TC_19910160 · Tribunal Constitucional

Acórdão 160/91

ACÓRDÃO N.o 160/91

Processo: n.º 303/89.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Messias Bento.

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — A arguida A. foi condenada no 9.º Juízo Correccional de Lisboa como autora de um crime de desobediência, previsto e punível pelas disposições conjugadas dos artigos 10.º, n.º 2, e 17.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, e do artigo 388.º, n.º 2, do Código Penal.

Consistiu a infracção no facto de, pelo menos até fins de Maio de 1986, não ter entregue no Banco Português do Atlântico, os vários módulos de cheques que tinha em seu poder, respeitantes a uma conta aberta em seu nome numa das dependências deste Banco, não obstante ter sido notificada, em 1 de Abril de 1988, por carta registada enviada pelo Banco de Portugal, para proceder à sua devolução, no prazo de 8 dias, já que fora inibida de usar cheques no período compreendido entre 18 de Abril de 1986 e 18 de Outubro de 1986, por decisão do mesmo Banco de Portugal, que está investido de autoridade para dar a mencionada ordem, o que a arguida bem sabia.

A arguida interpôs recurso da sentença para a Relação de Lisboa que, por acórdão de 26 de Setembro de 1989, a absolveu. Para tanto, a Relação disse recusar aplicação aos artigos 10.º a 17.º do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, em virtude de, em seu entender, eles serem inconstitucionais, orgânica e materialmente.

2 — É deste acórdão que vem o presente recurso, interposto pelo Ministério Público.

Neste Tribunal, o Procurador-Geral Adjunto concluiu as suas alegações do modo que segue:

1.º A medida de restrição ao uso de cheque tem natureza disciplinar administrativa;

2.º Não são organicamente inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.os 1 e 2, 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1 (2.ª parte), do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Dezembro, as primeiras porque cabiam na competência própria do Governo e a última por validamente autorizada pelo artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro;

3.º Deve conceder-se provimento ao recurso, determinando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de não inconstitucionalidade.

A R., de sua parte, disse que a decisão recorrida não «merece qualquer reparo».

3 — Corridos os vistos, cumpre decidir a questão de saber se as normas constantes dos artigos 10.º, n.os 1 e 2, 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1 (última parte), do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, são (ou não) inconstitucionais.

Só estas normas foram, na verdade, aplicadas no julgamento do caso, e não as dos artigos 10.º a 17.º, na sua integralidade.

4 — «Após a publicação do Decreto-Lei n.º 182/72, de 2 de Maio, que torna obrigatória a aceitação do cheque apresentado como meio de pagamento, aumentou de forma preocupante o número de cheques emitidos sem a necessária provisão» — lê-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 530/75, de 25 de Setembro.

E, nesse preâmbulo, acrescentou-se:

Considerando conveniente intensificar, cada vez mais, o uso do cheque, afigura-se, por isso, urgente incrementar no público a confiança na sua utilização.

De acordo com o decreto-lei agora publicado, o Banco de Portugal, a quem compete assegurar a regularidade do funcionamento do mercado monetário, passará a dispor de um meio eficaz de evitar que pessoas, reconhecidamente tidas por indesejáveis utilizadoras do cheque, continuem a dispor de um meio fácil de lesarem os interesses patrimoniais de terceiros, comprometendo, assim, a criação do desejável clima generalizado de confiança, tão necessário à rápida difusão do cheque.

Foi, pois, no propósito de impedir que aqueles que sacavam «cheques incobrá­veis por falta de provisão» continuassem a emitir cheques sem cobertura que o legislador instituiu a medida de inibição do uso de cheque (cfr. artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 530/75, de 25 de Setembro).

Esta medida, qualificada pelo legislador de medida preventiva, era aplicada pelo Banco de Portugal, mediante proposta das instituições de crédito onde tivessem sido abertas contas de depósito sobre as quais fossem sacados cheques incobráveis por falta de provisão (cfr. artigos 1.º, n.º 2, 2.º, n.º 1, e 3.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 530/75).

Antes de aplicar a medida, o Banco de Portugal notifica o interessado, por carta registada com aviso de recepção, para, querendo, deduzir a sua defesa (cfr. artigo 3.º, n.º 1, do mesmo Decreto-Lei n.º 530/75).

A decisão do Banco de Portugal era recorrível, «nos termos gerais de direito, para o Supremo Tribunal Administrativo» (cfr. o citado artigo 3.º, n.º 3).

5 — O número de cheques sem provisão continuou, no entanto, a aumentar de forma preocupante, o que determinou o legislador a adoptar novas medidas com vista a modificar a situação.

É assim que é editado o Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro. Com ele, introduziu o legislador «alterações na tramitação processual relativa ao crime de emissão de cheque sem provisão, visando atingir uma mais eficiente e célere administração da justiça» (cfr. o respectivo preâmbulo) e, «na sequência do Decreto-Lei n.º 530/75, de 25 de Setembro» — que revogou (cfr. artigo 20.º) — instituiu a medida de restrição ao uso de cheque (cfr. artigos 10.º a 17.º), «por parte de pessoas que, reconhecidamente, o fazem de forma indevida» (cfr. preâmbulo) — medida que ele qualificou de medida administrativa.

6 — Vejamos, então, embora restritamente ao que aqui importa, os traços mais significativos do regime relativo à medida de restrição ao uso de cheque, instituída pelo Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro.

A medida de restrição ao uso de cheque — que ao Banco de Portugal compete aplicar, por sua iniciativa ou por proposta de qualquer instituição de crédito (cfr. artigo 139.º, n.º 1, conjugado com o artigo 149, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84) — importa (para aquele a quem for aplicada) a proibição de movimentar contas de depósito de que seja titular em qualquer instituição de crédito, por meio de cheques (salvo, naturalmente, sendo cheques avulsos) e impõe, bem assim, a obrigação de devolver às mesmas instituições de crédito todos os módulos de cheques que tiver em seu poder ou que estiverem na posse de seus mandatários (cfr. artigo 10.º, n.os 1, 2 e 3, do citado Decreto-Lei n.º 14/84).

A medida — que terá a duração mínima de 6 meses e máxima de 3 anos (cfr. artigo 12.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 14/84) — é aplicada mediante processo instruído pelos serviços do Banco de Portugal — processo que termina por um relatório final e uma proposta de decisão, que são notificados ao eventual sujeito passivo da medida para, querendo, deduzir a sua defesa, por escrito, no prazo de 8 dias, instruindo-a «com todos os elementos» que «considere relevantes» (cfr. artigo 15.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 14/84).

Da decisão final cabe recurso contencioso nos termos gerais de direito — dispõe o n.º 7 do mesmo artigo 15.º

A decisão final é, por isso mesmo, notificada aos interessados e à insti­tuição de crédito proponente ou, impondo ela a medida de restrição ao uso de cheque, a todas as instituições de crédito (cfr. n.º 6 do mesmo artigo 15.º).

As notificações fazem-se «por meio de carta registada expedida para o último domicílio declarado às instituições de crédito sacadas e presumem-se feitas, salvo prova em contrário, no terceiro dia posterior ao do registo ou no primeiro dia útil seguinte, se esse o não for» e têm-se por efectuadas «mesmo que o notificando recuse receber a carta ou não se encontre no domicílio indicado» (cfr. artigo 16.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 14/84).

Aquele a quem tiver sido aplicada a medida de restrição ao uso do cheque comete o crime de desobediência se, no prazo de 8 dias a contar da notificação, não devolver os módulos de cheques em seu poder (cfr. artigo 17.º, n.º 1, última parte, do citado Decreto-Lei n.º 14/84). E, se emitir cheque sem provisão, incorre na pena prevista para o crime de desobediência qualificada, sem prejuízo da responsabilidade pelo crime de emissão de cheque sem cobertura (cfr. n.º 2 do citado artigo 17.º).

7 — Descrito o essencial do regime legal da medida de restrição ao uso do cheque, instituída pelo Decreto-Lei n.º 14/84, passemos às normas aqui sub iudicio, que são — repete-se — as dos artigos 10.º, n.os 1 e 2, 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1 (última parte), e dispõem como segue:

Artigo 10.º

1 — A medida de restrição ao uso de cheque a que o presente capítulo se refere é uma providência de natureza administrativa que envolve a proibição às pessoas a quem for aplicada de movimentar por meio de cheques as contas de depósito de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito.

2 — A medida de restrição ao uso de cheque obriga as pessoas a quem for aplicada a devolver às instituições de crédito todos os módulos de cheques ainda em seu poder ou dos seus mandatários e às instituições de crédito a não lhes facultar cheques para a movimentação das suas contas de depósito, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

Artigo 13.º

1 — Compete ao Banco de Portugal, por intermédio do seu conselho de administração, decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso de cheque.

Artigo 17.º

1 — Quem, estando abrangido pela medida de restrição ao uso de cheque, emitir cheque com provisão fora dos casos previstos no n.º 3 do artigo 10.º, ou no prazo de 8 dias após a notificação não devolver às instituições de crédito os módulos de cheques em seu poder, em conformidade com o n.º do artigo 10.º incorre na pena prevista para o crime de desobediência.

8 — O acórdão recorrido teve as normas acabadas de transcrever por inconstitucionais, para tanto arrancando da consideração de que a medida de restrição ao uso de cheque é uma medida de segurança, uma vez que — ponderou — é «destinada a prevenir a futura delinquência relativa à emissão de cheques sem provisão e tem por pressuposto a perigosidade criminal de determinados indivíduos, como estado, como qualidade duradoira da sua personalidade». Sendo uma medida de segurança de natureza criminal — disse —, há-de ser a lei parlamentar (ou parlamentarmente autorizada) a definir os casos em que a mesma pode ser aplicada, ou seja, os respectivos pressupostos, e há-de ser a justiça criminal a aplicá-la, como tudo bem decorre dos artigos 27.º, n.os 1 e 2, 29.º, n.os 1 e 6, 32.º, n.os 1, 2 e 5, 205.º, n.os 1 e 2, e 168.º, n.º 1, alínea c), da Constituição.

Ora — conclui o acórdão recorrido —, as normas sub iudicio atribuem ao Banco de Portugal competência para, em processo administrativo, aplicar a medida em causa. Daí, a sua inconstitucionalidade material.

Acresce a isto — diz ainda o acórdão recorrido — que as autorizações legislativas invocadas pelo Decreto-Lei n.º 14/84 (artigo 3.º da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, e artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro) não conferiam autorização ao Governo para legislar sobre a matéria. Daí, a sua inconstitucionalidade orgânica.

9 — A questão que os autos nos propõem já foi objecto de pronúncias várias dos nossos tribunais supremos.

Assim, o Supremo Tribunal Administrativo, por acórdão de 12 de Dezembro de 1985, publicado no Boletim do Ministério da Justiça, n.º 352, p. 244, decidiu que os artigos 109.º e seguintes do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, não violam a Constituição, nomeadamente os artigos 20.º, n.º 2, 29.º, n.os 1, 4 e 5, 168.º, n.º 1, alínea c), 205.º e 209.º, uma vez que a sanção aí prevista tem natureza administrativa, e da decisão que a aplica cabe recurso para os tribunais administrativos.

Também o Supremo Tribunal de Justiça afirmou, no seu acórdão de 5 de Abril de 1989, publicado na Colectânea de Jurisprudência, ano XIV (1989), tomo 2, p. 8, que «o legislador configurou tal medida como de natureza administrativa e não penal, sujeitando a sua aplicação aos princípios de controle que regulam o exercício do poder administrativo sancionatório»; que se está em presença «de um ilícito administrativo, a punir com uma sanção de natureza correspondente», prevendo a lei a sua aplicação «em processo adequado, com as necessárias, garantias de defesa, incluindo o recurso para os tribunais administrativos». E, assim, decidiu que essa «medida administrativa de restrição ao uso do cheque» não é inconstitucional.

Diversamente, o Tribunal Constitucional, pela sua 1.ª Secção (cfr. Acórdão n.º 489/89, publicado no Diário da República, II Série, de 1 de Fevereiro de 1990), decidiu que as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84 são inconstitucionais, por violarem o artigo 168.º, n.º 1, alíneas c) e d), da Constituição.

A 1.ª Secção do Tribunal Constitucional decidiu desse modo pelas razões que o Procurador-Geral Adjunto sumaria, nas suas alegações da forma que segue:

— a medida de restrição ao uso de cheque não é uma medida de polícia, mas antes uma medida sancionatória;

— é duvidoso determinar se tal medida sancionatória tem natureza penal ou contra-ordenacional, mas não há que tomar posição no caso, pois, tenha uma natureza ou outra, sempre será organicamente inconstitucional, pois:

— se tiver natureza penal, cai na reserva da alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição; e

— se tiver natureza contra-ordenacional, e uma vez que se afasta do regime geral delineado pelo Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, cai na reserva da alínea d) do mesmo preceito constitucional.

10 — Como se vê, a medida de restrição ao uso de cheque é, para o acórdão recorrido, uma medida de segurança, que só o legislador parlamentar (ou parlamentarmente autorizado) podia prever e que só os tribunais podem aplicar. Para o Supremo Tribunal Administrativo e para o Supremo Tribunal de Justiça, tal medida tem natureza administrativa pelo que, sendo ela aplicada em processo próprio e podendo recorrer-se para os tribunais administrativos da decisão (administrativa) que a aplique, não atenta contra qualquer norma ou princípio constitucional. Para a 1.ª Secção do Tribunal Constitucional, seja ela medida de natureza penal, tenha, antes, natureza contra-ordenacional, só a Assembleia da República ou o Governo munido de autorização legislativa — que, no caso, não tinha — a podia instituir (na última hipótese, porque afasta o regime geral constante da lei-quadro do ilícito de mera ordenação social).

Quid inde?

11 — ­Diga-se, antes de mais, que, se a medida de restrição ao uso do cheque for uma medida de natureza penal (como se admitiu no Acórdão n.º 489/89 deste Tribunal) — maxime, uma medida de segurança (como pretende o acórdão recorrido) —, as normas dos artigos 10.º, n.os 1 e 2, e 139.º, n.º 1, aqui sub iudicio são, efectivamente, inconstitucionais. E são-no, não apenas por violarem a reserva parlamentar da alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição («definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos»), mas também por infringirem o princípio da reserva do juiz, consagrado no artigo 205.º, n.os 1 e 2, da Lei Fundamental.

Quanto ao primeiro aspecto, as autorizações legislativas invocadas não autorizavam, na verdade, o Governo a criar a medida de restrição ao uso do cheque, uma vez que, de um lado, o artigo 3.º da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, apenas lhe consentia que alterasse a «legislação processual penal em vigor, a fim de a adequar ao novo Código Penal e de se tornar mais eficiente e mais célere a instrução criminal, a acusação e o julgamento dos delinquentes»; e, de outro lado, o artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro, apenas lhe permitia «definir, em geral, ilícitos criminais ou contravencionais» e, bem assim, «definir as correspondentes penas e doseá-las, tomando como pontos de referência as que no Código Penal e na demais legislação penal correspondam a ilícitos de gravidade semelhante» — o que, há-de convir-se, não é o caso da medida sub iudicio, desde logo porque é ela aplicável, em 1.ª instância, por uma autoridade administrativa.

Quanto ao segundo aspecto, tem este Tribunal entendido que a administração da justiça cabe exclusivamente aos juízes e aos tribunais [cfr. Acórdãos n.os 13/83, 71/84, 56/85, 178/86, 419/87 e 98/88 (Diário da República, II Série, de 30 de Janeiro de 1984, de 2 de Janeiro de 1985 e de 28 de Maio de 1985, I Série, de 23 de Junho de 1986, II Série, de 5 de Janeiro de 1988 e de 22 de Agosto de 1988, respectivamente)].

Mas, mesmo num diferente entendimento das coisas (cfr. o acór­dão n.º 159 da Comissão Constitucional, publicado no Apêndice ao Diário da República, de 31 de Dezembro de 1979, não poderia deixar de entender-se que a função jurisdicional abrange, necessariamente, aquele conjunto de matérias que podem considerar-se como integrando o chamado «domínio penal» a saber: as matérias relativas à privação da liberdade das pessoas, à validação e manutenção da prisão preventiva e, em geral, à aplicação de penas e medidas de segurança. A intervenção do juiz nestas matérias impõem-na, desde logo, com efeito, os artigos 27.º, n.º 2, 28.º e 29.º da Constituição.

Não é, porém, «administração da justiça» — e, por isso, não faz parte da reserva do juiz — a aplicação de sanções não criminais não restritivas da liberdade. Tais sanções podem, por isso, ser aplicadas pelas autoridades administrativas. Questão é que, num tal caso, se garanta um efectivo recurso aos tribunais (a quem, por isso, sempre caberá a última palavra) e se assegurem ao arguido as necessárias garantias de defesa (cfr. citado acórdão n.º 159 da Comissão Constitucional e os pareceres n.os 3/76, 4/81 e 29/82, da mesma Comissão, publicados em Pareceres da Comissão Constitucional, vols. 1.º, pp. 31 e segs., 14.º, pp. 205 e segs., e 21.º, pp. 25 e seg.).

O direito ao recurso contencioso contra actos administrativos, que lesem os direitos dos cidadãos, acha-se, na verdade, constitucionalmente garantido (cfr. artigo 268.º, n.º 4). E, de outro lado, existem princípios que se acham constitucionalmente consagrados apenas para o processo criminal, mas que, na sua ideia essencial, hão-de valer para os restante domínios sancionatórios. Está neste caso, justamente, o princípio das garantias de defesa (cfr., neste sentido, o Acórdão n.º 103/87, publicado no Diário da República, I Série, de 6 de Maio de 1987; cfr., identicamente, o Acórdão n.º 90/88, publicado no Diário da República, I Série, de 13 de Maio de 1988).

Importa, então, saber se a medida de restrição ao uso do cheque é (ou não) uma sanção criminal — recte, se ela é (ou não) uma medida de segurança.

Se tal medida assumir a natureza de uma sanção criminal, só de uma medida de segurança se pode, na verdade, tratar.

De facto, não é nenhuma das penas principais que o Código Penal prevê (cfr. artigos 40.º e seguintes); e, não sendo aplicada para punir qualquer infracção criminal (não pressupõe, sequer, uma condenação criminal), também não pode tratar-se de uma pena acessória. A pena acessória só pode, na verdade, ser pronunciada numa sentença condenatória em conjunto com uma pena principal (cfr. artigos 66.º e 69.º do Código Penal).

Diga-se que é como pena acessória que a medida é imposta noutros ordenamentos jurídicos como o francês (cfr. J. Marques Borges, Cheques, travellers cheques e cartões de crédito, pp. 69 e seg.) e o italiano (cfr. Sílvia Larizza, Le Pene Accessorie, 1986, pp. 159 e seg.).

12 — A medida de restrição ao uso do cheque não é, porém, uma medida de segurança.

A função das medidas de segurança é de pura defesa social; não possuem, pois, carácter de reprovação como as penas, nem têm como elas fundamento ético-jurídico. Por esse lado, as medidas de segurança aproximam-se das medidas administrativas; mas, contrariamente a estas, pressupõem o cometimento pelo agente de um facto objectivamente criminoso, que, não sendo, embora, a sua razão de ser, nem tão-pouco o critério da sua medida, serve-lhes, no entanto, de prova e de valor sintomático (cfr. artigos 91.º e 97.º do Código Penal; cfr. também Eduardo Correia, Direito Criminal, Coimbra, 1963, p. 33; Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral II, Penas e Medidas de Segurança, ano lectivo de 1987/1988, pp. 59 e seg.; e Jorge Figueiredo Dias, Direito Penal 2, lições ao 5.º ano da Faculdade de Direito, 1988, p. 27).

Pois bem: a aplicação da medida de restrição ao uso do cheque não tem como pressuposto — ao menos em todos os casos — a prática de um facto objectivamente criminoso [no caso, a prática de um crime de emissão de cheque sem cobertura, previsto e punível pelos artigos 23.º e 24.º do Decreto n.º 13 002, de 12 de Janeiro de 1927 (o último, na redacção da Lei n.º 25/81, de 21 de Agosto, e do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro)].

Na verdade, e desde logo, a perseguibilidade criminal do crime de emissão de cheque sem provisão depende da verificação de condições (de punibilidade e outras: cfr. artigos 28.º e 29.º da respectiva Lei Uniforme e artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro), cuja verificação se não exige para a aplicação daquela medida de restrição. Depois, e decisivamente, tal medida — para além de poder ser aplicada no caso de emissão de três ou mais cheques sem provisão no período de três meses [cfr. artigo 11.º, n.º 1, alínea a), do Decreto-Lei n.º 14/84] ou de apenas um cheque sem provisão desde que «se prove que o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação» [cfr. artigo 11.º, n.º 1, alínea b)] — pode sê-lo ainda no caso de se emitirem um ou mais cheques que não tenham sido pagos por «irregularidade de preenchimento ou de saque», verificado que seja o condicionalismo indicado por último [cfr. artigo 11.º, n.º l, alínea b)]. Mais ainda: tal medida pode ser aplicada, não apenas ao sacador do cheque, como também aos titulares da conta, desde que aquele tenha agido na qualidade de seu representante e no seu interesse (cfr. artigo 11.º, n.º 2).

Não revestindo a medida de restrição ao uso de cheque a natureza de sanção criminal — recte, de medida de segurança — pode ela ser aplicada em 1.ª instância pela Administração. Ao que acresce que o Governo, ao legislar sobre a matéria, não invadiu a reserva parlamentar que tem por objecto a «definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos», constante da alínea c) do n.º 1 do artigo 168.º

Dizer isto é concluir que as normas dos artigos 10.º, n.os 1 e 2, 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1, aqui sub iudicio, não violam os artigos 168.º, n.º 1, alínea c), e 205.º, n.os 1 e 2, da Constituição.

13 — O legislador qualifica a medida de restrição ao uso do cheque como «providência de natureza administrativa» (cfr. artigo 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro).

É certo que as qualificações legais não são vinculativas, pois, nas leis, obrigatórios são apenas os comandos que nelas se contêm. A verdade, porém, é que aquela é a qualificação que se ajusta à medida em causa.

Com tal medida o que, com efeito, se pretende é atalhar ao «aumento preocupante do número de cheques sem provisão» (cfr. preâmbulo do Decreto­-Lei n.º 14/84). Está em causa, no fundo, preservar a confiança que deve merecer um meio de pagamento tão divulgado e tão cómodo como é o c­heque — ou, nas palavras do legislador, «a regularidade do funcionamento do mercado monetário» (cfr. preâmbulo do Decreto-Lei n.º 30/75, de 25 de Setembro).

São, pois, razões estratégicas e utilitárias de ordenação social, e não algo que tenha a ver com os fundamentos éticos da comunidade, que determinam o legislador. Os comportamentos que servem de suporte à aplicação da medida de restrição ao uso do cheque são, assim, do ponto de vista ético-social, comportamentos axiologicamente neutros.

A medida de restrição ao uso do cheque é, por isso, uma medida administrativa.

14 — Entende o Procurador-Geral Adjunto que a medida de restrição ao uso do cheque é uma medida administrativa de natureza disciplinar. E isso, porque — diz —, estando em causa «a regularidade do funcionamento do mercado monetário», daí decorre para todos os seus participantes (sacadores de cheques incluídos) o dever de respeitarem as regras necessárias à regularidade desse funcionamento — dever que haverão de cumprir «sob a fiscalização e o controlo do Banco de Portugal», já que entre este e aqueles «existe uma relação especial de subordinação que legitima a atribuição [ao último] de um poder disciplinar».

Ainda, porém, que se esteja em presença de uma sanção disciplinar, não fica salva a constitucionalidade da norma que prevê a medida aqui em causa, ou seja, a norma do artigo 10.º, n.os 1 e 2.

De facto, sendo reservado à Assembleia da República legislar sobre o «regime geral de punição das infracções disciplinares», não se vê que a medida de restrição ao uso do cheque possa identificar-se com qualquer das sanções previstas nesse «regime geral». Inconstitucionalidade só não existiria, então, na norma que atribui ao Banco de Portugal competência para aplicar tal medida, ou seja, no artigo 139.º, n.º 1, pois se está fora da reserva do juiz.

Mas, será de uma sanção disciplinar que no caso se trata?

A Comissão Constitucional, no seu parecer 7/78 (Pareceres da Comissão Constitucional, vol. 49, pp. 337 e segs.), a propósito da legitimidade constitucional de normas que sujeitam ao poder disciplinar do Estado pessoas que, por não serem funcionários, nem agentes da Administração, não estão integradas numa relação de sujeição hierárquica, escreveu:

Cumpre averiguar se é constitucionalmente admissível o estabelecimento de uma relação de sujeição disciplinar entre a Administração e particulares que, por não se encontrarem ao seu serviço a qualquer título, não podem ser considerados como seus agentes.

Não se descortinando na Constituição norma expressa que regule esta questão, o problema reconduz-se a saber se, em termos gerais, se pode configurar como ilícito disciplinar a violação de certos deveres aos quais se encontram especialmente sujeitas determinadas categorias de pessoas, ou se, pelo contrário, tal violação deve ser, obrigatoriamente, remetida para o campo do ilícito penal […].

Tem-se entendido com frequência, quer na doutrina nacional, quer na doutrina estrangeira, que o ilícito disciplinar administrativo se caracteriza pela inobservância de deveres relativos a «relações de supremacia especial» (ou seja, particulares estados de subordinação) e não pela inobservância de deveres gerais que incumbem a todos os cidadãos. Do mesmo modo se tem também entendido que tais relações de supremacia especial ou subordinação particular não supõem uma integração na hierarquia da Administração Pública, pois se podem verificar mesmo quando se trate de profissões ou actividades livres, desde que sujeitas a um especial regime de vigilância por parte da autoridade pública […].

Na verdade, o exercício de certas actividades — quer pelo seu especial interesse público, quer pela sua perigosidade, quer por suporem uma relação funcional com a Administração, quer ainda por se traduzirem na utilização pessoal de um serviço público com carácter de permanência — não é compatível com a mera imposição de deveres de omissão, antes exige o cumprimento de certos deveres de acção, relativamente aos quais se tornam insuficientes os poderes de polícia da Administração Pública, que têm natureza eminentemente negativa. Nestes casos, é indispensável, para salvaguarda dos interesses colectivos, submeter o exercício de tais actividades a uma vigilância especial e dotar a Administração de poderes disciplinares sobre os eventuais infractores, colocando-os numa relação especial de subordinação face à mesma Administração.

Este Tribunal fez sua esta doutrina no Acórdão n.º 282/86, publicado no Diário da República, I Série, de 11 de Janeiro de 1986, e ponderou, entre o mais, a propósito, o seguinte:

É certo que a Constituição só se refere especificamente ao processo disciplinar no contexto da função pública (artigo 269.º, n.º 3). Todavia, não é forçoso restringir a esse domínio o direito disciplinar público. O próprio facto de a Constituição se referir a um «regime geral de punição das infracções disciplinares», ao enunciar o elenco das matérias integrantes da reserva de competência legislativa da AR [artigo 168.º, n.º 1, alínea d)], sem qualquer ligação com o regime da função pública — por sinal, referida na alínea u) do mesmo preceito —, indica que o direito disciplinar público não é exclusivo da relação entre a Administração e os seus funcionários e agentes.

Não existe nenhuma razão para concluir que a Constituição tenha tornado ilegítima a utilização da punição disciplinar pública nas relações que envolvem uma relação especial de subordinação de terceiros à Administração, por exemplo, no caso de utentes de serviços públicos (alunos de escolas públicas, frequentadores de bibliotecas públicas, beneficiá­rios da segurança social) e dos titulares de profissões dotadas de um estatuto público, ou, pelo menos, «vigiadas pelo poder público», para utilizar a expressão de Manzini (Tratatto di diritto penale italiano, 1.º vol., pp. 114 e 115).

E mais adiante:

Não se vêem razões para alterar este ponto de vista, sendo esta doutrina claramente aplicável ao caso concreto dos técnicos de contas, que, como se mostrou acima (supra, 2.2), exercem uma actividade de evidente relevância pública, sujeita inclusive a registo público obrigatório.

O direito disciplinar profissional é, aliás, um dos campos tradicionais do direito disciplinar público. É certo que, as mais das vezes, tal poder disciplinar é exercido pelas próprias associações profissionais, dotadas de poderes públicos para o efeito, as quais normalmente (mas não necessariamente) possuem um estatuto de associações públicas («ordens», «câmaras», etc.). É o que sucede entre nós quanto a profissões de algum modo afins, como a Câmara dos Despachantes Oficiais (Decreto n.º 40 363, de 25 de Outubro de 1955) e com a Câmara dos Revisores Oficiais de Contas (Decreto-Lei n.º 519-L2/79, de 29 de Dezembro, artigos 114.º e seguintes). Mas nada impede que, na falta de tais associações públicas ou com poderes públicos — como aqui ocorre —, seja o Estado a usar directamente o poder disciplinar sobre os que exerçam uma profissão que justifique um regime de direito disciplinar público. Nem está excluído, sequer, que as duas modalidades coexistam, de tal modo que o poder disciplinar da associação pública competente não dispense o poder disciplinar da própria Administração.

Os técnicos de contas não estão organizados em associação pública, à qual o Estado pudesse devolver, no todo ou em parte, o poder disciplinar profissional (como sucede entre nós em relação a várias outras profissões e como se verifica em alguns países em relação aos próprios técnicos de contas). Por isso tem de ser a própria Administração a exercer esse poder disciplinar.

Por conseguinte, quanto a este aspecto, os preceitos em análise não podem ser atacados quanto à sua conformidade com a Constituição […]. Mas também não podem ser atacados pelo facto de não estar regulado nesses Códigos o competente processo disciplinar, nem se garantir explicitamente ao arguido o necessário direito de defesa. A verdade é que, no silêncio da lei, se têm de considerar directamente aplicáveis os princípios constitucionais que regem a matéria e o regime geral a que se refere a Constituição [artigo 168.º, n.º 1, alínea d)], recorrendo, na falta deste, ao estatuto disciplinar dos funcionários públicos, na parte aplicável. As normas em apreço em nada obstaculam tal entendimento. Tem de concluir-se, portanto, que, podendo aquelas penas ser legitimamente aplicadas precedendo processo disciplinar com direito do arguido a defender-se, não podem as normas em apreço, ser consideradas inconstitucionais pelo motivo invocado.

Crê-se, porém, que não é possível qualificar a medida de restrição ao uso do cheque como sanção disciplinar.

É que, as pessoas a quem tal medida é aplicável — sacadores de cheques e titulares de contas bancárias — sofrem a medida em causa nessa específica qualidade, e não enquanto gente que exerça uma actividade ou profissão que, pelo seu «especial interesse público», pela sua «perigosidade» ou por «supor uma relação funcional com a Administração», deva ficar sujeita a uma «especial vigilância» desta, com vista a assegurar o seu regular funcionamento. Tais pessoas são, antes, usuárias de um sistema — o sistema que inclui os cheques entre os meios de pagamento e, por isso, os emite ­—, mas um tal sistema não se apresenta organizado sob a forma de um serviço público [sobre o conceito de serviço público, cfr. Freitas do Amaral (Curso de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1988, pp. 616 e seg.)].

15 — Deverá, então, concluir-se que a medida de restrição ao uso do cheque se inscreve, necessariamente, no quadro sancionatório do ilícito de mera ordenação social?

Se a resposta não houver de ser afirmativa, então, tal medida sancionará um ilícito administrativo atípico.

É que, tal como se assinalou no Acórdão n.º 489/89, desde logo, a tal medida não quadra o qualificativo de medida de polícia.

As medidas de polícia a que se refere o artigo 272.º, n.º 2, da Constituição, têm uma função de garantia da legalidade em geral, da ordem pública, da segurança interna, dos direitos dos cidadãos (cfr. citado Acórdão n.º 489/89). São medidas preventivas, e não sancionatórias. A seu respeito e para as distinguir das medidas de segurança, escreve Cavaleiro de Ferreira (ob. cit., p. 62):

Medidas de segurança são as medidas destinadas a prevenir a futura delinquência, que têm por pressuposto o estado de perigosidade criminal dos delinquentes, isto é, que procuram afastar factores endógenos de perigosidade.

Ao lado do estado de perigosidade, que assenta na personalidade do delinquente, pode existir uma situação de perigo de futura delinquência que assenta em factores externos ou exógenos. Esta situação de perigo é denominada «perigo agudo de criminalidade», assim se distinguindo do estado de perigosidade do delinquente que dá origem a um perigo crónico.

As medidas destinadas a afastar o perigo agudo de criminalidade são medidas de polícia, e não medidas de segurança. São deste estilo a necessidade de fiscalização ou policiamento de tabernas, casas de jogo, reuniões ou manifestações na via pública, ou de grandes aglomerados de gente, como feiras livres, espectáculos, gares, etc.

As medidas de polícia não são jurisdicionalizadas e constituem o modo geral de prevenir situações agudas de perigo criminal, por parte da polícia administrativa ou de segurança pública.

O seu estudo não cabe, por isso, em direito penal. [Sobre medidas de polícia v. também: Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, II, Coimbra, 1980, pp. 1153 e seg.); Figueiredo Dias (Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 116.º, p. 266, nota); J. M. Sérvulo Correia (Noções de Direito Administrativo, I, Lisboa, 1982, p. 247); Jean Rivero (Direito Administrativo, Coimbra, 1981, pp. 486 e 487); e Georges Vedel (Droit Administratif, PUF, 1980, pp. 982 e seg.); cfr. também artigos 248.º a 253.º do Código de Processo Penal].

Pois bem: in casu, conquanto a aplicação da medida de restrição ao uso do cheque não pressuponha, como se anotou já (cfr. supra, 12), a prática de um facto objectivamente criminoso, tal aplicação só tem, no entanto, lugar existindo um prévio comportamento desviante.

Trata-se, assim, de uma medida sancionatória.

Poderia dizer-se, desde logo, que da Constituição parece extrair-se a conclusão de que o direito público sancionatório se esgota numa das categorias seguintes: ilícito penal (entendida esta expressão em sentido amplo por forma a abarcar a categoria residual das contravenções), ilícito disciplinar e ilícito de mera ordenação social [cfr. artigos 279.º, n.os 2 e 3, 29.º, 30.º, 37.º, n.º 3, 168.º, n.º 1, alíneas c) e d), e 269.º, n.º 3, da Constituição].

A ser assim, então, ao legislador não seria ilícito criar ilícitos administrativos atípicos.

Ora, no caso, pode entender-se que o que o Governo fez foi, justamente, criar um ilícito administrativo atípico, pois que não é ele um ilícito disciplinar e também não se vê que possa reconduzir-se ao conceito de contra-ordenação. Contra-ordenação é, na verdade, apenas o «facto ilícito e censurável que preen­cha um tipo legal no qual se comine uma coima», como se diz no artigo 1.º da respectiva lei-quadro (Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro), e a medida de restrição ao uso do cheque não é identificável com qualquer das «coimas» previstas nos artigos 17.º e 21.º da referida lei-quadro.

Se assim for — isto é, se o legislador não puder criar ilícitos administrativos diferentes do ilícito disciplinar e do ilícito contra-ordenacional — então, terá ele violado o «programa constitucional» relativo ao direito público sancionatório.

Mas, ainda que assim não deva entender-se — isto é, ainda que haja de ter-se por constitucionalmente admissível a criação de ilícitos administrativos para além do ilícito disciplinar e do ilícito contra-ordenacional — uma coisa é certa: só a Assembleia da República ou o Governo por ela autorizado hão-de poder criar tal tipo de ilícito e definir-lhe o respectivo regime, sob pena de se defraudar o sentido da reserva parlamentar.

Com efeito, para subtrair a matéria à intervenção parlamentar, bastaria dar às sanções cominadas designações diferentes das que correspondem àqueles tipos de ilícito.

Daí a inconstitucionalidade das normas em questão.

16 — Admitindo, porém, que se está em face de um ilícito contra-ordenacional, então, haverá de concluir-se que as normas sub iudicio (directamente, a do artigo 10.º, n.os 1 e 2, e, consequencialmente, as dos artigos 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1) violam o artigo 168.º, n.º 1, alínea d), da Constituição, que reserva à Assembleia da República a legislação sobre o «regime geral de punição […] dos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo».

Na verdade, embora o Governo possa, no exercício da competência legislativa concorrente, definir concretos ilícitos contra-ordenacionais e as coimas que cabem a cada infracção, ao fazê-lo, há-de mover-se dentro da moldura sancionatória da respectiva lei-quadro (cfr., neste sentido, por último, o Acórdão n.º 88/90, Diário da República, II Série, de 17 de Setembro de 1990), não podendo, designadamente (salvo munido de autorização legislativa), criar sanções que não se reconduzam a qualquer dos tipos de «coima» previstos naquela lei-quadro (previstos, por conseguinte, nos artigos 17.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro).

Pois bem: de um lado, a medida de restrição ao uso do cheque não é, como se disse já, identificável com qualquer das «coimas» previstas nos mencionados artigos 17.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 433/82; e, de outro, o Governo não dispunha de autorização legislativa para a criar, como bem decorre do que já se disse sobre o sentido das autorizações legislativas invocadas para a edição do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro (cfr. supra, 11).

As normas em apreciação violam, pois, o artigo 168.º, n.º l, alínea d), da Constituição; só, porém, as normas dos n.os 1 e 2 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 14/84 violam directamente tal preceito constitucional, pois é aí que se prevê e recorta a medida de restrição ao uso do cheque. Quanto às normas dos artigos 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1, a inconstitucionalidade é, como se disse, tão-só consequencial.

Na verdade, atribuindo-se, no n.º 1 do artigo 13.º, competência ao Banco de Portugal para «decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso do cheque», a sua inconstitucionalidade decorre da inconstitucionalidade do artigo 10.º, n.os 1 e 2, onde se contém a previsão e desenho de tal medida. E identicamente se passam as coisas quanto ao artigo 17.º, n.º 1, pois que aí se prevêem dois crimes de desobediência, cujos elementos constitutivos são, quanto a um deles, o achar-se abrangido pela medida de restrição ao uso do cheque e o não devolver às instituições de crédito os módulos de cheques que tiver em seu poder, como se impõe no artigo 10.º, n.º 2.

II — Decisão

Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e confirma-se a decisão recorrida quanto ao julgamento da questão de inconstitu­cionalidade.

Lisboa, 24 de Abril de 1991.­

Messias Bento

Luís Nunes de Almeida

Mário de Brito

Fernando Alves Correia

José de Sousa e Brito (vencido, nos termos da declaração de voto junta)

Bravo Serra (vencido, nos termos da declaração de voto junta)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Entendo que a medida de restrição ao uso do cheque é uma sanção administrativa preventiva, da competência do governo e, como tal, não está abrangida pela reserva da lei das alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição. Por consequência, deveria ter-se decidido pela não inconstitucionalidade das normas dos artigos 10.º, n.os 1 e 2, 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro.

Não posso, assim, concordar com a tese defendida no acórdão, segundo a qual existe um «programa constitucional» relativo ao direito público san­cionatório» que «se esgota numa das categorias seguintes: ilícito penal (entendida esta expressão em sentido amplo por forma a abarcar a categoria residual das contravenções), ilícito disciplinar e ilícito de mera ordenação social». Posto isto, uma vez que a restrição ao uso de cheque não é, por natureza, uma sanção penal, nem uma sanção disciplinar, seguir-se-ia que só poderia perten­cer ao direito de mera ordenação social. Mas como não se coaduna com o regime geral em vigor deste último, nem foi autorizada como sanção deste direito por lei da Assembleia da República, será uma pretensa sanção administrativa «atípica» e, por isso mesmo, inconstitucional.

Não creio que todas as sanções do direito administrativo e, ainda mesmo, que todas as sanções do direito público sejam ou penais, ou disciplinares ou de mera ordenação social, nem que estejam sujeitas a um princípio de tipicidade, ou de autorização por lei formal.

Exponho a seguir as razões da minha discordância.

1 — A inclusão do «regime geral da punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo» na alínea d) do artigo 168.º da Constituição tem uma indisputada explicação, que consta dos trabalhos preparatórios da 1.ª revisão constitucional. «Será desnecessário justificar mais largamente estes aditamentos», disse então o deputado Jorge de Miranda, «porque eles correspondem a realidades já existentes na ordem jurídica portuguesa que têm uma conexão bem marcada com a matéria do direito criminal e dificilmente se compreenderia que a Assembleia da República não tivesse, pelo menos em princípio, uma reserva de competência acerca dessas matérias» (Diário da Assembleia da República, II Série, de 27 de Janeiro de 1982, p. 904).

A Constituição veio assim consagrar uma evolução legislativa anterior, através da qual quer o direito disciplinar, quer o de mera ordenação social, se autonomizaram progressivamente do direito penal.

Tanto o direito disciplinar dos funcionários públicos como o dos militares derivou historicamente do direito penal especial destas classes «ou estados» de pessoas (cfr. Maurach-Zipf, Strafrecht Alegemeiner Teil, 1, 10.ª ed., 1983, pp. 8 e segs.; Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil, I, 3.ª ed., 1981, p. 445; Jakobs, Strafrech Allgemeiner Teil, 1983, pp. 45 e segs.). A evolução histórica do direito disciplinar caracteriza-se precisamente por um movimento liberalizador, por um lado, de discriminalização, reservando ao direito penal apenas aquelas faltas que põem em perigo a defesa da sociedade no seu conjunto, e não apenas a funcionalidade da administração pública ou das forças armadas, e por outro lado, de «destatização», no sentido de que não há um superior dever de fidelidade de certos «estados» de cidadãos, pelo que o comportamento fora do serviço só pode relevar disciplinarmente se afecta a confiança indispensável ao exercício do cargo ou posição. Considerações semelhantes, algo atenuadas, valem para as sanções disciplinares das associações profissionais de profissionais livres em profissões cujo exercício depende de título ou autorização pública (advogados, solicitadores, médico, revisores de contas, etc.).

A evolução histórica do direito disciplinar acompanha, assim, princípios políticos com relevância constitucional que tendem a diferenciar qualitativamente o ilícito disciplinar do penal. Mas como a delimitação do direito penal não depende da natureza dos interesses mas da sua gravidade ou incidência (nomeadamente, a funcionalidade da administração pública é um bem jurídico penalmente protegido, embora só contra certas formas mais graves de ofensa). Temos então diferenças quantitativas que se tornam qualitativas. Revela-se assim íntima a conexão entre o direito penal e o disciplinar ao nível da delimitação do ilícito. Assim também ao nível da relação entre pena criminal e pena disciplinar, tanto mais que a mais grave pena disciplinar, a demissão, é pena acessória de certos crimes. Ora, as penas disciplinares não são determinadamente correlativas de certas faltas, como no direito penal, e têm como fim predominante a prevenção especial, pelo que a sua escolha depende da personalidade do infractor (punição do autor), numa medida incomportável para o direito penal (punição do acto).

Compreende-se assim a necessidade de definição pela Assembleia da República do regime geral do direito disciplinar e do respectivo processo.

A autonomização do direito de mera ordenação social é muito mais recente. Ao tempo da sua consagração constitucional em 1982 era apenas programa legislativo. Com efeito, tinha sido introduzido pelo Decreto-Lei n.º 232/79, de 24 de Julho, o regime geral do ilícito da mera ordenação social, isto é, da «contra-ordenação», definida no artigo 1.º como «todo o facto ilícito e censurável que preencha um tipo legal no qual se comine uma coima». No mesmo acto não se criavam, porém, quaisquer contra-ordenações. Apenas, por remissão, o novo regime seria aplicável a contravenção ou transgressões previstas pela lei vigente a que sejam aplicadas sanções pecuniárias, uma vez que o n.º 3 do artigo 1.º as considerava «equiparáveis às contra-ordenações».

Mas como o Decreto-Lei n.º 411-A/79, de 1 de Outubro, revogou esse n.º 3, o regime não tinha aplicação. O preâmbulo do Decreto-Lei n.º 232/79 declarava seguir o exemplo da evolução legislativa estrangeira, especialmente alemã, e defendia uma diferença qualitativa entre o ilícito criminal e o contra-ordenacional, uma vez que o segundo careceria da dimensão da censura ético-pessoal característica do primeiro. Efectivamente, a primeira tentativa alemã de consagração de um direito de ordenação social distinto do direito penal económico na Lei Penal da Economia de 1947, devida a Eberhardt Schmidt, é fundamental por este último na tradição teórica (Erik Wolf, na esteira de Goldschmitt) que distinguia qualitativamente o delito administrativo ofensivo do interesse administrativo no funcionamento desimpedido de Administração (valor do bem-estar, segundo Erik Wolf), do delito criminal, ofensivo de bens jurídicos (valor de justiça, segundo Erik Wolf), entre eles o interesse do Estado na capacidade produtiva da sua ordem económica (direito penal económico), que a ética social obriga a respeitar (assim Schmidt, Das neue westdeutsche Wirtschaftsstrafrecht, 1950, pp. 25 e segs.).

Mas como a Administração não funciona senão para evitar danos e produzir bem-estar, o próprio critério de Eberhardt Schmidt parece apelar para uma diferença quantitativa, formalizada na lei. Assim se compreende que a doutrina hoje dominante na Alemanha admite apenas uma diferença quantitativa e de regime entre o ilícito contra-ordenacional e o penal (Maurach-Zipf, ob. cit., p. 17, Stratenwerth, ob. cit., p. 30, Jakobs, ob. cit., p. 44). De modo semelhante, o preâmbulo do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, que veio substituir o regime geral da contra-ordenação, de acordo com a revisão constitucional, afirma mais prudentemente que «aquelas duas categorias de ilícito tendem a extremar-se, quer pela natureza dos respectivos bens jurídicos, quer pela desigual ressonância ética.

Mas uma distinção que terá em última instância de ser jurídico-pragmática e, por isso, também necessariamente, formal» (itálico meu).

Temos, assim, que a evolução histórica do direito de mera ordenação social, tal como a do direito disciplinar, não se fez no sentido de uma progressiva discriminalização como acabou por acentuar as profundas conexões entre estes ramos do direito com o direito penal. Por consequência, a garantia da reserva relativa de competência legislativa referente ao direito penal seria reduzida através da discriminalização operada pelo direito disciplinar e pelo direito de mera ordenação social, se não fosse alargada ao regime geral destes direitos.

A alínea d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição exprime a semelhança de natureza entre os novos ramos de direito e o direito penal ao falar do «regime geral de punição» dos respectivos ilícitos. Na verdade, as penas disciplinares e coimas são penas não criminais (como acentua Jescheck, ob. cit., p. 12).

2 — Ora a restrição ao uso do cheque não é uma sanção punitiva.

Com efeito, a restrição não é condicionada pela censurabilidade das pessoas a que é aplicada. A alínea b) do n.º 1 equipara a emissão de um ou mais cheques que não tenham sido pagos por falta de provisão, que é criminosa nas condições dos artigos 23.º e 24.º do Decreto n.º 13 004, de 12 de Janeiro de 1927 (o 24.º na redacção do Decreto-Lei n.º 400/82, de 23 de Setembro), com a irregularidade do preenchimento ou de saque, e faz depender a relevância destes pressupostos, substancialmente diferentes do ponto de vista da ilicitude material e da culpa, da prova de que «o titular da conta, pela utilização indevida de cheques, põe em causa o espírito da confiança que deve presidir à sua circulação». Por outro lado, o n.º 2 do mesmo artigo 11.º faz recair a medida de restrição ao uso do cheque sobre o sacador e os titulares da conta, contanto que aquele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada. Não se exige, portanto, sequer a prática de um acto ilícito pelo titular da conta. Neste contexto, parecem deverem interpretar-se as alíneas a) e b) do n.º 1 do mesmo artigo como exigindo apenas a prática objectiva dos actos neles descritos, sem necessidade de verificação de dolo ou de negligência, sem falar nos restantes pressupostos da culpa, uma vez que tal prática fundamenta suficientemente o perigo de afectação da confiança na circulação do cheque. Afastar este perigo é, pois, o fim da medida, que se fundamenta e mede pela perigosidade revelada. Portanto, a defesa do eventual sujeito passivo, para tal notificado nos termos do artigo 15.º, deve visar a prova da inexistência da perigosidade indiciada, para o que, no caso, pode ser relevante (mas pode também ser insuficiente, nomeadamente para o titular não sacador), sem dúvida, a inexistência da culpa. Trata-se de uma sanção meramente preventiva da violação da lei do cheque, imposta pelo Banco de Portugal no exercício de funções administrativas públicas.

3 — Que a Constituição não proíbe a criação pelo Governo de sanções administrativas meramente preventiva deduz-se, desde logo, da permissão constitucional de medidas de polícia no artigo 272.º, n.º 2, da Constituição.

Com efeito, o que destingue as sanções administrativas meramente preventivas das medidas de polícia é, essencialmente, o carácter normativo das primeiras. Uma sanção é um efeito jurídico previsto numa norma jurídica como consequência de certos pressuposto com o fim de evitar a violação de uma norma jurídica. Ora, as medidas de polícia são também preventivas porque visam evitar perigos de dano do interesse público, afastando situações de perigo desse interesse, nomeadamente do perigo de ofensas da legalidade democrática, da segurança interna ou dos direitos dos cidadãos. Dada a imprevisibilidade de todas as circunstâncias em que perigos de tais ofensas exigem acções policiais preventivas, a natureza das coisas impede uma tipificação normativa que ligue todas as formas da conduta policial a pressupostos determinados, sem prejuízo da definição legal genérica da competência material das autoridades com funções de polícia. A necessitação normativa de medidas preventivas como consequência de pressupostos determinados transformaria as medidas de polícia em sanções meramente preventivas. Deste modo, o interna­mento de doentes mentais era uma medida de polícia antes de ser transformado, no caso de alienados criminosos, numa medida de segurança pela lei de 3 de Abril de 1896. Continua a existir como medida de polícia sujeita a confirmação judicial nos casos e nos termos do n.º 2 da Base XXIII e do n.º 2 da Base XXIV da Lei de Saúde Mental (Lei n.º 2118, de 3 de Abril de 1963).

Ora, se a Constituição não sujeita a definição das medidas de polícia à reserva relativa de lei da Assembleia da República, também, por identidade de razão, não sujeita a essa reserva a definição das sanções administrativas preventivas. Estou assim de acordo em substância, embora não nos conceitos, com a declaração de voto do Conselheiro Raul Mateus no Acórdão n.º 489/89.

4 — Por estas considerações já se demonstra que a Constituição não pretende esgotar o direito público sancionatório nas sanções previstas nas alíneas c) e d) do artigo 168.º da Constituição. Aliás, a própria Constituição prevê outras sanções de direito público não abrangidas por aquelas alíneas. Assim, prevê a prisão preventiva nos artigos 27.º, n.º 3, alínea c), e 28.º e a detenção por decisão judicial como «pena de ordem» não criminal ou como meio de coacção na alínea e) do n.º 3 do artigo 27.º

5 — Finalmente, a exclusão das sanções administrativas preventivas da reserva de lei do artigo 168.º não implica uma inutilização prática da garantia dos direitos individuais protegidos contra sanções pelas alíneas c) e d). É claro que aquelas sanções estão sujeitas aos princípios da necessidade e da proporcionalidade (artigos 18.º, 266.º, n.º 2, e 272.º, n.os 2 e 3), que não podem deixar de medir-se e limitar-se pelos critérios normativos estabelecidos em lei formal relativa às sanções que a Constituição sujeita às reservas da lei dos artigos 27.º, n.º 2, e 168.º, n.º 1, alíneas c) e d)). Nenhuma mudança de nome jurídico exime desta subordinação. — José de Sousa e Brito.

VOTO DE VENCIDO

Votei vencido pela seguinte ordem de razões:

1 — O n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, refere que a medida de restrição ao uso de cheque é uma «providência de natureza administrativa.

Todavia, esse «nomen» não conduz, só por si, a uma solução a dar à questão de saber qual a natureza da medida em causa, como aliás se reconhece no acórdão a que este voto se encontra apendiculado.

Na verdade, de entre as «providências administrativas» umas há que têm carácter impositor de sanções a quem adoptou condutas havidas por infractoras dos deveres e obrigações que o poder público, como emanação da organização societária, entendeu, para o desenvolvimento desta, estatuir, ou a quem adoptou condutas infractoras de deveres e obrigações, decorrentes de um especial vínculo funcional ou de uma especial relação de subordinação, sujeição ou poder à Administração.

Outras, pelo contrário, já não revestem aquele carácter de imposição de sanções, mas sim o carácter de intervenção nas actividades individuais que tenham a potencialidade de pôr em risco os interesses de uma colectividade ou da sociedade, evitando ou minimizando esse risco (cfr., em tal sentido, Marcello Caetano, Manual de Direito, vol. ii, pp. 1149 e segs.).

Visam assim estas últimas medidas prevenir a ocorrência de danos sociais, garantindo que na sociedade não surjam perturbações que afectem o seu normal funcionamento e desenvolvimento ou, existindo situações de que possam resultar essas perturbações, as mesmas se não exacerbem.

Na verdade, como ensina Marcello Caetano (ob. e loc. cits.), «o ponto de partida para a formulação do conceito de polícia parece estar na distinção entre os destinatários dos comandos legais. Uma vez, os preceitos norma­tivos dirigem-se imediatamente aos agentes administrativos e só mediatamente afectam os indivíduos que venham a estar em contacto com os agentes ou os serviços. Outras vezes, as normas jurídicas regulam directamente condutas indivi­duais, quer ao facultar a constituição de relações jurídicas por iniciativa e ao sabor dos interesses dos indivíduos, quer ao impor a estes a observância de certos deveres de acção ou de abstenção. Nestes casos a intervenção dos órgãos e serviços do Estado nas relações e actividades individuais é, por via de regra, meramente de garantia (para assegurar a eficácia dos direitos, o efectivo cumprimento das obrigações, a sanção das leis através da punição das infracções)…».

E, mais adiante:

Há normas de conduta de cuja observância depende a paz, a segurança, a ordem, o desenvolvimento harmónico da sociedade. A repressão da violação dessas normas reintegra a ordem jurídica mas não pode fazer desaparecer os graves danos que as infracções causaram. Quando as violações são muito frequentes e generalizadas, é mesmo extremamente difícil reprimi-las todas com a devida oportunidade e eficácia, nascendo daí o perigo da impotência das leis.

Por isso, as sociedades bem organizadas não podem deixar a exe­cução das leis pelos indivíduos entregues ao acaso do comportamento destes quando tal comportamento possa projectar-se nos interesses públicos dominantes da vida em colectividade.

E esta execução das leis tanto pode consistir na observância das regras de conduta, como na punição das suas violações.

Nasce assim uma nova forma de intervenção dos órgãos e agentes da autoridade nas actividades individuais, que é a essência da «polícia».

E, definindo o que seja a polícia, diz o citado Autor: — Esta será «o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir».

Com esta definição concorda Sérvulo Correia (Noções de Direito Administrativo, vol. i, p. 248), que aduz que é no âmbito da polícia administrativa que os poderes (discricionários) da Administração conhecem «uma maior concentração, devido precisamente à flexibilidade requerida para que as intervenções se façam no momento e pelo modo mais oportunos».

A polícia é, em consequência, uma actuação da autoridade, interventora no exercício de actividades individuais, que pressupõe a existência de normas de conduta dos particulares e a possibilidade da sua violação por estes, actividades essas susceptíveis de fazer perigar interesses gerais (Marcello Caetano, ob. e vol. cits., p. 1151).

Nos tempos da existência do Estado de Polícia, era possível à Administração sancionar os comportamentos, ou actuações individuais que, muito embora se não incluíssem no direito criminal (de justiça ou secundário), não eram tidas como podendo livremente ser adoptadas.

Com a implementação do Estado de Direito, as coisas, neste campo, necessariamente passaram a ter uma outra perspectiva. Regendo aqui o princípio da legalidade, isso passou a implicar que os poderes conferidos à Administração só seriam reconhecidos se fossem expressamente concedidos por lei e somente se poderiam exercitar desde que visassem os fins, também na lei previstos (cfr. Sérvulo Correia, ob. e vol. cits., p. 247).

É assim que na Lei Fundamental se consagrou nos n.os 1 e 2 do artigo 272.º (versão da Revisão operada em 1982) que «a polícia tem por funções defender a legalidade democrática e garantir a segurança interna e os direitos dos cidadãos» (na versão originária da Constituição o n.º 1 do aludido artigo 272.º elencava nas funções da polícia a defesa da legalidade democrá­tica e os direitos dos cidadãos), sendo as respectivas medidas «as previstas na lei, não devendo ser utilizadas para além do estritamente necessário».

Esta previsão segundo a qual as medidas de polícia são as previstas na lei pode ser entendida tanto como proibindo a actuação da Administração, na sua vertente de polícia, em casos não taxativamente previstos na lei (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.º vol., p. 448), como na acepção de os órgãos e agentes que empregam tais medidas deverem ter competência para o efeito nos termos da lei, assim afastando a enunciação taxativa legal dos actos de polícia, atenta a realidade das coisas que, apontando para «a pluralidade ilimitada de circunstâncias em que perigos para os interesses públicos exigem acções preventivas por parte da Administração, não se compadece com a exigência de uma tipificação normativa de todas as possíveis condutas administrativas» (cfr. Sérvulo Correia, ob., vol. e loc. cits., e Marcello Caetano, Manual, vol. ii, p. 1153).

Como quer que seja as medidas de polícia exornam da actuação de autoridade e podem implicar limitação das condutas dos particulares, tendo por finalidade evitar o surgimento de situações de perigo de interesses gerais ou o desenvolvimento dessas situações, uma vez ocorridas.

Para tanto, poderão as medidas de polícia, por vezes, conter directivas de proibição, vedando determinadas actuações ou actividades a quaisquer pessoas, em quaisquer casos (cfr. Marcello Caetano, ob. e vol. cits., p. 1166).

Assinala Vieira de Andrade (Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 331) que no campo dos poderes coactivos da Administração em matéria de polícia, «a lei deixa, através das cláusulas gerais de polícia (…) um largo espaço de manobra à Administração, que pode, por meios de ordens (comandos ou proibições), interferir com a esfera dos direitos, liberdades e garantias».

«Decorre daí» — continua este Autor — «em primeiro lugar, a preo­cupação de limitar e vincular as medidas policiais ‘restritivas’, que só serão legítimas se necessárias (necessidade de eliminar um perigo grave e actual de desordem), idóneas ou eficazes (próprias para eliminação do perigo), proporcionadas (proporção entre os sacrifícios dos direitos e o resultado), tempestivas e de duração limitada ao perigo».

Não se poderá, por isso, simplistamente, partir da posição segundo a qual as medidas de polícia não podem restringir direitos subjectivos.

Antes, pelo contrário, tais medidas, como define Marcello Caetano (ob. e vol. cits., p. 1170), «são providências limitativas da liberdade de certa pessoa ou do direito de propriedade de determinada entidade, aplicadas pelas autoridades administrativas independentemente da verificação de transgressão ou contravenção ou da produção de outro acto concretamente delituoso, com o fim de evitar a produção de danos sociais cuja prevenção caiba no âmbito das atribuições da polícia».

Dando como certo (sem agora se tomar expressa posição sobre o ponto) que os direitos que resultam afectados pela medida de restrição ao uso do cheque são expressão da liberdade de exercer ou não os poderes ou faculdades de que se é titular e da liberdade de conformar os interesses próprios (unilateralmente ou conjuntamente com outrem), ainda que isso resulte de normação contratual privada (cfr., sobre a questão, Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, pp. 42, 43 e 84), então poder-se-á dizer que tais direitos se inserem nos direitos subjectivos fundamentais assentes no princípio da autonomia da vontade.

A fronteira entre as medidas de polícia e as medidas de segurança é, como se sabe, ténue e sem uma nítida separação de conceitos (cfr., sobre a questão, Carlo Poliero e Aldo Travi, La Sanzione Administrativa, Milão, 1988, pp. 23 a 27).

Impõe a Lei Fundamental, contudo, que as segundas, bem como os respec­tivos pressupostos, constem de diploma emitido pela Assembleia da República, ou pelo Governo, dotado de autorização conferida por aquela [cfr. artigo 168.º, n.º 1, alínea c), o que se não passa já relativamente às pri­meiras.

Segundo Marcello Caetano (ob. e vol. cits., pp. 1169 a 1171), a diferença entre aquelas medidas estaria «apenas em que a aplicação das primeiras» estava «jurisdicionalizada» e pertencia «aos tribunais, enquanto a das segundas» tinha carácter administrativo e competia «a órgãos da Administração», tendo ambas por objecto «prevenir ou evitar um dano, pondo os indivíduos perigosos em situação de não produzirem malefícios ou obstando a que se dêem as circunstâncias favoráveis a essa produção».

Não haverá, assim, segundo o aludido autor, um critério material certo que permita, em face da lei, distinguir as duas medidas, pois que, embora sendo a construção lógica do conceito de medidas de polícia o que apontou [ser a sua aplicação de carácter administrativo, competindo ela a órgãos da Administração], a lei «confunde as medidas de prevenção com as sanções, ao permitir a aplicação daquelas a casos em que haja procedimento ilegal…».

Avançando, acrescenta o mencionado autor que as medidas de polícia (ou medidas de segurança administrativa) e as medidas de segurança «não são sanções, isto não castigarem factos puníveis, isto é, crimes ou meras transgressões ou contravenções de polícia».

Escopo comum a ambas as medidas será, poder-se-á assim concluir, evitar a produção de um dano (ou o avolumar de uma situação de perigo já desencadeada).

Mas, a ser assim, o que distinguiria, substancialmente, uma e outra das referidas medidas?

Referem alguns autores (cfr. Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, II, p. 212, e Eduardo Correia, Direito Criminal, I, pp. 31 e 33) que o critério distintivo residiria na circunstância de as medidas de segurança [reacções criminais não constitutivas de penas] pressuporem o cometimento, pelo agente, de um facto que seja objectivamente criminoso, enquanto que as medidas de polícia, para a sua aplicação, já não necessitariam desse cometimento, assim podendo ser aplicadas antes do aparecimento objectivo do ilícito.

Como quer que seja, mesmo perante uma tal postura, não se vislumbram obstáculos a que seja prevista a instituição de uma medida de polícia cuja aplicação ocorra surgida que seja uma situação que, de modo objectivo, integre um ilícito.

Aqui chegados, é altura de saber se a medida de que nos ocupamos poderá ser perspectivada como uma medida de polícia.

Não será, como deflui dos excursos anteriores, pelas circunstâncias de ser uma medida que restringe um direito subjectivo fundamental subjacente ao princípio da autonomia da vontade e de pressupor a ocorrência de uma situação que, objectivamente, integre um facto ilícito, que a natureza de medida de polícia será afastada.

No Acórdão n.º 489/89 (citado no presente aresto) o afastamento da medida de restrição ao uso do cheque do campo das medidas de polícia residiu no carácter sancionatório a ela inerente.

Impor-se-á, pois, em primeiro lugar, saber se tal medida tem carácter sancionatório e, em segundo, se a imposição de uma sanção de que resulte a afectação de direitos subjectivos do «destinatário» de uma medida afasta desde logo a possibilidade de ela ser considerada como medida de polícia.

Quanto ao primeiro ponto:

Apresenta-se-nos desde logo duvidosa a questão de saber se a restrição ao uso do cheque prevista no n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 14/84, tem a natureza sancionatória, como se conclui na tese vencedora.

Na verdade, poder-se-á considerar que aquela norma assume o cariz de norma prescritiva ou de conduta, emitida na sequência de uma outra, precisamente a que, ao definir o ilícito correspondente à emissão de cheque sem provisão, «assegura a realização de efeitos práticos da sua intenção normativa» (cfr., sobre a função primária e prescritiva das normas, Castanheira Neves, Introdução ao Estudo do Direito, pp. 14 e segs.).

Ou seja: — pelo ordenamento jurídico-criminal, tendo em vista o seu conteúdo ético-social, foi imposta a abstenção de emissão de cheque sem pro­visão (imposição essa, como é claro, decorrente da aplicação de sanção criminal ao agente que violou aquela abstenção e, assim, se colocou numa situação fác­tica não desejada por aquele ordenamento); a prescrição da norma — artigo 24.º do Decreto n.º 13 004, de 12 de Janeiro de 1927 —, na sua vertente asseguradora de efeitos práticos, é, pois, a de não serem emitidos cheques sem provisão; ora, na sequência desta previsão, poder-se-ia considerar que a norma do artigo 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84 não assegurava a conformação objectiva ao direito estatuído do comportamento do emissor de cheque sem provisão, antes assumindo o carácter de mera prescrição decorrente.

O uso do cheque como meio de pagamento é algo de extremamente corrente na vida moderna e pode contribuir para a facilitação da vida econó­mica. Pôr em perigo a confiança que a sociedade tem em tal meio potencia a criação de uma desordem social ou da colectividade.

Daí a prescrição ínsita na norma que criou o ilícito de cheque sem provisão.

Mas, de outro lado, pode suceder que a postura em risco da confiança da sociedade no cheque surja mesmo que não sejam emitidos cheques sem provisão (v. g., casos de irregularidade de preenchimento ou de saque que, em si, não configuram ilícitos ético-criminalmente reprováveis).

Continua a haver aqui a susceptibilidade de criação de risco dos interesses colectivos que afectam o seu normal funcionamento ou desenvolvimento.

A ser assim, e para que a potencialidade de criação ou de desenvolvimento daquele risco se não aumentasse, bem poderiam ser criadas normas de mero carácter prescritivo que se resumissem a emissão do comando — «Não emitirás cheques». Não haveria, desta arte, um assegurar da realização prática da prescrição proibitiva — de emissão de cheques sem provisão —, o que afasta­ria o carácter sancionatório da medida; o seu desrespeito — desobediência à emissão de cheques — é que constituiria um ilícito criminalmente sancionado.

Nesta óptica, o enfoque reconduzir-se-ia pois a um carácter não sancionatório da medida.

Obtemperar-se-á que uma tal argumentação não colheria se se atentar no carácter individualizador da aplicação da medida, que sempre pressuporia uma conduta específica de um agente, quer agindo por si, quer na qualidade de representante e no interesse do titular da conta sacada sobre o qual recairia tal aplicação, conduta essa pressupositora de um prévio comportamento desviante.

Neste particular, para se abalar um tal obtemperar, sempre se poderá contra-argumentar com duas ordens de razões: — a primeira, como acima se assinalou, partindo da consideração de que se não vêm obstáculos a que fosse prevista a instituição de uma medida cuja aplicação ocorresse criada que fosse previamente uma situação concreta configurativa, objectivamente, de ilícito, ainda que criminal; a segunda residirá em que a conduta do(s) agente(s) não integraria(m) um estado de perturbação da ordem social individualmente imputável(eis) e desejada(s) sancionar, mas sim que essa(s) conduta(s) constituiria(m) o(s) sinal(ais) objectivo(s) da gravidade e actualidade do perigo ou perturbação do interesse público querido defender.

Neste ponto, a exigência de um determinado número de situações concretas pressupositoras da aplicação da medida de restrição ganharia sentido enquanto, por uma banda, se traduzia na configuração de um estado de pertur­bação do interesse público e, por outra, enquanto exigência do prin­cípio da proporcionalidade entre o sacrifício do direito e o resultado desejado e­vitar.

Efectivamente, dificilmente se conceberia como adequada e proporcionada a adopção de uma medida generalizada que, a todas as pessoas e entidades, restringisse, por um dado período, o livre uso de cheque, desde que fosse constatado que, por exemplo, num determinado lapso de tempo, no País ou numa dada região, foi emitido certo número de cheques sem provisão ou apresentando irregularidades de saque.

Nesta situação hipotética continuava a haver a necessidade de eliminação do perigo grave e actual de desordem social, já que a emissão de cheques sem provisão ou com irregularidades de saque estava a pôr em risco a con­fiança depositada pela colectividade no uso do cheque, igualmente se não podendo dizer que deixava de haver idoneidade ou eficácia para a eliminação daquele perigo.

Todavia, a restrição generalizada decorrente dessa medida não podia deixar de ser concebida como desproporcionada.

A isto se adite que a «individualização» (ou a aplicação individualizada) da medida, tal como está concebida nas normas em apreciação, não pode deixar de considerar-se como consubstanciando, também no prisma da proporcionalidade a actuação da Administração na fonte do perigo de desordem ou perturbação social, como corolário do dever de actuação sobre o perturbador da ordem.

Toda esta alinhada argumentação aponta, pois, para que, ao menos, se possa duvidar do carácter sancionatório da medida de restrição ao uso de cheque.

No tocante ao segundo ponto, ou seja, à questão de saber se a imposição de uma sanção de que resulte a afectação de direitos subjectivos do «destinatário» da medida afasta o carácter de medida de polícia desta:

Viu-se já que é essência das medidas de polícia ter por fim evitar a produção de danos sociais ou a sua ampliação ou generalização, o que o mesmo é dizer que o seu carácter é, essencialmente, preventivo.

No entanto, Marcello Caetano (ob. e vol. cits., p. 1166) destaca, de entre os actos de polícia, «os que têm por objecto a aplicação de medidas policiais de segurança», providências que «têm já certo carácter repressivo relativamente a um perigo», sendo este perigo que se atalha para prevenir que se transforme em dano efectivo.

E, anteriormente, expõe aquele autor (p. 1164): — «Os actos de polícia podem ter objecto preventivo ou repressivo, entendendo-se esta palavra no sentido de actividade de aplicação de sanções. Na verdade, as autoridades policiais [órgãos que exclusivamente pertencem à administração policial ou órgãos que cumulativa, acessória ou subsidiariamente com outros, exercem atribuições de polícia — cfr. ob. cit., p. 1159] podem, elas próprias, aplicar sanções e não apenas encaminhar aos tribunais os agentes presumidos dos delitos. As sanções policiais são, porém, as que se relacionam com as normas preventivas».

Daqui se poderia concluir que, ao menos segundo certos entendimentos, não seria incompatível com a natureza de medidas de polícia a estatuição, nelas, de conteúdos sancionatórios

Perante as dúvidas que se levantam neste ponto, aditadas daqueloutras sobre a natureza sancionatória ou não sancionatória da medida de restrição ao uso de cheque, não será, consequentemente, na caracterização concreta de tal medida como medida de polícia que a questão se pode resolver definitivamente.

Não nos parece, contudo, tratar-se de uma medida de segurança ínsita no direito penal, tal como na tese vencedora do acórdão igualmente se conclui.

De facto, a sua configuração não é de molde a afectar gravemente a esfera dos direitos individuais, nomeadamente a liberdade física individual; em segundo lugar, a sua aplicação não pressupõe, sempre, um post delictum [cfr. alínea b) do n.º 1 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 14/84]; em terceiro, aquela aplicação pode recair sobre titulares de conta que não sejam pessoas singulares (cfr. n.º 2 daquele artigo 11.º) o que afasta um fundamento ético-jurídico próprio do direito criminal; em quarto lugar, não se visará com esta medida qualquer ressocialização. Quanto a este último ponto, a legislação e doutrina estrangeiras não poderão servir como decisivos subsídios, face ao diferente posicionamento da primeira.

Assim, a lei italiana n.º 689, de 24 de Novembro de 1981, previu, nos casos mais graves de condenação pelo delito de emissão de cheque sem cobertura, a publicação da sentença penal de condenação e a interdição de emitir cheques bancários (ou postais) por um período de um a três anos.

A orientação prevalente da jurisprudência italiana reconhece no entanto a tal interdição a natureza de pena acessória, caracterizada pela margem de discricionaridade, relativamente à quantificação da sua duração (cfr. decisão do Tribunal da Cassação, de 23 de Janeiro de 1984, na Riv. Pen., 1985, p. 986), e tendo por fim uma eficácia reeducativa, que não depende tanto da sua duração mas, sobretudo, do seu regime de execução (cfr. Sílvia Larizza, Le Pene Accessorie Nel Codice Attuale, pp. 159 a 164).

De todo o modo, e na hipotética posição segundo a qual a medida em causa configurava uma medida de segurança, sempre se poderia porventura dizer que, dada a autorização legislativa concedida pela alínea a) do artigo 1.º da Lei n.º 27/83, a previsão da aplicação dela pelo Banco de Portugal feriria a respectiva norma de inconstitucionalidade material por ofensa do princípio contido no artigo 206.º da Lei Básica (versão de 1982), não padecendo pois tal norma de inconstitucionalidade orgânica.

Contudo, aquela hipotética situação não é a por nós seguida, neste ponto se apoiando o acórdão ora proferido.

2 — Ainda na senda — seguida pela tese vencedora — do carácter sancionatório da medida em causa, ali se concluiu que, a admitir-se que ela consubstanciaria um ilícito contra-ordenacional, então as normas sub judicio (as do artigo 10.º n.os 1 e 2, e, consequencialmente, as dos artigos 13.º, n.º 1, e 17.º, n.º 1) violariam a alínea a) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição. E isto porque, segundo o raciocínio de tal tese, embora o Governo pudesse, no exercício da sua competência legislativa concorrente, definir concretos ilícitos contra-ordenacionais e as coimas que cabem a cada infracção, ao fazê-lo, havia de mover-se dentro da moldura sancionatória da respectiva lei-quadro, não podendo, designadamente — excepto munido de credencial parlamentar — criar sanções que se não reconduzam a qualquer dos tipos de coima previstos naquela lei-quadro.

Não obstante também comungarmos do entendimento de que, in casu, se não está perante um ilícito contra-ordenacional [desde logo, como se viu, por se poder, com alguma justificação, duvidar do carácter sancionatório da medida e, depois por não pressupormos que a sua aplicação, necessariamente, pré-implica a prática de um ilícito ou de um comportamento desviante eticamente censurável], o que, pensamos, se pode legitimamente duvidar é que, mesmo que se tratasse de um ilícito contra-ordenacional, o Governo não estivesse adequadamente munido de credencial parlamentar.

Na realidade, a Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto (seu artigo 2.º), autorizou o Governo a «alterar o regime jurídico das contra-ordenações, seus processos e sanções», o que dotaria aquele órgão de soberania de competência para criar uma nova sanção ou um novo tipo de contra-ordenação — a limitação do exercício de um (eventual) «direito» de uso de cheques não visados ou avulsos — distinto dos previstos no Decreto- Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro.

Não seria, em consequência, no nosso modo de ver, pelo argumento aduzido na tese vencedora que se fulminariam de inconstitucionalidade orgânica as normas sub specie, na postura de a medida de restrição ao uso de cheque poder (dever) ser visualizada como um ilícito contra-ordena­cional.

3 — Volvamos agora a atenção para a vertente segundo a qual a medida em apreço constitui uma medida administrativa atípica, ou seja, sem a integrar no domínio contraordenacional ou de medidas de polícia.

Não se olvide que pode ser entendido que algumas medidas que, primo conspectu, poderiam ser visualizadas como sanções interditivas, não constitui­riam tanto uma pena — logo sanção —, quanto uma garantia para o interesse da Administração, podendo reduzir-se a prevenção especial à componente neutralizadora do perigo.

Valerá, aqui citar Cario Paliero e Aldo Travi (ob. cit., p. 117):

La perplessitá circa la rilevanza del carattere sanzionatorio di certe misure interdittive si riconnettono principalmente a una concezione incentrata sull’interesse dell’Amministrazione. La sanzione interdittiva non costituirebbe tanto uma ‘pena’, quanto una garanzia per l’interesse dell’Amministrazione, che attraverso questa misura oterrebe direttamente un risultato vantaggioso: l’interdizione di um soggetto inidoneo. L’illecito, in definitiva, rileverebbe come indice di inidoneitá del soggetto a svolgere una certa attivitá o ad essere parte di um certo rapporto: in presenza di um tale illecito, l’Amministrazione svolgerebbe non una funzione punitiva (e quindi di protezione solo indiretta degli interessi primari ad essa devoluti), ma una funzione di protezione e di realizzazione diretta di propri interessi (itálico nosso).

Evidentemente que, como sublinham aqueles autores, o recurso frequente a medidas interditivas cuja emanação é imposta por lei mas que não têm carácter sancionatório, constitui uma orientação perigosa tendo em conta a exigência de garantia e o princípio da igualdade.

Por isso, tais medidas têm de obedecer a princípios de legalidade substancial e procedimental, o primeiro, como se viu, impondo a necessidade, idoneidade, proporcionalidade e duração limitada.

A uma tal caracterização não será de todo estranha a medida de que curamos.

Na realidade, de uma primeira banda, não se podem deixar de ponderar as dúvidas que se nos levantam sobre o carácter sancionador da medida de restrição ao uso de cheque; de outra, ainda que à primeira vista o acento tónico daquela medida enveredasse pelo seu carácter sancionatório, sempre se impunha não passar em claro a função de protecção e de realização directa dos interesses protegidos, ou seja, a colocação em causa do espírito de confiança que deve existir na colectividade quanto à circulação de cheques; ainda de outra, a medida em questão obedece a princípios de legalidade procedimental (a sua aplicação está perfeitamente regulada em diploma legal e aí se prevê a pos­sibilidade de reacção daquela aplicação para os tribunais) e substancial. Quanto

a este último ponto, não se deve olvidar: — a sua previsão constante de diploma legal fixador dos respectivos pressupostos; a duração limitada no tempo; a proporcionalidade da sua aplicação consistente na actuação da Administração na fonte da «desordem ou perturbação social» criada (o que leva a uma sua «individualização») e que, a subsistir, seria susceptível de criar grave dano. No que tange às necessidades e idoneidade da medida, pensa-se que se não podem levantar acentuadas dúvidas em como a sua consagração corresponde à propriedade de eliminação do perigo de postura em causa do espírito de confiança da sociedade na circulação do título de crédito em causa.

Ora, nesta visão das coisas (e ainda que, para além de uma mera medida administrativa atípica, nos posicionássemos no entendimento segundo o qual se nos deparava uma situação integradora de sanção administrativa atípica não resultante de uma discriminalização não tipológica mas teleológica, mas sim como reacção não ordenativa à violação de deveres ou ao desconhecimento de proibições fixadas para defesa de valores tipicamente administrativos e, enquanto tais, desconhecidos da ordem geral — cfr., sobre este ponto, Rogério Soares, Direito Administrativo, ed. policop., 1978, pp. 32 e segs., e Interesse Público, Legalidade e Mérito, pp. 5 e segs. — sem em tal sanção se incluírem casos de especial relação de subordinação, sujeição ou poder à Administração que, pensamos, para o ponto não vêm agora), crê-se que bem podia a implementação da medida ter simples origem governamental.

De outro passo, estando garantidas a previsão legal de aplicação, a reacção contra a mesma por intermédio de recurso para o tribunal, a previsão dos necessários procedimentos condutores à aplicação e suas características de necessidade, idoneidade, eficácia, proporcionalidade, tempestividade e duração limitada no tempo, não seria a medida feridente de quaisquer princípios constitucionais.

4 — A tese vencedora do acórdão, como por várias vezes já se referiu, deu por inquestionavelmente assente que a medida de restrição ao uso de cheque tinha natureza sancionatória (do que, como deflui das considerações apostas na presente declaração de voto, francamente duvidamos).

Ora, segundo aquela tese, afastada que foi a caracterização da medida como medida de segurança, como medida de polícia ou como ilícito dis­ciplinar, restava, considerando-a como uma medida administrativa, analisar se a mesma se perfilava como um ilícito administrativo atípico ou um ilícito contra-orde­nacional.

Não tomou tal tese posição quanto a este ponto, concluindo-se que, na admissibilidade da posição perante a qual a medida de restrição ao uso de cheque consubstanciava um ilícito contra-ordenacional, a emissão das normas em causa implicava o ferimento da alínea a) do n.º 1 do artigo 168.º da Lei Básica.

Neste particular, nada adiantaremos relativamente ao que já acima (cfr. ponto 2 do presente voto) se veio de expor.

Concernentemente à (possível) caracterização da medida de que nos ocupa­mos como um ilícito atípico (não integrador de uma contra-ordenação), a posição vencedora continuou a ver na emissão dessa medida vertida nas normas em questão uma inconstitucionalidade orgânica, precisamente porque existirá um programa constitucional relativo ao direito sancionatório.

Dissentimos frontalmente de um tal posicionamento.

O «programa constitucional» relativo ao direito público sancionatório há-de, na nossa óptica, resultar daquilo que da Constituição se extraia sem grau de margem de dúvidas.

Assim, e a admitir-se a existência de tal programa, há-de ele reconduzir-se ao que se encontra previsto na Lei Fundamental quanto ao órgão de soberania competente para a respectiva edição.

E, quanto a tal questão, o que se extrai da Constituição, no que ora releva?

Extrai-se, somente, a nosso ver, que, após a revisão levada a cabo pela Lei Constitucional n.º 1/82, e no que ao direito público sancionatório tange, a Assembleia da República ficou dotada de competência exclusiva para legislar, salvo no caso de conceder autorização ao Governo, nas matérias de direitos, liberdades e garantias [alínea b) do n.º 1 do artigo 168.º], definição dos crimes, penas, medidas de segurança e respectivos pressupostos, bem como processo criminal [alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo] e regime geral de punição das infracções disciplinares, bem como dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo [alínea d) do n.º 1, ainda de tal artigo].

Ora bem. Face a uma tal enunciação, não vemos, de todo em todo, como será lícito extrapolar que, para além daqueles campos, também se insere na reserva relativa do órgão parlamentar a edição de legislação sobre outros campos do direito público sancionatório.

Se fosse esse o desejo do legislador constituinte, certamente não teria deixado de o mencionar no aludido artigo 168.º, sabida como é a existência de inúmeros ilícitos e sanções administrativas no nosso ordenamento jurídico infra-constitucional.

O apelidado «programa constitucional» do direito público sancionatório esgota-se, por isso, na nossa perspectiva, nas referidas três alíneas do n.º 1 do artigo 168.º, não podendo pretender-se alargar à Assembleia da República uma competência reservada (cfr. n.º 2 do artigo 113.º da Constituição) que não consta da enunciação prevista na Lei Básica.

E nem se diga que, adoptando a posição por que enveredamos, abre-se a porta ao executivo para, pela simples dação de um diferente «nomen» a uma certa medida, poder criar restrições a direitos, liberdades e garantias.

De facto, não é só pelo «nomen» de uma medida que ela deixa de assumir substancialmente características de crime, medida de segurança, medida disciplinar ou de ilícito, contra-ordenacional.

De onde, se os tiver, não será pela sua designação que a respectiva edição governamental deixa de poder ser considerada ferida de inconstitucionalidade orgânica.

De outro lado, tocantemente à medida em apreciação, não poucas dúvidas se nos deparam na existência de um real «direito» ao uso de cheque não avulso ou não visado (e é só sobre aquele que a medida incide).

Também não colherá, em nosso entender, qualquer argumento segundo o qual não se perceberia que, desejando a Constituição reservar à Assembleia da República a competência para legislar sobre o regime geral dos ilícitos de mera ordenação social, que podem ser cominados com uma coima de baixo valor econó­mico, não pretendesse também incluir em tal reserva a criação de «sanções» cuja gravidade abstracta se poderia postar de modo superior àquele valor.

E esse argumento não colhe porque não será pela aferição da gravidade das medidas a aplicar que se descortinará a razão da reserva relativa de edição da legislação referente às alíneas b) a d) do n.º 1 do artigo 168.º

Particularmente no que respeita às alíneas c) e d), é para nós nítido que a base atributiva da reserva parlamentar residiu na circunstância de as matérias ali previstas pressuporem uma censura ética; pressuporem, enfim, um comportamento culposo (lato sensu) que, como vimos não é para nós inerente [a menos que o «comportamento desviante» que se refere e tese vencedora sempre implique culpa digna de censura — o que se pode fundadamente pôr em dúvida —] à aplicação da medida .

A conclusão alcançada pela posição que logrou vencimento no acórdão conduzirá a uma «desertificação» de muitas sanções próprias do direito administrativo, o que, certamente, na nossa perspectiva, não foi nunca intenção do legislador constituinte.

Dado o exposto, votei contra o decidido, por entender que as normas em apreciação não padeciam de inconstitucionalidade, mormente por violação da alínea d) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP, o que consequenciaria que se concedesse provimento ao recurso. — Bravo Serra.

Publicado no Diário da República, II Série, de 4 de Setembro de 1991.