TC_19910242 · Tribunal Constitucional

Acórdão 242/91

ACÓRDÃO N.o 242/91

Processo: n.º 304/91.

Plenário

Relator: Acórdão ditado para acta.

Aos doze de Junho de mil novecentos e noventa e um, achando-se presentes o Ex.mo Conselheiro Presidente José Manuel Moreira Cardoso da Costa e os Ex.mos Conselheiros Alberto Tavares da Costa, António Vitorino, Luís Nunes de Almeida, Bravo Serra, Mário de Brito, Assunção Esteves, Fernando Alves Correia, Armindo Ribeiro Mendes, Messias Bento, Antero Alves Monteiro Diniz, José de Sousa e Brito e Vítor Nunes de Almeida, foram trazidos à conferência, nos termos do artigo 12.º, n.º 5, da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, os presentes autos.

Após debate e votação, e apurada a decisão do Tribunal, foi pelo Ex.mo Presidente ditado o seguinte:

ACÓRDÃO N.o 242/91

1 — O Presidente da Assembleia de Freguesia de Arazede, do Concelho de Montemor-o-Velho, em cumprimento do estipulado no artigo 11.º da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, remeteu a este Tribunal a deliberação tomada por essa assembleia de freguesia, na sua reunião de 20 de Maio último, relativa à realização de uma consulta local sobre a criação de uma nova freguesia, denominada do Tojeiro, a destacar da dita freguesia de Arazede.

Nos termos daquela disposição legal, juntou cópia da acta da referida reunião e, bem assim, cópia da proposta da junta de freguesia, por esta aprovada unanimemente, que veio a converter-se na mesma deliberação (proposta essa que consta igualmente da acta da reunião). Juntou ainda cópia do Projecto de Lei n.º 716/V, do Grupo Parlamentar do Partido Social Democrata, relativo à criação da mencionada freguesia do Tojeiro, bem como do ofício da Comissão de Administração do Território, Poder Local e Ambiente, da Assembleia da República, solicitando o parecer da assembleia de freguesia sobre o mesmo projecto de lei.

2 — Apura-se do teor da proposta da junta de freguesia, aprovada pela assembleia, que a consulta local que se pretende levar a efeito seria circunscrita aos lugares abrangidos pela hipotética freguesia do Tojeiro, conforme o Projecto de Lei n.º 716/V, e que as perguntas a submeter aos cidadãos eleitores aí residentes teriam a seguinte formulação:

Quer continuar a pertencer à freguesia de Arazede?.....

Quer fazer parte da nova freguesia do Tojeiro?..............

3 — Tendo a proposta de deliberação da consulta sido da autoria da junta de freguesia, preencheu ela a hipótese prevista na alínea a) do artigo 8.º da Lei n.º 49/90.

Por outro lado, consta da acta da reunião da assembleia de freguesia de Arazede, de 20 de Maio, não só que tal reunião foi precedida das respectivas convocatórias, feitas quer individualmente quer por editais, mas também que a ela estiverem presentes todos os treze membros dessa assembleia e que a proposta ora em causa recebeu 7 votos favoráveis, 5 votos contra e 1 abstenção. Nestas condições, há-de considerar-se, face designadamente ao disposto no artigo 10.º da Lei n.º 49/90, que tal proposta foi regularmente aprovada.

Não obstante isto, não pode a consulta local em apreço ser admitida, pois que se não enquadra no que se acha constitucional e legalmente previsto.

4 — É que, nos termos do artigo 241.º, n.º 3, da Constituição, as consultas populares que os órgãos das autarquias locais são admitidos a fazer só podem incidir sobre matérias incluídas na sua competência exclusiva; e o mesmo veio dispor-se no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90 (segundo o qual as consultas incidem sobre matéria da exclusiva competência dos órgãos autárquicos), em obediência, evidentemente, àquela regra constitucional.

Ora, a consulta em apreço, que a assembleia de freguesia de Arazede deliberou realizar, não versa sobre matéria que seja da sua competência, mas antes sobre matéria deferida em exclusivo ao legislador. Com efeito, o que está em causa é a criação de uma nova freguesia, a destacar do território daquela, ou seja, a divisão administrativa do território, ao nível das freguesias, nessa área paroquial: só que, nos expressos termos do artigo 238.º, n.º 4, da Constituição, a divisão administrativa do território será estabelecida por lei, e, nos termos do artigo 1.º da Lei n.º 11/82, de 2 de Junho, compete à Assembleia da República legislar sobre a criação ou extinção das autarquias locais e fixação dos limites da respectiva circunscrição territorial.

5 — É certo que os órgãos do poder local sempre dispõem duma certa competência na matéria em causa, a qual resulta do disposto no artigo 3.º, alínea d), da citada Lei n.º 11/82: aí se prevê, com efeito, que, na apreciação das iniciativas legislativas sobre criação de autarquias, a Assembleia da República deve ter em conta os pareceres e apreciações expressos pelos órgãos do poder local.

Tal não chega, porém, para permitir que estes órgãos submetam à consulta dos cidadãos eleitores, nos termos definidos pela Lei n.º 49/90, a questão da criação duma nova autarquia no âmbito da respectiva circunscrição territorial. E é assim por duas razões (conforme este Tribunal já teve ocasião de dizer no seu Acórdão n.º 238/91, de 29 de Maio findo, ainda não publicado):

— desde logo, porque a competência que resulta do mencionado preceito da Lei n.º 11/82 é meramente «consultiva», e não parece ser a uma competência deste tipo (e antes às competências «deliberativas» dos órgãos autárquicos) que a Constituição e a lei se referem quando delimitam o campo de matérias em que pode ter lugar a realização de consultas locais;

— e, depois, porque essa mesma competência [do artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 11/82], em último termo, nunca se poderia qualificar como uma competência autárquica «exclusiva», conforme é qualificadamente exigido pelo artigo 214.º, n.º 3, da Constituição e pelo artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90.

6 — Não podendo assim o pedido ser apreciado, pela razão que fica apontada (e que já constituiu o fundamento do supra citado Acórdão n.º 238/91), desnecessário se torna entrar na análise de outro aspecto que a consulta local em causa apresenta — a saber, o de se pretender que ela fosse dirigida aos cidadãos eleitores de apenas uma parte da freguesia de Arazede.

7 — Nestes termos, e atento o disposto na alínea a) do n.º 3 do artigo 12.º da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, o Tribunal Constitucional decide não admitir o pedido de apreciação da constitucionalidade e da legalidade da consulta local, sobre a criação de uma nova freguesia na área da freguesia de Arazede, a que respeita a deliberação da respectiva assembleia de freguesia, de 20 de Maio do ano corrente.

Lisboa, 12 de Junho de 1994.

Alberto Tavares da Costa

Messias Bento

Vítor Nunes de Almeida

Luís Nunes de Almeida

Fernando Alves Correia

Maria da Assunção Esteves

Mário de Brito

Antero Alves Monteiro Diniz

Bravo Serra

Armindo Ribeiro Mendes

José de Sousa e Brito

António Vitorino (com a declaração junta)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — A semelhança do que sucedeu com o Acórdão n.º 238/91, de 29 de Maio de 1991, ainda não publicado, não acompanhei também o presente Acórdão quanto à fundamentação constante dos seus pontos 4. e 5., de acordo com o teor da declaração de voto que fiz em relação ao primeiro dos citados arestos. Contudo, entendi, neste caso, que o pedido deveria ser liminarmente indeferido, mas exclusivamente com base no facto de a consulta não abranger todos os recenseados na área do órgão que a promove (a Assembleia de Freguesia de Arazede), uma vez que apenas compreende os cidadãos eleitores dos «lugares abrangidos pela hipotética freguesia do Tojeiro, conforme o projecto de lei n.º 716/V», o que reputo manifestamente violador do disposto no n.º 3 do artigo 241.º da Constituição (quando dispõe que «os órgãos das autarquias locais podem efectuar consultas directas aos cidadãos eleitores recenseados na respectiva área») e do disposto no artigo 5.º da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto (que atribui às consultas eficácia necessariamente deliberativa).

A não admissão do pedido por a consulta não versar sobre matéria «da exclusiva competência» do órgão autárquico em causa (único fundamento acolhido na decisão pelo Tribunal) assenta numa interpretação da Constituição e da lei que não é isenta de dificuldades e que não merece o meu apoio. Dessas dificuldades dava conta o próprio Acórdão n.º 238/91, o qual, para concluir que o pedido era, neste ponto também, manifestamente infundado, acabava por ter de socorrer-se de interpretações alternativas das disposições conjugadas do artigo 241.º, n.º 3, da Constituição, do artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90, de 24 de Agosto, e do artigo 3.º, alínea d), da Lei n.º 11/82, de 2 de Junho, desenvolvendo uma dialéctica argumentativa que me pareceu ir muito além de um juízo liminar como o que é pressuposto pelo artigo 12.º, n.º 3, alínea a), da Lei n.º 49/90, com base no qual o Presidente do Tribunal Constitucional entendeu não ser de admitir o pedido em causa e, por isso, submeteu os autos à conferência.

Mas a decisão tomada e a sua fundamentação, então tal como agora, apresentam-se carregadas de consequências na futura jurisprudência do Tribunal sobre os referendos locais, consequências que melhor deveriam ter ido ponderadas em sede de um juízo sobre o fundo da questão suscitada pelo pedido ora em apreço.

2 — Sem prejuízo de um estudo mais aprofundado que a questão inegavelmente merece, entendi de novo que o fundamento constante dos pontos 4 e 5 do Acórdão não deveria ter sido acolhido para justificar a não admissão do pedido da Assembleia de Freguesia de Arazede.

Com efeito, em sede de indeferimento liminar, o Tribunal volta a perfilhar uma interpretação das disposições constitucionais e legais pertinentes que afasta, por definição, qualquer consulta directa aos cidadãos eleitores a nível local em matérias sobre as quais os órgãos autárquicos sejam chamados a emitir um parecer legalmente obrigatório ou uma simples opinião no âmbito das suas competências próprias e no quadro de um processo onde esses órgãos participem a título meramente consultivo. Ora, o entendimento que perfilho, contrário ao da tese que fez vencimento largamente maioritário, não tem a consequência inelutável que o Acórdão n.º 238/91 lhe atribuía, quando afirmava que «(…) além disso, sucede ainda que, mesmo a não ser assim, nunca se poderia em último termo, qualificar tal competência como ‘exclusiva’ — conforme é constitucional e legalmente exigido — com o argumento de que essa competência especifica (competência consultiva) só aos órgãos do poder local pertence. Afigura-se claro, com efeito, que semelhante argumento — que leva implícita a ideia de que todas as competências são afinal ‘exclusivas’ — conduziria à pura e simples destruição e subversão da qualificada exigência que é feita no artigo 241.º, n.º 3, da Constituição e no artigo 2.º, n.º 1, da Lei n.º 49/90».

É que tal entendimento parte da interpretação segundo a qual nas «competências exclusivas» apenas estão abrangidas as matérias sobre as quais os órgãos autárquicos são chamados a deliberar através de actos administrativos no âmbito de competências que só eles detêm e que só a eles dizem respeito, não podendo, portanto, abranger os casos (como o vertente) de verdadeiras e próprias «deliberações» dos órgãos autárquicos, que os vinculam em termos definitivos, sejam deliberações expressas sob a forma de um voto obrigatório, sejam deliberações tomadas no âmbito de um processo em que participam a título meramente consultivo.

Interpretação ora retomada no presente Acórdão, quando se conclui que «a competência que resulta do mencionado preceito da Lei n.º 11/82 é meramente ‘consultiva’ e não parece ser a uma competência deste tipo (e antes às competências ‘deliberativas’ dos órgãos autárquicos) que a Constituição e a lei se referem quando delimitam o campo de matérias em que pode ter lugar a realização de consultas locais».

Sublinhe-se, a este propósito, que a participação num processo legislativo e a emissão de um parecer ou opinião, no quadro de um processo meramente consultivo, constituem indubitavelmente matéria da competência dos órgãos autárquicos, em alguns casos por directa atribuição da Constituição e noutros por força da lei ordinária.

No primeiro grupo integram-se as regras do artigo 249.º da Constituição («A criação ou extinção de municípios, bem como a alteração da respectiva área, é efectuada por lei, precedendo consulta dos órgãos das autarquias abrangidas») e do artigo 256.º da Lei Fundamental [«A instituição em concreto de cada região administrativa, por lei, depende (…) do voto favorável da maioria das assembleias municipais que representem a maior parte da população da área regional»]. No segundo grupo filia-se a regra da alínea d) do artigo 3.º da Lei n.º 11/82, de 2 de Junho [«A Assembleia da República, na apreciação das respectivas iniciativas legislativas, deve ter em conta (…) os pareceres e apreciações expressos pelos órgãos do poder local»].

E tais formas de intervenção, quando constitucional e legalmente exigidas, constituem «competências exclusivas» dos órgãos do poder local: só os órgãos em causa as podem protagonizar, e nos casos dos artigos 249.º e 256.º da Constituição a sua omissão gera inconstitucionalidade dos diplomas em causa.

3 — Neste contexto, a interpretação que o Tribunal acolheu restringe significativamente o âmbito de matérias susceptíveis de serem submetidas a consultas populares locais.

Desde logo, resulta que no caso de uma lei que regule o licenciamento de certo tipo de indústria ou de instalação de centrais de produção de energia nuclear e que faça depender tal licença ou autorização do voto favorável ou apenas da mera audição do órgão autárquico do município ou da freguesia onde essa indústria ou central irá ficar localizada, na interpretação agora adoptada pelo Tribunal, não poderá esse órgão autárquico recorrer ao instituto dos referendos locais para formular uma posição alicerçada na vontade popular directamente expressa.

De igual modo, o voto favorável das assembleias municipais para efeitos de instituição em concreto de uma região administrativa, embora integrado num processo legislativo que cabe em exclusivo à Assembleia da República, representa, todavia, uma deliberação de um órgão autárquico no exercício de uma competência que lhe cabe em exclusivo, mas também aqui, em face do entendimento do Tribunal, parece que tal voto não poderá ser emitido em termos de auto-vinculação da assembleia municipal à decisão do eleitorado no quadro de um referendo popular (porque não cabe no conceito de «competências exclusivas» vertido no ponto 5 do Acórdão).

Opinando no sentido da possibilidade de realização de referendos locais que abranjam a pronúncia dos órgãos autárquicos sobre a criação ou extinção de municípios ou alteração da respectiva área e a pronúncia sobre a instituição em concreto das regiões administrativas, escreve Jorge Miranda, «Referendo», in Enciclopédia POLIS, vol. 5.º, p. 119:

A consulta apenas pode incidir sobre matérias incluídas na competência exclusiva dos órgãos das autarquias — o que abrange a pronúncia sobre a criação ou a extinção dos municípios ou a alteração da respectiva área (artigo 249.º) e a pronúncia sobre a formação das regiões administrativas (artigo 256.º).

Em sentido contrário, contudo, pronuncia-se Ricardo Leite Pinto, Referendo local e descentralização política (Contributo para o sentido do referendo local no constitucionalismo português), Almedina, Coimbra, 1988, p. 86 (nota 82), que afirma a propósito da citada opinião de Jorge Miranda: «Não se vê, todavia, como, no caso de referendo vinculativo, tal seja constitucionalmente admissível. Na verdade, a criação, extinção e modificação territorial de, autarquias locais é da reserva de competência legislativa da Assembleia da República [artigo 167.º, alínea j)], enquanto que os referendos apenas se podem circunscrever às matérias da competência exclusiva dos órgãos autárquicos.

Todavia, admitindo mesmo que, ao abrigo dos artigos 249.º e 256.º, n.º 1, os órgãos da autarquia, que devem ser ouvidos ou consultados sobre aquelas matérias, as sujeitassem previamente a referendo vinculativo, sempre existiria uma transferência de competências não autorizada pela Constituição».

Como já atrás assinalei, propendo a concordar com a posição de Jorge Miranda, porquanto não me parece que estejamos perante um caso de «transferência de competências não autorizada pela Constituição», antes sim perante um daqueles casos onde se torna necessário compatibilizar dois normativos constitucionais, num quadro de concurso de normas e não num quadro de exclusão múltipla de aplicação. Com efeito, o que a Constituição pretende é que os órgãos autárquicos possam (por deliberação própria e livre) suscitar a realização de consultas populares locais sobre matérias da sua exclusiva competência, o que abrange, no meu entendimento, desde logo, aquelas competências que a Constituição lhes atribui directamente, a saber, a de se pronunciarem, sobre a citação ou extinção de municípios, sobre a alteração da respectiva área (artigo 249.º), bem como sobre a instituição em concreto das regiões administrativas (artigo 256.º).

Isto é, a competência constante da alínea j) do artigo 167.º da Constituição na redacção de 1982 [actual alínea n) do mesmo artigo 167.º] permanece em todos os casos intocável como competência própria e exclusiva da Assembleia da República, pois só o Parlamento exclusivamente pode emitir os correspondentes actos legislativos. O parecer ou pronúncia dos órgãos autárquicos a estes serão sempre directa e exclusivamente imputados: e sê-lo-ão quer tenham emitido o parecer ou se tenham pronunciado mediante uma deliberação directamente por eles adoptada, tal como o serão se a deliberação final tiver por fundamento uma anterior deliberação do mesmo órgão de submeter a questão previamente a um referendo local e consequentemente de se vincularem à decisão que sobre o assunto venham a tomar os eleitores.

A competência de pronúncia é, pois, exclusiva dos órgãos autárquicos, o que é submetido ao eleitorado é o sentido da resposta que esses órgãos virão a adoptar, ainda que esta deliberação se insira no quadro do exercício de uma competência meramente consultiva.

Não me parece haver, pois, qualquer transferência da competência deliberativa final da Assembleia da República, nem tão pouco da competência própria de pronúncia dos órgãos autárquicos: o que há é o exercício, pelos órgãos autárquicos, de uma competência própria e exclusiva, a de emissão de um parecer, fazendo preceder a correspondente deliberação de uma consulta directa aos cidadãos eleitores a nível local.

Nestes casos, o parecer, a opinião ou o voto favorável sempre serão adoptados pelo órgão autárquico e a ele serão imputados, só que o sentido substantivo desse parecer, dessa opinião ou desse voto favorável foram previamente determinados pela pronúncia do eleitorado no quadro de um referendo local convocado nos termos da Constituição e da lei. E aqui inexiste qualquer «transferência de competência não autorizada pela Constituição» porque, a operar-se uma tal transferência, então ela estaria sempre presente (seria congénita) em todo e qualquer referendo local sobre todas as matérias da exclusiva competência das autarquias locais. Ora, a solução da Constituição e da lei, quer no tocante ao referendo local quer também no tocante ao referendo nacional, aponta para cometer ao eleitor a definição do sentido da deliberação e de vincular o órgão competente para deliberar ao sentido da resposta popular, daí decorrendo a eficácia exclusivamente deliberativa do referendo em ambos os planos, sem que, por essa via, esses órgãos se vejam «desapossados» das competências próprias que lhes são atribuídas pela Constituição e pela lei.

Em conclusão, o que me parece inegável é que nos casos citados, e em muitos outros paralelos, as deliberações dos órgãos autárquicos expressamente previstas na Constituição e na lei como sendo adoptadas no âmbito de exercício de competências próprias e exclusivas ainda que de natureza meramente consultivas e integradas, em processos deliberativos de outros órgãos do Estado poderiam beneficiar em termos de autenticidade democrática mediante o recurso ao instituto das consultas directas aos cidadãos eleitores a nível local, sem ferir o parâmetro Constitucional (artigo 241.º, n.º 3).

4 — Por contraste, e sem prejuízo de ulterior e mais aprofundada reflexão, entendo que o que a Constituição e a lei pretenderam com o requisito delimitador do objecto das consultas locais («competências exclusivas») foi tão somente evitar que fossem submetidas a referendo local matérias alheias à esfera de competência da freguesia, do município ou da região administrativa (fora das suas atribuições), matérias onde a Constituição e a lei não prevejam expressamente qualquer forma de participação dos órgãos autárquicos e onde o referendo local apenas poderia constituir um meio (ilegítimo) de pressão sobre os órgãos políticos chamados a sobre elas decidirem (v.g., o traçado de uma auto-estrada e a localização dos respectivos nós de acesso, que sendo competência exclusiva do Governo não pressuponha, em termos legais, qualquer participação da autarquias, ainda que a decisão em causa tenha inegável relevo no plano da vida local). Tal como, em meu entender, pretendeu excluir referendos locais promovidos por uma assembleia de freguesia sobre matérias da «exclusiva competência» do município, matérias que não obstante terem repercussão na vida das populações dessa freguesia cabem apenas na esfera de decisão do município sem qualquer tipo de participação dos órgãos autárquicos de nível inferior (cfr. artigo 6.º da Lei n.º 49/90).

Mas, como já atrás deixei dito, tal restrição já não me parece relevar nos casos em que é a própria Constituição ou a lei que atribuem expressamente a um órgão autárquico uma competência própria de participação, seja através de um voto obrigatório, seja a título meramente consultivo, num processo de decisão (legislativo ou meramente administrativo) a cargo de outro órgão do Estado.

5 — Acresce, finalmente, que com a consagração do referendo vinculativo de âmbito nacional operada pela segunda revisão constitucional (artigo 118.º da Constituição), resulta para mim claro que o sistema político português se encontra num processo evolutivo, no sentido de reconhecer espaços cada vez mais amplos de expressão directa da vontade popular, sem que essa evolução possa ser tida como discriminatória ou subvalorizadora do papel determinante das instituições de democracia representativa. A decisão do Acórdão, quanto a este fundamento, contudo, não me parece inserir-se nesse «movimento translativo» dos protagonismos políticos pretendido pela Constituição quer em 1982 (com a introdução dos referendos locais), quer em 1983 (através do referendo de âmbito nacional), e, sem prejuízo do mérito próprio dos argumentos que aduz, no mínimo decerto melhor teria sido alcançada em sede de um juízo de fundo sobre a relevante questão suscitada, do que no limitado quadro de um indeferimento liminar com fundamento em manifesta inconstitucionalidade ou ilegalidade, a qual, em meu entender, não só não é manifesta quanto ao teor dos pontos 4 e 5 como, pura e simplesmente, não existe. — António Vitorino.

Publicado no Diário da República, II Série, de 13 de Janeiro de 1992.