TC_19900105 · Tribunal Constitucional

Acórdão 105/90

ACÓRDÃO N.o 105/90

Processo: n.º 39/88.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Bravo Serra.

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal Constitucional:

I — Relatório

1 — O Dr. A. propôs no Tribunal de Família da Lisboa contra sua mulher, Dr.ª B., acção de divórcio litigioso, invocando o fundamento da alínea a) do artigo 1781.º do Código Civil (separação de facto por seis anos conse­cutivos), com referência ao n.º 1 do artigo 1782.º do mesmo Código.

A acção foi contestada pela Ré, a qual veio sustentar basicamente — no plano do «direito» aplicável ao caso — que a norma do n.º 2 do artigo 1785.º do Código Civil [consentindo a ambos os cônjuges o requerimento do divórcio com o fundamento na alínea a) do artigo 1781.º do mesmo diploma] «deve entender-se», atento o princípio constitucional da dignidade humana (artigo 1.º da Constituição), «sem prejuízo da oposição do cônjuge considerado inocente na existência da separação de facto». Ou seja: que essa norma deve interpretar-se restritivamente, em termos de, quando o divórcio for requerido, com base na separação de facto referida no dito artigo 1781.º, pelo cônjuge que deu causa à separação, o divórcio não poder ser decretado sem o consentimento do cônjuge inocente. Isto porque «repugna ao princípio constitucional da dignidade humana, o deixar decretar-se o divórcio, em casos de separação de facto, contra a vontade de quem não causou essa separação».

A acção, no entanto, veio a ser julgada procedente — com o decretamento do requerido divórcio; e — não obstante a Ré haver reeditado em recurso o ponto de vista acabado de referir — veio a sentença da 1.ª instância a ser confirmada pela Relação de Lisboa e, finalmente, pelo Supremo Tribunal de Justiça, o qual, por Acórdão de 17 de Junho de 1987, negou a revista por aquela solicitada.

2 — É deste acórdão que vem interposto pela Ré o presente recurso para o Tribunal Constitucional, ao abrigo do disposto na alínea b) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 70.º da respectiva Lei, e já na alínea b) do n.º 1 do artigo 280.º da Constituição.

Salienta a recorrente no respectivo requerimento de interposição que «alegou nas instâncias que a aplicação ao caso concreto da norma legal do n.º 2 do artigo 1785.º do Código Civil, decretando-se o divórcio contra a sua oposição, envolve ou implica violação do princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no artigo 1.º da Constituição, residindo a suscitada inconstitucionalidade não na norma em si mas na sua aplicação que se fez com ofensa da citada norma constitucional».

3 — Alegando neste Tribunal formulou a recorrente as seguintes conclusões:

a) A dignidade da pessoa humana está tutelada pelo artigo 1.º da Constituição e o seu conteúdo equivale ao que tem no espaço cultural humanista a que Portugal pertence;

b) Constitui violação da dignidade humana da recorrente o decretamento do divórcio, contra a sua oposição, com fundamento na norma do artigo 1781.º, alínea a), do Código Civil, a requerimento do marido, ora recorrido, tendo sido este o autor da criação da situação da separação de facto sem qualquer justificação, sendo a recorrente inocente na criação da separação;

c) Na situação existencial definida no processo de divórcio, aquele fundamento legal de divórcio tornou-se inconstitucional por ter sido o meio normativo de atentar contra o valor constitucional da dignidade humana;

d) A douta decisão recorrida aplicou, portanto, uma norma que no contexto da situação de facto se tornou inconstitucional, devendo ser revogada.

O recorrido, por sua vez, concluíu a sua alegação como segue:

1.ª O recurso não deve ser admitido por não estar preenchido o requisito do n.º 2 do artigo 70.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro: esgotamento de todos os recursos ordinários que no caso cabiam.

2.ª Não houve qualquer ofensa à dignidade da pessoa humana.

3.ª A dignidade da pessoa humana é um conceito vago, elemento unificador dos direitos fundamentais consagrados na Constituição.

4.ª E nenhum desses direitos fundamentais foi apontado pela recorrente ou foi, no caso, violado.

Entretanto, convidada a pronunciar-se sobre a questão prévia suscitada pelo recorrido — e que este fundamentou no facto de caber ainda recurso do acórdão sub judice para o tribunal pleno do Supremo Tribunal de Justiça, por existir oposição entre esse acórdão e um outro do mesmo tribunal (de 14 de Março de 1979) sobre a mesma questão fundamental de direito — veio a recorrente dizer que não ocorre tal oposição, porque a legislação interpretada e aplicada em cada um deles foi diferente.

4 — Posto isto, e corridos os vistos, cumpre decidir — começando pela questão prévia suscitada. Vindo esta questão a ser resolvida no sentido da improcedência, e apurado que não existe qualquer outro obstáculo a um conhecimento de mérito, caberá então apreciar o objecto do recurso — objecto esse que, como resulta do antecedente relato, residirá na seguinte questão: se é inconstitucional a norma do artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil, enquanto interpretada no sentido de conferir também ao cônjuge que deu causa à separação de facto, prolongada por seis anos consecutivos [artigo 1781.º, alínea a), do mesmo Código], a faculdade de requerer o divórcio, independentemente do consentimento do outro cônjuge (inocente).

Anota-se, entretanto, que o primitivo relator, quando foi eleito Presidente do Tribunal, havia já apresentado o projecto de acórdão, cujo texto aqui se adopta na íntegra.

II — Fundamentos

A) Questões prévias

5 — Nos termos do n.º 4 do artigo 280.º da Constituição, a lei deverá regular o regime de admissão do recurso para o Tribunal Constitucional previsto na alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo (precisamente o recurso ora em apreço). E, em cumprimento desta incumbência cometida pela Constituição, veio o legislador preceituar que tal recurso só cabe de decisões «que não admitam recurso ordinário, por a lei o não prever ou por já haverem sido esgotados todos os que no caso cabiam»: é o que se dispõe no n.º 2 do artigo 70.º da Lei do Tribunal Constitucional.

Alega o recorrido — como se disse — que no caso cabia o recurso previsto no artigo 763.º, n.º 1, do Código de Processo Civil (recurso para o tribunal pleno por oposição de acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça), recurso esse que no artigo 676.º, n.º 2, do mesmo Código é efectivamente qualificado como «ordinário». Pareceria, pois, que a questão prévia por ele suscitada seria procedente — uma vez apurada, claro está, a invocada oposição do acórdão sub judicio com outro aresto, precedente, daquele Supremo Tribunal.

Não é, porém, assim. E não o é — diga-se desde já — ocorra que não ocorra a mencionada oposição de julgados.

Tudo está em que, apesar de o Código de Processo Civil qualificar o recurso para o tribunal pleno como «ordinário», se trata aí de um recurso que transcende já o quadro comum dos meios de impugnação das decisões judi­ciais, obedecendo, por isso mesmo, a um apertado regime de admissão e tramitação, como é o que consta dos artigos 765.º e 766.º daquele Código. Ponto fulcral desse regime é, como se sabe, o da apreciação prévia pelo Supremo, em secção, da «questão preliminar» da ocorrência de oposição de julgados — só após o que, e uma vez reconhecida a existência dessa oposição, o recurso seguirá, para alegações das partes e julgamento.

Ora, não faz sentido que o eventual cabimento de um recurso como este — um recurso que, em boa verdade, e desde logo, representa já uma possibilidade «excepcional» de impugnação de decisões que são em princípio, ou virtualmente, inatacáveis por essa via, e cuja admissibilidade não só depende da verificação duma circunstância concreta e contingente, como ainda tem de ser averiguada em concreto nos termos apontados — possa e deva traduzir-se num obstáculo à admissibilidade (imediata) de recurso para o Tribunal Constitucional das decisões de que também ele pudesse ser, porventura, interposto. Basta pensar em que, não fora assim, e acabaríamos por ter devolvido, em último termo, a este mesmo Tribunal Constitucional (em lugar de ao Supremo, conformemente ao disposto no artigo 766.º do Código de Processo Civil) o encargo de indagar, em concreto, da ocorrência ou não de oposição de julgados do Supremo Tribunal de Justiça, todas as vezes que (como justamente aconteceu no presente caso) tal oposição fosse invocada para comprovar que da decisão recorrida, afinal, ainda cabia um recurso (ordinário). Já se vê que não pode ser.

Que os interessados possam interpor primeiro o recurso previsto no artigo 763.º do Código de Processo Civil (quando entendam ou prevejam que o mesmo é, em concreto, cabido), para só depois, uma vez ele decidido (ou, então, rejeitado pelo Supremo por inadmissível), recorrerem para o Tribunal Constitucional, eis, por certo, o que não deverá questionar-se, e deverá considerar-se garantido pelo disposto nos artigos 74.º, n.º 4, e 75.º, n.º 2, da Lei do Tribunal Constitucional; mas que tenham de fazê-lo (ou então, e de acordo com o que já foi entendido por este Tribunal, que tenham pelo menos de deixar precludir, pelo decurso do respectivo prazo, essa possibilidade: v. Acórdão n.º 8/88, no Diário da República, II Série, de 15 de Março de 1988), desde logo, assim, sendo obrigados a «conjecturar» sobre a admissibilidade, em concreto, de tal recurso, eis o que a lógica do artigo 70.º, n.º 2, daquela mesma Lei já não exige, para que se dê por cumprido o requisito do «esgotamento dos recursos ordinários», de que aí se fala.

Por outras palavras, e em suma: se o recurso previsto no artigo 763.º do Código de Processo Civil é de continuar a qualificar como «ordinário», para os efeitos do artigo 70.º, n.º 4, e do artigo 75.º, n.º 2, já não deve merecer essa qualificação para o efeito do artigo 70.º, n.º 2, todos da Lei do Tribunal Constitucional. De resto, e para um outro efeito (então o do artigo 70.º, n.º 2, dessa Lei), este Tribunal já recusou semelhante qualificação a um recurso inteiramente paralelo ao agora em causa, como é o recurso por oposição de julgados previsto no artigo 103.º da Lei de Processo dos Tribunais Administrativos (cfr. Acórdão n.º 498/89, não publicado, mas sumariado no n.º 1 da Actualidade Jurídica, p. 36).

De todo o exposto, e sem mais, já pode concluir-se, pois, que improcede a questão prévia suscitada pelo recorrido na sua alegação.

6 — Apurado este ponto, deve destacar-se de seguida — e ainda antes de entrar a conhecer do objecto do recurso — que também nenhum outro obstáculo se levanta a esse conhecimento. E convém fazê-lo porque, dados os termos em que a recorrente delimita esse objecto no requerimento de interposição — sublinhando que em causa está, não a inconstitucionalidade da norma, «em si», do artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil, mas a da «aplicação que se fez» dela no caso — poderia pensar-se que o que se questiona perante este Tribunal é, no fim de contas, uma «decisão judicial», antes que a «norma jurídica» por ela aplicada. É que, como resulta da Constituição e da lei, e como o Tribunal tem salientado em jurisprudência reiterada (v., p. ex., Acórdãos n.os 69/87 e 388/87, no Diário da República, II Série, de 16 de Abril de 1987 e 15 de Dezembro de 1987, respectivamente, e, ainda, Acórdão n.º 349/89, no Diário da República, II Série, de 22 de Junho de 1989), só a arguição da inconstitucionalidade da «norma» abriria o recurso para o Tribunal Constitucional.

Só que, como na mesma jurisprudência o Tribunal tem acentuado (v. tb., p. ex., já o Acórdão n.º 102/84, em Acórdãos do Tribunal Constitu­cio­nal, 4.º vol., p. 293), nesse recurso pode impugnar-se simplesmente uma certa interpretação de determinada norma (ou, o que vale o mesmo, esta última enquanto interpretada num certo sentido, ou com uma certa dimensão). Então — sublinha o Tribunal — não se estará já a arguir (apenas) a inconstitucionalidade duma «decisão judicial», mas ainda, verdadeiramente, o seu suporte normativo, a «norma» que ela aplicou.

Ora, é precisamente isso que ocorre no presente caso: quando a recorrente diz que questiona a «aplicação», que foi feita no processo, do artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil, o que quer significar é que argui o entendimento que aí lhe foi dado — entendimento esse (adoptado pelas instâncias e pelo Supremo Tribunal de Justiça) segundo o qual tal norma confere mesmo ao cônjuge culpado da separação a faculdade de requerer o divórcio, sem o consentimento do outro cônjuge, quando se verifique a hipótese da alínea a) do artigo 1781.º e do n.º 2 do artigo 1782.º também do Código Civil.

Entretanto, e por outro lado, é certo que, nas alegações que foi produzindo no processo, até ao Supremo, nunca chegou a recorrente a qualificar expressis verbis de «inconstitucional» semelhante interpretação do preceito em causa (correspondente, de resto, ao seu sentido literal) — quando a verdade é que é requisito da admissibilidade do recurso para este Tribunal a invocação da inconstitucionalidade «durante o processo». Mas afigura-se claro que como tanto — como invocação suficiente da inconstitucionalidade da questionada interpretação — hão-de valer afirmações (feitas, p. ex., na alegação para o Supremo) como a de que «constitui indiscutível ofensa ao princípio enunciado no artigo 1.º da Constituição […] decretar-se um divórcio requerido pelo responsável pela criação da separação de facto por seis anos consecutivos […] contra o cônjuge inocente», ou a de que «para harmonizar a norma do n.º 2 do artigo 1785.º do Código Civil com o artigo 1.º da Constituição, impõe-se a interpretação extensiva [sic] daquele preceito, de forma a declarar-se que pode ser decretado o divórcio requerido pelo promotor da separação […) desde que a tal se não oponha o cônjuge inocente».

Assim — e em conclusão — também vistas as coisas sob o prisma ora considerado (o de que o Tribunal Constitucional só pode conhecer da inconstitucionalidade de normas, e de normas que hajam sido questionadas, desse ponto de vista, durante o processo) nada obsta a que se entre na apre­ciação do objecto do recurso.

B) A questão da constitucionalidade do artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil

7 — Passando, então, ao conhecimento dessa matéria, convirá começar por recordar o teor da norma questionada e daquelas com que a mesma directamente se relaciona. É o seguinte:

Artigo 1785.º

............................................................................................................

2 — O divórcio pode ser requerido por qualquer dos cônjuges com o fundamento da alínea a) do artigo 1781.º; [...].

Artigo 1781.º

São ainda fundamentos do divórcio litigioso:

a) A separação de facto por seis anos consecutivos;

............................................................................................................

Artigo 1782.º

1 — Entende-se que há separação de facto, para os efeitos da alínea a) do artigo anterior, quando não existe comunhão de vida entre os cônjuges e há da parte de ambos, ou de um deles, o propósito de não a restabelecer.

Todas estas normas têm a redacção que lhes foi dada pela Reforma do Código Civil, de 1977 (Decreto-Lei n.º 496/77, de 25 de Novembro), e situam-se na linha das profundas modificações que já antes, pelos Decretos­-Leis n.os 261/75, de 27 de Maio, e 561/76, de 17 de Julho, foram introduzidas nesse diploma, em sede de divórcio.

Tratou-se nessas modificações — cingindo-nos ao que agora importa — de admitir, entre os fundamentos do divórcio litigioso, e a par daqueles que se traduzem numa violação culposa dos deveres conjugais (artigo 1779.º), de causas de natureza objectiva, que pura e simplesmente exprimem a «ruptura da vida em comum» (tal a epígrafe do artigo 1781.º). Ou seja: tratou-se de abandonar uma exclusiva ideia de «divórcio-sanção» (como usualmente se diz, e sem curar agora do rigor da qualificação: cfr. Pereira Coelho, Curso de Direito de Família, i, Coimbra, 1965, p. 443), que fora perfilhada pelo Código Civil, na sua versão originária de 1966, e de retomar mais amplamente a ideia de «divórcio-remédio», alargando-a mesmo a uma concepção de «divórcio-consumação» ou «divórcio-falência» (cfr. Antunes Varela, Direito da Família, Lisboa, 1987, p. 466) — ideia que justifica e propugna a dissolução jurídica do vínculo matrimonial quando, independentemente da culpa de qualquer dos cônjuges, ele se haja já dissolvido de facto, por se haver perimido definitivamente, e sem esperança de retorno, a possibilidade de vida em comum.

Desse modo, e como se sabe, voltou-se a uma visão das coisas que já fora perfilhada pelo nosso direito, na vigência da Lei do Divórcio de 1910 (embora sem «repristinar» exactamente as respectivas soluções); e, por outro lado, acompanhou o legislador português, nesse ponto, a tendência evo­lutiva mais recente (não só no plano jurídico, mas, desde logo, no plano sociológico), no sentido do que pode chamar-se um modelo «moderno» de casamento (por contraposição ao seu modelo «tradicional»), modelo esse que «desvaloriza o lado institucional e faz do sentimento dos cônjuges, ou seja, da sua real ligação afectiva, o verdadeiro fundamento do casamento» — o qual passa a ser «tendencialmente» (ou no limite), antes que uma «instituição», «uma simples associação de duas pessoas, que buscam, através dela, uma e outra, a sua felicidade e a sua realização pessoal» [assim, e utilizando justamente os qualificativos mencionados, Pereira Coelho, Casamento e família no direito português, em «Temas de Direito da Família» (Ciclo de Conferências na Ordem dos Advogados — Porto), Coimbra, 1986, pp. 10 e 14].

Precisamente entre esses fundamentos «objectivos» do divórcio se conta — e logo em primeiro lugar — «a separação de facto por seis anos conse­cutivos» (tal como definida no artigo 1782.º, n.º 1), a qual, pois, há-de compreender-se (enquanto causa de dissolução do vínculo matrimonial) no contexto que ficou sumariamente enunciado. E porque de uma causa «objectiva» de divórcio se trata, é que o legislador se basta com a verificação dela para que aquele possa ser (sem mais) decretado; e possa sê-lo — como se dispõe no artigo 1785.º, n.º 2 — a requerimento de «qualquer dos cônjuges», mesmo do que deu causa à separação e deva ser havido, por isso, como o cônjuge «culpado» ou «principal culpado» (cfr. artigos 1782.º, n.º 2, e 1787.º).

Este último ponto — o de que o cônjuge «culpado» pode também requerer o divórcio, verificados os pressupostos dos artigos 1781.º, alínea a), e 1782.º, n.º 1, e pode, assim, obter aquele, nesse caso, sem o consentimento do outro cônjuge é (ao que se crê) inquestionado, quer na doutrina (v. A. Varela, ob. cit., p. 480, e cfr. P. Coelho, Anotação ao Acórdão STJ, de 14 de Março de 1979, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 112.º, pp. 341 e segs.), quer na jurisprudência (além do aresto sob recurso, v. Acórdão da Relação de Coimbra, de 19 de Junho de 1984, na Colectânea de Jurisprudência, IX, 3, pp. 7 e segs., referido por A. Varela no lugar citado). E bem se compreende que esse ponto não seja posto em questão, ao nível da interpretação do texto legal pertinente: de facto, tal solução é não apenas a que decorre (como já se deixou salientado) da «lógica» do sistema, como a que corresponde (e mesmo a única que corresponde) à letra da lei. Mas que é assim, melhor ainda se vê — se preciso for — quando se recorde que o legislador, ao reintroduzir no nosso direito o fundamento de divórcio em causa, havendo começado por referi-lo (no Decreto-Lei n.º 261/75, e tal como se fazia na Lei do Divórcio de 1910) à separação de facto «livremente consentida», deixou cair esta exigência logo no Decreto-Lei n.º 561/76 e, depois, na Reforma do Código Civil de 1977; e, não só isso, como ainda teve o cuidado de sublinhar, no actual artigo 1782.º, n.º 1, que, para haver separação de facto relevante, para o efeito de divórcio, basta, além da inexistência de comunhão de vida entre os cônjuges, que um só deles tenha o propósito de não a restabelecer (sobre estes últimos aspectos, v. Pereira Coelho, Anotação cit.).

Pois bem: é a solução legal que vem de pôr-se em destaque — afinal, e como se vê, não «um certo» entendimento do artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil, mas aquele que directa, e como que naturalmente, encontra expressão nessa norma — que a recorrente questiona, sob o ponto de vista da sua conformidade constitucional. E questiona — como oportunamente se deixou dito — por entender que a mesma briga com o princípio da «dignidade da pessoa humana», a que faz apelo o artigo 1.º da Constituição; tendo nesse contexto acrescentado (em alegações perante as instâncias e o Supremo Tribunal de Justiça, mas não já perante este Tribunal Constitucional) que tal solução, a admitir-se, implicaria ter-se «restaurado no ordenamento jurídico português o repúdio, regredindo-se, assim, a épocas há séculos deixadas atrás pelo progresso humano».

Será de acolher este ponto de vista? Eis a questão a que este Tribunal deve dar resposta.

8 — Desde já se adianta que tal resposta será negativa.

Não se nega, decerto, que a «dignidade da pessoa humana» seja um valor axial e nuclear da Constituição portuguesa vigente, e, a esse título, haja de inspirar e fundamentar todo o ordenamento jurídico. Não se trata efectivamente — na afirmação que desse valor se faz logo no artigo 1.º da Constituição — de uma mera proclamação retórica, de uma simples «fórmula declamatória», despida de qualquer significado jurídico-normativo; trata-se, sim, de reconhecer esse valor — o valor eminente do homem enquanto «pessoa», como ser autónomo, livre e (socialmente) responsável, na sua «unidade existencial de sentido» — como um verdadeiro princípio regulativo primário da ordem jurídica, fundamento e pressuposto de «validade» das respectivas normas». E, por isso, se dele não são dedutíveis «directamente», por via de regra, «soluções jurídicas concretas», sempre as soluções que naquelas (nas «normas» jurídicas) venham a ser vasadas hão-de conformar-se com um tal princípio, e hão-de poder ser controladas à luz das respectivas exigências (sobre o que fica dito, v., embora não exactamente no mesmo contexto, Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Coimbra, 1983, pp. 106 e segs. e, especialmente, pp. 130 e segs.). Quer tudo isto dizer — em suma — que o princípio da «dignidade da pessoa humana» é também seguramente, só por si, padrão ou critério possível para a emissão de um juízo de constitucionalidade sobre normas jurídicas.

Simplesmente, não pode também deixar de reconhecer-se que a ideia de «dignidade da pessoa humana», no seu conteúdo concreto — nas exigências ou corolários em que se desmultiplica —, não é algo de puramente apriorístico (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 1.º vol., 2.ª ed., Coimbra, 1984, p. 70, anotação iv) e ou a-histórico, mas algo que justamente se vai fazendo (e que vai progredindo) na história, assumindo, assim, uma dimensão eminentemente «cultural». Para dizer ainda com Vieira de Andrade: «o valor da dignidade da pessoa humana […] corresponde a uma potencialidade característica do ser humano, que se vai actualizando nas ordens jurídicas concretas» (ob. cit., p. 113). Ora, este ponto reveste-se da máxima importância, quanto à possibilidade de emitir um juízo de inconstitucionalidade sobre determinada solução legal, com base tão-só em que ela viola esse valor, ideia ou princípio.

É que, se o conteúdo da ideia de dignidade da pessoa humana é algo que necessariamente tem de concretizar-se histórico-culturalmente, já se vê que no Estado moderno — e para além das projecções dessa ideia que encontrem logo tradução ao nível constitucional em princípios específicos da lei fundamental (maxime, os relativos ao reconhecimento e consagração dos direitos fundamentais) — há-de caber primacialmente ao legislador essa concretização: especialmente vocacionado, no quadro dos diferentes órgãos de soberania, para a «criação» e a «dinamização» da ordem jurídica, e democraticamente legitimado para tanto, é ao legislador que fica, por isso, con­fiada, em primeira linha, a tarefa ou o encargo de, em cada momento histórico, «ler», traduzir e verter no correspondente ordenamento aquilo que nesse momento são as decorrências, implicações ou exigências dos princípios «abertos» da Constituição (tal como, justamente, o princípio da «dignidade da pessoa humana»). E daí que — indo agora ao ponto — no controlo jurisdicional da constitucionalidade das soluções jurídico-normativas a que o legislador tenha, desse modo, chegado (no controlo, afinal, do modo como o legislador preencheu o espaço que a Constituição lhe deixou, precisamente a ele, para preencher) haja de operar-se com uma particular cautela e contenção. Decerto, assim, que só onde ocorrer uma real e inequívoca incompatibilidade de tais soluções com o princípio regulativo constitucional que esteja em causa — real e inequívoca, não segundo o critério subjectivo do juiz, mas segundo um critério objectivo, como o será, p. ex. (e para usar aqui uma fórmula doutrinária expressiva), o de «todos os que pensam recta e justamente» —, só então, quando for indiscutível que o legislador, afinal, não «concretizou», e antes «subverteu», a matriz axiológica constitucional por onde devia orientar-se, será lícito aos tribunais (e ao Tribunal Constitucional em particular) concluir pela inconstitucionalidade das mesmas soluções.

E, se estas considerações são em geral pertinentes, mais o serão ainda quando na comunidade jurídica tenham curso perspectivas diferenciadas e pontos de vista díspares e não coincidentes sobre as decorrências ou implicações que dum princípio «aberto» da Constituição devem retirar-se para determinado domínio ou para a solução de determinado problema jurídico. Nessa situação sobretudo — em que haja de reconhecer-se e admitir-se como legítimo, na comunidade jurídica, um «pluralismo» mundividencial ou de concepções — sem dúvida cumprirá ao legislador (ao legislador democrático) optar e decidir.

Ora, crê-se que quanto vem de expor-se é já suficiente para dever arredar-se a pretendida inconstitucionalidade da norma do artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil, por violação do princípio constitucional da «dignidade da pessoa humana».

9 — De facto, cumpre salientar, desde logo, que no caso se está justamente perante um domínio, como é o do divórcio, em que na comunidade jurídica se cruzam (desde há muito) pontos de vista bastante diferenciados, e até contrastantes, sobre a admissibilidade mesma do instituto, ou sobre os termos e condições em que ele deve admitir-se — pontos de vista esses que, especialmente hoje em dia, se reconduzem inclusivamente a perspectivas diversas sobre a própria natureza e fundamento do casamento (cfr., supra, número anterior). E, atento em particular um tal pluralismo de concepções, haverá de reconhecer-se certamente, por outro lado, que a possibilidade de dissolução do vínculo matrimonial com base em simples causas objectivas, inequivocamente denotadoras da «ruptura da vida em comum», não é algo que deva ser tido (muito menos pelo juiz controlador da constitucionalidade) como contrário à «dignidade da natureza humana» — pois (independentemente do que a esse respeito pudesse ser dito, vistas as coisas só pelo lado da dimensão «institucional» do casamento) seguramente o não é quando em especial se considere a dimensão «pessoal» do matrimónio, enquanto instrumento ou caminho de realização «humana» dos cônjuges.

É precisamente a esta luz que não pode ter-se como constitucionalmente inadmissível que o legislador haja admitido como fundamento de divórcio o da ocorrência de uma longa separação de facto — no fim de contas reveladora já de um divórcio «de facto» — e haja depois consentido (é a questão que agora importa) ao próprio cônjuge que esteve na origem da separação a possibilidade de requerer a dissolução do vínculo. Atento quanto se expôs, não se vê, na verdade, como possa afirmar-se (e, em especial, como possa o Tribunal afirmar) que a salvaguarda da dignidade da pessoa do outro cônjuge exija que o cônjuge culpado fique para todo o sempre (ou enquanto o primeiro assim o quiser) amarrado a um casamento já desfeito na ordem dos factos. E dir-se-á que isso se pode afirmar tanto menos — face ao modo como a lei portuguesa disciplinou o ponto — quanto o legislador não deixa de conferir relevo à circunstância da culpa da separação, e de penalizar por ela, mesmo na hipótese em causa, o cônjuge sobre quem a mesma recaia (cfr. artigo 1782.º, n.º 2, com referência aos artigos 1790.º, 1791.º, 1792.º e 2016.º do Código Civil).

Objecta-se, em todo o caso, que o legislador, com a solução questionada, acaba por admitir um verdadeiro «repúdio», ao arrepio de todo o progresso jurídico.

Mas, a este respeito, poderá logo dizer-se, com Antunes Varela, que «entre o repúdio, baseado na vontade arbitrária do cônjuge varão, tal como o praticaram algumas legislações e, ainda hoje, em certos termos, é reconhecido nalguns povos, e o divórcio, em que o requerente necessita de alegar e provar, perante o juiz, uma longa separação de facto, destruidora da comunhão matrimonial, existem diferenças substanciais relevantes» (v. Dissolução da Sociedade Conjugal, Rio de Janeiro, 1980, p. 84, nota 19).

Admita-se, porém, com Pereira Coelho, «que, se por ‘repúdio’ se entende a possibilidade de um dos cônjuges romper a união matrimonial mesmo sem culpa do outro, é inegável que a mencionada solução [a admissão da separação de facto como causa de divórcio, invocável por qualquer dos cônjuges, mesmo pelo culpado] implica, de alguma maneira, aquela possibilidade». Ainda assim — e como o Autor logo adverte — «trata-se […] de um repúdio a prazo e que, eventualmente, trará ao ‘repudiante’ encargos e responsabilidades […]». Mas sobre isso — e continuando com o mesmo Autor — se «se entender que pode falar-se aqui em ‘repúdio’ — e admitimos que possa, sem grande impropriedade de expressão — a verdade é que semelhante ‘repúdio’ corresponde a uma solução generalizada nas legislações mais recentes, podendo dizer-se que, percorrendo as leis do divórcio da última década, o princípio expresso no artigo 1781.º, alínea a), do Código Civil Português é igualmente adoptado em quase todas essas leis: quer a separação de facto se conceba, verdadeiramente, como causa do divórcio, quer se considere como índice, presunção ou meio de prova da ruptura do casamento, o princípio é reconhecido nas legislações alemã, belga, brasileira, francesa, inglesa e turca, sendo a legislação holandesa, das que conhecemos, a única lei dos anos 70 que constitui neste aspecto excepção» (v. Anotação já referida, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano cit., p. 347).

Pois bem: esta convergência de soluções legislativas, em ordenamentos que, com o português, sem dúvida se integram na mesma básica «civilização jurídica» — e civilização a que justamente é comum a mesma ideia e pressuposto fundamental da «dignidade da pessoa humana» —, não pode senão valer como mais um índice ou factor (e particularmente significativo) de que a solução vertida no artigo 1785.º, n.º 2, primeira parte, do Código Civil, e ora questionada, não implica violação daquele princípio ou pres­suposto jurídico essencial, tal como deve ser entendido no quadro constitucional português.

III — Decisão

10 — Nestes termos, e pelos fundamentos expostos, nega-se provimento ao recurso.

Lisboa, 29 de Março de 1990.

Bravo Serra

Messias Bento

Luís Nunes de Almeida

Mário de Brito

José de Sousa e Brito

Fernando Alves Correia

José Manuel Cardoso da Costa.