TC_19900036 · Tribunal Constitucional

Acórdão 36/90

ACÓRDÃO N.o 36/90

Processo: n.º 6/89.

Plenário

Relator: Conselheiro Mário de Brito.

1 — Em 9 de Janeiro de 1989, requereu o Provedor de Justiça que, «apreciado e verificado o não cumprimento do artigo 241.º, n.º 3, por parte da Assembleia da República, seja proferida decisão onde se declare a existência de inconstitucionalidade por omissão com os efeitos previstos no artigo 283.º, n.º 2, da Constituição da República».

A fundamentar o pedido, aduziu o requerente, em síntese, que, dispondo o n.º 3 do artigo 241.º da Constituição que os órgãos das autarquias locais podem efectuar consultas directas aos cidadãos eleitores recenseados na respectiva área nos casos, nos termos e com a eficácia que a lei estabelecer, e sendo da exclusiva competência da Assembleia da República, por força do artigo 167.º, alínea l), legislar sobre consultas directas aos eleitores a nível local, a Assembleia ainda não tomou «até ao presente» qualquer medida legislativa «destinada a tornar exequível o princípio constitucional da faculdade de referendo local concedida às autarquias locais».

Respondendo à notificação que lhe foi feita em cumprimento do disposto no artigo 54.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, limitou-se o Presidente da Assembleia da República a oferecer o merecimento dos autos.

Cumpre decidir.

2 — A Constituição da República Portuguesa de 1976, na sua versão originária, dispunha no artigo 279.º, subordinado à epígrafe «inconstitucionalidade por omissão»:

Quando a Constituição não estiver a ser cumprida por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais, o Conselho da Revolução [órgão de soberania de que se ocupavam os artigos 142.º a 149.º] poderá recomendar aos órgãos legislativos competentes que as emitam em tempo razoável.

Em correspondência com este preceito, atribuía competência: ao Conselho da Revolução, para «velar pela emissão das medidas necessárias ao cumprimento das normas constitucionais, podendo para o efeito formular recomendações» [artigo 146.º, alínea b)]; à Comissão Constitucional, que funcionava junto daquele órgão (artigo 283.º, n.º 1), para «dar obrigatoriamente parecer sobre a existência de violação das normas constitucionais por omissão, nos termos e para os efeitos do artigo 279.º» [artigo 284.º, alínea b)].

Suprimido o Título III da Parte III da Constituição — que abrangia precisamente os artigos 142.º a 149.º — pelo n.º 1 do artigo 117.º da Lei Constitucional n.º 1/82 — Primeira Revisão da Constituição —, de 30 de Setembro, a inconstitucionalidade por omissão passou a ser objecto do artigo 283.º, do seguinte teor:

1 — A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das assembleias regionais, o Tribunal Constitucional [criado pelos artigos 160.º e 161.º da referida Lei Constitucional n.º 1/82] aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.

2 — Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente.

Este preceito manteve-se inalterado com a Lei Constitucional n.º 1/89 — Segunda Revisão da Constituição —, de 8 de Julho.

A competência para o Tribunal Constitucional apreciar a inconstitucionalidade consta genericamente dos artigos 223.º, 225.º e 277.º e seguintes da Constituição.

Não diz, porém, a Constituição o que se deva entender por «omissão» para o efeito do artigo 283.º

Sobre esta problemática tem-se debruçado a nossa doutrina: v. g., Professor Jorge Miranda, «Inconstitucionalidade por omissão» (nos Estudos sobre a Constituição, 1.º vol., 1977, p. 333), A Constituição de 1976 — Formação, Estrutura, Princípios Fundamentais, 1978, n.º 87, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 2.ª ed., 1983, n.os 116 e segs., e vocábulo Inconstitucionalidade (na Polis — Enciclopédia Verbo da Sociedade e do Estado, 3, Fevereiro de 1985); Professor José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador, 1982, Parte II, Capítulo 3, e Parte IV, n.º 6, e Direito Constitucional, 4.ª ed., 1986, Parte I, Capítulo 4, A |, 3.3.c), (4), e Parte III, Capítulo 5, C |, I, 1.3., e Capítulo 6, D |, V;

José Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 1983, Capítulo VIII, 4.4.; J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Consti­tuição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., 2.º vol., 1985, anotações ao artigo 283.º Também a Comissão Constitucional teve ocasião de se pronunciar sobre a matéria em vários pareceres: n.os 4/77, de 8 de Fevereiro, e 8/77, de 3 de Março (nos Pareceres da Comissão Constitucional, 1.º vol., pp. 77 e 145, respectivamente), n.º 11/77, de 14 de Abril (nos citados Pareceres, 2.º vol., p. 3), n.º 9/78, de 14 de Março (nos referidos Pareceres, 5.º vol., p. 21), n.º 35/79, de 13 de Novembro (nos mesmos Pareceres, 10.º vol., p. 135), e n.º 11/81, de 12 de Maio (ainda nesses Pareceres, 15.º vol., p. 71).

E já este Tribunal foi chamado a apreciar dois casos de inconstitu­cionalidade por omissão: no primeiro, o Acórdão n.º 182/89, de 1 de Fevereiro (no Diário da República, I Série, de 2 de Março de 1989, e em O Direito, ano 121.º, 1989, III, p. 569, com Anotação pelo Prof. Jorge Miranda) deu por verificado o não cumprimento da Constituição por omissão da medida legislativa prevista no n.º 4 do seu artigo 35.º (definição do «conceito de dados pessoais para efeitos de registo informático»), necessária para tornar plenamente exequível a garantia constante do n.º 2 do mesmo artigo; no segundo, não teve o Tribunal por verificada a omissão — «omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequível a norma do artigo 120.º, n.º 3, da Constituição» (crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos, sanções aplicáveis e respectivos efeitos) —, por entretanto ter sido aprovada a Lei n.º 34/87, de 16 de Julho, justamente sobre «crimes de responsabilidade dos titulares de cargos políticos» (Acórdão n.º 276/89, de 28 de Fevereiro, publicado no Diário da República, II Série, de 12 de Junho de 1989).

Escreviam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra e volume citados, nota II ao artigo 283.º (à face, portanto, do texto constitucional resultante da 1.ª revisão), que há o «dever jurídico imposto pela Constituição, cujo não cumprimento implica omissão juridicamente inconstitucional», «quando a Constituição: (a) estabelece uma ordem concreta de legislar; (b) define uma imposição permanente e concreta dirigida ao legislador (exemplo: criação do Serviço Nacional de Saúde, criação do ensino básico, obrigatório e gratuito); (c) consagra normas que, não se configurando expressamente como ordens de legislar ou imposições constitucionais permanentes e concretas, pressupõem, porém, para obterem operatividade prática, a mediação legislativa (exemplos: lei sobre o exercício do direito de oposição, lei sobre os crimes de responsabilidade política, etc.)».

Disse, por seu lado, o citado Acórdão n.º 276/89:

[…] a intervenção do legislador não se reconduz aqui ao «dever» que impende sobre o órgão ou órgãos de soberania para tanto competentes de acudir às necessidades «gerais» da legislação que se façam sentir na comunidade jurídica (isto é, não se reconduz ao «dever geral» de legislar), mas é antes algo que deriva de uma específica e concreta incumbência ou encargo constitucional (Verfassungsauftrag). Por outro lado, trata-se de uma incumbência ou «imposição» não só claramente definida quanto ao seu sentido e alcance, sem deixar ao legislador qualquer margem de liberdade quanto à sua própria decisão de intervir (isto é, quanto ao an da legislação) — em tais termos que bem se pode falar, na hipótese, de uma verdadeira «ordem de legislar» — como o seu cumprimento fica satisfeito logo que por uma vez emitidas (assim pode dizer-se) as correspondentes normas. E, por último, não implicando ou acarretando a produção normativa, no caso, a mobilização de especiais recursos, a envolver mais ou menos delicadas opções políticas, no tocante a uma hierarquização e definição de prioridades de realização dos diversos fins estaduais ou das diversas necessidades públicas, também não se vê que mereça ser aqui particularmente considerada a questão do próprio timing da legislação (isto é, a margem de liberdade que há-de, em princípio, reconhecer-se ao legislador para decidir o quando da sua intervenção) — isto, claro está, para quem entenda (o que será um ponto especialmente controverso, mas que o Tribunal não tem agora necessidade de em definitivo esclarecer) que um tal aspecto terá ainda de levar-se em conta no diagnóstico de uma situação de «comissão legislativa»

Ora, dispondo o artigo 241.º da Constituição, na sua versão originá­ria, que «a organização das autarquias locais compreende uma assembleia eleita dotada de poderes deliberativos e um órgão colegial executivo perante ela responsável» (n.º 1) e que «a assembleia será eleita por sufrágio universal, directo e secreto dos cidadãos residentes, segundo o sistema da representação proporcional» (n.º 2), a Lei Constitucional n.º 1/82 veio acrescentar a esse artigo um outro número — n.º 3 — dizendo que «os órgãos das autarquias locais podem efectuar consultas directas aos cidadãos eleitores recen­seados na respectiva área, por voto secreto, sobre matérias incluídas na sua competência exclusiva, nos casos, nos termos e com a eficácia que a lei estabelecer».

A 1.ª revisão constitucional concedeu, assim, aos órgãos das autarquias locais o poder de efectuarem consultas directas aos cidadãos eleitores sobre matérias incluídas na sua competência exclusiva.

A esse respeito, a Constituição apenas atribuía ao Tribunal Constitucional a competência para «verificar previamente a constitucionalidade e a legalidade» de tais consultas [artigo 213.º, n.º 2, alínea d)] — competência que ainda se mantém após a 2.ª revisão constitucional [artigo 225.º, n.º 2, alínea f)].

Quanto aos «casos», «termos» e «eficácia» de que falava — e continua a falar — o n.º 3 do artigo 241.º, isso ficou para o legislador ordinário.

Como diziam J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, obra e volume citados, nota VII ao artigo 241.º, «a realização dos referendos locais está dependente da lei — que é da competência exclusiva da AR [artigo 167.º/l)] —, que defina os casos em que eles se podem efectuar, bem como os seus termos e eficácia».

Ora tal lei ainda não existe. E daí poder considerar-se verificado o não cumprimento da Constituição por omissão da medida legislativa prevista no n.º 3 do seu artigo 241.º

Sucede, porém, que, no decurso da 1.ª sessão legislativa (1987-1988) da V legislatura da Assembleia da República foram apresentados sobre a matéria três projectos de lei: projecto de lei n.º 86/V — Lei das Consultas Directas aos Cidadãos Eleitores, de 5 de Novembro de 1987, da autoria de Deputados do CDS; projecto de lei n.º 200/V — Lei das Consultas Directas aos Cidadãos Eleitores a Nível Local, de 29 de Fevereiro de 1988, da autoria de Deputados do PSD; e projecto de lei n.º 231/V — Consultas Directas aos Cidadãos Eleitores a Nível Local, de 22 de Abril de 1988, da autoria de Deputados do PS (no Diário da Assembleia da República, II Série, de 11 de Novembro de 1987, 4 de Março e 27 de Abril de 1988, respectivamente). E mais: — esses projectos tiveram seguimento. Com efeito, emitido em 18 de Maio o parecer da Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias (no mesmo Diário, II Série, de 20 desse mês) no sentido de que tais projectos reuniam «as condições legais e regimentais necessárias para serem apreciados pelo Plenário da Assembleia da República», o Plenário da Assembleia veio efectivamente a discuti-los na sessão de 20 de Maio de 1988, tendo a Câmara votado a sua aprovação na generalidade e a baixa dos mesmos àquela Comissão «para apreciação na especialidade pelo prazo de 45 dias», como consta do Diário da Assembleia da República, I Série, do dia seguinte.

E o problema que se põe é o de saber se ainda assim se deve considerar verificada a omissão de que se trata.

A ele se refere, em termos genéricos, o Professor Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 2.ª ed., 1983, n.º 119, VII, perguntando se «haverá omissão relevante, quando, não existindo ainda norma legislativa, esteja desencadeado o processo legislativo a ela dirigido, objectivamente cognoscível, como sucede quando tenha sido apresentado um projecto ou uma proposta de lei à Assembleia da República ou a qualquer das assembleias regionais».

E a resposta vem a seguir:

Poderia, porventura, defender-se que o facto de ter sido apresentado projecto ou proposta de lei em nada altera a situação omissiva preexistente. A omissão deveria apurar-se independentemente de qualquer iter conducente ao seu suprimento, porquanto só dariam exequibilidade a normas constitucionais medidas legislativas actuais e não futuras ou potenciais, cujo conteúdo, embora determinável, estaria longe de ser determinado.

Tal maneira de ver mostrar-se-ia, porém, demasiado rígida e, sobretudo, contraditória com a função do instituto de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. Com este instituto o que está em causa não é, pura e simplesmente, uma omissão factual, mas a omissão qualificada pela referência à inconstitucionalidade. Ora, se apenas é admissível falar em inconstitucionalidade quando se regista o não cumprimento da Constituição por violação de uma das suas normas e se no juízo da inconstitucionalidade por acção tudo está em, objectivamente, se infringir o disposto na Constituição, já no juízo da inconstitucionalidade por omissão é imperativo indagar do sentido de actos concretos, praticados ou em vias de serem praticados, para saber se eles cabem na previsão da norma constitucional de cuja exequibilidade se cura. Deste modo, desde que se conheçam actos positivos tendentes ao cumprimento de tal norma constitucional, com um resultado específico tipificado na Constituição e no regimento — a norma ou as normas legislativas — deve entender-se que não há omissão por parte do legislador.

Ora, se pode duvidar-se de que a apresentação de projecto ou proposta de lei tenha, só por si, à virtualidade de afastar a existência de omissão para efeito de declaração de inconstitucionalidade, a aprovação, embora só na generalidade, desse projecto ou proposta já deverá considerar-se, em regra, suficiente para tal efeito.

Irrelevante será, no caso concreto, o facto de há muito ter decorrido o prazo de quarenta e cinco dias fixado à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, para apreciação na especialidade dos projectos em causa no presente processo. É que, desde logo, ocorreu uma revisão constitucional que naturalmente atrasou os trabalhos parlamentares. E, para mais, nessa revisão debateu-se o instituto do referendo deliberativo, o qual poderia ter implicações com as consultas directas aos eleitores a nível local.

3 — Pelo exposto, não se tem por verificada a invocada inconstitucionalidade por omissão.

Lisboa, 14 de Fevereiro de 1990.

Mário de Brito (com a declara­ção de voto junta)

Vítor Nunes de Almeida

Alberto Tavares da Costa

Fernando Alves Correia

Messias Bento

Armindo Ribeiro Mendes

Antero Alves Monteiro Diniz

António Vitorino

José de Sousa e Brito

Luís Nunes de Almeida

Bravo Serra

Maria da Assunção Esteves (com declaração de voto)

José Manuel Cardoso da Costa.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Com a redacção final dada aos dois últimos parágrafos do ponto 2 do acórdão quis-se, por um lado, significar que nem sempre a aprovação, na generalidade, de um projecto de lei será suficiente para afastar a existência de omissão legislativa para o efeito do artigo 283.º da Constituição (inconstitucionalidade por omissão); e, por outro lado, justificar ou, ao menos, explicar a não observância, pela comissão especializada da Assembleia da República, do prazo que lhe tinha sido fixado pelo plenário para apreciação na especialidade dos projectos de lei em causa.

Discordei dessa redacção, em primeiro lugar, porque a aprovação, na generalidade, de um projecto de lei é sempre suficiente para afastar a existência de omissão legislativa para aquele efeito; e, em segundo lugar, porque não está na competência do Tribunal Constitucional fiscalizar o funcionamento da Assembleia da República.

Por isso no projecto de acórdão que apresentei tinha proposto a seguinte redacção para esses parágrafos:

Ora, se pode duvidar-se de que a simples apresentação de projecto ou proposta de lei tenha a virtualidade de afastar a existência de omissão para efeito de declaração de inconstitucionalidade, a aprovação, embora só na generalidade, desse projecto ou proposta já deverá considerar-se suficiente para tal efeito.

Irrelevante será o facto de há muito ter decorrido o prazo de quarenta e cinco dias fixado à Comissão de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, para apreciação na especialidade dos projectos em causa no presente processo. — Mário de Brito.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Concordando, embora, com a decisão do acórdão, não acompanho, em parte, a respectiva fundamentação.

O último parágrafo coenvolve um juízo de mérito da actuação parlamentar incompatível, do meu ponto de vista, com o carácter «negativo» do controlo da constitucionalidade, tal como o prevê a Constituição da República.

O controlo negativo não se traduz apenas nos limites da actuação da Jurisdição Constitucional à anulação de actos e na impossibilidade de impor positivamente actividades normativas aos órgãos legiferantes.

Ele determina ainda um claro posicionamento de exterioridade do Tribunal Constitucional face à acção ou inércia dos mesmos órgãos; determina uma contenção «metódica», na avaliação do seu comportamento. Por isso, a fiscalização da constitucionalidade é, em regra, uma fiscalização dirigida ao «resultado».

No caso em apreço, a existência de iniciativas legislativas com vista à criação da Lei sobre consultas directas aos eleitores a nível local (e, por maio­ria de razão, a sua aprovação na generalidade) constitui um dado exterior, objectivo e relevante, comprovando a existência de vontade política de cumprimento da imposição constitucional contida no artigo 241.º, n.º 3, da CRP.

É um facto que quebra o silêncio parlamentar, removendo, por isso, qualquer juízo de inconstitucionalidade.

Mas no quadro da separação de poderes, o controlo interorgânico tem limites. Uma vez iniciado o processo legislativo, o Tribunal não tem que se pronunciar sobre os ritmos ou prazos do debate parlamentar.

Tanto mais que o controlo da inconstitucionalidade por omissão, tal como está previsto no artigo 283.º, n.º 3, da CRP, denota uma actividade da Jurisdição Constitucional mais «declarativa» que «operativa».

Justificado pelo princípio democrático, o Parlamento tem a sua própria liberdade de conformação funcional e política. E nem a necessidade de equilíbrio entre aquele princípio e o princípio da garantia da Constituição legitima a possibilidade de uma avaliação do mérito da actividade parlamentar pelo Tribunal Constitucional. — Maria da Assunção Esteves.

Publicado no Diário da República, II Série, de 4 de Abril de 1990.