35/89 · Tribunal Constitucional

ACÓRDÃO N° 251/90

ACÓRDÃO N.º 251/90

Processo n.º 35/89

2ª Secção

Relator: Conselheiro Messias Bento

(Sousa e Brito)

Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional:

I. Relatório:

1. A Direcção-Geral do Tesouro, em 30 de Novembro de 1988, propôs a emissão de uma ordem certa de Operações de Tesouraria para entrega ao IFADAP (Instituto Financeiro de Apoio ao Desenvolvimento da Agricultura e Pescas), para execução do programa de financiamento no âmbito do Crédito PAR, da quantia de 135.000.000$00.

Tal operação veio a ser autorizada por despacho da mesma data (30 de Novembro de 1988) do Secretário de Estado do Tesouro.

O Director-Geral do Tesouro, em execução daquela autorização, emitiu, então, em 30 de Novembro de 1988, a ordem de pagamento n.º 677, no montante de 135.000. 000$00, que foi enviada, na mesma data, ao Tribunal de Contas para efeitos de obtenção do visto.

2. No Tribunal de Contas, foi a questão submetida "à consideração do Exmo. Sr. Conselheiro em Serviço de Turno", em 28 de Dezembro de 1988, acompanhada de uma informação em que se salientava "que o artigo 11.º da Lei n.º 2/88 foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, produzindo efeitos a partir da data da sua publicação (verificada em 21.12.88). Todavia, no caso das O.P n.ºs 672 a 676, o T. Contas deliberou visar as referidas ordens de pagamento, atenta (entre outras) a circunstância do acto autorizador datar de momento anterior ao da produção de efeitos do acórdão do T. Constitucional".

Em 29 de Dezembro de 1988, o Tribunal de Contas concedeu o visto à ordem de pagamento n.º 677/88 em causa nestes autos.

3. Notificada a decisão, que concedeu o visto, ao Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal de Contas em 23 de Janeiro de 1989, dela interpôs ele recurso para o Tribunal Constitucional em 26 de Janeiro de 1989, ao abrigo do preceituado nos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição da República, e 70.º, n.º 1, alínea f), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, uma vez que nela se aplicou "o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, os quais já tinham sido julgados inconstitucionais pelo acórdão n.º 267/88 – Proc. n.º 23/88, de 29 de Novembro de 1988, publicado no Diário da República, I série, de 21 de Dezembro de 1988".

Este recurso foi admitido com efeito suspensivo, por despacho de 30 de Janeiro de 1989 – o que, porém, só veio a ser notificado ao Secretário de Estado do Tesouro por ofício de 8 de Março de 1989 do Director-Geral do Tribunal de Contas.

4. Neste Tribunal, o Procurador-Geral Adjunto conclui as suas alegações do modo que segue:

1.º- O "visto de legalidade" do Tribunal de Contas integra uma decisão de tribunal para efeitos de recurso de constitucionalidade (artigo 280.º, n.º 1, da Constituição);

2.º - É admissível tal recurso com fundamento em a decisão recorrida ter aplicado norma anteriormente declarada inconstitucional, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional;

3.º - A limitação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma do n.º 1 do artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, operada pelo acórdão n.º 267/88, não abrange as operações que, à data da publicação do acórdão, embora já autorizadas, ainda não tivessem obtido o visto do Tribunal de Contas e, por isso, ainda não tivessem sido "levadas a cabo";

4.º - A decisão recorrida, ao conceder o visto nas condições apontadas na conclusão anterior, aplicou norma anteriormente declarada inconstitucional.

Termos em que, concedendo-se provimento ao recurso, deve determinar-se a reformulação da decisão recorrida.

5. Achando-se já o processo neste Tribunal, veio a ser-lhe junto, em 3 de Maio de 1989, um conjunto de elementos que o Gabinete do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças havia remetido ao Director-Geral do Tribunal de Contas e que o Contador-Geral dos Serviços Administrativo desse Tribunal para aqui enviou, cumprindo despacho do Magistrado do Ministério Público naquele mesmo Tribunal.

São esses elementos os seguintes:

a) uma informação, prestada em 22 de Março de 1989 pelo Director dos Serviços da Direcção Geral do Tesouro, na qual se dá conta de que o pagamento de 135 mil contos ao IFADAP - importância cuja saída fora autorizada pela ordem de pagamento n.º 677, de 30 de Novembro de 1988, visada pelo Tribunal de Contas em 29 de Dezembro de 1988 - se havia concretizado em 12 de Janeiro de 1989;

b) o despacho do Secretário de Estado do Tesouro e das Finanças, datado de 30 de Março de 1989, a mandar transmitir o "expediente" ao Tribunal de Contas.

A respeito de tais elementos opinou o Procurador-Geral Adjunto em exercício neste Tribunal que eles "nenhuma relevância" têm "para a decisão do presente recurso, cujo interesse jurídico permanece intocado".

É, agora, altura de decidir.

II. Fundamentos:

6. Questões prévias:

6.1. Antes de mais, há que ver se pode (ou não) ser objecto de recurso de constitucionalidade a decisão do Tribunal de Contas que concede o visto a uma determinada ordem de pagamento, arrimando-se para tanto a disposições legais que, entretanto, haviam sido objecto de declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, pelo Tribunal Constitucional.

O artigo 280.º, n.º 5, da Constituição (versão de 1982, que era a que estava em vigor à data da interposição do recurso) prescrevia como segue:

5. Cabe ainda recurso para o Tribunal Constitucional, obrigatório para o Ministério Público, das decisões dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional […] pelo próprio Tribunal Constitucional, [cf., identicamente, a alínea f) do n.º 1 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional, na redacção anterior à Lei n.º 85/89, de 7 de Setembro].

Pois bem: o artigo 212.º da Constituição (também na versão de 1982), ao enumerar as categorias de tribunais existentes, incluía nessa enumeração o Tribunal de Contas [cf. o seu n.º 1, alínea c)]. Por sua parte, o artigo 219.º da Lei Fundamental (versão de 1982) prescrevia que competia ao Tribunal de Contas "dar parecer sobre a Conta Geral do Estado, fiscalizar a legalidade das despesas públicas e julgar as contas que a lei mandar submeter-lhe" [cf., hoje, os artigos 211.º, n.º 1, alínea c) e 216.º da Constituição; o último, após a revisão de 1989, passou a dispor que "o Tribunal de Contas é o órgão supremo de fiscalização da legalidade das despesas públicas e de julgamento das contas que a lei mandar submeter-lhe (...)].

No actual quadro constitucional, o Tribunal de Contas é, pois, um autêntico tribunal - um tribunal autónomo, chama-lhe Diogo Freitas do Amaral (cf. Curso de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1987, p. 289). Entre as suas competências conta-se a de fiscalização da legalidade das despesas públicas.

A fiscalização da legalidade das despesas públicas exerce-a o Tribunal de Contas a priori. Exerce-a – prescreve hoje o n.º 2 do artigo 12.º da Lei n.º 86/89, de 8 de Setembro – "através do visto e da declaração de conformidade": entrados os documentos no Tribunal de Contas, são eles objecto de verificação preliminar por parte da Direcção-Geral do Tribunal, que, não se lhe suscitando dúvidas quanto à legalidade e ao cabimento das despesas, pode emitir declaração de conformidade (cf. artigo 15.º, n.ºs 1 e 2, da citada Lei n.º 86/89). Não sendo emitida declaração de conformidade, são os documentos submetidos à "sessão de visto", composta por dois juízes (cf. artigo 20.º, n.º 2, da mesma Lei n.º 86/89). No caso de entre estes dois juízes não haver acordo quanto à concessão ou recusa do visto, é o julgamento feito pela 1ª secção (em subsecção ou em "sessão ordinária de visto" e, em recurso, em plenário): cf. artigo 25.º, n.º 2, a), e n.º 3, da mesma Lei n.º 86/89.

A fiscalização preventiva da legalidade das despesas públicas destina-se a averiguar se os documentos que envolvem despesas para o Estado estão conformes às leis em vigor e se as despesas que eles originam têm cabimento nos créditos orça­mentais (cf. artigo 12.º, n.º 3, da citada Lei n.º 86/89).

O Tribunal de Contas, quando procede à fiscalização prévia da legalidade e da cobertura orçamental dos documentos geradores de despesas para o Estado, desempenha uma função própria, típica, que lhe está constitucionalmente cometida. É a função que certa doutrina designa por função de exame e visto (cf. Diogo Freitas do Amaral, Curso cit., p. 292).

O visto é, assim, uma decisão proferida no exercício de uma competência que a própria Constituição atribui ao Tribunal de Contas.

Isto é quanto basta para se dever concluir que, seja qual for, em definitivo, a verdadeira natureza do visto (jurisdicional ou administrativa), o visto que o Tribunal de Contas concedeu à ordem de pagamento atrás referenciada é uma verdadeira decisão para os efeitos do disposto no artigo 280.º da Constituição – ou seja: para o efeito de se poder interpor dela um recurso de constitucionalidade.

6.2. Importa, então, ver se, in casu, estão verificados os pressupostos para que de tal "decisão" possa o Ministério Público recorrer ao abrigo do artigo 280.º, n.º 5, da Constituição (versão de 1982) e da alínea f) [hoje alínea g)] do n.º 1 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82. Ou seja: há que verificar se a decisão recorrida aplicou norma já antes julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal Constitucional.

A resposta não pode deixar de ser afirmativa.

É que, não obstante a expressão julgada, constante do texto constitucional, poder deixar pensar que aí se exige que a norma aplicada pela decisão recorrida tenha sido objecto de uma pronúncia de inconstitucionalidade proferida pelo Tribunal Constitucional em sede de fiscalização concreta (ou seja: em decisão proferida num recurso de constitucionalidade), não obstante isso, não existe qualquer razão para assim interpretar a exigência constitucional. Do que se trata é de não deixar subsistir decisões de outros tribunais que julguem questões de constitucionalidade divergentemente dos julgamentos feitos sobre a matéria pelo Tribunal Constitucional, pois este é o órgão de soberania a quem "compete especificamente administrar a justiça em matérias de natureza jurídico-constitucional" (cf. artigo 223.º da Constituição), julgando-as em derradeira instância.

Ora, esta razão vale redobradamente quando um tribunal aplica uma norma que o Tribunal Constitucional já declarou inconstitucional, com força obrigatória geral.

Escreveu-se, a propósito, no acórdão n.º 257/89 deste Tribunal, publicado no Diário da República, II série, de 29 de Agosto de 1989:

Ora, considerando que o fundamento do recurso previsto no artigo 280.º, n.º 5, da Constituição e no artigo 70.º, n.º 1, alínea f) da Lei n.º 28/82 é a prevalência das decisões do Tribunal Constitucional em questões de inconstitucionalidade, deve entender-se que estas normas abrangem também o recurso de decisões dos tribunais que apliquem norma anteriormente declarada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional, recurso que se destina, não evidentemente a reapreciar a questão de inconstitucionalidade, mas a fazer valer aquela declaração e aplicá-la ao caso concreto (cf. também acórdão n.º 339/86, publicado no Diário da República, II série, de 18 de Março de 1987).

Pois bem: no presente caso, as normas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, foram aplicadas pela decisão recorrida num momento (29 de Dezembro de 1988) em que o Tribunal Constitucional já as havia declarado inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo acórdão n.º 267/88, publicado no Diário da República, I série, de 21 de Dezembro de 1988.

Acham-se, assim verificados os pressupostos do recur­so de constitucionalidade interposto pelo Ministério Público.

6.3. Antes, porém, de se passar ao julgamento do recurso, há ainda que afrontar uma outra questão.

Como atrás se disse, o presente recurso foi interposto em 26 de Janeiro de 1989 e admitido, com efeito suspensivo, em 30 de Janeiro de 1989.

Esse facto só veio a ser notificado ao Secretário de Estado das Finanças e do Tesouro, por ofício de 8 de Março de 1989. E, então, em 11 de Abril de 1989, foi o Tribunal de Contas informado pelo Chefe de Gabinete daquele membro do Governo que a despesa a que se reporta a ordem de pagamento n.º 677, visada por aquele Tribunal em 29 de Dezembro de 1988, tinha sido efectivamente realizada em 12 de Janeiro de 1989 – data em que ao IFADAP se pagaram os 135.000 contos.

Será, então, que este facto – ou seja: o facto de a despesa a que o Tribunal de Contas concedeu o visto aqui sub judicio ter sido feita antes ainda do dia em que este recurso foi admitido – tornou inútil o conhecimento deste?

Entende-se que não.

É que, o eventual provimento do recurso é susceptível de produzir efeitos práticos apreciáveis no caso: desde logo, sendo revogada a decisão recorrida, poderia colocar-se a questão da restituição da quantia paga e, mesmo, eventualmente, a de responsabilizar o autor desse pagamento.

7. Passando, então, a decidir de meritis:

O Tribunal de Contas, em 29 de Dezembro de 1988, para conceder o visto à ordem de pagamento n.º 677 atrás referenciada, aplicou, como se disse, as normas dos n.ºs 1 e 2 do artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, que haviam sido, entretan­to, declaradas inconstitucionais, com força obrigatória geral.

Será, então, que a decisão do Tribunal de Contas aqui sub iudicio, no que à questão de constitucionalidade concerne, é passível de censura, como sustenta o Ministério Público?

Entende-se que não.

Quando concede ou recusa o visto, o Tribunal de Contas – no dizer de Marcello Caetano (Manual de Direito Administrativo, I, Coimbra, 1980, p. 289) – "exerce um controle da legalidade da despesa e da legalidade do acto que lhe dá origem na medida em que aquela não possa ser apreciada indepen­dentemente desta".

Sendo o documento "conforme com as leis em vigor" e tendo os respectivos encargos "cabimento em verba orçamental própria" (cf. artigo 12.º, n.º 1, da Lei n.º 86/89) – ou seja: verificando-se a legalidade da despesa –, é concedido o visto; de contrário, é ele recusado.

Pois, foi a essa verificação da legalidade da despesa, a essa constatação da "sua conformidade com as leis em vigor" e do seu "cabimento em verba orçamental legalmente aplicável" (cf. artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 22.257, de 29 de Março de 1933), que o Tribunal de Contas procedeu, ao conceder o visto à ordem de pagamento n.º 677 atrás referida.

O Tribunal de Contas, na sessão extraordinária de 21 de Dezembro de 1988, confrontado com a necessidade de aplicar o acórdão n.º 267/88 do Tribunal Constitucional, publicado nessa data na I série do Diário da República, decidiu conceder o visto a documentos cuja norma autorizadora era, justamente, o artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro. E, no seguimento de tal deliberação, veio também, em 29 de Dezembro de 1988, a conceder o visto à ordem de pagamento n.º 677, de 30 de Novembro de 1988, cuja emissão foi autorizada por despacho de 30 de Novembro de 1988.

Essa concessão do visto assentou nas seguintes razões:

"1. Desde 1984, são visadas operações análogas e cuja norma autorizadora tem vindo a ser ' praticamente reproduzida ' nas leis orçamentais, ' por considerarem que as mesmas respeitaram os ordenamentos legais aplicáveis '.

2. O acto de natureza financeira que determinou a emissão das ordens de pagamento está salvaguardado pela limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, uma vez que aquele acto foi praticado em 29 de Novembro de 1988.". (cf., a propósito, o acórdão deste Tribunal n.º 214/90, ainda por publicar).

Achando-se a Administração submetida à Constituição e à lei (cf. artigo 266.º, n.º 2, da Constituição), os actos administrativos, para serem válidos, hão-de ser praticados com observância dos requisitos legalmente exigidos para a produção dos seus efeitos específicos.

É, assim, à luz da lei vigente no momento em que determinado acto administrativo é praticado que, ao menos em princípio, há-de ajuizar-se da sua validade.

Assim sendo, o Tribunal de Contas, para ajuizar da legalidade da despesa a que se refere a ordem de pagamento n.º 677, de 30 de Novembro de 1988 – despesa cuja realização foi autorizada por despacho governamental de 30 de Novembro de 1988 – tinha que tomar como referente o artigo 11.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, então em vigor.

Ora, como se viu, o Tribunal de Contas constatou que esses dispositivos legais reproduziam praticamente idênticos preceitos de leis orçamentais anteriores, ao abrigo dos quais ele tinha vindo a visar "operações análogas" desde 1984. E, por isso, não teve dúvidas em conceder o visto também desta vez: a despesa mostrava-se "conforme com as leis em vigor", tinha "cabimento em verba orçamental legalmente aplicável" e também se lhe não tinham, até ao momento da mencionada deliberação de 21 de Dezembro, suscitado dúvidas sobre a conformidade da lei autorizante com a Constituição.

Certo é que, entretanto, os mencionados dispositivos legais – ou seja: os n.ºs 1 e 2 do artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro – haviam sido declarados inconstitucionais, com força obrigatória geral, pelo acórdão n.º 267/88 do Tribunal Constitucional, publicado no Diário da República, I série, de 21 de Dezembro de 1988.

Simplesmente, nesse aresto, decidiu-se limitar os efeitos da inconstitucionalidade, por forma a salvaguardar a validade dos actos de natureza financeira ou orçamental praticados até à data da publicação do presente acórdão ao abrigo das normas inconstitucionalizadas.

Quer dizer que o Tribunal Constitucional não deixou que a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, produzisse, no caso, efeitos ex tunc e, assim, que os actos jurídicos praticados ao abrigo daquelas normas jurídicas se tornassem inválidos. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, em vez de se produzirem, como é de regra, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional (cf. artigo 282.º, n.º 1, da Constituição), foram fixados, no caso, com um "alcance mais restrito", ao abrigo do que preceitua o n.º 4 do mesmo artigo 282.º.

Interpretando a limitação de efeitos constante do acórdão n.º 267/88 do Tribunal Constitucional, entendeu o Tribunal de Contas que "o acto de natureza financeira que determinou a emissão" da ordem de pagamento n.º 677 estava "salvaguardado pela limitação de efeitos da inconstitucionalidade".

E entendeu bem.

Na verdade, nos "actos de natureza financeira ou orçamental praticados até à data da publicação do […] acórdão ao abrigo das normas inconstitucionalizadas", cuja validade se quis salvaguardar com a referida limitação de efeitos, não pode deixar de incluir-se a autorização de despesa em causa nestes autos, concedida em 30 de Novembro de 1988, e a consequente ordem de pagamento n.º 677, emitida em 30 de Novembro de 1988, apesar de, na data da publicação do acórdão (21 de Dezembro de 1988), não ter sido ainda concedido o respectivo visto – o que sucedeu em 29 de Dezembro de 1988.

A não ser assim, a limitação de efeitos acabava por ficar esvaziada de sentido, pois os "actos de natureza financeira ou orçamental praticados […] ao abrigo das normas inconstitucionalizadas" que, na data da publicação do acórdão, já tivessem sido visados (ou obtido declaração de conformidade), sempre estariam ressalvados: estavam, de facto, cobertos pela força de um caso julgado ou, quando menos, pela força de um caso resolvido (cf. artigo 282.º, n.º 3, da Constituição). E estavam-no, tivessem ou não já sido feitos os respectivos pagamentos.

É que, relevante para o efeito de se poder afirmar que se está perante um “acto de natureza financeira ou orçamental praticado até à data da publicação do […] acórdão [n.º 267/88] ao abrigo das normas inconstitucionalizadas” – cuja validade, assim, o Tribunal Constitucional quis ressalvar – é, em casos como o dos autos, que a autorização da despesa (ou seja: a autorização para a emissão da correspondente ordem de pagamento) tenha tido lugar antes da referida publicação.

Foi na verdade o despacho que autorizou a emissão da ordem de pagamento n.º 677 que ordenou ao cofre público competente – no caso, ao Cofre Distrital de Lisboa – que desembolsasse a quantia de 135.000 contos a favor do IFADAP. As operações subsequentes – ou seja: a emissão da respectiva ordem de pagamento e a efectivação deste – são meros actos de execução.

Quanto ao visto do Tribunal de Contas, que se destina, como se disse já, a controlar a legalidade da despesa e a do acto que lhe dá origem "na medida em que aquela não possa ser apreciada independentemente desta", é ele tão-só um requisito de eficácia do acto. Ele diz respeito – como assinala Marcello Caetano (Princípios Fundamentais do Direito Administrativo, Rio de Janeiro, Forense, 1977, p. 164) – "não à sua validade, mas à sua projecção financeira" [cf., sobre isto: J.J.Teixeira Ribeiro (Lições de Finanças Públicas, Coimbra, 1977, p. 107), Diogo Freitas do Amaral (Curso cit., p. 291/2) e acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 14 de Janeiro de 1965 e de 13 de Janeiro de 1966 (Acórdãos Doutrinais do Supremo Tribunal Administrativo, n.º 40, p. 577, e n.ºs 56-57, p. 1147)].

A justo título, pois, o Tribunal de Contas, na sua mencionada deliberação de 21 de Dezembro de 1988 – deliberação de que fez aplicação ao conceder o visto aqui sub iudicio –, identificou o "acto de natureza financeira que determinou a emissão das ordens de pagamento" como sendo um daqueles cuja validade foi ressalvada pela limitação de efeitos constante do acórdão n.º 267/88 deste Tribunal.

III Decisão:

Pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso e, em consequência, confirma-se a decisão recorrida quanto ao julgamento da questão de consti­tucionalidade.

Lisboa, 12 de Julho de 1990

Messias Bento

Bravo Serra

Fernando Alves Correia

José de Sousa e Brito (vencido nos termos da declaração de voto junta).

Mário de Brito (vencido, nos termos da declaração de voto que fiz no acórdão n.º 214/90, de 20 de Junho, proferido no processo n.º 36/89).

José Manuel Cardoso da Costa

DECLARAÇÃO DE VOTO

I. Introdução

I. Originariamente nomeado relator no presente processo, o projecto de acórdão por mim apresentado não logrou vencimento. Assim, o presente voto reproduz, substancialmente, a argumentação que constava naquele projecto, no âmbito do qual sustentei que a decisão recorrida – o "visto" concedido, em 29 de Dezembro de 1988, à ordem de pagamento n.º 677 – deveria ser reformada, por aplicar o artigo 11.º da Lei n.º 2/88, de 26 de Janeiro, norma que havia sido declarada inconstitucional com força obrigatória geral pelo Acórdão n.º 167/88, de 29 de Novembro de 1988, publicado no D.R., I Série, de 21 de Dezembro de 1988.

Em meu entender, a ressalva feita neste Acórdão, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 282.º da Constituição, apenas se refere a despesas já efectuadas e não apenas aprovadas, ao abrigo da norma declarada inconstitucional.

II A aplicação de norma julgada inconstitucional pela decisão recorrida

2. Os artigos 280.º, n.º 5, da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea f) (à data da interposição do recurso; presentemente alínea g)), da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, prevêem o recurso para o Tribunal Constitucional das decisões dos tribunais que apliquem norma já anteriormente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal Constitucional (recurso que é obrigatório para o Ministério Público).

A circunstância de a terminologia constitucional consagrada reservar o vocábulo "julgar" para os casos de fiscalização concreta, prevalecendo-se das expressões "declarar", "pronunciar-se" e "verificar" nas situações de fiscalização abstracta sucessiva, de fiscalização preventiva e de fiscalização de inconstitucionalidade por omissão, respectivamente, não autoriza a conclusão de que, nos casos de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, se não procedeu a um julgamento de inconstitucionalidade, para efeito de aplicação do regime contido nos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição e 70.º, n.º 1, alínea f) (actual alínea g)), da Lei n.º 28/82.

Com efeito, o elemento literal não impõe essa conclusão, dada a sua ambiguidade: se bem que especificamente utilizado a propósito dos processos de fiscalização concreta da constitucionalidade, o termo "julgar" é suficientemente compreensivo para abarcar, num dos seus sentidos possíveis, todos os casos de fiscalização da constitucionalidade pelo Tribunal Constitucional.

3. Uma tal interpretação não é sequer, em bom rigor, extensiva, pois, como ensina Manuel de Andrade (Ensaio sobre a Teoria da Interpretação das Leis, 2.ª ed., 1963, pp. 147-8), "... nada se ... estende quando entre os significados possíveis da palavra se elege aquele que parece mais adaptado à mens legis".

Tratar-se-á, simplesmente, de uma interpretação decla­rativa lata, cuja validade deve ser aferida em face da mens legis.

4. Questionar a mens legis dos artigos 280.º, n.º 5, da Constituição e 70.º, n.º 1, da Lei n.º 28/82 equivale, essencialmente, a indagar qual é a finalidade do regime por eles consagrado.

Ora, a recorribilidade das decisões que apliquem norma precedentemente julgada inconstitucional pelo próprio Tribunal Constitucional é ditada, inequivocamente, "... por uma necessidade de harmonia de julgados e para defesa da autoridade deste Tribunal" (Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional. 2ª ed., 2.º vol., 1983, p. 374).

Deste modo, o elemento teleológico da interpretação impõe a interpretação declarativa lata a que precedentemente se aludiu, interpretação essa que, de resto, é concordante com a posição maioritária da doutrina e com a jurisprudência deste Tribunal (para além de Jorge Miranda - op. cit., ibid., também defendem a recorribilidade das decisões que apliquem norma declarada inconstitucional em sede de fiscalização abstracta sucessiva Gomes Canotilho e Vital Moreira - Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., 2.º vol., 1985, p. 528 e, individualizadamente, o primeiro destes autores - Manual de Direito Constitucional, 4ª ed., 1987, pp. 802 e 815, nota 28. No mesmo sentido se pronunciou, nomeadamente, o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 257/89, de 23 de Fevereiro, D.R., II Série, de 6 de Junho de 1989).

A posição contrária – que postula serem apenas recorríveis as decisões dos tribunais que apliquem norma anteriormente julgada inconstitucional em sede de fiscalização concreta – apenas foi perfilhada por Vitalino Canas (Os Processos de Fiscalização da Constitucionalidade e da Legalidade pelo Tribunal Constitucional - Natureza e Princípios Estruturantes, 1986, p. 41). O autor, todavia, não aduz sequer qualquer argumento em defesa da sua tese.

Deve, pois, concluir-se que o presente recurso é admissível por ter sido interposto de decisão que aplicou norma julgada inconstitucional pelo Tribunal Constitucional.

III – O acto recorrido como decisão de um tribunal

5. A admissibilidade do presente recurso deve, ainda, ser apreciada à luz de uma segunda questão: deve considerar-se o "visto" do Tribunal de Contas uma "decisão dos tribunais", no sentido em que esta expressão é usada no n.º 5 do artigo 280.º da Constituição?

Quando refere as "decisões dos tribunais", o artigo 280.º da Constituição abrange, exclusivamente, as decisões dos tribunais enquanto tais. Assim, os actos praticados pelos tribunais fora do âmbito da sua competência jurisdicional não são objecto de recurso para o Tribunal Constitucional, por não constituírem "decisões dos tribunais", no sentido do artigo 280.º da Constituição.

Exemplos claros de actos praticados pelos tribunais fora do âmbito da sua competência jurisdicional e no exercício da sua competência estritamente administrativa são, relativamente ao próprio Tribunal de Contas, a emissão de pareceres sobre as dúvidas apresentadas pela Direcção-Geral da Contabilidade Pública e a designação de um representante para integrar o conselho administrativo de um instituto público.

6. Porém, a questão que se coloca em relação ao Tribunal de Contas é a de saber se ele próprio constitui um órgão jurisdicional e se, entre os actos que pratica, se contam actos jurisdicionais.

Um conjunto significativo de autores recusa que o Tribunal de Contas seja um verdadeiro tribunal ou que, pelo menos, o "visto" constitua um acto jurisdicional (Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., 1.º vol., 1973, pp. 288 e ss. e 525 e ss; Soares Martinez, Comentários à Constituição Portuguesa de 1976, 1978, pp. 241 e ss; Pinheiro Farinha, "O Tribunal de Contas na Administração Portuguesa", Democracia e Liberdade, s.d., p. 29; Braz Teixeira, Introdução ao Direito Financeiro, 1980, pp. 85 e ss; Teixeira Ribeiro, Lições de Finanças Públicas, 3ª ed., 1989, p. 114 e ss.; idêntico ponto de vista sustentou a Procuradoria-Geral da República, no Parecer n.º 101/77, de 16 de Junho de 1977, B.M.J. 277, p. 53).

A natureza jurisdicional do "visto" foi, pelo contrá­rio, sustentada por Águedo de Oliveira, A fiscalização financeira preventiva no direito português, 1959, pp. 69 e ss; Trindade Pereira, O Tribunal de Contas, 1962, pp. 97 e ss; Alves Correia, "Do Ombudsman ao Provedor de Justiça", Separata do número do Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra Estudos em Homenagem ao Professor Doutor José Joaquim Teixeira Ribeiro, 1979, pp. 19 e ss; Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da Re­pública Portuguesa Anotada, 2.ª ed., 1985, 2.º vol., pp. 338 e ss; Sousa Franco, Finanças Públicas e Direito Financeiro, 2.ª ed., 1988, pp. 406 e ss.

7. As posições que recusam ao "visto" do Tribunal de Contas a natureza de acto jurisdicional pressupõem uma conceptualização que recorre, na definição deste acto, à noção de lide ou litígio (que, precisamente, estaria ausente na actividade do "visto").

Em defesa da tese oposta, Sousa Franco (op. cit., ibid.) chama a atenção para a função, estrutura e regime jurídico do "visto", que, em seu entender, é imperioso qualificar como jurisdicionais.

Ora, nesta discussão, a contraposição entre os argumentos a favor e contra a qualificação do "visto" como acto jurisdicional não deve, porém, obscurecer a qualificação que foi dada, pelo legislador constituinte, ao Tribunal de Contas e à sua actividade.

Com efeito, se bem que, num plano teorético, legislador e intérprete se encontrem em plano de igualdade (na qualificação jurídica do Tribunal de Contas e da sua actividade), a verdade é que, no plano da identificação das consequências jurídicas, é ao legislador que cabe qualificar, devendo o intérprete acatar tal qualificação.

Nesta matéria, a Constituição qualificou, inequivocamente, o Tribunal Constitucional como um tribunal, no âmbito da alínea c) do n.º 1 do artigo 212.º. Não se trata, obviamente, da mera atribuição de um nomen iuris ao órgão em referência, mas antes de uma qualificação jurídica a que foram associados determinados efeitos. E, entre esses efeitos, conta-se o da recorribilidade das suas decisões para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 280.º da Constituição.

Entre os actos que o Tribunal de Contas pratica enquanto tal (isto é, entre os actos que devemos considerar jurisdicionais, como decorrência da qualificação constitucional daquele órgão como tribunal) conta-se, seguramente, o chamado "visto de legalidade" a que alude a primeira parte do n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 146-C/80, de 22 de Maio. Com efeito, tal acto constitui um juízo de legalidade, visto que se destina a verificar se o documento sujeito ao Tribunal de Contas está conforme com as leis em vigor e se os encargos dele resultantes têm cabimento em verba orçamental legalmente aplicável (e, também nesta parte, portanto, tende a determinar, lato sensu, a legalidade).

O que está em causa, no presente recurso, é um "visto de legalidade". Por conseguinte, em face do exposto, deve considerar-se que se trata de um acto jurisdicional, para efeito de recurso para o Tribunal Constitucional.

III. A apreciação do mérito do recurso

8. Tendo-se concluído que a declaração de inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional proferida em sede de fiscalização abstracta constitui "julgamento da inconstitucionalidade de uma norma", para efeito do disposto no n.º 5 do artigo 280.º da Constituição, e que o "visto de legalidade" do Tribunal de Contas é um acto jurisdicional, em função da qualificação jurídica dada pela alínea c) do n.º 1 do artigo 212.º da Constituição, o que resta verificar é apenas se a declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão n.º 267/88 do Tribunal Constitucional, referente aos n.ºs 1, 2 e 4 do artigo 1.º da Lei n.º 2/88, abrange o caso sub iudice.

9. A declaração de inconstitucionalidade em referência não possuiu a normal eficácia ex tunc porque o Tribunal Constitucional entendeu que, por razões de segurança jurídica e ao abrigo do disposto no n.º 4 do artigo 282.º da Constituição, se deveria proceder "a uma limitação, de ordem categorial, dos efeitos de tal declaração, de modo a evitar que as operações financeiras ou orçamentais entretanto levadas a cabo nos quadros dos preceitos inconstitucionalizados venham subitamente a deixar de ter suporte legal".

Assim, o Tribunal Constitucional decidiu "limitar os efeitos da inconstitucionalidade, por forma a salvaguardar a validade dos actos de natureza financeira ou orçamental praticados...".

10. À data da publicação do Acórdão n.º 267/88, já fora autorizada a operação de tesouraria sobre a qual recaiu o "visto" do Tribunal de Contas cuja constitucionalidade ora se discute.

A questão que, consequentemente, se pode suscitar é a de saber se o Acórdão n.º 267/88, nos seus termos, não limitou a eficácia da declaração de inconstitucionalidade nele contida, excluindo os casos de despesas já autorizadas.

A esta questão deve responder-se negativamente: despesa autorizada não significa, em acepção nenhuma, despesa levada a cabo ou praticada. A concessão do "visto" é condição decisiva para que a despesa anteriormente autorizada seja levada a cabo ou efectuada, quer se entenda que se trata de uma condição de validade ou, apenas, de eficácia, matéria sobre a qual também se encontra dividida a doutrina precedentemente citada.

Claro está que se pode, não obstante, qualificar o acto de autorização da despesa, de per si (como até a própria proposta) como um acto financeiro – já praticado ou levado a cabo, no sentido do Acórdão n.º 267/88 do Tribunal Constitucional. De todo o modo, esse acto está inserido num processo que culmina com a efectivação da despesa. E esse processo só pode ser tratado unitariamente e ser considerado como um único acto, para efeitos de aplicação da ressalva contida no Acórdão n.º 267/88: com efeito, não faria qualquer sentido ressalvar a autorização da despesa (e muito menos a proposta), com abstracção dos actos seguintes de que a sua efectivação depende. A esta luz, o acto de despesa deve ser entendido como um acto financeiro, que só é "efectivado" ou "levado a cabo", seguramente, depois de obter o respectivo "visto".

Ainda assim se pode questionar, todavia, se não estaremos em face de um caso em que este Tribunal não "soube exprimir o seu pensamento em termos adequados" e não deveremos, consequentemente, afastar a presunção elidível contida no n.º 3 do artigo 9.º do Código Civil, considerando que a ressalva do Acórdão n.º 267/88 abrange as despesas autorizadas e não apenas as efectuadas (entende-se que a disposição do artigo 9.º do Código Civil vale não apenas para a interpretação da lei, mas também, desig­nadamente, para a interpretação de decisões judiciais).

Mas também a esta pergunta se deve responder negativamente: o acto de autorização da despesa, o "visto" e a efectivação da despesa são actos independentes e sucessivos. A ressalva à eficácia ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, prevista ao abrigo do n.º 4 do artigo 282.º da Constituição, no Acórdão n.º 267/88 do Tribunal Constitucional, apenas abarca os casos em que as despesas foram levadas a cabo ou efectuadas antes da publicação do referido acórdão. E, assim entendida – nos precisos termos em que foi estabelecida –, esta ressalva tem um evidente conteúdo útil: é que, a não existir tal ressalva, a declaração de inconstitucionalidade produziria efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, abrangendo, neste caso, as próprias despesas já levadas a cabo ou efectuadas, por força do disposto no n.º 1 do artigo 282.º da Constituição.

A objecção a este entendimento com base na desnecessidade da ressalva relativa à eficácia da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, por essa ressalva já ser contemplada pelo n.º 3 do artigo 282.º da Constituição, não procede, em meu entender. Tal objecção dá como assente a qualificação do "visto" do Tribunal de Contas como acto jurisdicional, a qual é, como se viu, discutível. Ora, se se entender que o "visto" não é acto jurisdicional e não transita em julgado, a aplicação do n.º 3 do artigo 282.º ao caso sub iudice só pode ser feita em nome de uma analogia entre "caso julgado" e "caso resolvido", igualmente discutível.

Não sendo líquido, por conseguinte, que o n.º 3 do artigo 282.º da Constituição abranja os casos de despesas autorizadas já sujeitas a "visto" do Tribunal de Contas, entendo que a ressalva constante no Acórdão n.º 267/88 deste Tribunal se não pode qualificar de redundante: ao fazê-lo, o Tribunal Constitucional pretendeu, minimamente, delimitar com segurança e rigor os efeitos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, ao abrigo do n.º 4 do artigo 282.º da Constituição, sem tomar partido na disputa sobre a natureza jurídica do "visto" do Tribunal de Contas.

Aliás, se substancialmente se atribuísse ao "visto" do Tribunal de Contas a dignidade de caso julgado, seria difícil compreender por que motivo em outro tribunal (administrativo) pode continuar a correr, paralelamente e já depois do suposto "trânsito em julgado" do visto, um processo em que se discute a legalidade do acto visado. Tal compreensão só se alcança se se entender que o "trânsito em julgado" do visto implica apenas a sua irrecorribilidade mas não a certificação definitiva da validade do acto sobre que recai.

José de Sousa e Brito