempo que revoga o Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro [artigo 15.º, alínea b)], cria uma causa de extinção da responsabilidade pela prática do crime de emissão de cheque sem provisão em termos diferentes dos estabelecidos no artigo 1.º desse Decreto-Lei (n.º 3 do artigo 11.º).

A Lei n.º 30/91 não habilitava, porém, o Governo, expressa ou implicitamente, a legislar nessa matéria.

Ora, a reserva relativa de competência legislativa constante do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição — definição de crimes e penas — envolve a eliminação de crimes do catálogo dos tipos de crime admitidos na nossa lei — nessa orientação, os acórdãos deste Tribunal n.os 56/84, de 12 de Junho (no Diário da República, I Série, de 9 de Agosto de 1984, e nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, 3.º Vol. p. 153), e 5/89, de 11 de Janeiro (no mesmo Diário, II Série, de 13 de Abril de 1989) — e, portanto, também as causas de extinção da responsabilidade criminal.

Daí, a inconstitucionalidade da norma do n.º 3 do artigo 11.º

4 — O presente acórdão apreciou, à luz dos princípios da proporcionalidade e da justiça, a inconstitucionalidade do artigo 9.º do Decreto — que obriga as instituições de crédito a pagarem, não obstante a falta ou insuficiência de provisão, cheques por elas fornecidos com violação de determinados deveres —, «uma vez que as obrigações de pagamento em causa impendem sobre as instituições bancárias qualquer que seja o montante do cheque».

Trata-se, porém, de questão não suscitada pelo Presidente da República e, por isso, pronunciei-me no sentido de que dela se não devia ter tomado conhecimento. — Mário de Brito.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — Não pude concordar com a solução que fez vencimento quanto à questão prévia suscitada, de não conhecimento do pedido na parte referente ao cotejo dos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto submetido a fiscalização preventiva da constitucionalidade com as disposições da Lei Uniforme Relativa aos Cheques (diploma constante do anexo a um tratado internacional de que Portugal é parte há mais de cinquenta anos) e, consequentemente, face ao artigo 8.º, n.º 2, da Constituição.

Sem deixar de reconhecer liminarmente que esta questão prévia se reveste de grande complexidade e melindre, acabei por afastar-me da tese que fez vencimento no Tribunal Constitucional.

Indicarei, de seguida, os fundamentos da solução que preconizei para a mesma questão prévia.

2 — O Presidente da República requereu ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade das indicadas normas do diploma do Governo que lhe fora remetido para publicação como decreto-lei, aventando que, «a existir contradição entre estas normas e o disposto nos artigos 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, estabelecida pela Convenção de Genebra e recebida sem reservas pelo Estado Português, poderá estar a ser violado o disposto no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição da República» (a fls. 2 dos autos).

A tese maioritária considerou que não podia ser objecto de pedido de apreciação preventiva de constitucionalidade a questão da eventual desconformidade entre uma norma de diploma interno destinado a ser promulgado como lei ou decreto-lei e uma norma constante de convenção internacional regularmente ratificada ou aprovada que haja sido publicada em Portugal e vincule ainda internacionalmente o Estado Português, na medida em que não ocorreria — a existir de facto tal desconformidade — uma violação directa do n.º 2 do artigo 8.º da Constituição. Tal desconformidade deveria ser qualificada como mera ilegalidade, ainda que sui generis, decorrente de violação de uma norma interposta entre a norma constitucional (artigo 8.º, n.º 2) e a norma aprecianda. Daí que não coubesse na fiscalização preventiva da constitucionalidade das normas, não sendo o Tribunal Constitucional competente para conhecer de tal desconformidade neste tipo de processo.

Em oposição a este ponto de vista, considero preferível a tese que qualifica tal desconformidade como inconstitucionalidade e que, tradicionalmente, fez vencimento na 1.ª Secção do Tribunal Constitucional, na sua anterior composição, a partir do Acórdão n.º 27/84 (in Acórdãos do Tribunal Constitucional, 2.º Vol., pp. 445 e segs.). Tal tese foi acolhida já no Acórdão n.º 66/91, por mim subscrito (in Diário da República, II Série, n.º 152, de 5 de Julho de 1991).

Em casos deste tipo, em que existe desconformidade entre uma norma constante de lei ou decreto-lei (ou, no plano da fiscalização preventiva, entre norma constante de decreto remetido ao Presidente da República para ser promulgado como lei ou decreto-lei) e uma norma constante de convenção internacional vigente, internacionalmente vinculativa para Portugal, ocorre simultaneamente violação directa da norma convencional interposta, e violação indirecta do n.º 2 do artigo 8.º da Constituição, interpretado este como consagrando a prevalência do direito internacional sobre o direito interno infraconstitucional: está-se então em face de uma situação em que o vício de inconstitucionalidade (indirecta) deve ser prevalecente, à luz dos princípios constitucionais, fundando-se aí a competência do Tribunal Constitucional para conhecer de tal vício.

Pode ler-se no citado Acórdão n.º 66/91:

2 — O artigo 8.º, n.º 2, da Constituição consagra uma regra de recepção automática do direito internacional convencional, condicionada apenas ao facto de a eficácia interna depender da sua publicação no Diário da República.

Como os requisitos constitucionais de ratificação ou aprovação são requisitos da validade do tratado, pode dizer-se que a ideia do legislador constituinte foi a de aceitar a vigência das normas internacionais como tais e não como normas internas, daí podendo sustentar-se que aquelas normas não podem ser alteradas por actos internos e apenas deixam de vigorar na ordem interna quando o tratado, por qualquer motivo, deixar de vincular o Estado.

A ser assim, as normas de direito convencional apresentam-se com uma eficácia supralegal, detendo primazia na escala hierárquica sobre o direito interno anterior ou posterior.

2.1 — À luz destas premissas, uma norma de direito interno de valor infraconstitucional que disponha em contradição com uma norma de direito internacional convencional contrariará, simultaneamente, em concurso ideal, essa norma de direito internacional e a regra constitucional definidora da escala da hierarquia normativa, não podendo, então, deixar de haver-se por prevalecente o vício da inconstitucionalidade que, manifestamente, absorve, consumindo o vício da infracção à norma convencional, de natureza e intensidade menos gravosas.

3 — Como bem se assinala no acórdão a que esta declaração de voto se refere, as tomadas de posição das duas secções do Tribunal Constitucional sobre questões de eventual desconformidade entre normas constantes de fontes infraconstitucionais internas e normas de direito internacional pactício ocorreram até agora sempre em recursos de fiscalização concreta da constitucionalidade interpostos antes da entrada em vigor da Segunda Revisão Constitucional e da publicação da Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro.

Não pode ignorar-se também que foram rejeitadas as propostas apresentadas durante os trabalhos preparatórios da Segunda Revisão Constitucional no sentido de conferir competência ao Tribunal Constitucional para conhecer da desconformidade entre um acto legislativo e um tratado internacional.

Não obstante a omissão, em 1989, da consagração expressa de solução no plano constitucional, a Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, veio aditar uma regra de competência do Tribunal Constitucional, no domínio da fiscalização concreta, de forma a pôr termo à divergência da jurisprudência entre as duas secções deste Tribunal quanto à sua própria competência para conhecer do vício de desconformidade entre norma de direito interno infraconstitucional e norma de direito internacional pactício. Trata-se da nova alínea i), acrescentada ao artigo 70.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82, que prevê o recurso para o Tribunal Constitucional de decisões dos tribunais «que recusem a aplicação de norma constante de acto legislativo com fundamento na sua contrariedade com uma convenção internacional ou a apliquem em desconformidade com o anteriormente decidido sobre a questão pelo Tribunal Constitucional» [segundo o artigo 71.º, n.º 2, aditado também em 1989, «no caso previsto na alínea i) do n.º 1 do artigo anterior, o recurso é restrito às questões de natureza jurídico-constitucional e jurídico-internacional implicadas na decisão recorrida»].

O constitucionalista Jorge Miranda considera esta inovação como «bem controversa», embora sendo a principal das inovações introduzidas pela Lei n.º 85/89. Interroga-se ainda sobre a questão de saber «se, no silêncio da Constituição, o legislador ordinário poderia assumir a solução do problema [da divergência de orientação das duas secções do Tribunal, face à questão da competência para conhecer dos recursos de fiscalização concreta deste tipo], se poderia conferir ao Tribunal uma competência de controlo que a Constituição, manifestamente, lhe não confere» (Direito Constitucional — Aditamentos, policop., Lisboa, 1990, p. 162). Tendo por duvidoso que o legislador ordinário o pudesse fazer, afirma que «somente a partir da cláusula geral do n.º 3 do artigo 225.º da Constituição (por força da qual ao Tribunal Constitucional se abrem “as demais funções que lhe sejam atribuídas pela Constituição e pela lei”) será possível encontrar uma fundamentação, se se considerar que a fiscalização da conformidade das leis com os tratados não se confunde com a fiscalização da legalidade stricto sensu dos artigos 280.º e 281.º» (ibidem, pp. 162-163). Também Rui Medeiros admite que seja duvidosa, do ponto de vista da legitimidade constitucional, a solução em análise, se confrontada «com o princípio segundo o qual a competência dos órgãos de soberania é a definida na Constituição (artigo 113.º, n.º 2, da CRP)», sem embargo de entender que a questão merece «um maior aprofundamento» («Relações entre Normas Constantes de Convenções Internacionais e Normas Legislativas na Constituição de 1976», in O Direito, ano 122.º, 1990, II, p. 376).

Registando as dúvidas destes autores, há-de considerar-se prudente a exigência de um maior aprofundamento doutrinal na determinação do sentido e alcance da inovação acabada de analisar. Não pode, por exemplo, deixar de causar perplexidade a solução acolhida pela Lei n.º 85/89 de não abrir a via de recurso nos casos em que as decisões dos tribunais tenham aplicado a norma de direito interno cuja desconformidade com uma norma de direito internacional convencional haja sido suscitada durante o processo, com fundamento nessa ilegalidade, atendendo a que a 1.ª Secção do Tribunal considerava caber, em tais casos, a via da alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição. Terá a alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, na redac- ção de 1989, impedido esta via de recurso? E poderia legitimamente fazê-lo — em caso de resposta afirmativa à anterior questão — face ao que dispõe o artigo 280.º, n.os 1 e 2, da Constituição? A tratar-se de um verdadeiro caso de ilegalidade, não deveria considerar-se o direito internacional convencional como lei com valor reforçado — ou equipará-lo, a tal lei de valor reforçado, para fins de recurso — à face do artigo 280.º, n.º 2, alínea a), da Constituição?

4 — Chegando a este ponto, cumpre perguntar se a inovação constante desta alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional implica, por força de um raciocínio sistemático, que se negue a possibilidade de o Presidente da República suscitar qualquer questão de desconformidade deste tipo, na fiscalização preventiva de constitucionalidade, bem como saber se está precludida a possibilidade de fiscalização abstracta sucessiva da mesma desconformidade.

Pela nossa parte, tendemos a responder negativamente a estas duas perguntas.

Por um lado, supomos que a alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º deve ser interpretada restritivamente, à luz da finalidade, também ela restrita, visada pelo legislador em 1989: evitar a continuação de uma situação de divergência jurisprudencial entre as duas secções do Tribunal Constitucional quanto à competência própria para conhecer deste tipo de desconformidade, no plano de fiscalização concreta de constitucionalidade, considerando que o Tribunal Constitucional era o órgão jurisdicional mais apto a conhecer destas questões de natureza jurídico-constitucional e jurídico-internacional.

Por outro lado, cremos que a solução acolhida na lei ordinária para a fiscalização concreta não pode influenciar decisivamente a interpretação das normas constitucionais dos artigos 278.º e 281.º, no plano da fiscalização abstracta de constitucionalidade. De outro modo, as normas constitucionais teriam de ser interpretadas em função das soluções da lei ordinária, o que parece constituir uma inversão do método interpretativo no plano do direito constitucional.

Finalmente, temos de ter presente que a solução hoje constante da nova alínea i) parecia ser indispensável para pôr termo ao conflito de jurisprudência entre as duas secções, atendendo ao âmbito — restrito quanto às questões de fundo de inconstitucionalidade — do recurso para o pleno do Tribunal Constitucional (artigos 226.º, n.º 3, da Constituição e 79.º-D, n.º 1, da Lei n.º 28/82).

5 — No que toca especificamente à fiscalização preventiva de constitucionalidade, não aceitamos que a mesma se revista de carácter excepcional no nosso direito, não obstante a posição de certos sectores doutrinais de reconhecido prestígio (veja-se, por todos, Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, ii, Lisboa, 1988, p. 352).

A fiscalização preventiva da constitucionalidade é um dos modos normais por que é possível operar a fiscalização da constitucionalidade. Nada tem de excepcional. Naturalmente que será de verificação menos frequente, na prática constitucional, mas tal situação não deriva de um pretenso carácter excepcional, mas de puras razões políticas e institucionais de convivência entre órgãos de soberania (no caso do n.º 1 do artigo 278.º da Constituição).

Não se acha contemplada na Constituição, de facto, a possibilidade de apreciação preventiva da legalidade de diplomas, não obstante estar prevista a fiscalização abstracta sucessiva de tal legalidade [cfr. artigo 281.º, n.º 1, alíneas b) a d)]. Resta, porém, demonstrar que a desconformidade de normas de direito interno infraconstitucional face a normas de direito internacional pactício deve ser equiparada às situações de ilegalidade por violação de norma interposta. Ora, em nossa opinião, tal demonstração não se acha feita pela tese adversa. Não se aceitando o carácter excepcional da fiscalização preventiva, nem a relevância da nova alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82 na qualificação do tipo de desconformidade particularmente grave por violação do n.º 2 do artigo 8.º da Constituição — ainda que por via indirecta — deve ser qualificada (ou, pelo menos, equiparada em termos de regime de fiscalização) a uma verdadeira inconstitucionalidade.

A solução agora preconizada é a que se afigura mais adequada ao sistema de fiscalização de constitucionalidade acolhido na lei fundamental portuguesa e ao papel constitucionalmente reservado ao Presidente da República, no que toca ao processo de ratificação dos tratados internacionais [cfr. artigo 138.º, alínea b), da Constituição] e à assinatura dos decretos ou resoluções de aprovação de acordos internacionais [artigo 137.º, alínea b), da Constituição]. De facto, o Presidente da República pode sempre requerer ao Tribunal Constitucional a apreciação preventiva da constitucionalidade «de qualquer norma constante de tratado internacional que lhe tenha sido submetido para ratificação (…) ou de acordo internacional cujo decreto de aprovação lhe tenha sido remetido para assinatura» (artigo 278.º, n.º 1). Ora, afigura-se inteiramente razoável que o Presidente da República possa igualmente submeter ao Tribunal Constitucional, a título preventivo, a questão da eventual desconformidade entre norma constante de diploma interno enviado para promulgação e norma constante de tratado ou acordo internacional, atentas as suas competências constitucionais e a natureza da própria desconformidade, equiparável a uma questão de inconstitucionalidade, como se sustentou.

Crê-se igualmente que, apesar de não estar expressamente contemplada na Constituição como caso sui generis, é possível a fiscalização abstracta sucessiva dessa desconformidade, na medida em que se considere que se está sempre perante uma situação de inconstitucionalidade, embora indirecta [deve notar-se que Jorge Miranda sustentava a possibilidade de fiscalização abstracta sucessiva desta forma de desconformidade, qualificada como ilegalidade, antes da Segunda Revisão Constitucional — cfr. Manual, ii, p. 352; após 1989 e por força da própria revisão constitucional e da inovação introduzida pela nova alínea i) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, este constitucionalista opina de forma diversa — cfr. Direito Constitucional — Aditamentos, pp. 163-164].

Concluímos, assim, no sentido da competência do Tribunal Constitucional para, no domínio da fiscalização preventiva da constitucionalidade, conhecer da eventual desconformidade dos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto em apreciação com certas normas da Lei Uniforme Relativa ao Cheque.

Daí a já referida discordância com a solução dada pela maioria do Tribunal à questão prévia da competência suscitada.

6 — Em conformidade com a anterior conclusão, teríamos prosseguido na análise da eventual desconformidade apontada pelo Presidente da República.

De forma sumária, deixaremos dito que consideramos que se verifica claramente tal desconformidade das normas impugnadas perante os artigos 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º da Lei Uniforme Relativa a Cheques, normas que não são de mero direito interno uniforme, mas de direito internacional pactício (sobre esta questão e relativamente ao caso paralelo da Lei Uniforme sobre Letras e Livranças, veja-se o Acórdão n.º 24/85, da 1.ª Secção do Tribunal Constitucional, cuja doutrina tem vindo a ser uniformemente seguida por inúmeros acórdãos da primeira Secção e mesmo pela 2.ª Secção, nos casos em que tem tido de conhecer do fundo da questão, a partir do Acórdão n.º 266/89, in Diário da República, II Série, n.º 130, de 6 de Junho de 1989).

De facto, Portugal não formulou qualquer reserva ao articulado da Lei Uniforme Relativa ao Cheque nos termos do Anexo II, não obstante tal lhe ser permitido pelo artigo 1.º da Convenção de Genebra de 19 de Março de 1931, respeitante à Lei Uniforme Relativa ao Cheque.

Esta circunstância leva a que não possa adoptar-se em Portugal sem mais o modelo da legislação francesa de 1975 (Lei n.º 75-4, de 3 de Janeiro de 1975) sobre o pagamento forçado de cheques sem provisão pelos bancos sacados até certos montantes-limite, já que esta última legislação foi promulgada por um Estado que formulou 23 reservas a essa Convenção (cfr. M. Vasseur e X. Marin, Le Chèque, Paris, 1969, p. 20), em termos tais que, por força da reserva constante do artigo 19.º do mencionado Anexo II, a França teve a possibilidade de deixar de fora da regulamentação da Lei Uniforme a questão de saber se o portador de um cheque é titular de direitos especiais sobre a provisão e quais as consequências desses direitos, bem como todas as outras questões respeitantes à relação que serve de fundamento à emissão do cheque. Mesmo assim, veremos adiante que o legislador francês procurou evitar a acusação de que a solução violaria a Lei Uniforme.

Diferentemente do que se sustenta na resposta do Primeiro-Ministro, o sistema constante das normas impugnadas contraria frontalmente as linhas fundamentais da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, tal como vigora em Portugal (isto é, sem qualquer reserva).

Ao dispor que a instituição de crédito sacada é obrigada a pagar, não obstante a falta ou insuficiência da provisão, qualquer cheque emitido através de módulo por ela fornecido, de montante não superior a certo limite, o Decreto em apreciação cria uma fiança legal do Banco sacado a favor do sacador, estabelecendo que esse fiador (inominado) fica sub-rogado nos direitos do portador até ao limite da quantia paga (cfr. artigo 644.º do Código Civil). E idêntica obrigação legal existe igualmente, e sem limite de valor, nos casos de violação do dever de rescisão da convenção de cheque ou de outros deveres de natureza administrativa previstos no mesmo diploma (artigo 9.º do Decreto em apreciação).

A Lei Uniforme veda, porém, ao banqueiro que aceite o cheque (artigo 4.º), prevê que o sacador garanta o pagamento do cheque por si sacado (artigo 12.º), comina de nulo o endosso feito pelo sacado (artigo 15.º, 3.º parágrafo) e proíbe que o sacado avalize o cheque (artigo 25.º). Estas normas revelam as linhas mestras da regulamentação uniforme que podem resumir-se no seguinte princípio: o banqueiro sacado não pode garantir em caso algum o pagamento do cheque, se não houver provisão disponível (artigo 3.º da mesma Lei Uniforme). A Lei Uniforme foi profundamente influenciada pela concepção alemã do cheque que distinguia a convenção de cheque (contrato prévio) e cada uma das ordens de pagamento em numerário, em que se traduzem os cheques sacados: «o banqueiro obriga-se a pagar os cheques que lhe forem apresentados, com a condição de deter, sob a forma de depósito recebido do sacador ou de compromisso contratado com este, uma provisão (Guthaben) deste; e o sacador consente de antemão que a sua conta junto do sacado seja, após pagamento, debitada pelo montante do cheque. Mas este contrato entre futuro sacador e futuro sacado é desprovido de efeitos face a terceiros; resulta daí que, por uma divergência fundamental com a concepção francesa, o portador do cheque não tem direito contra o sacado: se não obtiver o pagamento na altura da apresentação, tem o recurso de demandar os que apuseram a assinatura no título, porque só eles contrataram com o portador o compromisso formal que deriva do direito cambiário» (M. Vasseur e X. Marin, ob. cit., p. 36).

Por estas razões, não procede o argumento de que a conformidade com a Lei Uniforme está salvaguardada só porque a obrigação de pagar os cheques tem origem na lei e não num acto de vontade do banqueiro, ainda que autorizado pela nova regulamentação. De facto, a nova regulamentação abre uma «via directa» de acção judicial do portador do cheque contra o banqueiro sacado, ao arrepio do que resulta da Lei Uniforme, tal como esta é uniformemente interpretada pelo Supremo Tribunal de Justiça. É patente a desconformidade entre a nova regulamentação em apreciação — confessadamente inspirada no direito cambiário francês — e a Lei Uniforme Relativa ao Cheque, na versão que vigora em Portugal. Como escreve Nogueira Serens, em estudo recentemente publicado, «…por força do anexo ii à referida Convenção, foi deixado aos países aderentes — procurando desta forma aumentar o número de adesões — a liberdade de regulamentação de algumas matérias específicas. Entre as matérias ‘reservadas’, e porque de alguma forma têm a ver com o problema suscitado na presente acção, salientaremos: (i) as consequências da falta de provisão (artigo 4.º, 2.ª alínea); (ii) a admissibilidade de certificações por banda do banco sacado, embora excluindo sempre a possibilidade de aceitar (artigo 6.º); (iii) a revogabilidade da ordem de pagamento (artigo 16.º); (iv) o direito do portador sobre a provisão (artigo 19.º). Ora se é verdade que Portugal não formulou quaisquer reservas sobre as matérias enunciadas, fazendo seu o texto da própria convenção, outro tanto não se verificou com a França (v. infra). Daqui decorre a impossibilidade de transpor para o ordenamento jurídico português as soluções que a (atenta) doutrina e (a rica) jurisprudência francesas foram avançando para resolver os complexos problemas que o cheque sempre suscitou e suscita. Querendo buscar conforto nas experiências estrangeiras temos que procurar outras paragens, é dizer, outros países (v. g., a Itália ou a Alemanha) que, tal como Portugal, foram mais comedidos na introdução de ‘reservas’ ao texto da Convenção» («Natureza Jurídica e Função do Cheque», in Revista da Banca, n.º 18, Abril/Junho 1991, p. 100).

O sistema da Lei Uniforme, tal como vigora em Portugal, parte da regra de que o banco sacado, «que não é parte da relação fundamental, não se obriga perante o beneficiário do cheque a efectuar o pagamento. Aliás, da própria Lei Uniforme, tal como foi aceite entre nós, decorre com clareza a proibição de o banco assumir essa obrigação. Porque o banco sacado não pode obrigar-se cambiariamente, se não pode aceitar o cheque (artigo 4.º), também não o pode avalizar (artigo 25.º, 2.ª alínea) ou endossar (artigo 15.º, 3.ª alínea)» (Nogueira Serens, estudo cit., p. 103; vejam-se ainda Ferrer Correia e António Caeiro, «Recusa do pagamento do cheque pelo banco sacado; responsabilidade do Banco face ao portador», in Revista de Direito e Economia, IV, 1978, pp. 457 e segs.; Ferrer Correia e Almeno de Sá, parecer publicado in Colectânea de Jurisprudência, 1990, I, pp. 39 e segs.; acórdão do STJ, de 20 de Dezembro de 1977, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 272, pp. 217 e segs.).

Contraria frontalmente a Lei Uniforme, a legislação interna posterior que venha em Portugal — sem denúncia prévia da Convenção de Genebra — impor a um banco sacado o pagamento de cheques ao respectivo portador, quando a conta do sacador não disponha de provisão, permitindo que, em caso de recusa de pagamento, esse portador exerça directamente contra o banco sacado os seus direitos.

Não existe, assim, a «óptima convivialidade» entre a Lei Uniforme e o novo diploma, de que se fala na resposta do Primeiro-Ministro.

Acresce que não procedem os argumentos tirados do direito comparado apontados para negar a desconformidade, na mesma resposta, e para fundamentar o aludido juízo de «óptima convivialidade»: a solução apontada nos casos da República Federal Alemã, da Holanda e da Áustria não resulta da lei, mas de uma prática bancária relativa a cheques de uma configuração sui generis, os chamados eurocheques, emitidos pelos membros da chamada «Comunidade Eurocheque» (sobre esta, veja-se Revista da Banca, n.º 11, Julho/Setembro 1989, pp. 136 e segs.)

A solução dinamarquesa, apontada na mesma resposta, parece fundar-se numa pura convenção interbancária, não decorrendo de acto legislativo (cfr. Rapport sur la Décriminalisation, 1980, do Conselho da Europa, p. 219, onde se indica que os bancos garantem os cheques até ao limite de 300 coroas dinamarquesas). Só o caso francês contempla uma solução legislativa expressa que vincula os bancos. Simplesmente — e diferentemente do que parece supor a resposta em análise —, a França formulou suficientes reservas à Lei Uniforme, de tal forma que a sua legislação de 1975 não parece violar nem esta Lei Uniforme, tal como vigora em França, nem o artigo 55.º da Constituição francesa. Dizendo por outras palavras, o legislador francês, diferentemente do português, não estava absolutamente vinculado internacionalmente a não admitir uma acção directa do portador contra o banco sacado, acção que estava prevista desde 1935 na lei cambiária (artigos 3.º e 17.º do Decreto-Lei de 30 de Outubro de 1935). Seja como for, o legislador francês procurou evitar a acusação de que estava a violar a Lei Uniforme, ao estabelecer uma garantia pura e simples de pagamento a cargo do banqueiro: a lei francesa indica expressamente que o fundamento da obrigação de pagamento de cheques até ao montante limite reside numa presunção inilidível de contrato de abertura de crédito irrevogável (artigo 75.º-1 do Decreto-Lei de 1935, disposição aditada pela Lei n.º 75-4, de 3 de Janeiro de 1975; referindo esta circunstância expressamente, cfr. René Roblot, 2.ª ed. do Traité Élémentaire de Droit Commercial, de G. Ripert, 2.º vol., Paris, 1986, p. 230).

Por tudo isto, seria forçado a concluir que os artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do decreto em apreciação eram inconstitucionais, por violação conjugada do artigo 8.º, n.º 2, da Constituição e de disposições da Lei Uniforme Relativa ao Cheque, nomeadamente as constantes dos artigos 3.º, 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º Consequentemente, consideraria igualmente inconstitucional o disposto no n.º 2 do artigo 9.º do mesmo Decreto (solução semelhante é sustentada por Jorge Miranda no parecer apresentado pela Associação Portuguesa de Bancos a que se fez referência no texto do acórdão).

7 — Tal como se defende no texto do acórdão, entendi que o disposto no artigo 8.º, n.º 1, do Decreto em apreciação — disposição que impõe a obrigação de pagamento de cheques sem provisão até certo montante como medida complementar da descriminalização da emissão de cheques sem cobertura de valor não superior a cinco mil escudos — não violava os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça. Como sustentei atrás, esta norma é, para mim, inconstitucional por violação frontal das indicadas normas da Lei Uniforme Relativa aos Cheques. A criação desta fiança legal não me parece, porém, de tal forma gravosa para os bancos sacados que, só por si, pudesse acarretar um juízo de inconstitucionalidade por violação daqueles indicados princípios. De facto, o montante limite é relativamente baixo para cada cheque; por outro lado, a não celebração imediata da convenção de cheque com novos clientes não causa especiais dificuldades a estes, desde que disponham de cartões de débito para operar levantamentos nas caixas automáticas; finalmente, a vacatio legis de três meses prevista no Decreto permite aos diferentes bancos ponderar a eventual mudança de orientação quanto ao fornecimento de cadernetas de módulos de cheques aos clientes. A opção do legislador pode ser criticada num plano de política legislativa, mas não me parece inconstitucional, por ser desproporcionada ou injusta.

Porém — diferentemente da opinião que fez vencimento no Tribunal — sustentei, sem êxito, que o n.º 1 do artigo 9.º do Decreto violava também os princípios constitucionais da proporcionalidade e da justiça ao impor aos bancos sacados o dever de pagamento de cheques sem provisão, sem qualquer limite de valor, no caso de haver violação culposa de certos deveres de carácter administrativo, sancionada no domínio do ilícito de mera ordenação social (cfr. artigos 1.º, 3.º, 12.º e 14.º do Decreto sub judicio).

Esta imposição de claro carácter sancionatório é desproporcionada e injusta, sendo susceptível de provocar procedimentos restritivos da parte das institui-ções bancárias que podem vir a afectar a vida económica e o próprio funcionamento do sistema bancário no seu conjunto. Destes aspectos, porém, não há que curar nesta sede.

Parece-me que a obrigação de pagar nestes últimos casos já não tem fundamento numa qualquer forma de fiança legal, mas antes numa responsabilidade civil extracontratual, conexa com uma responsabilidade contra-ordenacional. A particularidade de relevo é que o pagamento da indemnização se faz através de um mecanismo cambiário, ficando o banco sacado com o cheque e podendo reclamar, em via de regresso, o pagamento do respectivo montante ao sacador que, ilicitamente, o emitir.

Simplesmente, sendo conhecidos os elevadíssimos, números de cheques movimentados diariamente nas diferentes praças em Portugal, fenómeno massificado dos nossos dias, os volumes de informação (constante das listagens previstas neste Decreto), que passará a ser circulada diariamente entre o Banco de Portugal e as diferentes instituições de crédito e mesmo o risco de fraudes que a violação de um dever administrativo pode propiciar, dentro e fora dos bancos, é injusto e desproporcionado impor ao banco sacado que pague quaisquer cheques, de qualquer valor, que lhe sejam apresentados por portadores, legitimados no mero plano das relações cambiárias, sem que seja possível demonstrar a inexistência de prejuízos ou a improbabilidade destes, por ausência de uma relação subjacente lícita.

A desproporção e a injustiça residem na admissão pelo legislador de uma presunção juris et de jure da existência de prejuízos sofridos pelo portador, equivalente ao valor por que o cheque apresentado se acha preenchido.

O legislador português inspirou-se nas soluções francesas da lei de 1975. Mas não aceitou o mecanismo francês de limitação de responsabilidade por cada cheque (o banqueiro, em caso de violação dos deveres administrativos impostos pelo sistema preventivo criado, responde até ao limite de 10 000 francos por cada cheque, isto é, uma quantia cem vezes superior ao montante até ao qual o banco é obrigado a pagar cheques sem provisão, sendo certo que, em caso de recusa de pagamento até àquele limite, o banqueiro é sujeito a uma responsabilidade agravada, abrangendo o valor do cheque e os prejuízos demonstrados pelo portador). A solução perfilhada em Portugal é excessivamente gravosa, gerando riscos desproporcionados, nomeadamente em casos de emissão fraudulenta de cheque, sem correspondência com qualquer relação subjacente lícita, responsabilizando os bancos em termos praticamente objectivos e ilimitados, desde que não consigam iludir a presunção de culpa (artigo 9.º, n.º 2, do Decreto) — de facto, a responsabilidade civil das pessoas colectivas, no domínio da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, tem forte carácter objectivo, atendendo a que a pessoa colectiva responde mesmo pelos actos intencionais, dolosos, dos seus órgãos, representantes e empregados, desde que estes ajam no exercício das respectivas funções (cfr. artigos 165.º, 998.º e 500.º do Código Civil e, sobre este regime, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 3.ª ed., Coimbra, 1985, pp. 319-324, e Castro Mendes, Teoria Geral do Direito Civil, I, Lisboa, 1978, pp. 243-246).

Não parece justo nem proporcionado impor este dever sem limites para beneficiar um portador a quem o Decreto não impõe o ónus de demonstrar os prejuízos efectivamente sofridos, permitindo que este se escude atrás de uma pura relação cambiária, do mesmo passo que parece despenalizar-se o sacador do cheque, visto que o titular acaba por ser pago, apesar da falta de provisão [artigo 9.º, n.º 1, alínea a), do Decreto]. Citando a opinião de Jorge Miranda no aludido parecer — embora quanto a outra norma da lei de autorização legislativa — dir-se-á que «não é justo tentar manter a confiança de terceiros de boa fé no cheque como título de crédito à custa de encargos desproporcionados sobre as instituições bancárias». E tal injustiça e desproporção aumentam se a confiança que se procura tutelar é a de um portador de má fé, que detém o cheque sem que exista uma relação subjacente lícita, mas relativamente ao qual não se permite que o banco se defenda invocando a inexistência de válida relação subjacente entre sacador e portador.

8 — Por último, considerei ainda que o disposto no artigo 11.º, n.º 3, do Decreto violava a Constituição, visto o Governo não estar habilitado pela Assembleia da República a criar um regime específico de extinção da responsabilidade criminal, no que toca ao crime de emissão de cheque sem provisão. Entendi, por isso, que se mostrava violado o artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

Relativamente a este último juízo de inconstitucionalidade, fundamento-o nas razões aduzidas pelo Relator do Acórdão, no seu voto de vencido, razões a que adiro integralmente. — Armindo Ribeiro Mendes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — Em conformidade com o pedido formulado pelo Presidente da República, a existir contradição entre as normas constantes dos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto trazido a sindicância preventiva de constitucionalidade — normas que impõem às instituições de crédito sacadas o pagamento de cheques sem provisão, emitidos através de módulos por elas fornecidas, até determinado montante ou verificado qualquer dos factos ali enunciados —, e as disposições contidas nos artigos 4.º, 12.º, 15.º, § 3.º, e 25.º da Lei Uniforme Relativa a Cheques, estabelecida pela Convenção de Genebra e recebida, sem reservas pelo Estado Português, poderá estar a ser violado o disposto no artigo 8.º, n.º 2, da Constituição.

Todavia, o Acórdão a que a presente declaração de voto se reporta, atendo-se à consideração de que a desconformidade entre uma norma de direito interno e uma norma constante de convenção internacional não é geradora de uma questão de inconstitucionalidade directa, decidiu não tomar conhecimento dessa parte do pedido, por reputar não consentido o accionamento do sistema de fiscalização preventiva de constitucionalidade relativamente às normas assim questionadas.

Sustentei não existir qualquer obstáculo constitucional ou legal impeditivo do conhecimento dessa específica matéria e daí que haja votado em sentido oposto àquele que no Acórdão logrou vencimento.

A razão de ser deste entendimento radica, antes de mais, na linha jurisprudencial reiteradamente estabelecida pela 1.ª Secção do Tribunal Constitucional a partir do Acórdão n.º 27/84, Diário da República, II Série, de 4 de Julho de 1984, e em cuja elaboração, tomou parte, desde aquele primeiro aresto, o signatário desta declaração de voto.

2 — Seria fastidioso repetir aqui toda a linha argumentativa que serviu de suporte a essa jurisprudência, bastando agora ter presente os seus enunciados fundamentais por forma a que se possa fazer o seu cotejo com a solução que saiu vitoriosa no Acórdão.

Tem-se por seguro que as normas do direito internacional particular, ou seja, do direito convencional recebido, dispõem de primazia na escala hierárquica relativamente às normas do direito interno ordinário, dispondo esta regra definidora da prevalência normativa, de assento no quadro constitucional vigente (artigo 8.º, n.º 2, da Constituição).

Deste modo, sempre que uma norma de direito interno de valor infraconstitucional colidir com uma norma de direito convencional, contrariará, simultaneamente, em concurso ideal, aquele princípio constitucional e a respectiva norma de direito internacional.

Ora, face à concorrência das causas de invalidação do acto normativo — de um lado a sua oposição à regra constitucional determinadora da escala normativa, e de outro lado, a colisão com norma infraconstitucional mas de grau relativamente superior — coexiste nele um duplo vício, importando, de um ponto de vista constitucional, apurar qual deles é prevalecente.

A inconstitucionalidade, resultante da violação da regra definidora da hierarquia, como vício mais grave consumirá, em regra, o vício derivado da oposição do acto normativo com a norma de direito convencional, vício este gerador de mera ilegalidade.

A este respeito, aduz-se no Acórdão que «neste contexto, embora não se negando que exista subjacente à situação que gera um tal vício uma relevante questão de constitucionalidade, a que resulta da violação, ainda que meramente indirecta, do preceito constitucional que funda o princípio do primado do direito internacional convencional (…) [trata-se de um problema de ilegalidade e não de inconstitucionalidade]».

E logo a seguir, remata-se do modo seguinte: «Ora, em sede de fiscalização preventiva, apenas cabe ao Tribunal nos termos da Constituição e da lei, tomar conhecimento de questões de constitucionalidade, e por tais questões apenas se podem entender as de inconstitucionalidade directa, e já não as que se indirecta ou consequentemente se podem colocar».

Todavia, a Constituição não contém uma definição de «inconstitucionalidade», se bem que no artigo 277.º, n.º 1, prescreva que «são inconstitucionais as normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados».

Assim sendo, a propósito da natureza da infracção às normas ou princípios constitucionais, a menos que o próprio texto constitucional haja instituído um regime especial, através do qual se concede prevalência ao vício da ilegalidade que assim passa a ser constitucionalmente caracterizado, parece não poder afirmar-se no tocante às situações ali não especialmente previstas, que a violação das normas ou princípios constitucionais definidores do grau hierárquico das fontes de direito — e é esse o caso em apreço — envolverá apenas inconstitucionalidade indirecta, insusceptível de ser conhecida pelo Tribunal Constitucional, pois que, tal como sucede com a infracção das normas constitucionais, geradora de inconstitucionalidade directa (na terminologia do Acórdão), também aqui existe afrontamento imediato de um princípio constitucional.

Aliás, a respeito desta particular questão, são consabidas as dúvidas que se têm suscitado sobre a matéria das leis de autorização e das leis de bases, consideradas, respectivamente, como parâmetro normativo-material dos decretos-leis autorizados e como normas de referência dos decretos-leis de desenvolvimento, sem que, tanto quanto se crê, alguma vez tenha sido recusada, quanto a tais situações, a intervenção fiscalizadora, mesmo no domínio da fiscalização preventiva, do Tribunal Constitucional. Aliás, no presente Acórdão não se suscitaram dúvidas quanto ao conhecimento da conformidade constitucional do decreto delegado com a respectiva lei de autorização (cfr. sobre esta matéria os trabalhos parlamentares na 1.ª revisão constitucional, Diário da Assembleia da República, II Série, n.º 128, de 28 de Julho de 1982, p. 5376, em particular a intervenção do senhor deputado Jorge Miranda).

Deste modo, pode dizer-se que a questão posta no pedido relativamente à contradição entre as normas dos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto e as disposições ali referidas da Lei Uniforme Relativa a Cheques, envolveria, na eventualidade da sua verificação, violação directa do princípio da hierarquia das normas, originando, consequentemente, inconstitucionalidade sindicável pelo Tribunal Constitucional, mesmo no domínio da fiscalização preventiva.

Com efeito, a aceitar-se que aquele princípio constitucional, à luz do entendimento perfilhado, resultaria directamente atingido pelas normas duvidadas pelo Presidente da República, já a argumentação que fez vencimento, deixava de ter suporte, não existindo fundamento para a decisão relativa ao não conhecimento do pedido, no segmento agora sob apreciação.

Diga-se por fim, que das alterações introduzidas no texto constitucional aquando da segunda revisão, assim como das modificações levadas ao articulado da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, pela Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, não é possível extrair qualquer argumento decisivo, susceptível de contrariar a tese que aqui sucintamente se defendeu, sempre na linha argumentativa da jurisprudência atrás assinalada e definida pela 1.ª Secção do Tribunal Constitucional.

3 — Contrariamente ao entendimento que fez vencimento no Acórdão, votei no sentido da inconstitucionalidade da norma do artigo 11.º, n.º 3, do Decreto, por violação do disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição, já que, a lei de autorização legislativa invocada como sua credencial parlamentar não dispunha de qualquer cláusula susceptível de, por via explícita ou sequer implícita, habilitar o Governo a definir o sentido da autorização correspondente e da subsequente norma, através dela editada.

O conceito de sentido global da autorização legislativa a que se reporta o Acórdão não respeita a particular exigência que após a revisão constitucional de 1982 se impôs na definição do sentido das autorizações legislativas (cfr. artigo 168.º, n.º 2, da Constituição), importando ainda assinalar, que, no caso em apreço, tal cumprimento haveria de se revestir de um rigor acrescido por força da peculiar natureza da matéria em causa — cláusulas de extinção da responsabilidade criminal enquanto componente do regime geral de punição.

Deste modo, não dispunha o Governo de credencial parlamentar para legislar sobre semelhante matéria e ao fazê-lo incorreu em violação da norma constitucional definidora da reserva da Assembleia da República. — Antero Alves Monteiro Diniz.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Fui de opinião que o Tribunal devia ter conhecimento do pedido quanto ao disposto nos artigos 8.º, n.º 1, e 9.º, n.º 1, do Decreto, confrontados com a norma do artigo 8.º, n.º 2, da Constituição.

Não vejo motivo relevante para alterar a posição assumida no Acórdão n.º 66/91, citado e parcialmente transcrito, de que fui relator, lavrado, aliás, na esteira de muitos outros da 1.ª Secção — não obstante, no caso em apreço, a fiscalização exercida ocorrer a título preventivo.

Certo que há a ter em conta o facto de a jurisprudência daquela Secção se reportar à lei constitucional e à lei ordinária vigentes à data dos recursos respectivos, ou seja, anteriormente à 2.ª Revisão Constitucional e à Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro, que aditou ao n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, uma nova alínea, a alínea i), e ao artigo 71.º, um novo parágrafo, o n.º 2.

Não interessa, neste momento, discorrer sobre a bondade da iniciativa do legislador e o seu alcance, mas tão só reafirmar nada justificar alteração à tese que vê na «contrariedade» simultânea da norma convencional internacional e da norma constitucional do artigo 8.º, n.º 2, da Constituição — para além do princípio constitucional da hierarquia normativa — um concurso ideal onde prevalecerá, naturalmente, a questão da constitucionalidade, ou se se preferir, a questão do controlo do vício de inconstitucionalidade. — Alberto Tavares da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Votei a alínea A) da conclusão, não obstante o meu entendimento — perfilhado a partir do Acórdão n.º 407/87 deste Tribunal, e com base em considerações de que dei conta em sucinta declaração de voto aposta aos Acórdãos n.os 60/87 e outros — de que ao Tribunal Constitucional devia ser reconhecida a competência para, em controlo concreto, apreciar a questão da contrariedade de lei interna com convenção internacional. Cumpre-me, por isso, salientar que não há incongruência entre estas duas posições.

Não podendo (nem cabendo) agora mostrá-lo desenvolvidamente, adiantarei, a tal respeito, tão só o seguinte:

— que, em meu modo de ver (e como deixei dito na declaração de voto referida), a questão da competência, ou não, do Tribunal Constitucional para apreciar a contrariedade da lei interna com uma convenção internacional não devia — e continua a não dever — ser apreciada e resolvida em função apenas de certas categorias dogmáticas (inconstitucionalidade directa, inconstitucionalidade indirecta, ilegalidade), do respectivo âmbito, e do enquadramento da situação em cada uma delas, mas antes numa perspectiva mais vasta, a qual comporta (ou há-de comportar) um relevante sector institucional;

— que, por ser assim, a resposta a dar a essa questão não tinha e não tem necessariamente de ser a mesma em sede de controlo concreto (em que o que está em causa, em último termo, é uma delimitação de competência, ou de jurisdição, entre o Tribunal Constitucional e os restantes tribunais) e em sede de controlo preventivo (em que outros são os problemas institucionais que podem pôr-se);

— que, finalmente, o entendimento por mim perfilhado no tocante ao controlo concreto se reportou ao quadro normativo anterior, não apenas à última revisão da Constituição (o que não será, provavelmente, o mais relevante), mas à consequente alteração do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, operada pela Lei Orgânica n.º 85/89, de 7 de Setembro, e ao aditamento da alínea i) ao seu n.º 1, a que então se procedeu — aditamento esse que não pode deixar de obrigar agora a reconsiderar a questão, mesmo em termos de controlo concreto. — José Manuel Cardoso da Costa.

Publicado no Diário da República, II Série, de 10 de Dezembro de 1991.