67/90 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO Nº 185/91

ACÓRDÃO N.º 185/91

Processo n.º 67/90

2ª Secção

Relator: Conselheiro Mário de Brito

1. A. foi acusada pelo Ministério Público de ter cometido um crime previsto e punido pelas disposições conjugadas dos artigos 17.º do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, e 388.º do Código Penal, porque, tendo-lhe sido aplicada a medida de restrição ao uso de cheque no período compreendido entre 21 de Agosto de 1987 e 21 de Agosto de 1988, sacou durante esse período sobre a Caixa Geral de Depósitos os seguintes cheques, que, apresentados a pagamento, foram devolvidos por falta de provisão:

n.º …., do montante de 30 347$00;

n.º …., do montante de 50 400$00;

n.º …., do montante de 10 000$00;

n.º ….., do montante de 22 500$00;

n.º ……, do montante de 22 500$00;

n.º ….., do montante de 14 680$00;

n.º ….., do montante de 140 120$00;

n.º ….., do montante de 20 000$00;

n.º ….., do montante de 9 000$00;

n.º ….., do montante de 13 672$00;

n.º ….., do montante de 90 000$00;

Todavia, por despacho de 1 de Março de 1990, o juiz do 5.º Juízo Correccional de Lisboa não recebeu a acusação, por ter considerado inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.º1, e 13.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei, no seguimento do acórdão do Tribunal Constitucional n.º 489/89, publicado no Diário da República, II série, de 1 de Fevereiro de 1990.

Daí o presente recurso de constitucionalidade, interposto pelo representante do Ministério Público naquele Juízo.

O magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal concluiu a sua alegação nos seguintes termos:

1.º- A medida de restrição ao uso de cheque tem natureza disciplinar administrativa;

2.º- Não são organicamente inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, já que cabem na competência própria do Governo.

Cumpre decidir.

2. O Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, alterou o regime de julgamento e punição do crime de emissão de cheque sem provisão e, como se lê no respectivo sumário oficial, "institui a medida administrativa de restrição do uso de cheque peles responsáveis pela emissão de cheques sem provisão". O capítulo I é subordinado ao título "Do processo pelo crime de emissão de cheque sem provisão" e o capítulo II ao título "Da medida de restrição ao uso de cheque".

Dispõe o artigo 10.º – o primeiro do capítulo II –, nos seus n.ºs 1 e 2:

A medida de restrição ao uso de cheque a que o presente capítulo se refere é uma providência de natureza administrativa que envolve a proibição as pessoas a quem for aplicada de movimentar por meio de cheques as contas de depósito de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito (n.º 1);

A medida de restrição ao uso de cheque obriga as pessoas a quem for aplicada a devolver às instituições de credito todos os módulos de cheques ainda em seu poder ou dos seus mandatários e às instituições de crédito a não lhes facultar cheques para a movimentação das suas contas de deposito, sem prejuízo do disposto no número seguinte (n.º 2).

Nos termos do n.º 1 do artigo 11.º, a medida de restrição ao uso de cheque é aplicável: a) quando no período de três meses a mesma entidade saque três ou mais cheques que, apresentados a pagamento no prazo legal, não forem pagos por falta de provisão, ainda que sacados sobre instituições de credito distintas; b) quando, tendo sido emitido um ou mais cheques que não tenham sido pagos por falta de provisão, irregularidade de preenchimento ou de saque, se prove que o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação.

Segundo o n.º 1 do artigo 12.º, a medida de restrição ao uso de cheque tem a duração mínima de seis meses e máxima de três anos.

Quanto à competência para aplicar a medida, preceitua o n.º 1 do artigo 13.º:

Compete ao Banco de Portugal, por intermédio do seu conselho de administração, decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso de cheque.

Dessa decisão há, porém, recurso contencioso nos termos gerais de direito (n.º 7 do artigo 15.º).

Dispõe finalmente o artigo 17.º:

1- Quem, estando abrangido pela medida de restrição ao uso de cheque, emitir cheque com provisão fora dos casos previstos no n.º 3 do artigo 10.º, ou no prazo de 8 dias após a notificação não devolver às instituições de credito os módulos de cheques em seu poder, em conformidade com o n.º 2 do artigo 10.º, incorre na pena prevista para o crime de desobediência.

2- Quem, tendo-lhe sido aplicada a presente medida, emitir cheque sem provisão incorre na pena prevista para o crime de desobediência qualificada, sem prejuízo da responsabilidade pelo crime de emissão de cheque sem provisão.

3. Como se disse, e na sequência de decisão do Tribunal Constitucional – trata-se do acórdão n.º 489/99, de 13 de Julho (no Diário da Republica, II série, de 1 de Fevereiro de 1990) –, julgou o despacho recorrido organicamente inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, por constarem de um decreto-lei emitido (quanto às normas em causa), sem autorização legislativa bastante.

Segundo esse despacho, quer estejamos no domínio do direito penal, quer no domínio contra-ordenacional, encontramo-nos perante matéria incluída na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da Republica, pelo que o Governo só poderá sobre ela legislar se para o efeito estiver devidamente autorizado (artigo 168.º, n.º 1, alíneas c) e d), da Constituição da República Portuguesa); e, ainda que no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 14/84 se faça invocação expressa do artigo 3.º da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, e do artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro, nenhuma destas autoriza­ções dá cobertura às normas em causa.

Na verdade, por força do artigo 168.º, n.º1, da Constituição (na versão da Lei Constitucional n.º 1/82, de 30 de Setembro), é da exclusiva competência da Assembleia da República, salvo autorização ao Governo, legislar sobre "definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal" (alínea c)), e sobre "regime geral de punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo" (alínea d)). E, nos termos do n.º 2 do mesmo preceito, "as leis de autorização legislativa devem definir o objecto, o senti­do, a extensão e a duração da autorização, a qual pode ser ' prorrogada’".

O que importa, pois, averiguar, em primeiro lugar, é se a matéria de que se trata cabe na reserva relativa de competência legislativa – mais precisamente, em qualquer das referidas alíneas do n.º 1 do citado artigo 168.º – e, em segundo lugar e no caso de resposta afirmativa a essa questão, se o Governo dispunha de autorização para legislar nessa matéria.

4. A questão da constitucionalidade das normas do Decreto-Lei n.º 14/84 que se referem à medida de restrição ao uso de cheque tem sido relacionada com a natureza de tal medida.

Assim, o Supremo Tribunal Administrativo (1ª Secção) tem-se orientado no sentido da não inconstitucionalidade dessas normas, por entender que a restrição ao uso de cheque é uma "medida de carácter administrativo". A afirmação consta do acórdão de 12 de Dezembro de 1985 (no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 352, págs. 244), onde se diz mais que a referida medida nem é uma medida de segurança, nem se pode identificar com as sanções aplicadas quando se esta em presença de uma contra-ordenação, de uma contravenção ou de um crime.

O Supremo Tribunal de Justiça, em acórdão da Secção Criminal de 5 de Abril de 1989 (na Colectânea de Jurisprudência, ano XIV, 1989, tomo 2, págs. 8), decidiu também que tais normas não são inconstitucionais, já que "o legislador configurou tal medida como de natureza administrativa e não penal, sujeitando a sua aplicação aos princípios de controle que regulam o exercício do poder administrativo sancionatório".

Diversamente, o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela inconstitucionalidade no citado acórdão n.º 489/89, onde, depois de se afastar a natureza de "medida de polícia", se conclui que se trata de uma "medida sancionatória", sendo irrelevante tomar posição na questão de saber "se a tipologia descrita se integrará no direito penal, por a respectiva sanção ter a natureza de uma verdadeira pena, ou se ao invés se pretendeu criar uma contra-ordenação, estando em causa sanções ordenativas ou coimas", pois, "tanto numa como na outra hipótese, se está perante matéria incluída na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República", só podendo, portanto, o Governo legislar sobre ela se para o efeito estivesse devidamente autorizado (alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição), o que não se verifica, porque nem o artigo 3.º da Lei n.º 12/83, nem o artigo 1.º da Lei n.º 27/83, invocados no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 14/84, dão cobertura às normas questionadas.

Como resolver?

5. Recapitulemos antes de mais o essencial do regime da medida de restrição ao uso de cheque, tal como ele está delineado no capítulo II do Decreto-Lei n.º 14/84:

a) pressuposto da sua aplicação é, por um lado, a emissão por parte da mesma entidade, no período de três meses, de três ou mais cheques que, apresentados a pagamento no prazo legal, não tenham sido pagos por falta de provisão (alínea a) do n.º 1 do artigo 11.º) ou, por outro lado, a emissão de um ou mais cheques que não tenham sido pagos por um de três motivos - falta de provisão, irregularidade de preenchimento, irregularidade de saque -, desde que se prove "que o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação" (alínea b) do mesmo número);

b) sujeito passivo da medida é, não só o sacador, como também os titulares da conta, "contanto que aquele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada" (n.º 2 do citado artigo 11.º);

c) a medida é temporária, tendo uma duração variável entre seis meses e três anos (artigo 12.º);

d) as pessoas a quem a medida é aplicada ficam proibidas de movimentar por meio de cheques as contas de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito - sendo obrigados a devolver os módulos de cheques que ainda tenham em seu poder ou em poder dos mandatários e as instituições de crédito correspondentemente impedidas de lhes facultar novos cheques -, excepto se se tratar de cheques avulsos, visados ou não pelas instituições de crédito sacadas, consoante se destinem a pagamentos ou a simples levantamentos de fundos (artigo 10.º);

e) a competência para a aplicação da medida pertence ao Banco de Portugal, através do seu conselho de administração (artigo 13.º);

f) da respectiva decisão cabe recurso contencioso (n.º 7 do artigo 15.º).

Vejamos então como se poderá (deverá) caracterizar esta medida.

6. No domínio do ilícito criminal distinguem-se duas espécies de reacções criminais: as penas e as medidas de segurança. O elenco das penas consta do título III do livro I do Código Penal de 1982: – são intituladas penas principais as penas de prisão e de multa (artigos 40.º a 47.º), a suspensão da execução da pena (artigos 48.º a 52.º), o regime de prova (artigos 53.º a 58.º), a admoestação e prestação de trabalho (artigos 59.º e 60.º) e a liberdade condicional (artigos 61.º a 64.º); como penas acessórias prevêem-se a pena de demissão (artigos 66.º e 68.º), a suspensão temporária de funções (artigos 67.º e 68.º) e a interdição do exercício de outras profissões ou direitos (artigo 69.º). As medidas de segurança estão enumeradas no título VI do mesmo livro: – aí se fala do internamento de inimputáveis (artigos 91.º a 95.º), da expulsão de estrangeiros, como substituto do internamento de inimputáveis (artigo 96.º), da interdição de profissões (artigos 97.º e 98.º), da suspensão e reexame das medidas de segurança (artigos 99.º a 102.º) e do internamento de imputáveis portadores de anomalia psíquica (artigos 103.º a 106.º).

Trata-se de matéria – esta, das penas e medidas de segurança e respectivos pressupostos – sobre a qual só a Assembleia da Republica pode legislar, salvo autorização ao Governo, nos termos da alínea c) do n.º 1 do citado artigo 168.º.

E só a essa matéria se referia a redacção originária da Constituição (artigo 167.º, alínea e)).

Instituído pelo Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de Julho, o ilícito de mera ordenação social – ou seja, "todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima", na definição de "contra-ordenação" dada pelo n.º 1 do artigo 1.º desse diploma – e apesar de o Decreto-Lei n.º 411-A/79, de 1 de Outubro, ter vindo a revogar o n.º 3 do mesmo artigo 1.º que declarava "equiparáveis às contra-ordenações as contravenções ou transgressões previstas pela lei vigente a que sejam aplicadas sanções pecuniárias", a 1ª revisão da lei fundamental veio, porem, introduzir no n.º 1 do artigo 168.º uma nova alínea – a alínea d) –, por virtude da qual passou a constituir reserva relativa de competência legislativa o regime geral de punição dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo, e igualmente o regime geral de punição das infracções disciplinares. O regime do ilícito de mera ordenação social foi aliás concomitantemente reformulado no uso da autorização legislativa constante da Lei n.º 24/82, de 23 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, aprovado pelo Conselho de Ministros em 26 de Agosto de 1982, e em cujo relatório se diz precisamente que "com a revisão constitucional aprovada pela Assembleia da República o direito das contra-ordenações vira a receber expresso reconhecimento constitucional (cfr. v. g. os textos aprovados para os novos artigos 168.º, n.º 1, alínea d), e 282.º, n.º 3)”.

Como já se disse, as contra-ordenações são punidas, a título principal, com coimas, cujos montantes, mínimo e máximo, constam do artigo 17.º do citado Decreto-Lei n.º 433/82. Mas prevêem-se também nesse diploma sanções acessórias: a apreensão de objectos – nos n.ºs 1 e 2 do artigo 21.º; a interdição do exercício de uma profissão ou actividade, a privação do direito a subsidio outorgado por entidades ou serviços públicos e a privação do direito de participar em feiras ou mercados - nas alíneas a), b) e c) do n.º 3 do mesmo artigo.

Quanto ao ilícito disciplinar:

O Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro, considera infracção disciplinar, no seu artigo 3.º, "o facto, ainda que meramente culposo, praticado pelo funcionário ou agente com violação de algum dos deveres gerais ou especiais decorrentes da função que exerce"; e no artigo 11.º enumera as penas disciplinares aplicáveis a esses funcionários e agentes: a) repreensão escrita; b) multa; c) suspensão; d) inactividade; e) aposentação compul­siva; f) demissão.

Mas, como se disse no acórdão deste Tribunal n.º 262/86, de 21 de Outubro (no Diário da República, I série, de 11 de Novembro de 1986), "o direito disciplinar público não é exclusivo da relação entre a Administração e os seus funcionários e agentes", não existindo razão alguma "para concluir que a Constituição tenha tornado ilegítima a utilização da punição disciplinar pública nas relações que envolvem uma relação especial de subordinação de terceiros à Administração".

Ora, a medida de restrição ao uso de cheque nem consta do catálogo das penas principais enumeradas no Código Penal, nem pode enquadrar-se na pena acessória do artigo 69.º desse diploma, uma vez que a interdição nele prevista e de "profissões" ou "actividades" (acrescentando-se aliás "cujo exercício depende de um título público ou de uma autorização ou homologação da autoridade pública"), e aqui do que se trata é tão-só de restringir o uso de cheque aos titulares de contas de depósito. Não seria, de resto, legítimo falar em "pena acessória" sem haver "pena principal" e esta, se pode não existir no caso de emissão de cheque (ou cheques) sem provisão – porque o procedimento criminal depende de participação do ofendido (Assento do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Abril de 1938), não existe mesmo, quando a conduta que da origem à aplicação da medida de restrição é a "irregularidade de preenchimento ou de saque" (aliada a prova de que "o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir a sua circulação").

Afastada está também a qualificação da medida como medida de segurança, já que as medidas de segurança "pressupõem o cometimento pelo agente de um facto objectivamente criminoso", como diz o Professor Eduardo Correia, Direito Criminal, com a colaboração de Figueiredo Dias, assistente da Faculdade de Direito, I, reimpressão, 1971, § 2.º, n.º 8, III, b), e resulta inequivocamente do disposto nos artigos 91.º, 97.º e 103.º do Código Penal, e no caso de "irregularidade de preenchimento ou de saque" não há um facto criminoso como pressuposto da aplicação da medida.

Não se afigura, por outro lado, viável a consideração da medida em causa como sanção disciplinar, dada a ausência de uma "relação especial de subordinação" dos titulares das contas de depósito face ao Banco de Portugal (cfr. o citado acórdão n.º 282/86).

Finalmente, deve afastar-se, à face da lei vigente, a inclusão da medida no domínio do ilícito de mera ordenação social, uma vez que, nos termos do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º433/82 só há contra-ordenação quando para o facto esteja cominada uma "coima", que é uma sanção pecuniária. Como diz o Professor Jorge de Figueiredo Dias, "O Movimento da Descriminalização e o ilícito de Mera Ordenação Social", (nas Jornadas de Direito Criminal - O Novo Código Penal Português e Legislação Complementar, Fase I, 1983), IV, "é […] através, de um índice conceitua1-formal que o legislador decidiu operar praticamente a distinção entre crimes e contra-ordenações".

Teremos então de concluir que a matéria em causa está fora da reserva de competência da Assembleia da República?

7. Como vimos, o acórdão deste Tribunal n.º 489/89 atribuiu à medida de restrição ao uso de cheque carácter sancionatório. Diz-se nele a dado passo:

As normas em apreço implicam uma apreciação, um julgamento de certa conduta, para se decidir se se subsumem na tipicidade por elas criada.

Se a referida prova se fizer, segue-se uma verdadeira condenação nas sanções previstas: proibição de movimentação por meio de cheque das contas de depósito, salvo por cheques avulsos com determinadas finalidades, obrigatoriedade de devolução dos módulos de cheques em poder do infractor à instituição bancária correspondente. Estas medidas terão a duração mínima de 6 meses e máxima de 3 anos.

Parece manifesto o carácter sancionatório das medidas previstas naquelas normas. Delas resulta a afectação de direitos subjectivos do respectivo sujeito. Evidentemente existe concomitantemente uma finalidade preventiva, mas ela está também sempre ínsita em todo o direito sancionatório.

Isto é assim, evidentemente, tanto quando a medida de restrição ao uso de cheque tem como pressuposto a emissão de cheque (ou cheques) sem provisão – havendo condenação, a medida funcionará como "sanção acessória" –, como quando tal medida tem como pressuposto a "irregularidade de preenchimento ou de saque".

E não obsta à inclusão de tal medida no direito sancionatório – o que pressupõe naturalmente a censurabilidade da conduta que está na base da sua aplicação – o facto de ela poder recair sobre os titulares da conta, que podem ser diferentes do sacador do cheque. É que isso só é possível se, conforme se exige no n.º 2 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 14/84, o sacador tiver agido "na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada".

Ora, em casos como este, bastaria dar às medidas cominadas na lei designações que não correspondessem às sanções previstas nos domínios dos diferentes ilícitos – ilícito criminal, ilícito disciplinar e ilícito de mera ordenação social – para subtrair a matéria à reserva de competência da Assembleia da República.

Não pode ser. Ao colocar o direito das contra-ordenações, tal como o direito disciplinar, ao lado do direito penal, na reserva relativa de competência legislativa, não pode a 1ª revisão da Constituição ter deixado de querer justamente incluir nessa reserva todo o direito sancionatório público (sobre a natureza de "direito sancionatório", tanto do direito das contra-ordenações como do direito disciplinar, cfr. Prof. Figueiredo Dias, estudo citado, V).

Em conclusão: - só à Assembleia da República competia legislar nesta matéria, isto é, criando a medida de restrição ao uso de cheque.

Mas a Assembleia podia autorizar o Governo. Será que foi dada essa autorização?

8. No preâmbulo do Decreto-Lei n.º 14/84 invocam-se duas autorizações legislativas: uma, constante do artigo 3.º da lei n.º 12/83, de 24 de Agosto; a outra, concedida pelo artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro.

Dispõe o artigo 3.º da Lei n.º 12/83:

É ainda o Governo autorizado a alterar a legislação processual penal em vigor, a fim de a adequar ao novo Código Penal e de tornar mais eficiente e mais célere a instrução criminal, a acusação e o julgamento dos delinquentes.

Estabelece, por sua vez, o artigo 1.º da Lei n.º 27/83:

É concedida autorização legislativa ao Governo para:

a) Definir em geral ilícitos criminais ou contravencionais, no exercício da sua actividade legislativa normal ou no caso de autorizações legislativas da Assembleia da Republica;

b) Definir as correspondentes penas e doseá-las, tomando como ponto de referência as que, no Código Penal e na demais legislação penal, correspondam a ilícitos de gravidade semelhante.

Ora, como naquele mesmo preâmbulo se reconhece, a autorização concedida pelo artigo 1.º da Lei n.º 12/83 foi utilizada para introduzir "alterações na tramitação processual relativa ao crime de emissão de cheque sem provisão, visando atingir uma mais eficiente e célere administração da justiça, sem prejuízo da garantia dos direitos dos arguidos e da estrutura acusatória do processo prevista no n.º 5 do artigo 32.º da Constituição da República", sendo as normas pertinentes as que constituem o capitulo I do diploma (artigos 1.º a 9.º). Nada, porém, têm a ver com elas as normas que se ocupam da medida de restrição ao uso de cheque, incluídas no capítulo II.

Quanto ao artigo 3.º da Lei n.º 27/83, ele não habilitava o Governo a instituir a medida em questão, por ela não satisfazer à exigência feita na sua alínea b).

9. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso.

Lisboa, 7 de Maio de 1991.

Mário de Brito

Fernando Alves Correia

Messias Bento

Luís Nunes de Almeida

Bravo Serra (vencido, de harmonia com a declaração de voto que apensei ao Acórdão n.º 160/91).

José de Sousa e Brito (vencido, nos termos da minha declaração de voto junta ao acórdão n.º 160/91).

José Manuel Cardoso da Costa

DECLARAÇÃO DE VOTO

Entendo que a medida de restrição ao uso de cheque é uma sanção administrativa preventiva, da competência do governo e, como tal, não esta abrangida pela reserva de lei das alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição.

Por consequência, deveria ter-se decidido pela não inconstitucionalidade das normas dos artigos 10.º, n.ºs 1 e 2, 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 14/84 de l1 de Janeiro.

Não posso, assim, concordar com a tese defendida no acórdão, segundo a qual “ao colocar o direito das contra-ordenações, tal como o direito disciplinar, ao lado do direito penal, na reserva da competência legislativa, não pode a 1ª revisão da Constituição ter deixado de querer justamente incluir numa reserva todo o direito sancionatório". No mesmo sentido vai o acórdão n.º 160/91 desta mesma secção e data, que fala de um "programa constitucional relativo ao direito público sancionatório". Repito, pois, aqui as razões da minha discordância.

1. A inclusão do "regime geral da punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo" na alínea d) do artigo 168.º da Constituição tem uma indisputada explicação, que consta dos trabalhos preparatórios da 1ª revisão constitucional. "Será desnecessário justificar mais largamente estes aditamentos", disse então o deputado Jorge de Miranda, "porque eles correspondem a realidades já existentes na ordem jurídica portuguesa que têm uma conexão bem marcada com a matéria do direito criminal e dificilmente se compreenderia que a Assembleia da República não tivesse, pelo menos em principio, uma reserva de competência acerca dessas matérias" (Diário da Assembleia da República, II série, 27.1.1982, p. 904 (1)).

A Constituição veio assim consagrar uma evolução legislativa anterior, através da qual quer o direito disciplinar, quer o de mera ordenação social, se autonomizaram progressivamente do direito penal.

Tanto o direito disciplinar dos funcionários públicos como o dos militares derivou historicamente do direito penal especial destas classes "ou estados" de pessoas (cfr. Maurach/Zipf,. Strafrecht Alegemeiner Teil, 1, 10ª ed. 1983, p. 8ss.; Stratenwerth, Strafrecht. Allgemeiner Teil. I, 3ª ed., 1981, p. 445; Jakols, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1983, p. 45ss.). A evolução histórica do direito disciplinar caracteriza-se precisamente por um movimento liberalizador, por um lado, de discriminalização, reservando ao direito penal apenas aquelas faltas que põem em perigo a defesa da sociedade no seu conjunto, e não apenas a funcionalidade da administração pública ou das forças armadas, e por outro lado, de "destatização", no sentido de que não há um superior dever de fidelidade de certos "estados" de cidadãos, pelo que o comportamento fora do serviço só pode relevar disciplinarmente se afectam a confiança indispensável ao exercício do cargo ou posição. Considerações semelhantes, algo atenuadas, valem para as sanções disciplinares das associações profissionais de profissionais livres em profissões cujo exercício depende de título ou autorização pública (advogados, solicitadores, médicos, revisores de contas, etc.,).

A evolução histórica do direito disciplinar acompanha, assim, princípios políticos com relevância constitucional que tendem a diferenciar qualitativamente o ilícito disciplinar do penal. Mas como a delimitação do direito penal não depende da natureza dos interesses mas da sua gravidade ou incidência (nomeadamente, a funcionalidade da administração pública é um bem jurídico penalmente protegido, embora só contra certas formas mais graves de ofensa). Temos então diferenças quantitativas que se tornam qualitativas. Revela-se assim íntima a conexão entre o direito penal e o disciplinar ao nível da delimitação do ilícito. Assim também ao nível da relação entre pena criminal e pena disciplinar, tanto mais que a mais grave pena disciplinar, a demissão, é pena acessória de certos crimes. Ora as penas disciplinares não são determina­damente correlativas de certas faltas, como no direito penal, e têm como fim predominante a prevenção especial, pelo que a sua escolha depende da personalidade do infractor (punição do autor), numa medida incomportável para o direito penal (punição do acto).

Compreende-se assim a necessidade de definição pela Assembleia da República do regime geral do direito disciplinar e do respectivo processo.

A autonomização do direito de mera ordenação social é muito mais recente. Ao tempo da sua consagração constitucional em 1982 era apenas programa legislativo. Com efeito, tinha sido introduzido pelo Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de Julho, o regime geral do ilícito da mera ordenação social, isto é, da "contra-ordenação", definida no artigo 1.º como "todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima". No mesmo acto não se criavam, porém, quaisquer contra-ordenações. Apenas, por remissão o

novo regime seria aplicável á contravenção ou transgressões previstas pela lei vigente a que sejam aplicadas sanções pecuniárias, uma vez que o n.º 3 do artigo 1.º as considerava "equiparáveis às contra-ordenações". Mas como o Decreto-Lei n.º 411-A/79, de 1 de Outubro, revogou esse n.º 3, o regime não tinha aplicação. O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 232/79 declarava seguir o exemplo da evolução legislativa estrangeira, especialmente alemã, e defendia uma diferença qualitativa entre o ilícito criminal e o contra-ordenacional, uma vez que o segundo careceria da dimensão da censura ético-pessoal característica do primeiro. Efectivamente, a primeira tentativa alemã de consagração de um direito de ordenação social distinto do direito penal económico na Lei Penal da Economia de 1947,devida a Eberhardt Schmidt, e fundamentada por este último na tradição teórica (Erik Wolf, na esteira de Goldschmidt) que distinguia qualitativamente o delito administrativo ofensivo do interesse administrativo no funcionamento desimpedido de Administração (valor do bem-estar, segundo Erik Wolf), do delito criminal, ofensivo de bens jurídicos (valor de justiça, segundo Erik Wolf), entre eles o interesse do Estado na capacidade produtiva da sua ordem económica (direito penal económico), que a ética social obriga a respeitar (assim Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht. 1950, p. 25ss.). Mas como a Administração não funciona senão para evitar danos e produzir bem-estar, o próprio critério de Eberhardt Schmidt parece apelar para uma diferença quantitativa, formalizada na lei. Assim se compreende que a doutrina hoje dominante na Alemanha admite apenas uma diferença quantitativa e de regime entre o ilícito contra-ordenacional e o penal (Maurach-Zipf, ob. cit., p. 17, Stratenwerth, ob. cit., p. 30, Jakobs, ob. cit., p. 44). De modo semelhante, o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro, que veio substituir o regime geral da contra-ordenação, de acordo com a revisão constitucional, afirma mais prudentemente que "aquelas duas categorias de ilícito tendem a extremar-se, quer pela natureza dos respectivos bens jurídicos, quer pela desigual ressonância ética. Mas uma distinção que terá em ultima instância de ser juridico-pragmática e, por isso, também necessariamente formal" (meu sublinhado).

Temos, assim, que a evolução histórica do direito de mera ordenação social, tal como a do direito disciplinar, não só se fez no sentido de uma progressiva discriminalização, como acabou por acentuar as profundas conexões entre estes ramos do direito com o direito penal. Por consequência, a garantia da reserva relativa de competência legislativa referente ao direito penal seria reduzida através da discriminalização operada pelo direito disciplinar e pelo direito de mera ordena­ção social, se não fosse alargada ao regime geral destes direitos.

A alínea d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição exprime a semelhança de natureza entre os novos ramos de direito e o direito penal ao falar do "regime geral de punição" dos respectivos ilícitos. Na verdade, as penas disciplinares e coimas são penas não criminais (como acentua Jescheck, ob. cit., p. 12).

2. Ora a restrição ao uso do cheque não é uma sanção punitiva.

Com efeito, a restrição não é condicionada pela censurabilidade das pessoas a que é aplicada. A alínea b) do n.º 1 equipara a emissão de um ou mais cheques que não tenham sido pagos por falta de provisão, que é criminosa nas condições dos artigos 23.º e 24.º do Decreto n.º 13004 de 12.1.1927, (o 24.º na redacção do Dec-Lei n.º 400/82 de 23.9), com a irregularidade do preenchimento ou de saque, e faz depender a relevância destes pressupostos, substancialmente diferentes do ponto de vista da ilicitude material e da culpa, da prova de que "o titular da conta, pela utilização indevida de cheques, põe em causa o espírito da confiança que deve presidir à sua circulação". Por outro lado, o n.º 2 do mesmo artigo 11.º faz recair a medida de restrição ao uso do cheque sobre o sacador e os titulares da conta, contando que aquele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada. Não se exige, portanto, sequer a pratica de um acto ilícito pelo titular da conta. Neste contexto, parecem deverem interpretar-se as alíneas a) e b) do n.º 1 do mesmo artigo como exigindo apenas a prática objectiva dos actos neles descritos, sem necessidade de verificação de dolo ou de negligência, sem falar nos restantes pressupostos da culpa, uma vez que tal prática fundamenta suficientemente o perigo de afectação da confiança na circulação do cheque. Afastar este perigo é, pois, o fim da medida, que se fundamenta e mede pela perigosidade revelada. Portanto, a defesa do eventual sujeito passivo, para tal notificado nos termos do artigo 15.º, deve visar a prova da inexistência da perigosidade indiciada, para o que, no caso, pode ser relevante (mas pode também ser insuficiente, nomeadamente para o titular não sacador), sem dúvida, a inexistência da culpa. Trata-se de uma sanção meramente preventiva da violação da lei do cheque, imposta pelo Banco de Portugal no exercício de funções administrativas públicas.

3. Que a Constituição não proíbe a criação pelo Governo de sanções administrativas meramente preventivas deduz-se, desde logo, da permissão constitucional de medidas de polícia no artigo 272.º, n.º 2 da Constituição.

Com efeito, o que distingue as sanções administrativas meramente preventivas das medidas de polícia é, essencialmente, o carácter normativo das primeiras. Uma sanção é um efeito jurídico previsto numa norma jurídica como consequências de certos pressupostos com o fim de evitar a violação de uma norma jurídica. Ora as medidas de polícia são também preventivas porque visam evitar perigos de dano do interessa público, afastando situações de perigo desse interesse, nomeadamente do perigo de ofensas da legalidade democrática, da segurança interna ou dos direitos dos cidadãos. Dada a imprevisibilidade de todas as circunstâncias em que perigos de tais ofensas exigem acções policiais preventivas, a natureza das coisas impede uma tipificação normativa que ligue todas as formas da conduta policial a pressupostos determinados, sem prejuízo da definição legal genérica da competência material das autoridades com funções de policia. A necessitação normativa de medidas preventivas como consequência de pressupostos determinados transformaria as medidas de polícia em sanções meramente preventivas. Deste modo, o internamento de doentes mentais era uma medida de polícia antes de ser transformado, no caso de alienados criminosos, numa medida de segurança pela lei de 3 de Abril de 1896. Continua a existir como medida de polícia sujeita a confirmação judicial nos casos e nos termos do n.º 2 da Base XXIII e do n.º 2 da Base XXIV da Lei de Saúde Mental (Lei n.º 2118, de 3.4.1963).

Ora se a Constituição não sujeita a definição das medidas de polícia à reserva relativa de lei da Assembleia da República, também, por identidade de razão, não sujeita a essa reserva a definição das sanções administrativas preventivas. Estou assim de acordo em substância, embora não nos conceitos, com a declaração de voto do Conselheiro Raul Mateus no acórdão n.º 489/89.

4. Por estas considerações já se demonstra que a Constituição não pretende esgotar o direito público sancionatório nas sanções previstas nas alíneas c) e d) do artigo 168.º da Constituição. Aliás, a própria Constituição prevê outras sanções de direito público não abrangidas por aquelas alíneas. Assim, prevê a prisão preventiva nos artigos 27.º, n.º 3, alínea c) e 28.º e a detenção por decisão judicial como "pena de ordem" não criminal ou como meio de coacção na alínea e) do n.º 3 do artigo 27.º.

5. Finalmente a exclusão das sanções administrativas preventivas da reserva de lei do artigo 168.º não implica uma inutilização prática da garantia dos direitos individuais protegidos contra sanções pelas alíneas c) e d). É claro que aquelas sanções estão sujeitas aos princípios da necessidade e da proporcionalidade (arts. 18.º, 266.º, n.º 2 e 272.º, n.ºs 2 e 3), que não podem deixar de medir-se e limitar-se pelos critérios normativos estabelecidos em lei formal relativa as sanções que a Constituição sujeita às reservas da lei dos artigos 27.º, n.º 2 e 168.º, n.º 1, als. c) e d)). Nenhuma mudança de nome jurídico exime desta subordinação.

José de Sousa e Brito