TC_19890489 · Tribunal Constitucional

Acórdão 489/89

ACÓRDÃO N.o 489/89

Processo: n.º 305/88.

1ª Secão

Relator: Conselheiro Martins da Fonseca.

Acordam no Tribunal Constitucional:

1 — O Dr. A., recorreu para o Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa do despacho do Director Adjunto do Departamento de Inspecção de Crédito do Banco de Portugal que, no uso da competência nele delegada, ao abrigo do disposto no artigo 13.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, pelo Conselho de Administração, lhe aplicara, nos termos dos artigos 11.º e 12.º, n.º 1, do mesmo diploma legal — e por motivo de, no prazo de três meses, haver emitido três cheques sem provisão, no valor conjunto de 524 492$20 — a medida de restrição ao uso de cheque pelo prazo de seis meses, pedindo então que fosse declarado nulo ou se anulasse o despacho por essa via impugnado. Logo alegou, e inter alia, que as normas que atribuíam tal competência sancionatória ao Banco de Portugal infringiam o disposto no artigo 205.º da Constituição da República Portuguesa (CRP).

Por sentença de 7 de Abril de 1987, o Juiz Auditor não acolheu qualquer uma das várias linhas argumentativas precedentemente alinhavadas pelo recorrente, e em consequência negou provimento ao recurso.

Desta decisão interpôs então recurso para a 1.ª Secção do Supremo Tribu­nal Administrativo (STA), reeditando, entre variada e diversa argumentação, a alegação de inconstitucionalidade das normas já anteriormente questionadas e pedindo a revogação da sentença recorrida e a declaração de invalidade ou a anulação do acto recorrido.

Por acórdão de 25 de Fevereiro de 1988, a 1.ª Secção do STA não secundou nem essa nem as outras linhas de raciocínio desenvolvidas pelo recorrente, e, por isso mesmo, não concedeu provimento ao recurso.

Inconformado com esse acórdão, dele trouxe então recurso, e em termos limitados à questão de inconstitucionalidade, ao Tribunal Constitucional, concluindo nestes termos as alegações com as quais o instruiu:

— a medida de restrição do uso de cheque por emissão de cheques sem provisão, prevista no Decreto-Lei n.º 14/84, tem a natureza jurídica duma medida de segurança, e não de simples sanção administrativa;

— com efeito, visa combater a reconhecida perigosidade social resultante do preocupante número de cheques sem provisão; não tem como a contra-ordenação carácter pecuniário; a sua execução prolonga-se no tempo; atinge a liberdade do cidadão de reger a sua pessoa e o seu património; os seus pressupostos moldam-se sobre o tipo legal de um crime; destina-se, por conseguinte, à prevenção da criminalidade; é instituída no mesmo diploma que regula o processo pelo crime de emissão de cheques sem provisão; pretende acautelar interesses fundamentais da vida em sociedade, e não tutelar bens jurídicos indiferentes à ordem moral; e não foi concebida na sequência de qualquer despenalização do ilícito criminal pelos mesmos factos;

— é de resto flagrante a semelhança do caso com o da inibição do direito de conduzir;

— assim sendo, a sua aplicação é um acto de administração da justiça, da competência exclusiva dos tribunais, pelo que a outorga à Administração Pública de poderes para a decretar envolve desrespeito pelo comando do artigo 205.º da CRP, e o acto adminis­trativo emanado ao abrigo da lei que lhe conferiu tal poder fica viciado por usurpação de poder;

— deve conceder-se provimento ao recurso, declarando-se a incons­titucionalidade dos preceitos dos artigos 10.º a 19.º do Decreto­-Lei n.º 14/84, e revogando-se, em consequência, o acórdão recorrido.

Contra-alegou o Banco de Portugal, sustentando, em síntese final, o seguinte:

— é claro que os artigos 10.º a 19.º do Decreto-Lei n.º 14/84 não desrespeitam o disposto no artigo 205.º da CRP, porque não impõem uma sanção penal cuja aplicação esteja necessariamente cometida aos tribunais comuns;

— de facto, a restrição ao uso do cheque não atinge a liberdade individual ou o direito de não ser detido;

— o direito ao uso do cheque é um direito de conteúdo obrigacional, derivado de um contrato com uma instituição de crédito, a que o artigo 27.º da CRP é naturalmente alheio;

— deve ser mantido o acórdão recorrido e negado provimento ao recurso, que fez correcta aplicação do artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, diploma regulador da medida de restrição do uso do cheque, medida que há-de ser aplicada pelo Banco de Portugal, e que, como se extrai do seu texto, dos seus pressupostos e dos bens jurídicos protegidos, é de natureza administrativa, sendo, nestes termos, materialmente constitucional.

2 — Corridos os vistos legais e já depois de ter ocorrido mudança de relator, cumpre passar a decidir.

Antes de mais, convirá delimitar, com o rigor possível, as normas que, apesar de arguidas de inconstitucionalidade pelo recorrente, foram efectivamente aplicadas pelo STA.

E apesar de esse campo normativo não ter sido nunca, em termos expressos e concludentes, perfeitamente definido, crê-se que o recorrente, na lógica do discurso por ele assumido, apenas contestou a constitucionalidade de duas normas jurídicas (a do artigo 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, que qualifica como providência administrativa a medida de restrição ao uso de cheque e a do artigo 13.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, que atribui ao Banco de Portugal competência para decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso de cheque), sendo estas normas, ulte­riormente aplicadas pelo STA ao nível do acórdão recorrido, as que haverão, por isso, de constituir o objecto único e exclusivo do presente recurso de constitucionalidade.

3 — É o seguinte o teor dos artigos 10.º, 11.º, 12.º, 13.º e 15.º, n.º 7, do Decreto-Lei n.º 14/84, todos incluídos no Capítulo II do referido diploma (cuja rubrica é «Da medida de restrição ao uso do cheque»):

Artigo 10.º

1 — A medida de restrição ao uso de cheque a que o presente capítulo se refere é uma providência de natureza administrativa que envolve a proibição às pessoas a quem for aplicada de movimentar por meio de cheques as contas de depósito de que sejam titulares em quaisquer instituições de crédito.

2 — A medida de restrição ao uso de cheque obriga as pessoas a quem for aplicada a devolver às instituições de crédito todos os módulos de cheques ainda em seu poder ou dos seus mandatários e as instituições de crédito a não lhes facultar cheques para a movimentação das suas contas de depósito, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

3 — A medida a que se refere este artigo não impede a movimentação de cheques avulsos, visados ou não pelas instituições de crédito sacadas, consoante se destinem a pagamentos ou a simples levantamentos de fundos, devendo aquelas instituições facultar aos interessados os cheques nessas condições.

4 — Os cheques sacados durante o período de aplicação desta medida deverão ser pagos quando a conta tiver provisão, devendo a entidade sacada comunicar a emissão do cheque nessas condições ao Banco de Portugal.

Artigo 11.º

1 — A medida de restrição ao uso de cheque é aplicável:

a) Quando no período de 3 meses a mesma entidade saque 3 ou mais cheques que, apresentados a pagamento no prazo legal, não forem pagos por falta de provisão, ainda que sacados sobre instituições de crédito distintas;

b) Quando, tendo sido emitido um ou mais cheques que não tenham sido pagos por falta de provisão, irregularidade de preen­chimento ou de saque, se prove que o titular da conta, pela utilização indevida do cheque, põe em causa o espírito de confiança que deve presidir à sua circulação.

2 — A medida de restrição ao uso de cheque recai sobre o sacador e os titulares da conta, contanto que aquele tenha agido na qualidade de representante e no interesse dos titulares da conta sacada.

3 — A medida de restrição ao uso de cheque deve ser aplicada no prazo de 6 meses a contar da verificação dos seus pressupostos, sob pena de caducidade.

Artigo 12.º

1 — A medida de restrição ao uso de cheque terá a duração mínima de 6 meses e máxima de 3 anos.

2 — Sob proposta da instituição de crédito sacada ou a requerimento do interessado, quando circunstâncias relevantes o justifiquem, o Banco de Portugal poderá fazer cessar a medida de restrição, desde que tenha decorrido, pelo menos, metade do respectivo prazo.

Artigo 13.º

1 — Compete ao Banco de Portugal, por intermédio do seu conselho de administração, decidir sobre a aplicação da medida de restrição ao uso do cheque.

2 — A competência a que se refere o número anterior pode ser delegada nos termos do n.º 2 do artigo 45.º da Lei Orgânica do Banco de Portugal, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 544/75, de 15 de Novembro.

Artigo 15.º

1 — ……

2 — ……

3 — ……

4 — ……

5 — ……

6 — ……

7 — Da decisão final cabe recurso contencioso nos termos gerais de direito.

Embora só alguns deles tenham sido postos em causa, transcreveram-se integralmente todos estes dispositivos para, de algum modo, assinalar que é, de todo em todo, indispensável a sua inter-relacionação interpretativa para a boa compreensão do sentido e alcance da medida de restrição ao uso de cheque, que o artigo 10.º, n.º 1, refere como providência de natureza administrativa, a ser aplicada, nos quadros do artigo 13.º, n.º 1, pelo Banco de Portugal, e sendo esta decisão do banco emissor, por via do estatuído no artigo 15.º, n.º 7, susceptível de recurso contencioso nos termos gerais de direito.

4 — Tal como se assinala no acórdão do STA, vem sendo jurisprudência uniforme daquela alta instância jurisdicional considerar que a medida de restrição do uso de cheques, quando decretada ao abrigo do Decreto-Lei n.º 14/84, constitui simples providência administrativa.

Abona-se esse entendimento no facto de a «distinção entre as medidas de tutela criminal (crimes/transgressões/medidas de segurança) e as providências de natureza administrativa (medidas de segurança simplesmente administrativas e contra ordenações)» (cfr. p. 236 v., do processo) ser, por vezes, a tal ponto difícil que determinante se tornará a qualificação a que tiver procedido o próprio legislador. Esta surge, porventura intencionalmente, em termos bem expressos, no texto do n.º 1 do artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 14/84. Nesta sequência, transcrevendo-se do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, diz-se na referida peça que, embora a distinção entre crime e contra-ordenação tenda a extremar-se, quer pela natureza dos respectivos bens jurídicos quer pela desigual ressonância ética das duas categorias de ilícito, a distinção «terá, em última instân­cia, de ser jurídico-pragmática e, por isso, também necessariamente formal».

Depois de excluir do ilícito de mera ordenação social a medida de restrição do uso de cheque, por não ser sancionada com uma coima (pp. 237 e 237 v., do processo) o acórdão em causa não lhe reconhece ressonância ética bastante para a situar no âmbito do direito criminal. Finalmente, e na parte em que agora interessa, recusando o paralelismo entre esta medida e a da inibição da faculdade de conduzir, por ser esta última acessória pela prática de transgressões ou contravenções, conclui o acórdão recorrido pela inexis­tência do vício de usurpação do poder arguido ao acto impugnado, o qual obviamente seria consequente da inconstitucionalidade das normas apontadas, por permitirem estas a prática de acto da função jurisdicional por órgão da administração pública.

Sintetizando, a restrição do uso de cheques, por ser providência administrativa sem mais qualificativos, poderia não ser aplicada pelos tribunais.

5 — Não é agora altura de ajuizar acerca da aplicabilidade perfeita ao caso desta doutrina.

Mas trata-se apenas de um dos possíveis ângulos de abordagem do problema sub judice que não exclui outras vias as quais, no entendimento deste tribunal, poderão ser seguidas com natureza prévia à análise de fundo da qualificação da medida, sendo certo que a apreciação da constitucionalidade das normas pelo Tribunal Constitucional não tem de cingir-se aos funda­mentos invocados (cfr. artigo 51.º, n.º 5, da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro).

6 — Ora, uma das primeiras interrogações a formular será a de saber se estamos perante uma mera medida de polícia, do género daquelas a que se faz referência no n.º 2 do artigo 272.º da Constituição, ou se estamos perante uma verdadeira e própria sanção.

Para tanto, importa perscrutar a natureza das normas que já se transcreveram e a finalidade que com elas se pretendeu alcançar. O facto de o referido artigo 10.º qualificar a questionada «medida de restrição» como «providência de natureza administrativa», em nada ajuda a precisar a sua natureza quanto a ser ou não uma medida sancionatória.

Numa sociedade organizada, a livre actividade dos particulares tem necessariamente limites, que compete ao poder público traçar. Umas vezes através de normas sancionadoras de certos comportamentos que merecem censura, outras através de normas tendentes a prevenir, a evitar, que aquelas condutas se verifiquem. Nuns casos estamos perante o direito público sancionatório, noutros no domínio da «polícia».

No âmbito do direito público há a considerar diversos tipos de ilícito. Fundamentalmente e relevantemente para a hipótese em apreço, o penal e o contra-ordenacional. As contravenções — a entender-se que subsistem como figura sancionatória específica — hão-de integrar-se no domínio penal (ainda que direito penal «secundário»).

A diferença entre aqueles dois ilícitos está em que, enquanto no direito penal (mesmo no direito penal «secundário«) estão em causa, penas, verdadeiras penas, no direito das contra-ordenações estão em causa advertências sociais, sanções ordenativas ou coimas, que, ainda quando possam igualmente dizer-se «administrativas», não constituem penas, mas medidas san­cionatórias de carácter não penal.

É necessário, pois, proceder a uma delimitação entre ilícito penal e ilícito de ordenação. Haverá de concluir-se pela existência de uma definição material entre ilícito penal e de ordenação; basta considerar que neste existe uma indiferença ética e que se dirige não imediatamente aos ilícitos os quais supõem já realizada a valoração legal, mas às condutas que os integram (ver a este propósito, desenvolvidamente, Jorge de Figueiredo Dias, Para uma dogmática do direito penal secundário, in Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 116.º, pp. 263 e segs., 298 e segs., 330 e segs., 364 e segs., e ano 117.º, pp. 7 e segs., 46 e segs. e 72 e segs., bem como, do mesmo autor, O movimento da descriminalização e o ilícito de mera ordenação social, in Jornadas de Direito criminal, pp. 317 e segs.).

Já se viu que o direito sancionatório, hoje, poderá ser penal ou contra-ordenacional. É certo que as sanções deste último não têm carácter penal. Mas apesar disso é também direito sancionatório.

A autonomização do ilícito de mera ordenação social representou uma reacção ao fenómeno da hipercriminalização, intimamente ligada ao movimento da descriminalização que se impôs como uma das aquisições mais seguras dos novissimos rumos trilhados pela política criminal (cfr. Figueiredo Dias, in O Movimento da Descriminalização e o ilícito de mera ordenação social — Jornadas de Direito Criminal, p. 321).

A política criminal própria de um Estado de Direito de cariz social e democrático deve exigir do direito penal que só intervenha com os seus instrumentos próprios de actuação ali, onde se verifiquem lesões insuportáveis das condições comunitárias essenciais de livre realização e desenvolvimento da personalidade de cada homem.

O movimento da descriminalização não foi porém ao ponto de converter qualquer das formas do ilícito penal (quer o «de justiça», quer o ilícito penal «administrativo«), em matéria de «polícia». Quedou-se no ilícito contra-ordenacional.

Para responder à questão atrás mencionada, impõe-se agora uma tomada de posição sobre o conceito de polícia no Direito Administrativo moderno. Para tanto basta referir algumas posições doutrinais.

Figueiredo Dias diz:

Em 1881, Sousa Duarte — apud Marcello Caetano — «definia polícia como cuidado incessante de autoridade e seus agentes pela execução fiel das leis, pela manutenção da ordem, pela segurança da liberdade, da propriedade e da tranquilidade de todos os cidadãos, comparando-a ao pára-raios na medida em que desvia os perigos dos governos e dos povos …».

É visível a ligação desta imagética àquilo que supra, sob I, chamei a «protecção antecipada de perigos» (Revista de Legislação e de Jurisprudência citada, ano 116.º, n.º 3714, p. 266 em nota).

Marcello Caetano dá-nos a seguinte noção:

Definiremos a Polícia como o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exercício das actividades individuais susceptíveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objecto evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir.

A polícia é um modo de actividade administrativa. Acentuando este aspecto, queremos excluir do conceito as decisões judiciais que decretam providências cautelares, medidas de segurança e outras, pois que a existir sentença judicial ou acção do juiz regulada pelas leis processuais, sai-se da esfera policial (Manual de Direito Administrativo, p. 1150).

Acrescenta ainda que o objecto próprio da polícia é a prevenção dos danos sociais e entende existir outro ramo — o da polícia judiciária — destinada a investigar crimes (cfr. ob. cit., p. 1152).

Jean Rivero pronunciou-se nos seguintes termos:

Por polícia administrativa entende-se o conjunto das intervenções da Administração que tendem a impor à livre acção dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade.

E noutro momento:

A polícia administrativa tem por fim prevenir os atentados à ordem pública.

Esta fórmula suscita duas espécies de esclarecimento, primeiro, pelo que diz respeito ao carácter preventivo da polícia administrativa, que a distingue da polícia judiciária e depois pelo que toca ao conteúdo concreto da noção de ordem pública.

Carácter preventivo da polícia administrativa — A distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária tem um alcance prático fundamental: uma incumbe ao poder executivo e o seu contencioso pertence à jurisdição administrativa; a outra depende do poder judicial, que é o único competente nos litígios que se prendem com o exercício. Distinguem-se pelo seu fim: preventiva, a polícia administrativa tende a evitar que uma perturbação surja ou se agrave. A polícia judiciária, principalmente voltada para a repressão penal, intervém sempre que uma infracção foi cometida: tem por papel verificá-la, identificar os seus autores e reunir as provas, a fim de permitir a acção da jurisdição penal (cfr. Direito Administrativo, pp. 478 e 479).

Poderá porém objectar-se que tudo o que se acaba de transcrever é inútil e irrelevante face ao artigo 272.º da CRP. Com efeito, a distinção ali feita entre defesa da legalidade democrática e garantia da segurança interna não coincide com a função tradicional de defesa da «ordem pública», que abrangia a defesa da tranquilidade, da segurança e da salubridade (cfr. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª ed., revista e ampliada, 2.º vol., p. 447).

Haverá de se reconhecer, assim, que a definição de «polícia» a extrair da Constituição é mais vasta do que a tradicional e abrangente de outras realidades para além da «ordem pública».

A objecção não colhe, quanto mais não seja porque o elemento histórico tem quase sempre utilidade para a compreensão das funções de qualquer instituto.

E não pode igualmente esquecer-se que as medidas de polícia continuam a ter também a função de defesa da ordem pública, se bem que o seu sentido esteja ligado à ideia de garantia do respeito e cumprimento das leis em geral, naquilo que concerne á vida da colectividade (cfr. Autores, ob. e loc. cit.).

Mas, elas, ainda que com este sentido, não devem exceder a «mera prevenção» de comportamentos ilícitos e portanto nunca sancioná-los.

Em qualquer das suas vertentes elas têm sempre apenas uma «função de garantia»: ou da legalidade democrática, ou da segurança interna ou dos direitos dos cidadãos pelo que «previnem» apenas em geral. Continua a existir assim denominador comum entre todas as suas funções: o carácter preventivo e o da natureza de garantia.

Deverá ainda acrescentar-se que seria pouco curial a atribuição à mesma figura jurídica de várias funções divergentes na própria essência, tanto mais quando foi sempre entendida no sentido de não abarcar aspectos ou funções punitivas.

Tendo em conta o exposto estamos em condições de responder à interrogação atrás formulada, ou seja a de saber se estamos perante medida de polícia.

As normas em apreço implicam uma apreciação, um julgamento de certa conduta, para se decidir se se subsumem na tipicidade por elas criada.

Se a referida prova se fizer, segue-se uma verdadeira condenação nas sanções previstas: proibição de movimentação por meio de cheques das contas de depósito, salvo por cheques avulsos com determinadas finalidades, obrigatoriedade de devolução dos módulos de cheques em poder do infractor à instituição bancária correspondente. Estas medidas terão a duração mínima de 6 meses e máxima de 3 anos.

Parece manifesto o carácter sancionatório das medidas previstas naquelas normas. Delas resulta a afectação de direitos subjectivos do respectivo sujeito. Evidentemente existe concomitantemente uma finalidade preventiva, mas ela está também sempre ínsita em todo o direito sancionatório.

Tanto basta para concluir que não se está perante uma «medida de polícia».

Isto porque, por definição, a «polícia» é um modo da actividade administrativa destinada a prevenir actividades susceptíveis de fazer perigar interesses gerais.

Muito menos se poderá pretender que se esteja perante um acto de polícia judiciária, destinada à investigação criminal.

Aqui prevê-se uma actividade consumada e não ainda por perpetrar.

Não se está no domínio da prevenção (própria da polícia) mas no do sancionatório — pertencente ao repressivo.

7 — Adquirido que se trata de uma medida sancionatória, controvertida será a questão de saber se a tipologia descrita se integrará no direito penal, por a respectiva sanção ter a natureza de uma verdadeira pena, ou se ao invés se pretendeu criar uma contra-ordenação, estando em causa sanções ordenativas ou coimas.

Mas é este um problema que, como irá ver-se, não terá reflexo ime­diato na decisão a tomar. É que, mesmo que se admita que se trata mate­rialmente de ilícito contra-ordenacional e que uma sanção daquele alcance (i. é, com aquele conteúdo) possa ser aplicada a título de coima, ainda assim terão de ser respeitados os quadros constitucionais relativos ao direito sancionatório.

Com efeito, sendo certo que, tanto numa como na outra hipótese, se está perante matéria incluída na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República, o Governo só poderá sobre ela legislar se para o efeito estiver devidamente autorizado [cfr. alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP].

Concretamente, na hipótese de se tratar de um ilícito de mera ordenação social, o Governo não poderia legislar fora do enquadramento propor­cionado pelo regime geral vigente na matéria, tal como resulta da alínea d) do n.º 1 do artigo 168.º citado.

Ora, não custa ver como conflituam, e em aspectos atinentes à própria essência do regime geral, os normativos cuja constitucionalidade vem impugnada, com disposições do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro. Desde logo, avulta a circunstância de a medida de restrição ou inibição do uso de cheques não se poder integrar num dos tipos de «coima» previstos naquele diploma. Por outro lado, embora nada obste a que, face a um ilícito contra-ordenacional, a sanção possa ser imposta por autoridade administrativa, o certo é que o recurso teria de ser interposto para os Tribunais comuns segundo o regime geral (artigo 61.º) e aqui prevê-se o recurso para os Tribunais administrativos (artigo 15.º, n.º 7, do Decreto­-Lei n.º 14/84).

Face às discrepâncias apontadas terá de se concluir que o disposto nos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, só poderia ter sido validamente emitido pelo Governo nos termos e ao abrigo de autorização legislativa.

E na verdade, no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 14/84, faz-se expressa invocação do artigo 3.º da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, e do artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro. Mas nenhuma dessas autorizações dá cobertura às normas cuja constitucionalidade se encontra aqui controvertida.

Em primeiro lugar, quanto à autorização contida no artigo 3.º da Lei n.º 12/83, ela não cobre manifestamente os artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei, pois apenas autoriza a alteração da «legislação processual penal em vigor, a fim de a adequar ao novo Código Penal e de se tornar mais eficiente e mais célere a instrução criminal, a acusação e o julgamento dos deliquentes». Quanto à autorização conferida pelo artigo 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro, há que reconhecer também a sua insolvabilidade para o fim pretendido. A disposição em causa, é do seguinte teor:

Artigo 1.º

É concedida autorização legislativa ao Governo para:

a) Definir em geral ilícitos criminais ou contravencionais, no exercício da sua actividade legislativa normal ou no caso de autorização legislativa da Assembleia da República;

b) Definir as correspondentes penas e doseá-las, tomando como ponto de referência as que, no Código Penal, e na demais legislação penal, correspondam a ilícitos de gravidade semelhante.

É manifesto que as duas alíneas transcritas não se referem a ilícitos de mera ordenação social, mas sim explicitamente a ilícitos penais.

É certo que o artigo 2.º da referida Lei n.º 12/83 autorizou também o Governo a «alterar o regime jurídico das contra-ordenações, seus processos e sanções, previstos designadamente nos Decretos-Leis n.os 191/83, de 16 de Maio, e 433/82, de 27 de Outubro». Mas também por aqui não encontram arrimo as normas do Decreto-Lei em causa: primeiro, porque o Governo nem sequer invoca tal autorização; depois, e sobretudo, porque aquela norma autorizava-o a alterar o regime geral das contra-ordenações e não a criar uma determinada contra-ordenação com um regime específico e excepcional.

De igual modo, na hipótese de se poder entender que se está perante ilícito penal (ainda que «secundário«), e não perante ilícito contra-ordena­cional, haverá de decidir-se também pela falta de autorização legislativa bastante. É que, por um lado, estamos claramente fora do âmbito da legis­lação processual penal, não colhendo a invocação do artigo 3.º da Lei n.º 12/83.

E quanto à autorização contida no artigo 1.º da Lei n.º 27/83, também ela é inepta como credencial das normas que aqui estão em causa, visto que o Governo só ficou autorizado a definir ilícitos criminais ou contraven­cionais e respectivas penas, o que naturalmente pressupõe a sua aplicação judicial. Tratando-se, no caso concreto, de uma sanção aplicada por via administrativa, é óbvio que ela não pode achar-se coberta pela referida autorização legislativa.

Em conclusão, qualquer que seja a natureza do ilícito e da sanção em causa — questão que o Tribunal não precisa de dilucidar —, sempre as normas em causa são organicamente inconstitucionais, por constarem de um decreto-lei emitido, quanto às normas em causa, sem autorização legislativa bastante.

8 — Nestes termos, julgam-se inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, por violação do disposto no corpo do n.º 1 do artigo 168.º da Consti­tuição — com referência às suas alíneas c) e d) —, dando-se provimento ao recurso, devendo o acórdão recorrido ser reformado em conformidade com o ora decidido sobre a questão de inconstitucionalidade.

Lisboa, 13 de Julho de 1989.

Martins da Fonseca

Vital Moreira

Antero Alves Monteiro Diniz

Raul Mateus (vencido, nos termos da declaração de voto junta)

Armando Manuel Marques Guedes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

1 — No acórdão de que esta declaração de voto faz parte integrante, julgaram-se «inconstitucionais as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84, de 11 de Janeiro, por violação do disposto no corpo do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição — com referência às suas alíneas c) e d)».

A linha de raciocínio jurídico que conduziu a tal conclusão decisória foi, em resumo, a seguinte:

A medida de restrição ao uso de cheque que o artigo 10.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84 refere como providência administrativa, a ser aplicada, nos quadros do artigo 13.º, n.º 1, do mesmo diploma pelo Banco de Portugal, com recurso para os tribunais administrativos — não é uma medida de polícia, mas antes uma medida sancionatória.

Controvertida será a questão de saber se tal tipologia normativa se integrará no direito penal, por a respectiva sanção ter a natureza de uma verdadeira pena, ou se, ao invés, se pretendeu criar uma contra-ordenação, estando apenas em causa uma sanção ordenativa.

No entanto, trate-se de uma pena, trate-se de uma sanção ordenativa, o certo é que, tanto numa como na outra hipótese, se está perante matéria incluída na reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República: o Governo só poderia sobre ela legislar se, para o efeito, estivesse devidamente autorizado [cfr. alíneas c) e d) do n.º 1 do artigo 168.º da Constituição da República Portuguesa (CRP)].

Designadamente, e para a hipótese de se tratar de ilícito de mera ordenação social, observa-se que o Governo, nesse caso, sempre teria de legis­lar na moldura do regime geral a que alude a alínea d) do n.º 1 do artigo 168.º da CRP, o que não veio a suceder e isto desde logo porque o Decreto-Lei n.º 443/82, de 27 de Outubro, por um lado, não prevê, no seu quadro sancionatório, a medida de restrição ao uso de cheque, e, por outro lado, estipula que o recurso das decisões administrativas aplicativas de coimas há-de ser interposto para os tribunais comuns.

Deste modo, o Governo só poderia ter emitido as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84 se as autorizações legislativas invocadas, as dos artigos 3.º da Lei n.º 12/83, de 24 de Agosto, e 1.º da Lei n.º 27/83, de 8 de Setembro, tal permitissem, o que não acontece.

Foi, pois, com base nesta linha de argumentação que, no acórdão, se concluíu — e contra o meu voto — pela inconstitucionalidade orgânica daquelas normas.

De seguida se explicarão os motivos desta minha posição divergente.

2 — A CRP tanto se refere a medidas de segurança como a medidas de polícia [v., para as primeiras, os artigos 27.º, n.º 2, 29.º, n.os 1, 3 e 4, 30.º, n.os 1 e 2, 168.º, n.º 1, alínea c), e, para as segundas, o artigo 272.º]. Todavia, enquanto a definição, por via legislativa, das medidas de segurança e respectivos pressupostos cabe à Assembleia da República, salvo autorização ao Governo [artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da CRP], já similar definição legislativa em relação às medidas de polícia cabe indiferenciadamente ao Parlamento e ao Executivo.

«Ambas as classes de medidas — escrevia Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 9.ª ed., tomo ii, p. 1145 — têm por objecto actuar sobre um perigo, de modo a prevenir ou evitar um dano, pondo os indivíduos perigosos em situação de não produzirem malefícios ou obstando a que se dêem as circunstâncias favoráveis a essa produção. Portanto tais medidas não são sanções, visto não castigarem factos puníveis, isto é, crimes ou meras transgressões ou contravenções de polícia.

«A diferença entre as medidas de segurança e as medidas de polícia estará apenas em que a aplicação das primeiras está jurisdicionalizada e pertence aos tribunais, enquanto a das segundas é de carácter administrativo e compete a órgãos da Administração.»

Segundo este administrativista, não existiria um critério material em função do qual se extremassem estes sectores: as medidas de segurança distinguir-se-iam das medidas de polícia unicamente por referência ao órgão de aplicação (órgãos judiciário para as primeiras e órgão administrativo para as segundas).

Nesta perspectiva jurídico-formal, se explicaria a grande flutuação dos campos onde umas e outras têm sido tradicionalmente situadas. A este propósito, observa, aliás, e com inteira pertinência, Germano Marques da Silva, Enciclopédia Polis, vol. 4, colunas 169 e 170, o seguinte:

Atenta a natureza dos seus fins, as M.S. poderiam considerar-se como medidas administrativas. Enquanto, porém, apresentam configuração similar às penas criminais, afectando ou podendo afectar gravemente a esfera dos direitos individuais, foram chamadas pela doutrina para o âmbito do Direito penal a fim de as submeter aos princípios próprios deste ramo do Direito, especialmente dos que são garantia da liberdade, como é a sua exclusiva aplicação jurisdicional.

A integração das M.S. no âmbito do Direito penal tem sido, porém, muito restrita. A seu lado, e com muito maior amplitude, encontram-se as medidas de polícia ou M.S. administrativas, que, como aquelas, visam evitar a produção de factos delituosos e delas se distinguem apenas enquanto sujeitas aos princípios do Direito administrativo e consequentemente aplicáveis pelas próprias autoridades policiais.

No entanto, apesar de ambas as medidas terem uma função de defesa da ordem social e de, por isso mesmo, existirem entre elas pontos de similitude, o certo é que a doutrina não tem deixado de apontar para um critério diferenciador de ordem verdadeiramente substancial.

Assim, e nesse plano, Enrico Ferri — citado por Raul Alberto Frosali, «Natura Amministrativa delle Misure di Sicurezza Giurisdizionali», in Studi in Memoria di Guido Zanobini, vol. quinto, pp. 224 e 225 — começa, num primeiro momento, por distinguir entre «perigosidade social» ou ante delictum e «perigosidade criminal» ou post delictum, para, num segundo momento, e partindo dessa distinção, afirmar, em sequência conclusiva, que «as medidas de segurança propriamente ditas e que interessam à justiça penal … se aplicam apenas depois do crime e em razão do crime, enquanto que as medidas de polícia podem ser aplicadas ainda antes de o crime ter sido cometido» (v., igualmente neste sentido, Agustin Jorge Barreiro, Las Medidas de Seguridad en el Derecho Español, p. 117, Marco di Raimondo, Lineamenti delle Misure di Prevenzione, p. 4, António Pagliaro, Principi di Diritto Penale — Parte generale, pp. 641 e segs., V. Manzini, Trattato di Diritto Penale Italiano, 3.º vol., p. 232, Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal, Parte Geral — II, Penas e Medidas de Segurança, p. 212).

Nesta mesma ordem de ideias se pronunciava, aliás, Eduardo Correia, Direito Criminal, vol. i, pp. 32 e 33, nos seguintes termos: «[…] as reacções criminais que não são penas (medidas de segurança) tornam a distinção [entre sanções criminais e administrativas] mais difícil, uma vez que, pertencendo em princípio ao direito criminal de justiça, não possuem carácter de reprovação como as penas, nem têm, como estas, fundamento ético-jurídico, enquanto não supõem nem se baseiam na culpa do deliquente. Antes a sua função é de pura defesa social, aproximando-se nessa medida das sanções administrativas. Seja embora assim, certo é que elas pressupõem o cometimento pelo agente de um facto objectivamente criminoso e podem deste modo continuar a ser estudadas dentro do direito criminal» (cfr., a propósito, o Código Penal de 1982, designadamente os artigos 91.º a 98.º, código para o qual, e ao invés do que sucedia com o Código Penal de 1886, a prática de um crime, ainda que em termos simplesmente objectivos, é sempre pressuposto das medidas de segurança nele previstas).

Mas se é exacto que, com base nesse critério, será possível, até certo ponto, destrinçar, em termos teóricos, as medidas de segurança das medidas de polícia, a verdade é que, mesmo em tal perspectiva, a destrinça será sempre meramente tendencial. E isto desde logo porque, a essa luz, e ainda que excepcionalmente, também as medidas de polícia poderão ter por pressuposto o prévio cometimento de um ou vários crimes.

Inexistindo, pois, uma clara separação conceitual entre um e outro tipo de medidas, pareceria, à primeira vista, que sempre seria lícito ao Governo, neste domínio, a criação de novas medidas de polícia. Será isto, porém, conforme à realidade constitucional?

3 — Quanto às medidas de segurança, é de notar que a CRP, em parte alguma, define os seus pressupostos mínimos (cfr., a propósito, o artigo 29.º, n.º 1, da CRP, que se limita a determinar que ninguém pode sofrer medidas de segurança cujos pres­supostos não estejam fixados em lei anterior). E, por outro lado, será de considerar ainda que, ao tempo da revisão constitucional de 1982, vigorava o Código Penal de 1886, que previa a aplicação de medidas de segurança tanto aos estados de perigosidade pré-criminal (vadios, mendigos e equiparados) como aos estados de perigosidade pós-criminal, não existindo mesmo na CRP qualquer indicação no sentido de que as medidas de segurança se haverão de limitar à área da perigosidade pós-criminal, a que, ao cabo e ao resto, lhes será mais típica.

E relativamente às medidas de polícia — e como decorre do artigo 272.º — não exigirá sequer a CRP a prévia definição, por via normativa, dos respectivos pressupostos, nem sequer das próprias medidas. Na realidade, e a esse propósito, escreve Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, vol. i, p. 247:

Os fins dos poderes de polícia estão definidos no respectivo n.º 1 [do artigo 272.º da CRP]: defender a legalidade democrática e os direitos do cidadão. O n.º 2 acrescenta uma regra de correlação entre os meios e os fins: as medidas de polícia não devem ser utilizadas para além do estritamente necessário.

Ao que cremos, a primeira parte do n.º 2 do artigo 272.º, segundo a qual «as medidas de polícia são previstas na lei», deve ser entendida na acepção de que os órgãos e agentes que empregam tais medidas devem ter competência para o efeito nos termos da lei. Um outro entendimento seria o de que as medidas deveriam ser apenas as taxativamente enunciadas na lei. Mas tal sentido iria contra a realidade das coisas, visto que a pluralidade ilimitada de circunstâncias em que perigos para os interesses públicos exigem acções preventivas por parte da Administração não se compadece com a exigência de uma tipificação normativa de todas as possíveis condutas administrativas.

Seja como seja, exija ou não o n.º 2 do artigo 272.º da CRP a prévia definição, por via de lei, das medidas de polícia, o certo é que, no caso em análise, a medida de restrição ao uso do cheque não só está legalmente prevista, como o artigo 11.º do Decreto-Lei n.º 14/84 define expressamente os seus pressupostos.

De qualquer modo — e este ponto é que interessa agora pôr em realce — no artigo 272.º da CRP não se aponta um critério diferenciador, não se estabelece uma linha de demarcação nítida entre medidas de segurança e medidas de polícia.

Mas apesar de tudo isto, não existirão modelos de defesa da ordem social que a própria CRP, por apelo a outros referentes, chame obrigatoriamente a integrarem a categoria das medidas de segurança?

4 — Dispõe o n.º 2 do artigo 27.º da CRP que «ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança», e deste preceito há que retirar, numa linha de interpretação dedutivista, a ideia de que sempre que medidas preventivas importem a privação total ou parcial da liberdade — entendida esta como o «direito à liberdade física, a liberdade de movimentos, ou seja [como o] direito de não ser detido, aprisionado, ou de qualquer modo fisicamente confinado a um determinado espaço, ou impedido de se movimentar» (Gomes Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., vol. 1.º, p. 198) — então, tais medidas haverão de ser necessariamente quali­ficadas como medidas de segurança, e consequentemente a sua defi­nição, por via legislativa, haverá fatalmente de pertencer, nos termos do artigo 168.º, n.º 1, alínea c), da CRP, à Assembleia da República.

Observa-se assim que, não em função dos respectivos pressupostos, mas antes por referência à natureza das limitações impostas, no plano da esfera jurídica, aos indivíduos a elas sujeitas, vem a CRP a impor que determinadas medidas preventivas (todas as que importem privação total ou parcial da liberdade) sejam obrigatoriamente qualificadas pelo legislador ordinário como medidas de segurança, e que, em consequência, seja o Parlamento, salvo autorização ao Governo, o órgão legislativo constitucionalmente competente para as regular normativamente.

Por conseguinte, e no que toca à criação de medidas desta espécie, que envolvam a privação total ou parcial da liberdade, existe, constitucionalmente, uma reserva legislativa em favor da Assembleia da República, à qual não é lícito, de modo algum, e em qualquer caso, qualificar tais medidas preventivas como medidas de polícia.

Mas se este é o critério-limite, constitucionalmente previsto, que estabelece uma fronteira rigorosa entre as medidas de segurança e as medidas de polícia, é certo e seguro que à medida de restrição ao uso do cheque prevista nos artigos 10.º e 12.º do Decreto-Lei n.º 14/84, medida que se traduz em meras limitações ao uso daquele título de crédito pelo período de 6 meses a 3 anos, podia ser atribuída, como o foi, a natureza de medida de polícia, e podia ainda a sua implementação, e, por isso mesmo, ter simples origem governamental.

5 — Logo, sendo o Executivo constitucionalmente competente para esse efeito, não enfermavam, a meu juízo, de qualquer inconstitucionalidade orgânica as normas dos artigos 10.º, n.º 1, e 13.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 14/84. — Raul Mateus.