TC_19890408 · Tribunal Constitucional

Acórdão 408/89

ACÓRDÃO Nº 408/89[1]

Processo: n.° 22/88.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Vital Moreira.

Acordam na l.a Secção do Tribunal Constitucional:

l — Relatório

A. recorre para o Tribunal Constitucional da decisão do Supremo Tribunal de Justiça que, no julgamento de um recurso do interessado, fez aplicação do § 1.° do artigo 159. ° do Código de Processo Penal de 1929 (na redacção da Lei n.° 25/81, de 21 de Agos­to), «na parte em que permite a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz» (formulação do Acórdão n.° 388/87, a fls. 503, que, julgando reclamação, admitiu e fixou o objecto do pre­sente recurso), norma essa cuja inconstitucionalidade o recorrente susci­tou oportunamente no processo, por violação do artigo 32.°, n.° 4, da Constituição.

Alega, em síntese, o recorrente:

Que o artigo 159.°, § 1.°, do CPP preceitua que o juiz de instru­ção, em caso de impossibilidade de proceder pessoalmente a todos os actos de instrução, pode requisitar a sua realização à Polícia Judiciária, com excepção do interrogatório do ar­guido, especificando os actos a realizar;

Que, porém, o artigo 32.°, n.° 4, da CRP determina que toda a instrução é da competência de um juiz, o qual só pode de­legar noutras entidades a prática de actos instrutórios que não se prendam directamente com os direitos fundamentais;

Que deve entender-se que o acto de reconhecimento, previsto no artigo 243.° do CPP, se prende com os direitos, liberda­des e garantias fundamentais constitucionalmente garantidos, designadamente com o direito a «todas as garantias de defe­sa» (artigo 32.°, n.° l, da CRP) e com o direito à «presun­ção de inocência» (artigo 32.°, n.° 2, da CRP);

Que, por isso, é inconstitucional, por violação do disposto no artigo 32.°, n.° 4, da CRP, o § 1º do artigo 159.° do CPP, na parte em que — e conforme as instâncias entenderam — permite a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz de instrução.

Por seu lado, o Ministério Público (MP) defende os seguintes pon­tos nas suas alegações:

Que a questão de constitucionalidade suscitada deve ser vista à luz do texto originário da Constituição — e não do texto saído da revisão constitucional de 1982 —, pois foi no domí­nio da primitiva versão da Constituição que o questionado preceito do artigo do CPP foi aditado pela Lei n.° 25/81, de 21 de Agosto, devendo a constitucionalidade de uma norma ser apreciada em conformidade com o texto consti­tucional vigente à data da publicação;

Que no texto originário da Constituição ao juiz competia a reali­zação de «toda a instrução», não podendo portanto o juiz de instrução deixar de proceder a actos de instrução, como é o reconhecimento da identidade do arguido;

Que, por isso, a norma do § 1.° do artigo 159.° do CPP, aditado pela Lei n.° 25/81, é inconstitucional, na medida em que, verificadas certas condições, permite que o juiz de instrução «requisite» à Polícia Judiciária a realização de qualquer «acto de instrução», com excepção do interrogatório do arguido;

Que o facto de a revisão constitucional de 1982 ter dado nova redacção ao n.° 4 do artigo 32.° da CRP — designadamente permitindo ao juiz de instrução a delegação de competência para a realização de «actos de instrução que não se prendam directamente com os direitos fundamentais» — em nada al­tera a questão, visto que a inconstitucionalidade originária da norma não pode ser sanada pela revisão constitucional posterior.

2 — Fundamentação

2.1 — A questão do parâmetro constitucional

O primeiro problema a resolver consiste em saber se a norma em causa — a do § 1.° do artigo 159.° do CPP, aditado pela Lei n.° 25/81 — deve ser contrastada com a norma do artigo 32.°, n.° 4, da Constitui­ção, na sua versão originária, ou, antes, no texto decorrente da primeira revisão da Constituição de 1982.

Como se viu, enquanto a decisão decorrida — e também o recor­rente — confronta a norma legal com a norma constitucional de 1982 (chegando, porém, a conclusões diversas, pronunciando-se a primeira pela não inconstitucionalidade, sustentando o segundo a inconstitucionalidade), já o MP defende que o padrão de avaliação constitucional há-de ser o texto originário do artigo 32.°, n.° 4, da CRP, visto ser essa a norma constitucional vigente na data da emissão da norma legal em causa, cons­tante da Lei n.° 25/81, de 21 de Agosto, concluindo também pela incons­titucionalidade, mas por via diversa do recorrente.

O exame desta questão exige uma prévia consideração do desenvolvi­mento temporal das soluções jurídicas — constitucionais e legais — da problemática da jurisdição da instrução criminal, para o que basta recor­rer aos exaustivos elementos proporcionados nas alegações do MP.

Assim, ao tempo da aprovação da CRP, em 2 de Abril de 1976, o regime daquela matéria decorria do complexo legislativo constituído pelo CPP de 1929 e pelo Decreto-Lei n.° 35 007, de 13 de Outubro de 1945. Distinguindo-se entre instrução preparatória e instrução contraditória, a primeira era dirigida pelo Ministério Público e pelas demais entidades com competência para exercer a acção penal (artigos 14.° e segs. do Decreto-Lei n.° 35 007, que revogara implicitamente o artigo 159.° do CPP) e a segunda pelo juiz (artigo 330.° do CPP). Excepcionavam-se os poucos casos em que já havia juízos de instrução criminal (ao abrigo da Lei n.° 2/72, de 10 de Maio, e do Decreto-Lei n.° 343/72, de 30 de Agosto), em que, naturalmente, a instrução estava jurisdicionalizada.

Na sua versão originária, o artigo 32.°, n.° 4, da Constituição veio estipular:

4 — Toda a instrução é da competência de um juiz, indi­cando a lei os casos em que ela deve assumir forma contraditó­ria.

Com isto, estabeleceu-se um regime de integral jurisdicionalização da instrução, revogando-se desse modo o regime do Decreto-Lei n.° 35 007 quanto à instrução preparatória. O regime constitucional era ainda mais enfático do que o da versão originária do CPP, pois enquan­to o artigo 159.° deste preceituava que «a instrução do processo é dirigida pelo juiz [...]», o novo preceito constitucional veio estipular que toda a instrução é da competência de um juiz, e só a título transitório é que se admitiu que a instrução fosse cometida ao MP, sob a direcção de um juiz (como estabelecia o artigo 301.°, n.° 3 das disposições transitórias da CRP).

Foi neste quadro constitucional que a Lei n.° 25/81 veio acrescen­tar ao artigo 159.° do CPP — preceito que, assim, se considerou revivificado — o questionado § 1.°, ficando o artigo com a seguinte redac­ção:

Artigo 159.°

A instrução do processo é dirigida pelo juiz, que poderá orde­nar qualquer diligência que julgue necessária para o apuramento da verdade.

§ 1.° Sem prejuízo do disposto no corpo do artigo, sempre que o juiz se encontre impossibilitado de proceder pessoalmente a todos os actos de instrução, poderá requisitar a sua realização à Polícia Judiciária, com excepção do interrogatório do arguido, especificando os actos a realizar.

Com esta alteração facultava-se ao juiz a possibilidade de confiar a prática de actos de instrução a outras autoridades, faculdade que não tinha guarida constitucional e que contrariava frontalmente a regra constitucio­nal de que toda a instrução era competência judicial.

Sobreveio entretanto a revisão constitucional de 1982, que deu à refe­rida norma constitucional a seguinte redacção:

4 — Toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que não se prendam directamente com os di­reitos fundamentais.

É fácil ver que a alteração consistiu justamente em facultar ao juiz a possibilidade de não proceder ele mesmo a todos os actos de instrução, podendo delegar a sua prática noutras entidades — designadamente nas policiais —, com a ressalva da parte final do preceito.

A Constituição ia assim ao encontro da solução já constante da lei. No entanto, há duas diferenças entre a segunda parte do preceito constitu­cional, acrescentada pela revisão constitucional de 1982, e o § 1.° do artigo 159.° do CPP, aditado pela Lei n.° 25/81: por um lado, a facul­dade de delegação do juiz noutras entidades deixou de estar condiciona­da à impossibilidade do juiz; por outro lado, onde a lei ressalvava da delegação o interrogatório do arguido, a Constituição veio ressalvar «os actos que não se prendam directamente com os direitos fundamentais».

É neste quadro normativo — constitucional e legal — que ocorrem os factos de que trata o presente recurso, desde as infracções imputadas ao arguido (que têm lugar em 1985), passando pela realização da diligên­cia em causa, até às várias decisões judiciais que sobre elas incidiram.

Desenhada a evolução cronológica do regime processual penal rela­tivo à competência judicial para a instrução, é tempo de abordar a ques­tão suscitada quanto a saber se a norma legal em causa — a do § 1.° do artigo 159.° do CPP — deve, neste processo, ser confrontada com o texto originário da CRP, ou antes com o texto revisto de 1982. A questão, como se mostrou, não é irrelevante, visto que a primeira revisão cons­titucional modificou substancialmente a norma do artigo 32.°, n.° 4, da CRP, justamente no sentido de dispensar o juiz da incumbência de toda a instrução, facultando-lhe a possibilidade de delegação.

Recorde-se que o MP, contrariando neste aspecto simultaneamente a decisão recorrida e o recorrente, entende que a norma deve ser confron­tada com a redacção originária da Constituição, visto a norma ter sur­gido antes da revisão constitucional e, por isso, conclui pela inconstitucionalidade originária da norma, que não pode ter sido sanada pela ulterior revisão constitucional.

Este raciocínio, porém —- diga-se desde já —, não procede. Ele só seria pertinente se a inconstitucionalidade assacada à norma legal em causa fosse de índole formal, processual ou tivesse a ver com a competência legislativa (i. é, se se tratasse de questões de constitucionalidade formal ou orgânica). Aí sim, estando em causa a regularidade da formação da lei, as normas constitucionais relevantes seriam as do momento da emis­são daquela. E incontestável que, se a norma legal em causa tivesse vio­lado as normas constitucionais vigentes na altura em matéria de forma e de competência legislativa, seguramente que essas normas teriam nas­cido inconstitucionais, e inconstitucionais continuariam a ser, mesmo que uma revisão constitucional viesse a alterar as regras constitucionais per­tinentes. Em matéria de forma e competência, as alterações constitucio­nais só são relevantes para o futuro, isto é, só relevam para os actos normativos posteriores; os actos normativos anteriores continuam a ser constitucionalmente válidos ou inválidos de acordo com as normas cons­titucionais vigentes à data deles; nem se tornam inconstitucionais, se o não eram; nem deixam de ser inconstitucionais, se o eram. Assim, por exemplo, se o Governo produzir um decreto-lei em matéria que na al­tura estava reservada à AR, esse decreto-lei continuará a ser inconstitucional, mesmo que entretanto a reserva legislativa da AR te­nha deixado de abranger tal assunto; e, inversamente, um decreto-lei sobre matéria não reservada à AR não passará a ser inconstitucional se, poste­riormente, a Constituição for alterada de modo a incluir essa matéria na competência parlamentar reservada.

Em suma, no capítulo da competência e da forma dos actos normati­vos, a norma constitucional relevante é a da data daqueles, fixando-se, definitiva e inalteravelmente, a sua legitimidade constitucional quanto a esses aspectos.

Quando, porém, se trata de aferir a legitimidade constitucional do conteúdo das normas jurídicas (ou seja, a constitucionalidade material), os dados da questão alteram-se radicalmente. Do que se cuida então é de saber se a Constituição consente as soluções contidas na norma em ques­tão; o que importa averiguar é se o que a norma estipula é permitido pela Constituição, independentemente da natureza formal, da autoria, da origem e da data da norma. O facto de uma norma ter nascido material­mente conforme à Constituição não impede que ela passe a ser inconstitucional, se a Constituição vier a ser alterada de modo a tornar a norma incompatível com ela (era conforme à Constituição, mas dei­xou de o ser); inversamente, o facto de uma norma ter nascido materi­almente inconstitucional não veda que a inconstitucionalidade desapare­ça (era inconstitucional, mas deixou de o ser), se e a partir do momento em que a Constituição for alterada de modo a permitir a solução con­tida na referida norma (supondo, evidentemente, que ela continua em vigor, não tendo ela caducado, ou sido revogada ou declarada inconstitucional com força obrigatória geral). Na primeira hipótese, haverá uma inconstitucionalidade superveniente; na segunda, uma constitucionalização superveniente. Nem uma nem outra têm naturalmen­te efeitos retroactivos; a inconstitucionalidade superveniente não invali­da a norma para o passado (ela continua a não ser inconstitucional nesse segmento temporal) e a constitucionalização superveniente não convalida a norma desde a origem (ela continua a ser inconstitucional no perí­odo decorrido até à alteração constitucional que a validou).

No que respeita à inconstitucionalidade material — ao contrário do que ocorre quanto à inconstitucionalização formal e orgânica —, a revi­são constitucional pode ter, portanto, efeitos quer positivos quer negati­vos sobre as normas infraconstitucionais anteriores: positivos, na medi­da que pode constitucionalizar soluções anteriormente inconstitucionais; negativos, na medida em que pode inconstitucionalizar soluções anterior­mente conformes à Constituição. O que sucede é que esses efeitos (po­sitivos ou negativos) só valem para o futuro, e não para o passado.

Contra este entendimento não procede nem o argumento de que assim se abre caminho a «revisões antecipadas» da Constituição por via de leis, posteriormente sanadas por revisão constitucional (argumento insi­nuado nas alegações do MP), nem o argumento de que com aquele en­tendimento se diminui a «função essencial» da Constituição (cf. J. Mi­randa, Manual de Direito Constitucional, t. II, p. 244).

Quanto ao primeiro, ele só seria procedente se se admitisse — o que aqui não se concede — que uma constitucionalização superveniente tivesse efeitos retroactivos, convalidando as normas desde a origem, apa­gando a sua inconstitucionalidade originária. Quanto no segundo argu­mento, afigura-se que a função essencial da Constituição é impedir solu­ções contrárias às suas normas; mudando as normas constitucionais, de tal modo que uma determinada solução, originariamente contrária à Constituição, passou a ser conforme a ela, nenhuma razão subsiste para continuar, ad aeternum, a considerar materialmente inconstitucional a respectiva norma.

De resto, o entendimento contrário (o defendido pelo MP) poderia conduzir a soluções verdadeiramente bizarras. Basta imaginar uma hipó­tese em que, por via de revisão, a Lei Fundamental veio a incluir uma norma de teor exactamente idêntico à de uma anterior norma legal que todavia era materialmente inconstitucional antes da revisão. Nos termos da solução que aqui se critica, a referida norma legal deveria continuar a ser considerada materialmente inconstitucional, mesmo para o futuro, devendo por isso ser desaplicada pelos tribunais (Constituição, artigo 207.°), os quais, todavia, em vez dessa norma, seriam levados a aplicar directamente a norma constitucional, que possui conteúdo rigorosamen­te idêntico à norma legal considerada materialmente inconstitucional! O contra-senso está à vista: não se pode considerar materialmente inconstitucional uma norma infraconstitucional de conteúdo idêntico a uma norma constitucional. Acresce que, podendo o poder legislativo reeditar a norma, com idêntico conteúdo, ela deixaria de ser inconstitucional, apesar de ter o mesmo conteúdo que a anterior. Ora , também não pode compreender-se como é que, do ponto de vista da inconstitucionalidade material, duas normas rigorosamente idênticas podem ser ou deixar de ser inconstitucionais só porque foram produzi­das em momentos diversos.

As situações de incongruência poderiam, aliás, sofisticar-se até ao ab­surdo; bastando imaginar a mesma norma contida simultaneamente em dois instrumentos legais, de datas diferentes, uma anterior à revisão e outra posterior (pode imaginar-se a hipótese de a norma em causa neste processo estar contida simultaneamente no CPP pré-revisão de 1992 e num Estatuto dos Magistrados Judiciais pós-revisão): aí os tribunais desaplicariam a norma da lei anterior à revisão, por suposta inconstitucionalidade material, mas aplicariam a mesma norma (ou nor­ma rigorosamente idêntica) da lei posterior à revisão!...

Nem se argumente que estas situações também poderiam figurar-se a propósito de normas feridas de inconstitucionalidade formal e orgâ­nica. E que a diferença está precisamente na radical diferença dos títulos de inconstitucionalidade. Na inconstitucionalidade formal e na orgânica o que importa é a forma e a competência para a emissão da norma, e isso rege-se naturalmente pelas normas vigentes ao tempo da formação do acto: pode haver duas normas de conteúdo igual, sendo uma inconstitucional e outra não, pois na inconstitucionalidade formal e orgânica é indiferente o conteúdo das normas. Ao invés, na inconstitucionalidade material o que importa é só o conteúdo da norma, sendo totalmente indiferente o órgão que a editou, a forma e o processo que presidiram à sua formação; por isso, duas normas idênticas só po­dem ser ou deixar de ser ambas inconstitucionais, qualquer que seja a sua origem ou a data da sua produção.

Em suma: enquanto a inconstitucionalidade formal e orgânica nas­cem com as normas e jamais as abandonam (mas também não podem sobrevir-lhes a posteriori), a inconstitucionalidade material existe ou dei­xa de existir no decurso da vigência temporária de uma norma, de acor­do com o parâmetro constitucional vigente em cada momento.

O entendimento que aqui se acolhe nesta matéria e as soluções que se deixam estabelecidas são tudo menos originais; pelo contrário, estão amplamente explicitadas na doutrina, como pode ver-se na Constituição da República Portuguesa Anotada, de J. J. Canotilho e Vital Moreira, 2.a ed., 2.° vol., de que vale a pena transcrever alguns excertos:

A alteração da Constituição por via da revisão constitucio­nal pode ter dois efeitos sob o ponto de vista da inconstitucionalidade. Por um lado, pode tornar inconstitucionais normas que o não eram antes da revisão (inconstitucionalidade superveniente); por outro lado, pode fazer com que normas que anteriormente eram inconstitucionais deixem de o ser (constitucionalização superveniente).

Este último fenómeno exige atenção particular. À partida, ele só pode verificar-se com a inconstitucionalidade material, e não com a inconstitucionalidade orgânica ou formal, pois esta deve ser sempre apreciada à luz das normas constitucionais vi­gentes à data da criação das normas em causa. Por outro lado, a «constitucionalização» produzida pela revisão constitucional só opera para o futuro, pelo que a norma não deixa de ser inconstitucional até ao momento em que se verificou a alteração da Constituição, podendo pois ser objecto de fiscalização (ob. cit., pp. 487 e segs.).

[...] a inconstitucionalidade superveniente só pode dizer res­peito à inconstitucionalidade material, pois a inconstitucionalidade orgânica ou formal — que necessariamente diz respeito à forma­ção do acto — só pode ser aferida pelas normas constitucionais vigentes à data dessa formação. Por outro lado, peia sua própria natureza, ela só pode afectar a legitimidade da norma a partir do momento em que a norma se tornou inconstitucional (ob. cit., p. 485).

Também no que respeita ao direito ordinário anterior incons­titucional à face da Constituição antes da revisão não deverá con­siderar-se como retroactivamente convalidado só por deixar de ser contrário à Constituição após a revisão. [...] A validação só tem sentido em relação à inconstitucionalidade material, mas não em relação à inconstitucionalidade formal ou orgânica, pois es­ses tipos dizem respeito à formação do acto normativo, não podendo ser sanados a posteriori (ob. cit., p. 503).

Em conclusão: quando esteja em causa a inconstitucionalidade mate­rial, o parâmetro constitucional a ter em conta é o texto constitucional vigente no momento da aplicação da norma que é questionada. No caso concreto, a aplicação da norma do § 1.° artigo 159.° do CPP de 1929, acrescentado pela Lei n.° 25/81, ocorreu depois da revisão constitucio­nal de 1982. Por conseguinte, o texto do n.° 4 do artigo 32.° da CRP a ter em conta é o vigente depois dessa revisão. Nesse ponto nada há a censurar na decisão recorrida quanto ao enquadramento que deu à ques­tão de constitucionalidade suscitada nos autos.

2.2 — O acto de reconhecimento e os direitos fundamentais do arguido

A norma questionada é — repita-se — a do § 1.° do artigo 159.° do antigo CPP, na parte em que admite que o juiz de instrução cometa à Polícia Judiciária a realização de actos de reconhecimento do arguido, previstos no artigo 243.° desse mesmo Código. Trata-se de saber se essa norma legal é compatível com a Constituição, designadamente com o n.° 4 do artigo 32.° da CRP, que, na sua actual redacção, admite que o juiz de instrução delegue noutras entidades — sem excluir a Polícia Ju­diciária — a realização de actos de instrução, ressalvando, porém os «que se prendam directamente com os direitos fundamentais».

É óbvio que o § 1.° do artigo 159.° do CPP era — ou continuou a ser — inconstitucional na parte em que, admitindo a delegação dos pode­res de instrução do juiz, não ressalvava os actos que se prendem com os direitos fundamentais, como estipula a Constituição (pois só ressalva o interrogatório do arguido). Mas o problema, aqui, no presente processo, é apenas o de saber se o reconhecimento é um acto de instrução que constitucionalmente deveria estar ressalvado da faculdade de delegação.

Manifestamente, tudo passa por saber se o auto de reconhecimento é ou não um daqueles actos de instrução que se prende directamente com os direitos fundamentais, a que se refere a pertinente norma cons­titucional.

Seguramente que entre esses actos instrutórios que têm de ser efectua­dos pelo próprio juiz de instrução, não podendo a sua prática ser come­tida a outrem, encontram-se todos aqueles que contendem com os direi­tos fundamentais dos cidadãos em geral: é o caso das escutas telefónicas (cf. CRP, artigo 34.°, n.° 4), das buscas domiciliárias (cf. CRP, artigo 34.°, n.° 2), do acesso a dados pessoais inseridos em registos informáticos (cf. CRP, artigo 35.°, n.° 2) e dos exames pessoais que afectem a intimi­dade privada (cf. CRP, artigo 26.°, n.° 1).

Mas não existe nenhuma razão para excluir os direitos fundamentais do arguido como tal, ou seja, aqueles direitos e garantias que constitucio­nalmente protegem a sua posição enquanto sujeito ao poder penal do Estado. A norma constitucional não faz distinção e não se vê por que se haveria de distinguir. Os direitos fundamentais específicos do arguido não são menos importantes nem possuem menor dignidade constitucio­nal que os direitos fundamentais gerais dos cidadãos.

As eventuais dificuldades na identificação precisa dos direitos funda­mentais do arguido não pode servir de justificação para fazer uma interpretação restritiva do n.° 4 do artigo 32.° da CRP. Hão-de contar-se como tais necessariamente as garantias enunciadas no próprio artigo 32.° da CRP (cuja epígrafe é explicitamente «garantias de processo criminal»), sendo o carácter judicial da instrução uma delas. Quer isto di­zer que hão-de considerar-se como indelegáveis todos aqueles actos de instrução que afectem directamente as demais garantias constitucionais enunciadas no artigo 32.° Por conseguinte, o justo alcance constitucio­nal do artigo 32.°, n.° 4, não pode prescindir da sua conjugação com as demais normas desse preceito, designadamente com o seu n.° l, segundo o qual «o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa».

Esta conclusão torna necessário averiguar qual a natureza e estatuto do acto de reconhecimento enquanto acto de instrução, para avaliar em que medida é que a sua realização à margem do juiz de instrução põe em causa as garantias de defesa do arguido.

Dispõe o corpo do artigo 243.° do antigo CPP:

Se houver dúvida sobre a pessoa do culpado, de maneira que seja necessário o seu reconhecimento pela testemunha ou declarante, será este feito, apresentando-se o culpado à testemunha ou declarante, conjuntamente com outros indivíduos, para que entre eles o reconheça.

A importância do acto de reconhecimento decorre logo e patente­mente da frase inicial deste preceito: «se houver dúvida sobre a pessoa do culpado [...]». Do que se trata é pois de reconhecer no arguido o responsável pelo crime que lhe é imputado. O «reconhecimento do culpado» é, por isso, de importância decisiva e o resultado do reconhe­cimento pode, portanto, ser fatal para o arguido.

É por isso que a lei rodeia tal acto de certas cautelas, que a doutrina sublinha e sistematiza num conjunto de regras práticas a observar como condições da genuinidade e seriedade do acto. Entre essas conta-se a regra de que a pessoa a ser sujeita a reconhecimento deve ser apresentada no meio de outras e a regra de que essas pessoas devem ser o mais possível semelhantes à pessoa a reconhecer, quanto à sua aparência (ver Luís Osório, Comentário ao Código de Processo Penal Português, vol. 3.°, n. XI ao artigo 243.°).

Compreendem-se estas cautelas. Elas visam minorar os perigos ínsitos em todo o reconhecimento da identidade. Um especialista na matéria mostra, desenvolvida e exuberantemente, que «no reconhecimento reflec­tem-se todas as imprecisões da percepção anterior, da sua recordação, da sua evocação e, finalmente, os erros de julgamento que podem derivar da comparação das duas percepções.» (Enrico Altavílla, Psicologia Judiciá­ria, I, 3.a ed., p. 386).

Nas suas alegações, o MP tece as seguintes considerações, que se afi­guram de todo em todo pertinentes:

A seriedade, imparcialidade e independência da instrução cri­minal [...] visa impedir [...] que no acto de reconhecimento do arguido [...] as pessoas convocadas para o reconhecimento sejam induzidas a identificar como autores do crime certo indivíduo, o que é fácil de fazer se a diligência não for feita com integral respeito das regras que devem ser acatadas. E é bem de ver que tal acto, incorrectamente realizado, pode ter efeitos irremediá­veis no desencadear do processo, pois as pessoas que forem induzidas a reconhecer certo suspeito como autor do crime no decurso do acto de reconhecimento orientado pela Polícia certa­mente reafirmarão tal reconhecimento — em plena boa-fé — na audiência de julgamento (fls. 541).

Realizada a diligência sem o juiz, abre-se caminho ao risco de as autoridades policiais, tantas vezes interessadas sobretudo no sucesso da investigação, desrespeitarem os cânones que devem presidir ao acto, se não mesmo recorrerem a métodos de sugestão dos «reconhecedores» no sentido de reconhecerem no arguido o culpado.

E, uma vez cometido o erro de reconhecimento, difícil será não o repetir na audiência de julgamento, já que ele se converteu numa reali­dade psicológica para quem procedeu ao reconhecimento. Acontece, até, as mais das vezes, que a descrição física que antecede o acto de reconhe­cimento é feita em declarações subsequentes ao primeiro interrogatório do arguido detido, constantes de auto só formalmente presidido pelo juiz de instrução, assim se condicionando a autenticidade do reconhecimento posterior pela adequação da descrição do vestuário, da aparência física, da idade, compleição, etc., do suspeito, insinuada pela polícia, à aparên­cia de um dos indivíduos apresentados para reconhecimento.

Embora submetido ao princípio da livre apreciação da prova, o auto de reconhecimento da identidade do arguido tende a merecer, na prática judiciária, um valor probatório reforçado funcionando quase como uma presunção da culpabilidade do suspeito, pelo menos na fase indiciaria. A partir do reconhecimento torna-se mais fácil obter a confissão do ar­guido, inculcando-se-lhe a ideia de que já não lhe resta outra solução, pois «a prova está feita».

As garantias de isenção, imparcialidade e independência desta diligên­cia só podem ser asseguradas através da intervenção do juiz de instrução. A delegação do acto de reconhecimento da identidade do arguido atinge um ponto fulcral das garantias de defesa. A norma do § 1.° do artigo 159.° do CPP de 1929, na medida em que permite tal delegação, colide, assim, com as disposições conjugadas dos n.os l e 4 do artigo 32.° da CRP.

3 — Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, decide-se julgar inconsti­tucional a norma do § 1.° do artigo 159.° do Código de Processo Penal de 1929, introduzida pela Lei n.° 25/81, de 21 de Agosto, na parte em que permite a realização de actos de reconhecimento do arguido sem a presença do juiz, por violação do n.° 4 do artigo 32.° da Constituição, conjugado com o n.° l do mesmo preceito constitucional.

Lisboa, 31 de Maio de 1989.

Vital Moreira

Antero Alves Monteiro Dinis

José Martins da Fonseca (vencido nos termos da declara­ção de voto que juntarei) — Raul Mateus (vencido nos termos da declara­ção de voto junta)

Armando Manuel Marques Guedes.

DECLARAÇÃO DE VOTO

Poderia aduzir longa argumentação tendente a demonstrar que a con­formidade de uma norma com a Constituição deve ser aferida face à versão existente à data da sua entrada em vigor, sendo irrelevantes as revisões posteriores. Deste modo, não é possível neste domínio o insti­tuto da convalidação, nem ainda quando restrita à aplicação ulterior da mesma norma.

Assim é, porque o acto inconstitucional está fendo de raiz, é invá­lido, nulo e não anulável ou ineficaz. Daí a declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, prevista no artigo 282.° da Lei Fundamental, não ter carácter constitutivo, mas meramente declara­tivo, por o Tribunal se limitar a reconhecer a existência do vício, com efeitos em princípio ex tunc.

Escuso, porém, de produzir argumentação exaustiva por muito já ter sido dito pela nossa doutrina dominante.

Assim, Jorge Miranda sustenta:

Na hipótese de revisão constitucional, não se opera novação. A revisão só tem efeitos negativos — sobre as normas ordinári­as anteriores contrárias — não positivos — sobre as não desconformes.

Revisão constitucional supõe precedência e permanência de Constituição. Se as normas decretadas por revisão extraem a sua validade da Constituição (ou dos princípios constitucionais), dela hão-de também extraí-la as normas da lei ordinária, por maioria de razão. Mudando a norma constitucional sem que se afecte a norma ordinária antecedente (que com ela continua conforme), nenhum efeito se regista: a norma ordinária era válida, e válida continua, à face da Constituição como um todo. Inversamente, se a norma ordinária era contrária à Constituição antes da revi­são (embora não declarada inconstitucional) e agora fica sendo conforme à nova forma constitucional, nem por isso é convalidada ou sanada: ferida de raiz, não pode apresentar-se agora como se fosse uma nova norma, sob pena de se diminuir a função essencial da Constituição (cf. Manual de Direito Constitucional, t.II, p. 244).

Foi sua vez, Galvão Teles diz:

Que o acto normativo inconstitucional seja nulo significa, em princípio, a irrelevância da cessação de vigência da norma constitucional desrespeitada, significa pois que, salvo os casos de inatendibilidade da vigência passada da norma constitucional em causa, as consequências da inconstitucionalidade pretérita serão idênticas às da inconstitucionalidade presente.

Poderia ainda perguntar-se, no entanto, se não deverá admitir-se uma convalidação do acto pelo termo da vigência da regra constitucional desrespeitada.

Uma ideia genérica de convalidação — convalidação sempre que cesse a vigência da norma constitucional pretérita — afigu­ra-se manifestamente inaceitável. Traduzir-se-ia em tirar com uma mão o que se dá com a outra. Representaria converter o princí­pio positivo da constitucionalidade no de uma não desconformidade em cada momento com as normas constitucio­nais, com subversão, nos mesmos termos em que a produziria a qualificação de simples ineficácia, das relações entre Constitui­ção e legislação, tal como a primeira as entende.

Mas se uma ideia genérica de convalidação do acto nulo pelo termo da vigência da norma constitucional desrespeitada não pode acolher-se, não se torna também lícito excluir liminarmente a possibilidade de esse termo de vigência vir associado a um efeito convalidatório. Pode, na verdade, acontecer que, ao fazer cessar, no todo ou em parte, a vigência de uma norma constitucional, o legislador constituinte haja tido em vista, além do mais, «sal­var» certas normas ordinárias, julgadas necessárias ou úteis, mas que em rigor poderiam ou deveriam ser consideradas inconstitucionais (cf. Nos dez anos da Constituição, p.335).

E Marcelo Rebelo de Sousa esclarece:

A imediatividade supõe, em regra, como vimos, que a nuli­dade se verifique desde o momento da prática do acto inconstitu­cional. Mas também há imediatividade quando o acto é confor­me a Constituição, deixa de o ser por superveniência de novo princípio ou disposição constitucional e a nulidade correspon­dente paralisa os efeitos do acto logo a partir desse instante primeiro da desconformidade constitucional.

O que verdadeiramente importa à definição da imediatividade é que a insusceptibilidade de produção de efeitos, resultante da nulidade, se verifique imediatamente no momento inicial da desconformidade entre o acto do poder político do Estado e a Constituição (ex tunc). Esse momento inicial pode coincidir com a prática do acto (inconstitucionalidade orgânica) ou com a en­trada em vigor de um novo princípio de disposição constitucio­nal (inconstitucionalidade superveniente).

Intimamente ligada à imediatividade da nulidade encontra-se a sua insanabilidade. A paralisia da relevância jurídica prototípica do acto nulo opera-se no próprio momento da sua existência e essa paralisia não é sanável nem pelo decurso do tempo, nem pela verificação de outro qualquer facto jurídico stricto sensu (ou acto jurídico como tal tratado para este efeito), nem pela prática de um acto pelo poder político do Estado destinado a convalidar o acto nulo (fosse esse acto de um órgão jurisdicional, do órgão que praticara o acto nulo, do órgão competente para o praticar ou de outro órgão perante o qual o que praticara o acto fosse politicamente responsável) (cf. O Valor Jurídico do Acto Inconstitucional, I, Lisboa, 1988, p. 245).

Poderia apresentar também exemplos de absurdos que a doutrina aco­lhida no texto do acórdão poderá criar. Para já, é irrecusável, apesar do que nele se diz, que ela permite as denominadas «revisões antecipadas da Constituição».

Por outro lado, quer se queira ou não, toda a argumentação aduzida se aplica aos casos de inconstitucionalidade orgânica e formal. Mas pen­so não se justificar num voto de vencido tal linha argumentativa.

Por isso creio nada dever acrescentar para se concluir que o entendi­mento acolhido no acórdão não é o correcto.

A norma devia ser considerada inconstitucional mas por estar em desarmonia com a versão inicial da CRP.

Estas as razões de ter votado vencido quanto à fundamentação. — José Martins da Fonseca.

DECLARAÇÃO DE VOTO

l — Entendi que a norma do § 1.° do artigo 159.° do Código de Processo Penal de 1929 (CPP/29), introduzida pela Lei n.° 25/81, de 21 de Agosto, na parte em que permite que o juiz de instrução requisite à Polícia Judiciária a realização do acto de reconhecimento de arguido, não ofende o disposto no artigo 32.°, n.° 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e nesse sentido votei.

Na verdade, o artigo 32, n.° 4, da CRP apenas proíbe que o juiz de instrução delegue noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se prendam directamente com direitos dessa espécie, e, por isso, aquela norma do § 1.° do artigo 159.° do CPP/29, no segmento apontado, não é constitucionalmente insolvente.

No acórdão, para se concluir diversamente, desenvolveu-se a seguinte linha de argumentação:

Manifestamente, tudo passa por saber se o auto de reconheci­mento é ou não um daqueles actos de instrução que se prende directamente com os direitos fundamentais, a que se refere a perti­nente norma constitucional.

Seguramente que entre esses actos instrutórios que têm de ser efectuados pelo próprio juiz de instrução, não podendo a sua prática ser cometida a outrem, encontram-se todos aqueles que contendem com os direitos fundamentais dos cidadãos em geral: é o caso das escutas telefónicas (cf. CRP, artigo 34.°, n.° 4), das buscas domiciliárias (cf. CRP, artigo 34.°, n.° 2), do acesso a dados pessoais inseridos em registos informáticos (cf. CRP, ar­tigo 35.°, n.° 2) e dos exames pessoais que afectem a intimidade privada (cf. CRP, artigo 26.°, n.° 1).

Mas não existe nenhuma razão para excluir os direitos funda­mentais do arguido como tal, ou seja, aqueles direitos e garantias que constitucionalmente protegem a sua posição enquanto sujei­to ao poder penal do Estado. A norma constitucional não faz distinção e não se vê por que haveria de distinguir. Os direitos fundamentais específicos do arguido não são menos importantes nem possuem menor dignidade constitucional do que os direitos fundamentais gerais dos cidadãos.

As eventuais dificuldades na identificação precisa dos direi­tos fundamentais do arguido não podem servir de justificação para fazer uma interpretação restritiva do n.° 4 do artigo 32.° da CRP. Hão-de contar-se como tais necessariamente as garanti­as enunciadas no próprio artigo 32.° da CRP (cuja epígrafe é explicitamente «garantias de processo criminal»), sendo o carácter judicial da instrução uma delas. Quer isto dizer que hão-de considerar-se como indelegáveis todos aqueles actos de instrução que afectem directamente as demais garantias constitucionais enunciadas no artigo 32.° Por conseguinte, o justo alcance cons­titucional do artigo 32.°, n.° 4, não pode prescindir da sua con­jugação com as demais normas desse preceito, designadamente com o seu n.° l, segundo o qual «o processo criminal assegurará todas as garantias de defesa».

E depois de se analisar com detença o acto de reconhecimento, con­clui-se:

As garantias de isenção, imparcialidade e independência des­ta diligência só podem ser asseguradas através da intervenção do juiz de instrução. A delegação do acto de reconhecimento da identidade do arguido atinge um ponto fulcral das garantias de defesa. A norma do § 1.° do artigo 159.° do CPP de 1929, na medida em que permite tal delegação colide, assim, com as dis­posições conjugadas dos n.os l e 4 do artigo 32.° da CRP.

2 — Como se vem de ver, para se justificar, na moldura do ar­tigo 32.°, n.° 4, da CRP, que o acto de reconhecimento de arguido tem forçosamente de ser dirigido por juiz de instrução, sustenta-se que tal acto se imbrinca afinal, e directamente, com determinados direitos fun­damentais, quais sejam, por um lado, a garantia do carácter judicial da instrução, e, por outro lado, as garantias de isenção, imparcialidade e independência, garantias estas que, no contexto em que são invocadas, mais não são, em boa verdade, que uma outra designação da primeira garantia citada, ou seja, da garantia do carácter judicial da instrução.

Ora, esta via de argumentação é nitidamente circular e conduz, neces­sariamente, aos maiores absurdos. Na verdade, dispondo o n. ° 4 do artigo 32.° da CRP que «toda a instrução é da competência de um juiz, o qual pode, nos termos da lei, delegar noutras entidades a prática dos actos instrutórios que se não prendam directamente com os direitos funda­mentais», e especificando o acórdão, que, entre esses direitos fundamen­tais, se situa a própria garantia do carácter judicial da instrução, está-se aí, ao cabo e ao resto, a delimitar a garantia do n.° 4 do artigo 32.° da CRP em função dessa mesma garantia e está-se ainda, e implicitamente, a sustentar que todos os actos instrutórios, sejam eles quais forem, sem­pre terão de ser dirigidos por um juiz de instrução, já que todos eles se entrelaçam com um direito fundamental, isto é, com a garantia do ca­rácter judicial da instrução. Não é isto, porém, o que o artigo 32.°, n.° 4, da CRP estipula.

3 — Em síntese, sendo esta argumentação inconsistente, e não es­tando o acto de reconhecimento de arguido directamente ligado a qual­quer direito fundamental, o que consequência que, nos quadros do arti­go 32.°, n.° 4, da CRP, tal acto não tenha de ser praticado por juiz de instrução, votei, pois, que a norma do § 1.° do artigo 159.° do CPP/29, no segmento em causa, se não considerasse como violadora da CRP.

Raul Mateus.

[1] Acórdão publicado no Diário da República, 2.a série, de 31 de Janeiro de 1990.