TC_19900169 · Tribunal Constitucional

Acórdão 169/90

ACÓRDÃO N.o 169/90

Processo: n.º 1/89.

Plenário

Relator: Conselheiro Messias Bento.

Acordam, em sessão plenária, no Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — O Procurador-Geral da República requer, ao abrigo do disposto no artigo 281.º, n.º 1, alínea a), da Constituição, se aprecie e declare, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade da norma da alínea i) do n.º 1 do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, na parte subsistente após a declaração de inconstitucionalidade constante do Acórdão n.º 143/85 deste Tribunal, e, bem assim, a da norma do n.º 2 do mesmo artigo 69.º

Entende o requerente que as normas em causa violam o princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição, uma vez que — disse:

— a norma constante da alínea i) do n.º 1 do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (na parte subsistente após a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Acórdão n.º 143/85), que estabelece uma discriminação injustificada entre os funcionários e agentes da administração pública central, regional ou local e os restantes trabalhadores por conta de outrem;

— consequencialmente, a norma constante da primeira parte do subsequente n.º 2, na medida em que se refere às incompatibilidades previstas na alínea i) do n.º 1;

— a norma constante da segunda parte desse n.º 2, que estabelece uma discriminação injustificada entre, por um lado, os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço e os contratados para o mesmo efeito, e, por outro lado, os restantes funcionários e agentes administrativos, que, embora licenciados em Direito, não exerçam exclusivamente funções de consulta jurídica, ou que as exerçam em serviços cujos quadros orgânicos as não prevejam expressamente.

2 — Notificado o Primeiro-Ministro para se pronunciar, querendo, sobre o pedido, veio ele juntar uma resposta em que conclui pela não inconstitucionalidade das normas sub iudicio.

3 — Cumpre, agora, decidir.

II — Fundamentos

4 — Dispõe o artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, na parte que aqui interessa, o seguinte:

1 — O exercício da advocacia é incompatível com as funções e actividades seguintes:

i) Funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, com excepção dos docentes de disciplinas de Direito.

2 — As incompatibilidades atrás referidas verificam-se qualquer que seja o título de designação, natureza e espécie de provimento e modo de remuneração e, em geral, qualquer que seja o regime jurídico das respectivas funções, e só não compreendem os funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço, e os contratados para o mesmo efeito.

Este Tribunal, pelo seu Acórdão n.º 143/85, publicado no Diário da República, I Série, de 3 de Setembro de 1985, declarou a inconstitu­cionalidade, com força obrigatória geral, da norma constante da alínea i) atrás transcrita, mas tão-só «na parte em que considera incompatível com o exercício da advocacia a função docente de disciplinas que não sejam de Direito».

5 — Por conseguinte, as normas ora sub iudicio têm o seguinte sentido e alcance:

a) Como regra, o exercício da advocacia é incompatível com as funções e actividades de funcionário ou agente de quaisquer serviços de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, qualquer que seja o título de designação, natureza e espécie de provimento e modo de remuneração, e bem assim o regime jurídico das respectivas funções;

b) O exercício da advocacia já é, no entanto, consentido aos funcionários ou agentes:

1) que sejam docentes;

2) que se achem providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço; ou

3) que tenham sido contratados para funções exclusivas de mera consulta jurídica.

De notar é ainda que os funcionários ou agentes, cujas funções sejam a docência ou, unicamente, a consulta jurídica, só podem acumular o desempenho dos seus cargos com o exercício da advocacia, desde que autorizados pelo respectivo superior hierárquico. Essa autorização só pode ser concedida a quem não desempenhe nenhuma das funções enumeradas nas alíneas a) a p) do n.º 1 do artigo 69.º citado. E mais: necessário é ainda que, quanto ao pessoal dirigente da Função Pública, se verifique o condicionalismo do n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro; e, quanto ao restante pessoal da Administração Pública, o do artigo 32.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro.

Na verdade, o artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, depois de prescrever no n.º 1 que o pessoal dirigente exerce funções em regime de exclusividade, acrescenta no n.º 2 que «não é permitido o exercício de actividades privadas pelos titulares de cargos dirigentes, ainda que por interposta pessoa, excepto em casos devidamente fundamentados, autorizados pelo membro do Governo competente, o qual só será concedido desde que a mesma actividade não se mostre susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício dos mencionados cargos». E, quanto ao restante pessoal da Administração Pública, o artigo 32.º do Decreto-Lei n.º 427/89, de 27 de Dezembro, preceitua no n.º 1 que «o exercício em acumulação de actividades privadas carece de autorização prévia do membro do Governo competente, a qual pode ser delegada no dirigente máximo do serviço», acrescentando no n.º 3 que «a autorização […] só pode ser concedida se se verificarem as seguintes condições: a) se a actividade a acumular não for legalmente considerada incompatível; b) se os horários a praticar não forem total ou parcialmente coincidentes; c) se não ficarem comprometidas a isenção e imparcialidade do funcionário ou agente no desempenho de funções; d) se não houver prejuízo para o interesse público e para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos».

O exercício de funções públicas é, de facto, «norteado pelo princípio da exclu­sividade» (cfr. artigo 12.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho).

6 — Fixado o sentido e alcance das normas aqui em apreciação, cumpre, antes de mais, fazer algumas precisões.

Assim, há que deixar claro que o legislador não está impedido de estabelecer incompatibilidades com o exercício da advocacia.

O artigo 47.º, n.º 1, da Constituição, com efeito, depois de preceituar que «todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho», admite que a lei estabeleça restrições «impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade» — restrições que, naturalmente, hão-de obedecer aos princípios da necessidade e da proporcionalidade (cfr. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Dizendo com Jorge Miranda (Manual de Direito Constitucional, IV, Coimbra, 1988, p. 411):

Quer dizer: a liberdade de profissão — a de escolha e, a fortiori, a de exercício — fica logo recortada no catálogo constitucional de direitos conexa com esses dois princípios limitativos, com a consequente compressão do seu conteúdo.

Ainda a este propósito, escrevem J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, na Constituição da República Portuguesa Anotada, I, Coimbra, 1984, p. 271:

Restrições claramente admissíveis são as que visam limitar o exercício simultâneo de várias profissões (se é que a liberdade de escolha abrange o direito de ter mais do que uma …). A lei pode estabelecer incompatibi­lidades que obstem a que uma profissão seja exercida cumulativamente com outra.

7 — Acresce que ao legislador é igualmente legítimo estabelecer incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades (cfr. artigo 269.º, n.º 5, da Constituição).

É que, estando os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas, no exercício das suas funções, exclusivamente ao serviço do interesse público (cfr. n.º 1 do mesmo artigo 269.º), pode ser necessário proibir-lhes o exercício de certas profissões, justamente para proteger os valores e interesses próprios da função pública. Designa­da­mente, pode ser necessário proibir-lhes o desempenho de certas profissões ou actividades privadas (v. g., a advocacia), como forma de garantir a sua total dedicação à função pública e o cumprimento dos respectivos horários e o dos deveres funcionais «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade» (cfr. n.º 2 do artigo 266.º).

8 — De salientar é ainda que — contrariamente ao que pretende o requerente —, para ajuizar da constitucionalidade das normas em apreço, o Tribunal não tem por que ficar-se pelo seu confronto com os valores da independência e da dignidade da profissão de advogado.

É certo que as normas em causa fazem parte de um preceito que tem como rubrica «enumeração de incompatibilidades» e que vem a seguir a uma norma introdutória sobre a matéria (o artigo 68.º). E verdade é também que este artigo 68.º dispõe que «o exercício da advocacia e incompatível com qualquer outra actividade ou função que diminua a independência e a dignidade da profissão» (sublinhou-se).

Daí não decorre, porém — contrariamente ao que diz o requerente —, que as incompatibilidades com o exercício da advocacia só sejam constitucionalmente legítimas se puderem «justificar-se, ao menos quanto à sua extensão, à luz da defesa da independência e da dignidade da profissão, e não de outros valores» (sublinhou-se).

Isso seria assim, com efeito, se aquele artigo 68.º do Estatuto da Ordem dos Advogados fosse uma norma constitucional e se a Constituição proibisse o legislador de, ao elencar as incompatibilidades do exercício de outras profissões ou actividades com a advocacia, tomar em consideração outros valores ou interesses — designadamente, os valores ou interesses próprios dessas outras profissões ou actividades (v. g., os valores ou interesses próprios da função pública).

Num tal caso é que o legislador só poderia estabelecer incompatibilidades com o exercício da advocacia que decorressem da necessidade de preservar a independência e a dignidade da profissão de advogado.

O referido artigo seria, então, o único parâmetro por que haveria de aferir-se a validade (legitimidade) constitucional das normas constantes do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados.

A verdade, no entanto, é que nem o mencionado artigo 68.º é um preceito constitucional, nem a Constituição proíbe o legislador de, ao alinhar as incompatibilidades de outras funções ou actividades (v. g., funções públicas) com o exercício da advocacia, tomar em consideração os valores ou interesses dessas outras funções ou actividades. E, assim, do ponto de vista constitucional, o legislador, se quiser que o exercício de funções públicas seja, em regra, incompatível com o exercício da advocacia, tanto pode dizê-lo quando, no estatuto da advocacia, enumera as funções ou actividades que com ela são incompatíveis, como quando trata do estatuto do pessoal da Administração Pública.

A opção do legislador foi no primeiro sentido: ao enumerar as funções ou actividades incompatíveis com o exercício da advocacia, aí incluiu as funções públicas; e, ao tratar do estatuto do pessoal da Administração Pública, limitou-se a dizer que não são acumuláveis com o exercício de funções públicas as actividades que com elas sejam incompatíveis [cfr. artigo 32.º, n.º 3, alínea a), do Decreto-Lei n.º 427/89, atrás citado; e ainda o artigo 12.º, n.º 3, alínea a), do também citado Decreto-Lei n.º 104/89].

9 — Face ao que acaba de dizer-se, o argumento, que o requerente extrai do artigo 68.º no sentido de as incompatibilidades só poderem haver-se por constitucionalmente legítimas se puderem justificar-se pela necessidade de preservar a independência e a dignidade da profissão de advogado, perde todo o significado.

Na verdade, o máximo que, então, se pode dizer é que o legislador não foi coerente consigo próprio, pois que, ao definir o âmbito das incompatibilidades de outras actividades com o exercício da advocacia, anunciou que elas seriam as decorrentes da necessidade de preservar aqueles valores (os valores da independência e da dignidade da profissão de advogado) e, logo no artigo seguinte, mostrou-se infiel a esse programa, uma vez que estabeleceu incompatibilidades que não podem justificar-se à luz desses valores ou interesses.

Só que essa incongruência legislativa não gera inconstitucionalidade.

10 — As incompatibilidades sub iudicio — incompatibilidades do exercício da advocacia com o desempenho de funções públicas — serão, assim, constitucionalmente legítimas se puderem justificar-se pela necessidade de preservar a independência e a dignidade da profissão de advogado ou se se mostrarem necessárias para a defesa dos valores e interesses próprios da função pública.

11 — Dito isto, convém ainda sublinhar que o recorrente não questiona a admissibilidade constitucional das incompatibilidades (constantes das normas sub iudicio), consideradas em si mesmas. Isto é, não põe em causa que, ao estabelecê-las, o legislador vise: o «interesse público» ou a salvaguarda de valores ou interesses próprios da função pública, nem tão-pouco diz que ele haja desrespeitado os princípios da necessidade e da proporcionalidade (necessidade e proporcionalidade, vistas, naturalmente, à luz do objectivo de proteger aqueles valores ou interesses).

O que o recorrente diz — como se viu já — é que o legislador só pode estabelecer incompatibilidades de exercício de outras funções ou actividades (v. g., funções públicas) com a advocacia, se elas se puderem justificar pela necessidade de salvaguardar a independência e a dignidade da profissão de advogado. E acrescenta que, com as incompatibilidades estabelecidas, criou o legislador uma dupla discriminação de tratamento: de um lado — e sem que a desigualdade se possa justificar em vista da necessidade de salvaguardar a independência e a dignidade da profissão de advogado — colocou os funcionários e agentes administrativos e, do outro, os demais trabalhadores por conta de outrem, proibindo aos primeiros, em geral, o exercício da advocacia, que consente aos segundos. E, para além disso, tratou também por forma desigual — e sem que a desigualdade se explique por aquela necessidade de preservar a independência e a dignidade da profissão de advogado — os fun­cionários e agentes administrativos, conforme eles exerçam ou não funções docentes ou, de modo exclusivo, funções de consulta jurídica, pois só aos que exercem essas funções permite o exercício da advocacia.

12 — Significa isto que a questão da inconstitucionalidade das normas sub iudicio a reconduz o requerente a uma violação do princípio de igualdade, consagrado no artigo 13.º da Constituição — artigo 13.º que dispõe como segue:

1 — Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.

2 — Ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social.

Pois bem:

Já se viu que o legislador, ao modelar o estatuto da advocacia, pode tornar incompatível com o seu exercício o desempenho de certas funções ou actividades (v. g., funções públicas) em homenagem a valores diferentes do da independência e dignidade da profissão de advogado — em homenagem, designadamente, aos valores e interesses próprios da função pública. Questão é que se trate de valores e interesses constitucionalmente protegidos (cfr. artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Há, então, agora, antes de mais, que ver se as normas sub iudicio violam (ou não) o princípio da igualdade.

O princípio da igualdade, em sede de controle de constitucionalidade, é, acima de tudo, um princípio negativo, vindo a traduzir-se numa proibição do arbítrio — ou seja: numa proibição de distinções arbitrárias ou irrazoáveis, porque carecidas de fundamento material bastante. Impondo se trate de forma igual o que for essencialmente igual e, desigualmente, o que desigual for, a igualdade não proíbe se estabeleçam distinções; proíbe, isso sim, distinções desprovidas de justificação racional. A igualdade, sendo uma exigência de justiça, é, fundamentalmente, uma igualdade proporcional, só consentindo distinções que não firam essa ideia de justiça ou de proporção — ideia de justiça que, de resto, há-de informar toda a norma jurídica que queira ser Direito, pois este mais não é que a res iusta.

O que, então, importa, primeiro que tudo, decidir são as duas questões seguintes:

1.ª questão: proibir (em geral) o exercício da advocacia aos funcionários e agentes administrativos, mas consenti-lo aos trabalhadores por conta de outrem, tem suficiente justificação racional ou material, ou traduz-se, antes, no estabelecimento de uma distinção arbitrária?

2.ª questão: proibir o exercício da advocacia à generalidade dos funcionários e agentes administrativos, mas consenti-lo àqueles que, de entre tal categoria, exerçam funções docentes ou desempenhem funções exclusivas de consulta jurídica (neste caso, quer se trate de funcionários ou agentes providos em cargo previsto no quadro orgânico do respectivo serviço, quer de funcionários ou agentes contratados para esse mesmo efeito), tem suficiente justificação racional ou material, ou traduz-se, antes, no estabelecimento de uma distinção arbitrária?

Vejamos, então:

13 — A proibição de advogar, que, em geral, atinge os funcionários e agentes da Administração, em confronto com a possibilidade de exercício da advocacia por parte dos trabalhadores por conta de outrem:

O legislador optou por considerar o desempenho de funções públicas incompatível, em geral, com o exercício da advocacia, mas não estabeleceu qualquer incompatibilidade entre esta e o exercício da actividade privada (sobre este último ponto nada disse).

Será uma tal distinção irrazoável ou arbitrária, capaz de ferir o princípio da igualdade?

A resposta a uma tal questão há-de ser negativa.

É que, a distinção estabelecida pode justificar-se, desde logo, pela necessidade de preservar a independência da profissão de advogado.

Os funcionários públicos estão, na verdade, adstritos aos deveres de isenção, imparcialidade e dedicação exclusiva ao interesse público; os trabalhadores por conta de outrem, esses encontram-se vinculados por um dever de lealdade para com a respectiva entidade patronal.

Ora, há-de convir-se que os deveres a que se acham adstritos os funcionários públicos são bastante mais limitativos da independência que se exige no exercício da advocacia — uma independência estatutária em relação aos «poderes», mais propriamente do que uma independência subjectiva de cada advogado — do que o dever de lealdade para com a entidade patronal que vincula os trabalhadores por conta de outrem. E são-no, em termos de conferir fundamento material bastante à proibição de advogar imposta aos funcionários em geral.

Por outro lado, o funcionário público, «no exercício das suas funções», acha-se «exclusivamente ao serviço do interesse público» (cfr. artigo 269.º, n.º 1, da Constituição) e deve, no desempenho das mesmas, actuar sempre «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça e da imparcialidade» (cfr. artigo 266.º, n.º 2) e com respeito, bem assim, pelos «direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos» (cfr. artigo 266.º, n.º 1), pelo que não será difícil concluir que uma tal opção do legislador não pode haver-se por arbitrária ou sem fundamento material ou racional.

Desejam-se, na verdade, «funcionários» inteiramente dedicados à sua função e que a exerçam com absoluta isenção e imparcialidade, dando-lhe todo o seu esforço nos períodos de trabalho fixados pelo respectivo horário. Daí que — como se viu já — o pessoal dirigente exerça as suas funções em regime de exclusividade, só se lhes autorizando o exercício de funções privadas no caso de, entre o mais, ele não ser «susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício» do respectivo cargo (cfr. artigo 9.º, n.os 1 e 2, do Decreto-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro). E daí também — como atrás se assinalou igualmente — que os demais «funcionários» só possam acumular o exercício de actividades privadas com a função pública se, além do mais, «os horários a praticar não forem total ou parcialmente coincidentes», «se não ficarem comprometidas a isenção e a imparcialidade do funcionário no desempenho de funções» e «se não houver prejuízo para o interesse público e para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos» [cfr. artigo 32.º, n.os 1 e 3, alíneas b), c) e d), do Decreto-Lei n.º 427/89, de 27 de Dezembro].

É que — repete-se — «o exercício de funções públicas é norteado pelo princípio da exclusividade» (cfr. artigo 12.º, n.º 1, do citado Decreto-Lei n.º 184/89).

A defesa dos apontados valores ou interesses, que são valores ou interesses próprios da função pública — defesa que, como se viu (cfr., supra, 7), o legislador pode assumir quando modela o estatuto da profissão de advogado, e não apenas quando legisla sobre o estatuto da função pública — também, por sua parte, conferem justificação racional ou fundamentação material à distinção estabelecida entre os «funcionários públicos» e os profissionais de activida­des privadas, proibindo àqueles, em geral (e não a estes), o exercício da advocacia.

Poderá, eventualmente, haver actividades privadas que, para serem convenien­temente desempenhadas, requeiram que os seus profissionais não acumulem o seu exercício com o da advocacia.

Uma tal possibilidade, porém, não legitima a conclusão de que, por a não ter previsto ou dela não haver curado, o legislador haja violado o princípio da igualdade.

É que, e antes de mais, a defesa dos valores próprios das actividades privadas — salvo, naturalmente, os daquelas que têm marcado relevo social (advocacia, medicina, actividade farmacêutica, solicitadoria, etc.), e, ainda assim, só na medida em que aí esteja em causa o interesse público — consegue-se, em regra, pelo livre exercício da autonomia privada. E, depois, o que, no caso, fundamental e decisivamente, importa é que o legislador tinha, como se viu, sólidas e substantivas razões para adoptar a solução que consagrou, a qual, assim, não sendo arbitrária, nem irrazoável, não viola a regra constitucional da igualdade.

14 — A possibilidade de advogar, que as normas sub iudicio abrem aos funcionários e agentes da Administração, que desempenhem funções docentes ou que exerçam funções exclusivas de mera consulta jurídica (neste caso, quer se achem providos em cargos expressamente previstos nos quadros orgânicos dos respectivos serviços, quer tenham sido contratados para essas funções), em confronto com a proibição de advogar que atinge, em geral, os funcionários:

É de recordar aqui que, das normas sub iudicio, não decorre que todos os funcionários ou agentes que exerçam funções docentes ou que desempenhem exclusivamente funções de consulta jurídica (neste caso, desde que os cargos respectivos estejam expressamente previstos no quadro do serviço em causa ou, então, desde que tenham sido contratados para o efeito) possam advogar.

Essa possibilidade só ganha corpo, só é efectiva, se ao funcionário for concedida autorização pelo respectivo superior hierárquico. Ao que acresce que esta autorização, de um lado, não pode ser concedida a quem desempenhe algum dos cargos enumerados nas alíneas a) a p) do n.º 1 do artigo 69.º aqui em causa; e, de outro lado — recorda-se —, só pode conceder-se, se o exercício da advocacia não for «susceptível de comprometer ou interferir com a isenção exigida para o exercício» do cargo (no caso, do pessoal dirigente) e, no tocante ao restante pessoal, se não houver incompatibilidade de horário, «se não ficarem comprometidas a isenção e a imparcialidade do funcionário ou agente no desempenho das suas funções» e «se não houver prejuízo para o interesse público e para os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos» (cfr. artigo 12.º, n.os 3 e 4, do citado Decreto-Lei n.º 184/89; artigo 9.º, n.º 3, do citado Decreto-Lei n.º 323/89; e artigo 32.º, n.os 1 e 3, do citado Decreto-Lei n.º 427/89).

É uma autorização que, assim, só em casos devidamente fundamentados pode ser concedida.

De salientar aqui é, por último, o facto de o exercício da advocacia por um «funcionário», que pertença ao pessoal dirigente, sem possuir a neces­sária autorização, constituir, desde logo, «fundamento para dar por finda a comissão de serviço» (cfr. artigo 9.º, n.º 4, do Decreto-Lei n.º 329/89, de 26 de Setembro). E de salientar é também que, quando se trate de «funcionário» de outra categoria tal conduta o faz incorrer em responsabilidade disciplinar [cfr. artigo 24.º, n.º 1, alínea c), do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 24/84, de 16 de Janeiro. Cfr., também, quanto ao direito anterior, o artigo 23.º, § 3.º, 2.º, do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 32.659, de 9 de Fevereiro de 1943, e o artigo 24.º, n.º 2, alínea d), do Estatuto Disciplinar aprovado pelo Decreto-Lei n.º 191-D/79, de 25 de Junho].

Mas, esta excepção — consistente na permissão, concedida a alguns funcioná­rios e agentes da administração, de acumularem as suas funções com o exercício da advocacia — tem uma justificação racional ou é, antes, arbitrária?

A resposta é que tal permissão não é injustificada (e, assim, arbitrária), antes tem um fundamento material bastante, pelo que não existe, no caso, violação do princípio da igualdade.

Vejamos:

Quanto aos «funcionários» que exerçam funções docentes, a distinção estabelecida a seu favor pelas normas sub iudicio encontra, desde logo, justificação no facto de os professores, muito principalmente os professores universitários, gozarem de grande autonomia no desempenho das suas funções. É a chamada liberdade de cátedra.

Ora, esta autonomia de que gozam os professores, mas de que, em geral, não disfrutam os funcionários públicos, é, de per si, bastante para justificar que aqueles sejam autorizados a advogar, pois que podem fazê-lo com verdadeira independência — com aquela independência que constitui uma das essentialia da advocacia enquanto profissão liberal.

De todo o modo, a docência, sobremaneira a docência universitária de disciplinas de Direito, por obrigar à investigação, aumenta e aperfeiçoa o saber do advogado que, desse modo, sendo mais competente, ganha em independência e dignidade. Depois, é vantajoso para a própria função docente que os professores — sobretudo os do ensino superior universitário — testem na prática do foro as conclusões a que a sua reflexão e investigação os conduziu. Até porque o Direito — ao menos o «direito vivo» — é, em última análise, «aquilo que os juízes aprovam» (cfr. Álvaro d’Ors, Una Introducción al Estudio del Derecho, Madrid, 1982, p. 30).

Que a Constituição vê com bons olhos esta dupla experiência (docência e investigação científica de natureza jurídica, aliada à vida forense), é coisa que, de resto, está claramente espelhada no artigo 218.º, n.º 3, da CRP. Aí, na verdade, depois de se proclamar que «os juízes em exercício não podem desempenhar qualquer outra função pública ou privada», excepcionam-se dessa proibição, justamente, «as funções docentes ou de investigação científica de natureza jurídica, não remuneradas».

São também razões do tipo das apontadas que conferem fundamento material à distinção estabelecida pelas normas em causa a favor dos «funcionários» que exerçam unicamente funções de consulta jurídica.

Estes «funcionários», no exercício das suas funções, gozam de uma autonomia que — excepção feita aos professores — os outros funcionários não conhecem. Trata-se de uma autonomia de juízo ou técnica, que os coloca numa posição particular no âmbito da Função Pública.

Ora, essa autonomia de juízo não pode deixar de importar um certo deslassamento do vínculo de dependência para com a Administração — o que, há-de convir-se, lhes permite exercer a advocacia com a necessária independência.

Acresce que o conteúdo das respectivas funções é, ao cabo e ao resto, similar ao da actividade dos advogados o que também contribui para justificar materialmente a distinção estabelecida e aqui sub iudicio.

Quando, porém, se entenda que estas razões não são procedentes, então, haverá que ponderar que a Administração deve visar «a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos» (cfr. artigo 266.º, n.º 1, da Constituição) e deve, bem assim, ser eficaz (cfr. artigo 267.º, n.º 2) — o que, naturalmente, exige que disponha de funcionários que, para além de dedicados à causa pública, sejam competentes.

Ora — já se disse —, um jurista ganha, realmente, em competência testando os seus conhecimentos na prática judiciária. Daí que tenha toda a justificação que — acautelados os valores e interesses essenciais da função pública (a isenção, a imparcialidade, o estar ao serviço do interesse público…) — se autorizem a advogar aqueles «funcionários» cujas funções são, exclusivamente, de consulta jurídica.

15 — Uma última questão: conquanto o requerente não coloque essa questão, pode, todavia, perguntar-se se, na norma sub iudicio, o Governo se manteve dentro dos limites fixados pela Assembleia da República quando definiu o sentido da autorização legislativa ao abrigo da qual foi editado o Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março (cfr. artigo 168.º, n.º 2, da Constituição).

É que, nessa autorização, constante da Lei n.º 1/84, de 15 de Fevereiro, a Assembleia da República mandatou o Governo para «redifinir o âmbito das incompatibilidades e impedimentos com o objectivo de assegurar a maior independência no exercício da advocacia» [cfr. alínea d) do respectivo artigo 2.º].

Também aqui a resposta é no sentido de que o Governo agiu com observância das regras constitucionais.

De facto, desde logo, a incompatibilidade sub iudicio — que se traduz na proibição de os funcionários públicos advogarem, salvo se forem docentes ou exercerem funções exclusivas de consulta jurídica, casos em que, verificado certo condicionalismo, podem ser autorizados a advogar — pode, como se viu, justificar-se pela necessidade de preservar a independência da advocacia enquanto profissão liberal. Ora, esse objectivo apontou-o a Assembleia da República ao Governo na autorização que lhe concedeu.

A isto acresce que o sentido da autorização só poderia considerar-se violado se a incompatibilidade estabelecida e as respectivas excepções fossem dissonantes da independência da profissão de advogado — o que, como decorre do que atrás se disse, não sucede.

III — Decisão

Pelos fundamentos expostos, decide-se não declarar a inconstitucionalidade da norma da alínea i) do n.º 1 do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados (na parte ainda subsistente após a declaração de inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, constante do Acórdão deste Tribunal n.º 143/85), nem a da norma do n.º 2 do mesmo artigo 69.º

Lisboa, 30 de Maio de 1990.

Messias Bento

Maria da Assunção Esteves

José de Sousa e Brito

Bravo Serra

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

Fernando Alves Correia

Armindo Ribeiro Mendes (vencido nos termos da declaração junta)

Antero Alves Monteiro Diniz (vencido pelas razões constantes do Acórdão n.º 143/85, e também da declaração de voto que ali tive oportunidade de produzir)

António Vitorino (vencido, em parte, nos termos da declaração junta)

Mário de Brito (com a declaração de voto junta)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO

1 — Não pude acompanhar a tese que fez maioria, por considerar que nela não se distinguiram — como me parecia imprescindível que se tivesse feito — os aspectos atinentes às incompatibilidades dos advogados quanto ao exercício de outras actividades profissionais, por um lado, e os aspectos relativos à acumulação de cargos na Administração Pública com outros cargos ou actividades profissionais (incluindo o exercício da advocacia), por outro lado.

Na verdade, logo no Acórdão n.º 143/85 deste Tribunal (publicado no Diário da República, I Série, n.º 202, de 3 de Setembro de 1985) — acórdão em que o Tribunal decidiu declarar a inconstitucionalidade com força obrigatória geral da norma constante da alínea i) do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados na parte em que considera incompatível com o exercí­cio da advocacia a função docente de disciplinas que não sejam de Direito — se chamou a atenção para tal distinção:

Assim, na avaliação da norma em causa não pode entrar-se em linha de conta com nenhum interesse constitucional sob o ponto de vista do estatuto da função pública (…). A verdade é que o objecto da norma é estabecer uma incompatibilidade do exercício de outras actividades (incluindo as funções públicas) com a advocacia e não de outras actividades (incluindo a advocacia) com a função pública. O sentido da norma é proteger a advocacia, e não a função pública; visa defender a advocacia contra a função pública, e não a função pública contra a advocacia.

A incompatibilidade em causa pertence ao estatuto da advocacia, e não ao estatuto da função pública.

É evidente que o estatuto da função pública não está impedido de estabelecer incompatibilidades com o exercício de outras actividades (cfr. o artigo 269.º, n.º 5, da Constituição), para protecção dos interesses e valores próprios da função pública. Mas não é disto que se trata aqui. No caso de se verificar o exercício de funções públicas por parte de um advogado, o preceito aqui em causa dá à Ordem dos Advogados o poder de o suspender da actividade de advogado, mas não dá a Administração Pública o poder de o suspender da sua função pública» (in Diário da República, cit., pp. 2855-2856).

2 — Considerando estas duas perspectivas, que se não confundem entre si, embora possam ter pontos de contacto ou até de sobreposição, importava sobretudo, do meu ponto de vista, ver em que termos estava autorizado o Governo, enquanto autor do diploma legislativo que aprovou o Estatuto da Ordem dos Advogados (Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março), a legislar em matéria de direitos, liberdades e garantias, uma vez que as incompatibilidades para o exercício de uma profissão afectam o direito constitucionalmente garantido de escolha livre de uma profissão ou de um género de trabalho, direito esse que só pode ser restringido pela lei em virtude de razões impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à própria capacidade do candidato a esse trabalho ou profissão (artigo 47.º, n.º 1, da Constituição).

Ora, a Lei n.º 1/84, de 15 de Fevereiro, conferiu uma autorização ao Governo para revisão do capítulo do Estatuto Judiciário de 1962 respeitante ao mandato judicial, estabelecendo no seu artigo 2.º como sentido essencial da legislação a criar o de:

a) Reestruturar o exercício da advocacia, de modo à completa satisfação das disposições constitucionais, nomeadamente para a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos;

b) (…)

c) Implantar regras de deontologia profissional que assegurem a função social do advogado como pleno servidor da justiça e do direito, com a consequente garantia da sua aplicação, através da revisão do mecanismo disciplinar e do elenco de medidas disciplinares aplicáveis;

d) Redefinir o âmbito das incompatibilidades e impedimentos, com o objectivo de assegurar a maior independência no exercício da advocacia;

e) (…)

f) (…)

Da alínea c) do artigo 2.º da Lei n.º 1/86 retira-se com suficiente clareza que a redefinição do âmbito das incompatibilidades e impedimentos (contidas no essencial no artigo 591.º do Estatuto Judiciário de 1962) tinha como objectivo assegurar a maior independência no exercício da advocacia.

Ora, sendo esse o objectivo apontado ao Governo, dificilmente se vê como é que a circunstância de certa pessoa ser funcionário ou agente de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local pode pôr em risco a maior independência no exercício da advocacia, quando se comparar a situação de idêntica pessoa que se ache vinculada por contrato individual de trabalho a uma sociedade comercial privada, a uma empresa pública ou a uma associação ou fundação que prossigam interesses morais, ou económicos não lucrativos. Nem num plano subjectivo tal é admissível, nem num plano objectivo, do próprio estatuto da função pública, se pode afirmar que o funcionário público é menos independente, para exercer a advocacia, do que o empregado de uma empresa privada, de uma associação de utilidade pública ou de uma fundação.

3 — O Anteprojecto de Estatuto da Ordem dos Advogados estabelecia que «o exercício da advocacia é incompatível com qualquer actividade ou função que diminuam a independência e a dignidade da profissão, propor­cione vantagens em relação à generalidade dos advogados ou permita a captação de clientela» (in Revista da Ordem dos Advogados, ano 40, 1980, I, p. 199).

Sucede, porém, que a referida lei de autorização legislativa não consagrou tal orientação quanto à redefinição do âmbito das incompatibilidades, quedando-se a Assembleia da República pela fixação ao legislador autorizado do objectivo mais restrito de estabelecer incompatibilidades que visassem assegurar «a maior independência no exercício da advocacia» (em sentido crítico, veja-se Alfredo Gaspar, em anotação ao artigo 68.º, na sua edição do Estatuto da Ordem dos Advogados, Fundão, 1985, p. 104).

Se compararmos o actual artigo 69.º do Estatuto de 1984 com o artigo 2.º do Anteprojecto de 1980, elaborado pela Ordem dos Advogados, verificamos que aquela norma reproduziu, de um modo geral, as incompatibilidades propostas pela Ordem, explicitando alguns casos [é, entre outros, o que sucede com as alíneas a), b), c) e d) do n.º 1 do artigo 69.º, com referencia à alínea a) do artigo 2.º do citado Anteprojecto], limitando outros [é o que sucede com a alínea f) do n.º 1 do artigo 69.º que permite o exercício da advocacia aos presidentes das Câmaras Municipais nas comarcas de 3.ª ordem; ou com a alínea l) que não incluíu os comerciantes entre as profissões incompatíveis com o exercício da advocacia; ou com a alínea p) em que se excluíu a possibilidade de o Conselho Geral estabelecer novas incompatibilidades, através de deliberações homologadas pelo Ministro da Justiça] e, por último, ampliando ou suprimindo certas incompatibilidades propostas [ilustra a solução de ampliação a parte final das alíneas c), g) e h), embora se possa duvidar que haja verdadeira ampliação nos dois últimos casos; como exemplo de supressão pode apontar-se a proposta de incompatibilidade quanto aos membros dos órgãos de gestão ou de direcção de meios de comunicação social, devendo considerar-se que alguns desses casos poderão entrar na incompatibilidade genérica do exercício da advocacia com as funções de gestor público].

4 — Chegados a este ponto, afigura-se-nos que a incompatibilidade genérica da advocacia com o exercício de funções públicas não pode justificar-se pela ideia de se assegurar a maior independência da profissão, factor de dignidade da mesma, antes há-de ter a ver com o próprio regime da função pública.

Não se percebe, com efeito, como se poderia ter como assegurando a maior independência o exercício das funções de docentes de disciplinas de Direito, e não o exercício de outras funções de docência [foi pela perspectiva da ofensa do princípio da igualdade, mas não por esta perspectiva de falta de autorização legislativa, que o Acórdão n.º 143/85 chegou à solução de inconstitucionalidade material da restrição da parte final da excepção prevista na alínea e) do n.º 1 do artigo 69.º do Estatuto]. Nem, por outro lado, se alcança de forma satisfatória como não poria em causa a «maior independência» dos advogados quanto a pessoas que exercessem a actividade de funcionários e agentes administrativos providos em cargos com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos do correspondente serviço (n.º 2 do actual artigo 69.º do Estatuto), quando comparada com a previsão do Estatuto Judiciário de 1962 [nos termos do artigo 591.º, n.º 3, a incompatibilidade não feria as autoridades e funcionários referidos nas alíneas c) a f) do n.º 1 do artigo que tivessem apenas funções de consulta jurídica de serviços, independentemente de tais funções estarem tipificadas na lei orgânica do departamento ou serviço].

5 — Consideramos assim que o Governo não dispunha de autorização legislativa para excluir todos ou quase todos os funcionários públicos do exercício em acumulação da actividade de advogado, nem dispunha de credencial para operar distinções entre esses funcionários, autonomizando os docentes e os consultores providos em cargo com funções exclusivas de mera consulta jurídica, previstos expressamente nos quadros orgânicos dos respectivos serviços.

Com isto, não se nega que haja uma distinção material, respeitante à autonomia funcional — eventualmente relevante, em termos do princípio constitucional de igualdade — entre os funcionários docentes e os consultores e os restantes funcionários. Só que tal distinção material releva no essencial das bases do regime e âmbito da função pública [artigo 168.º, n.º 1, alínea u), da Constituição, na versão de 1982] e o Governo só podia legislar nessa matéria com autorização legislativa que contemplasse o sentido das incompatibilidades a introduzir, nos termos do n.º 5 do artigo 269.º da Constituição. Aliás, a tese vencedora chamou justamente a atenção para a circunstância de só ser lícito acumular as funções de consultor jurídico com as de advogado, com autorização do superior hierárquico do funcionário. Trata-se, como é manifesto, de um aspecto atinente ao estatuto de empregado público, que nada tem a ver com a possibilidade de inscrição na Ordem dos Advogados, ou de subsistência de uma anterior inscrição como advogado (cfr. artigos 9.º, n.º 2, do Decreto­-Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro, e 32.º, n.º 3, do Decreto-Lei n.º 427/89, de 27 de Dezembro). Tem a ver com um juízo da Administração sobre a isenção e imparcialidade dos seus agentes, com a sua dedicação exclusiva ao interesse público e não com a independência exigida ao advogado enquanto tal.

6 — Não pode também dizer-se que a alínea a) do artigo 2.º da Lei n.º 1/84 contivesse uma autorização legislativa para o Governo esta­belecer regras sobre exclusividade do exercício de funções públicas, na medida em que impunha que a reestruturação da advocacia se fizesse de modo a alcançar a «completa satisfação das disposições constitucionais», na qual se incluiria, segundo certa opinião, o n.º 5 do artigo 269.º sobre incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades.

Por um lado, a completa satisfação das disposições constitucionais refere-se ao domínio de actividades em que a profissão de advogado é indispensável (recordamos o exercício do patrocínio judiciário e outras funções no âmbito do acesso a justiça e ao Direito; a intervenção dos advogados na defesa judicial dos direitos e interesses legalmente protegidos, quer no acesso à justiça cível ou criminal, quer no acesso à justiça administrativa, a sua intervenção nos recursos contenciosos, etc.). Para tal interpretação aponta não só a ideia de reestruturação da profissão ou actividade de advogado, como a particularização que é feita nesta alínea a) do artigo 2.º da Lei n.º 1/84 («nomeadamente para a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos»).

Por outro lado, sempre ficaria por explicar que um regime de incompatibilidades de exercício da função pública com a actividade de advogado viesse a acarretar sanções estatutárias no âmbito da Ordem dos Advogados e não no âmbito do estatuto disciplinar da função pública.

Finalmente, importa sublinhar que dessa alínea a) do artigo 2.º da Lei n.º 1/84 nunca se poderia retirar o objecto e o sentido desta específica dis­ciplina no âmbito da função pública, em contravenção do disposto no artigo 168.º, n.º 2, da Constituição.

7 — Reafirmamos que o legislador podia estabelecer incompatibi­lidades com o exercício da advocacia, «impostas pelo interesse público», desde que obedecessem aos princípios da necessidade e de proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, da Constituição).

Tratando-se de legislação elaborada pelo Governo, carecia este de autorização da Assembleia da República para estabelecer tais incompatibilidades.

No caso em apreciação, o Governo dispunha de autorização legislativa para redefinir o âmbito das incompatibilidades «com o objectivo de assegurar a maior independência no exercício da advocacia».

Para impor incompatibilidades do exercício da função pública relativamente aos advogados, carecia o Governo de autorização legislativa em matéria de «âmbito da função pública», nomeadamente para criar estatutos diferenciados para certos funcionários, estatutos que não tinham a ver com a independência da actividade de advocacia qua tale.

Com efeito, a circunstância de ser funcionário público ou empregado por conta de outrem não acarreta, por si só, falta de independência para o exercício da advocacia, sendo certo que o próprio Estatuto de 1984 admite que os advogados exerçam a sua profissão no âmbito de um contrato de trabalho com uma entidade patronal, estabelecendo o mesmo Estatuto que tal vínculo contratual «não pode afectar a sua plena isenção e independência técnica perante a entidade patronal, nem violar o presente estatuto» (artigo 55.º). Por esta evolução, com consagração legislativa, se vê como é falível o argumento acolhido no acórdão respeitante a necessidade de preservar a independência da advocacia enquanto profissão liberal…

Ao legislar como o fez, extravasou o Governo do sentido da autorização legislativa de que dispunha, sendo as distinções ou excepções contempladas na parte final da alínea i) do n.º 1 do artigo 69.º e no n.º 2 do mesmo artigo introduzidas sem credencial da Assembleia da República. Do mesmo modo, ao impor a todos os funcionários e agentes administrativos de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados, uma incompatibilidade genérica com o exercício da advocacia, estava o Governo a legislar sobre bases do regime e âmbito da função pública, sem dispor de autorização para o efeito, tutelando valores ou interesses próprios da função pública, que se não confundem com os valores ou interesses da advocacia e distinguindo entre os funcionários categorias de «mais» e «menos independentes», sem se ver como tal se poderá relacionar com o exercício da advocacia. Outra coisa sucederia se o Governo considerasse incompatível com o exercício da advocacia todo e qualquer vínculo contratual de trabalho, quer se tratasse de emprego público ou de emprego privado. Aí poder-se-ia dizer que se visava garantir a independência da advocacia qua tale.

Conclui, assim, no sentido de que eram inconstitucionais as normas contidas na alínea i) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 69.º do Estatuto da Ordem dos Advogados de 1984, por violação do disposto no artigo 168.º, n.º 1, alínea u), e n.º 2, da Constituição (versão de 1982). Nessa medida, entendi ser desnecessário pronunciar-me sobre a invocada ofensa do princípio da igualdade, a qual fundamentava o pedido do Procurador-Geral da República. — Armindo Ribeiro Mendes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Afastei-me do Acórdão por duas razões fundamentais.

Em primeiro lugar, entendo que o Governo só se encontrava constitucionalmente habilitado a legislar sobre o âmbito das incompatibilidades e impedimentos dos advogados com o preciso e estrito objectivo de assegurar a maior independência no exercício das suas actividades profissionais [cfr. alínea d) do artigo 2.º da Lei n.º 1/81, de 15 de Fevereiro]. Ora, todo o enfoque do Acórdão pretende compatibilizar uma leitura assente nos valores da independência e isenção do exercício da advocacia (para a qual o Governo dispunha de título habilitante suficiente), e uma outra leitura, radicada nos valores típicos do exercício de funções públicas (isenção, dever de lealdade, devoção ao serviço público), em relação à qual o Governo carecia manifestamente de legitimidade legiferante, porquanto a Assembleia da República, na referida Lei n.º 1/81, apenas considerou a primeira vertente do problema e em nenhum momento se referiu à segunda.

É que não se trata de uma mera questão de deficiente técnica legislativa: inexiste, pura e simplesmente, habilitação do órgão autorizante para definir impedimentos e incompatibilidades no âmbito e por causa do exercício de funções públicas na óptica dos valores próprios destas funções. O que o Acórdão evidencia em certos passos quando não se pronuncia pela inconstitucionalidade das disposições em causa invocando prevalentemente os valores definitórios do exercício de funções públicas e não aqueles característicos do exercício da advocacia.

Evidentemente que, ao legislar sobre impedimentos e incompatibilidades referentes ao exercício da advocacia, nada impedia que tal legislação projectasse os seus efeitos sobre outras actividades profissionais, designadamente o exercício da função pública. Mas, a ser assim, o juízo de inconstitucionalidade só poderia ser formulado em função dos valores próprios da função de advogado e já não em nome dos valores característicos do exercício da função pública. O que o Acórdão não faz, porquanto encontra essencialmente no terreno das finalidades da função pública as razões que o levam a afastar das normas em apreço qualquer censura constitucional.

Centrando o meu juízo sobre os únicos valores relevantes (os do exercício da função de advogado) e constitucionalmente legítimos à luz da lei de autorização legislativa, entendi que não havia violação do princípio da igualdade no caso do impedimento que impende sobre os funcionários públicos e que já não abrange os trabalhadores por conta de outrem. E isto essencialmente por considerar que a salvaguarda daquela independência não impõe nem justifica que se vede o exercício da advocacia àqueles que exercem actividades por conta de outrem, em virtude da natureza do vínculo em relação à entidade patronal e do princípio da liberdade contratual no plano de uma relação laboral de direito privado.

Pelas razões do Acórdão na estrita parte referente à independência do exercício da advocacia não votei também a inconstitucionalidade das normas em apreço quanto aos docentes.

A segunda razão de afastamento da tese vencedora radica no facto de ter votado a inconstitucionalidade das normas apreciandas na parte em que permitem que os funcionários públicos que exercem funções de exclusiva consultadoria possam advogar. E isto porque entendi não haver fundamento bastante para estabelecer um regime diferenciado para esses funcionários face aos demais funcionários públicos licenciados em direito que exercem funções jurídicas ou até (e simultaneamente) funções jurídicas e em parte funções de consultadoria.

Com efeito, afigura-se-me constitucionalmente legítimo que, em tese, o legislador impeça o exercício da advocacia à generalidade dos funcionários públicos, mas, ao exceptuar os consultores jurídicos, parece entender que a inserção institucional destes no âmbito da função pública prefigura uma situação de «profissional liberal ao serviço do Estado», ou seja, uma situação de menor dependência e de mais suave vinculação aos deveres da generalidade dos funcionários públicos e, por isso, uma maior liberdade de juízo e de apreciação de natureza meramente técnica.

Este entendimento, admissível em tese geral, afigura-se-me, contudo, pouco actualizado face ao progressivo entrosamento dos consultores no âmbito da função pública, ao fenómeno marcante de uma certa «funcionalização» do exercício da consultadoria técnica com carácter permanente (v. g., inserção na estrutura das carreiras da função pública, natureza do vínculo ao Estado, sequelas no plano da dependência hierárquica e no plano disciplinar).

Pelo que entendi existirem aqui as mesmas razões que justificavam a consagração da proibição de advogar a estes funcionários, não sendo, por isso, de aceitar o diferente tratamento que a lei lhes dispensa em nome dos valores da independência e isenção do exercício da função de advogado. — António Vitorino.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Está em causa a incompatibilidade do exercício da advocacia com a «função» e «actividade» de «funcionários ou agentes de quaisquer serviços públicos de natureza central, regional ou local, ainda que personalizados», constante do artigo 69.º, n.º 1, alínea i), do Estatuto da Ordem dos Advogados aprovado pelo Decreto-Lei n.º 84/84, de 16 de Março, e não a incompatibilidade do exercício da função pública com o exercício de outras actividades, designadamente com o exercício da advocacia.

Como se disse no Acórdão n.º 143/85, de 30 de Julho — de cuja conclusão aliás discordei —, o sentido da norma em causa é «proteger a advocacia, e não a função pública»; ela «visa defender a advocacia contra a função pública, e não a função pública contra a advocacia».

Fundamento da incompatibilidade é, assim, a «independência» e a «dignidade» da profissão de advogado, a que se refere o artigo 68.º do referido Estatuto, não havendo que fazer apelo — ao contrário do que se faz no acórdão — ao artigo 269.º da Constituição, designadamente aos seus n.os 1 («no exercício das suas funções, os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidates públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público») e 5 («a lei determina as incompatibilidades entre o exercício de empregos ou cargos públicos e o de outras actividades»).

Foi, em resumo, neste entendimento e tendo como certo que tal incompatibilidade nada contém de arbitrário ou desrazoável, que aderi à primeira conclusão do acórdão, ou seja, a de que a norma em questão não é inconstitucional. — Mário de Brito.

Publicado no Diário da República, II Série, de 11 de Setembro de 1990.