TC_19890394 · Tribunal Constitucional

Acórdão 394/89

ACÓRDÃO Nº 394/89[1]

Processo: n.° 93/88.

2ª Secção

Relator: Conselheiro Messias Bento.

Acordam na 2.a Secção do Tribunal Constitucional:

I — Relatório

I — A. respondeu no 2º Tribunal Mili­tar Territorial de Lisboa, acusado de haver cometido um crime de de­serção, previsto e punível pelos artigos 142.°, n.° l, alínea b), 149.°, n.° l, alínea a) segunda parte, do Código de Justiça Militar, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 141/77, de 9 de Abril, uma vez que, em l de Março de 1975, se ausentou da unidade militar em que prestava serviço sem que para tanto possuísse licença, mantendo-se voluntária e continuamen­te ausente até que, em 7 de Abril de 1987, foi capturado pela Guarda Nacional Republicana.

No julgamento a que se procedeu estando o réu ausente, apesar de para ele ter sido intimado regularmente, veio o mesmo a ser condenado na pena de 14 meses de presídio militar.

2 — Dessa decisão interpôs o réu recurso para o Supremo Tribunal Militar, arguindo a inconstitucionalidade do artigo 394.° do Código de Justiça Militar, por permitir o julgamento sem a presença do réu, e bem assim a da segunda parte do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro, uma vez que — disse — ao mandar aplicar aos processos pendentes a alteração da natureza do crime de deserção (de crime de execução instantânea para crime permanente), viola o artigo 29.° da Constituição.

O Supremo Tribunal Militar não atendeu nenhuma destas arguições de inconstitucionalidade e agravou a pena de 14 meses de presídio mili­tar para três anos.

3 — É deste acórdão que vem o presente recurso, interposto pelo réu, «no tocante à alegada inconstitucionalidade do Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro, e artigo 394.° do Código de Justiça Militar».

Neste Tribunal, o réu concluiu assim as suas alegações:

A) O artigo 394.° do Código de Justiça Militar é inconstitu­cional, porque viola a Convenção Universal dos Direitos do Homem, artigo 6.°, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 14.° e os artigos 1.°, 8.° e 32.°, n.os l, 3 e 5, da Constituição da República.

B) O Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro, é inconsti­tucional, porque viola o princípio da não retroactividade da lei penal consagrada no artigo 4.° da CRP.

C) Requer seja dado provimento ao presente recurso com to­das as consequências legais.

De sua parte, o Procurador-Geral Adjunto formulou as seguintes con­clusões:

1.° O Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro, na parte em que legisla sobre amnistia, é organicamente inconstitucional pois foi emitido pelo Conselho de Revolução em matéria integrada na reserva absoluta de competência político-legislativa da Assembleia da República [artigo 164.°, alínea f), da Constitui­ção];

2.° No entanto, a decisão recorrida não fez aplicação direc­ta de nenhuma das normas desse diploma, pelo que, na parte que lhe concerne, deve ser negado provimento ao recurso;

3.° O artigo 394.° do Código de Justiça Militar (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 141/77 de 9 de Abril), na parte em que permite que se proceda a julgamento sem o réu estar presente, é inconstitucional, por violação do direito de defesa e do prin­cípio do contraditório, consagrados nos n.os l e 5 do artigo 32.° da Constituição;

4.° Nesta parte deve conceder-se provimento ao recurso, de­terminando-se a reforma da decisão recorrida em conformidade com o precedente juízo de inconstitucionalidade.

4 — Corridos os vistos, cumpre decidir a questão de constitucionalidade tendo por objecto a norma do artigo 394. °, n. ° 3, do Código de Justiça Militar. Só o n.° 3 foi, com efeito, aplicado no caso, pois o réu havia faltado ao primeiro julgamento, marcado para 2 de Dezembro de 1987 — julgamento que, por isso, foi adiado para 15 de Dezembro de 1987. Nessa data, o réu voltou a faltar, fazendo juntar ao processo um documento onde se afirma que sua mãe estava doente e necessitava da sua assistência. O Tribunal, porém, não apreciou esse documento e fez o julgamento sem a presença do réu.

Quanto à outra questão de constitucionalidade suscitada pelo recor­rente — questão que tem por objecto o Decreto-Lei n. ° 383/87, de 6 de Dezembro — dele não vai conhecer-se, pela razão simples de que o acórdão recorrido não fez aplicação de qualquer das normas desse diplo­ma legal, como de seguida melhor se verá.

Vejamos, então:

II — Fundamentos

5 — Preliminarmente, dir-se-á que, sendo pressuposto deste recurso de constitucionalidade o ter a decisão recorrida aplicado a norma que o recorrente arguiu de inconstitucional durante o processo [cf. artigo 70.°, n.° l, alínea b) da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro], não se tomará conhecimento do recurso interposto na parte em que ele tem por objec­to o Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro.

É que, como se disse já, o acórdão recorrido não aplicou qualquer das suas normas, como vai ver-se de seguida.

O Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro, editado pelo Conse­lho da Revolução, ao abrigo do disposto no artigo 148.°, n.° l, alínea a), da Constituição — que atribuía àquele Conselho competência exclu­siva para «fazer leis e regulamentos sobre a organização, o funcionamen­to e a disciplina das Forças Armadas» — veio, como se diz no preâmbu­lo, «esclarecer dúvidas suscitadas quanto ao âmbito de aplicação dos diplomas que amnistiam ou venham a amnistiar os crimes de deserção».

Em execução desse propósito, o artigo 1.°, n.° l, veio preceituar que a aplicação de qualquer amnistia ao crime de deserção ficava de­pendente da apresentação ou captura do desertor dentro do prazo fixa­do no diploma que a concedesse. E, para o caso de aí se não fixar qual­quer prazo para essa apresentação, prescrevia o n.° 2 do mesmo artigo 1.° que a amnistia só aproveitaria aos desertores que se apresentassem ou fossem capturados até ao termo dos prazos fixados na secção viu do título li do livro i do Código de Justiça Militar (secção que versava, justamente, sobre os crimes de deserção), contados da data da entrada em vigor do mesmo diploma. Estes prazos, no tocante às amnistias anteriores ao Decreto-Lei n.° 383/78 aqui em análise, seriam prorroga­dos até 120 dias após a data da publicação deste (cf. artigos 2.° e 5.°).

O n.° 3 do artigo 1.° atribuía natureza interpretativa aos n.os l e 2 do mesmo artigo e proclamava a sua aplicação aos processos pendentes.

O artigo 3.° dispunha que a amnistia e a prescrição, bem como a absolvição, não dispensavam os desertores do «cumprimento das obriga­ções de serviço» a que ainda estivessem vinculados.

O artigo 4.° revogou expressamente o Decreto n.° 15 480, de 11 de Agosto de 1928, o qual viera preceituar que as praças desertoras abrangidas por qualquer amnistia ou absolvidas do crime de deserção não ficavam dispensadas de cumprir o serviço efectivo que o facto de se constituírem em deserção evitou que cumprissem.

Pois bem: o acórdão recorrido começou por ponderar que a refe­rência feita pelo recorrente à segunda parte do artigo 3.° do mencionado Decreto-Lei n.° 383/78 devia ser entendida como reportando-se à segunda parte do n.° 3 do seu artigo 1.°, uma vez que é este artigo 1.° que, «depois de declarar que o diploma tem natureza interpretativa, o manda aplicar a todos os processos pendentes». E, a seguir, acrescentou:

Cabe à doutrina e à jurisprudência definir se uma determi­nada infracção é de execução instantânea ou permanente.

[…]

E se é certo poder eventualmente o intérprete ter visto no Decreto-Lei n.° 383/78 um afloramento para caracterizar a deser­ção como crime de execução permanente, a verdade é que o texto legal, por ter fim diferente, não visou tal definição.

[…]

De resto, o domínio de inserção do Decreto-Lei n.° 383/78 nem sequer contempla a hipótese sub judice, apenas fazendo depender a aplicação da amnistia nos crimes de deserção da apre­sentação ou captura do desertor.

E é errado chamar à colação o diploma para lhe atribuir in­fluência temporal numa determinada corrente de jurisprudência até porque, decretada a arguida inconstitucionalidade, impunha-se a aplicação de várias amnistias entretanto promulgadas e não a pres­crição.

Sem confundir nem alargar a discussão para além dos limi­tes em que ela deve ser equacionada, apenas se impõe saber se o crime de deserção é de execução instantânea ou permanente, segun­do o que se entende no momento da decisão e sem considerar outras etapas interpretativas, daí fluindo necessariamente se o procedimento criminal está ou não prescrito.

Ora, não sendo de rejeitar a corrente que este Supremo Tribu­nal vem defendendo de que o crime de deserção é de execução per­manente, cuja consumação cessou com a captura do recorrente, o procedimento criminal não está prescrito [...] [acrescentaram-se os itálicos.]

Como se vê, o acórdão recorrido teve por inverificada a prescrição do procedimento criminal, apenas porque a última jurisprudência do Supremo Tribunal Militar vem considerando o crime de deserção como um crime de execução permanente, e não porque houvesse aplicado ou, sequer, feito apelo ao Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezembro.

Como o acórdão recorrido não interpretou — nem aplicou — o Decreto-Lei n.° 383/78, para o efeito de julgar improcedente a excepção de prescrição do procedimento criminal, não se acha preenchido um dos pressupostos deste tipo de recurso de constitucionalidade — a saber: o ter sido aplicada norma cuja inconstitucionalidade o recorrente houvesse suscitado durante o processo [cf. artigo 70.°, n.° l, alínea b), da Lei do Tribunal Constitucional (Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro)].

Não pode, por isso, conhecer-se do recurso na parte em que ele tem por objecto a questão da constitucionalidade do mencionado Decreto-Lei n.° 383/78.

6 — Passando, então, à outra questão de constitucionalidade que — recorda-se — tem por objecto o artigo 394. °, n. ° 3, Código de Justiça Militar, na parte em que permite se proceda ao julgamento sem a presença do réu.

O artigo 394.° dispõe como segue:

1 — Faltando o réu sem motivo justificado, o tribunal delibe­rará se deve proceder-se ao julgamento sem que ele esteja pre­sente.

2 — No caso de haver motivo justificado, o tribunal delibe­rará se deve adiar-se o julgamento.

3 — Não poderá haver mais do que um adiamento, salvo se a falta do réu foi motivada por acto de serviço de superior in­teresse público, oficialmente comprovado.

A norma acabada de transcrever dispõe, pois, que, faltando o réu à audiência de julgamento — mesmo que essa falta se deva a «motivo justifi­cado» —, o tribunal delibera se deve fazer o julgamento sem a presença do réu ou se deve, antes, adiá-lo. Decidindo-se pelo adiamento, se o réu falta de novo na data designada para o julgamento, o tribunal já não pode voltar a adiá-lo, salvo se essa falta for motivada «por acto de ser­viço de superior interesse público, oficialmente comprovado».

A norma do n.° 3 permite, assim, que se proceda ao julgamento do réu sem ele estar presente, seja a sua falta devido a motivo justificado ou não. Um segundo adiamento só pode, na verdade, ter lugar no caso de a falta do réu ser «motivada por acto de serviço de superior interesse público, devidamente comprovado».

Será esta norma compatível com a Constituição?

A tal questão tem que dar-se resposta negativa.

O processo penal de um Estado de direito há-de cumprir dois objecti­vos fundamentais: assegurar ao Estado a possibilidade de realizar o seu ius puniendi e oferecer aos cidadãos as garantias necessárias para os pro­teger contra os abusos que possam cometer-se no exercício do poder punitivo, designadamente contra a possibilidade de uma sentença injus­ta.

O Estado está, naturalmente, interessado em punir os culpados de factos criminosos, pois estão em causa violações de bens jurídicos essen­ciais ao viver comunitário. Mas tem interesse em punir apenas os verda­deiros culpados.

Por isso, para dizer com Eduardo Correia: «se, em nome de interes­ses sociais, procura que o ius puniendi obtenha realização, não deve menos procurar garantir aos indivíduos a sua liberdade contra o perigo de injusti­ças» [cf. «Les preuves en droit pénal portugais» (Revista de Direito e Estudos Sociais, ano XIV (1967), pp. l e segs.)].

Preocupação dominante do processo penal de um Estado de direito — de um Estado organizado em torno de uma preocupação fundamen­tal, que é o respeito pela dignidade humana — há-de ser, pois, a busca da verdade material, mas sempre com inteiro respeito pelas garantias de defesa do arguido, pois que só desse modo se conjurará o risco de erros judiciários. Preocupação há-de ser também tornar possível ao juiz um conhecimento da personalidade do arguido tão completo quanto possível, já que só assim ele poderá escolher a pena a aplicar e graduá-las em termos de «promover a recuperação social do delinquente» e «satisfazer as exi­gências de reprovação e de prevenção do crime» (cf. artigo 71.° do Código Penal), decidindo-se, pois, «em função do grau de culpa do agente» e tendo «em conta as exigências de prevenção de futuros crimes» (cf. artigo 72.°, n.° l, do Código Penal).

Ora — salvo excepções sempre possíveis em casos a que correspondem sanções leves ou tenham fraca ressonância ética —, tudo isto exige que o julgamento se não faça sem que o arguido esteja presen­te. A menos, naturalmente, que ele tenha conveniência em não comparecer (cf. artigo 394.°, n.° 2 do Código de Processo Penal) ou a sua presença se torne impossível (cf. artigos 332.°, n.os 5 e 6, e 334.°, n.° l, do mesmo Código) ou seja factor de perturbação (cf. artigo 325.°, n.° 4, do citado Código).

Na verdade, só a presença do arguido na audiência de discussão e jul­gamento lhe permite organizar a sua defesa com eficácia. Mesmo represen­tado por advogado ou defensor oficioso, o arguido não pode ser bem defendido sem a sua presença pessoal, pois, num tal caso, e antes de mais, ele não poderá exercer o seu direito a ser ouvido, ou seja, o direito de se defender pessoalmente.

O arguido tem, assim, direito a que o julgamento se não faça sem a sua presença.

Este direito de presença decorre, antes de mais, do direito de defesa, ( pois — como escreve Jorge Figueiredo Dias — trata-se de «dar ao argui­do a mais ampla possibilidade de tomar posição a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mes­mo tempo que garantir-lhe uma relação de imediação com o juiz e com as provas» (cf. Direito Processual Penal, I, Coimbra 1981, p. 142).

Mas, a presença do arguido na audiência é também essencial para a averiguação da verdade material e para que o juiz possa conhecer o ar­guido:

Só através da imediação da prova, o juiz pode olhar o argui­do, fazer dele o seu retrato, ter a percepção directa do seu modo de ser, a verdadeira imagem do sujeito, da pessoa que de facto vai julgar como agente de um facto criminoso.

escreve Eduardo Correia, in «Breves reflexões sobre a necessidade de re­forma do Código de Processo Penal, relativamente a réus presentes, ausen­tes e contumazes», publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 110.° (pp. 99-101; 131-132; 162-163; 178-179; 195; e 210-211), ano 114.° (pp. 104-105 e 364-367), e ano 115.°, p. 293-294. E noutro passo:

Ninguém que substitua o arguido na sua defesa estará, como ele, em condições de fornecer certos elementos probatórios essen­ciais à descoberta da verdade: a presença do arguido é, nessa medida, uma fonte de prova e um meio de investigação da verdade material e, portanto, não integrável por qualquer outra espécie de diligência [Revista citada, ano 110.°, p. 99.]

E noutra passagem ainda:

[...] o princípio da imediação da prova, e com ele a averi­guação da verdade material, que só se consegue com a presença do arguido na audiência. [Revista citada, ano 114.°, p. 366.]

E noutro passo mais:

O arguido, como corolário ou pressuposto da necessidade de averiguar a verdade material, deve estar presente, ao menos na audiência de discussão e julgamento. [Revista citada, ano 114.°, p. 365.]

A realização da audiência de julgamento sem a presença do arguido viola, pois, o princípio das garantias de defesa, a que o processo criminal deve obedecer (cf. artigo 32.°, n.° l, da Constituição), e bem assim o princípio do contraditório, a que a audiência há-de subordinar-se (cf. ar­tigo 32.°, n.° 5) — princípio do contraditório que se traduz, «ao me­nos, num direito à defesa, num direito a ser ouvido». E viola também o princípio da verdade material e, consequentemente, o princípio da imediação, que vão ínsitos na própria ideia de processo criminal de um Estado de direito como exigências fundamentais que são do princípio do respeito pela dignidade humana (cf. artigo 1.° da Constituição).

A este propósito, escreve lapidarmente Eduardo Correia:

A presença física e constante do arguido na audiência de dis­cussão e julgamento é exigência fundamental do processo crimi­nal: ele constitui a necessária consequência do chamado princí­pio do contraditório. Esse princípio, encarado do ponto de vista do arguido, pretende, antes de mais, realizar o direito de defesa, actuando, pois, a essa luz, no interesse do réu. A máxima «audiatur et altera pars» ou «ne absens damnetur» é justamente a expressão, nesse sentido, do princípio do contraditório, [cf. Re­vista citada, ano 110.°, p. 99.]

E noutro passo:

A ausência do arguido na audiência de julgamento parece inconstitucional por envolver uma violação do direito à defesa, da garantia da obtenção da verdade material [...] [Cf. Revista citada, ano 115.°, p. 293.]

O processo penal de um Estado de direito tem, na verdade, que ser um processo leal, o que exige que o arguido esteja presente na audiência de discussão e julgamento, a fim de, aí, se poder fazer ouvir e defender.

Um julgamento sem a presença do arguido — salvo naqueles casos contados em que, como se anotou já, essa presença possa ou deva dispen­sar-se — não será a fair trial, um julgamento leal.

7 — Dir-se-á que o que vem de dizer-se só é inteiramente assim quando o arguido não comparece por não ter sido notificado — seja porque, embora sabendo-se o seu paradeiro, não foi possível contactá-lo, seja porque, inclusive, até o paradeiro dele se desconhece — ou quando, embora notificado, falta tendo motivo para faltar.

É que — dir-se-á —, quando o arguido é notificado para compare­cer e falta sem justificação, quer o direito de defesa, quer o princípio do contraditório, são respeitados no seu conteúdo essencial, já que, se ele não é ouvido, nem intervém para contraditar as imputações que lhe são feitas é porque o não quer fazer.

E assim é, na realidade.

Simplesmente — como já se viu —, ao processo penal não cumpre apenas garantir o direito de defesa. Ele tem também que assegurar o apuramento da verdade material. Ora, esta — já se disse — só se conse­gue verdadeiramente com a presença do arguido, desde logo, porque só esta garante «uma relação de imediação com o juiz e com as provas».

Nestas hipóteses em que, pela notificação, é respeitada «a possibili­dade hipotética da integração do contraditório», o que, porém, fica pre­judicado é o princípio da imediação da prova, que é pressuposto da obtenção da verdade material. E, daí a possibilidade de se cometerem erros judiciários e, assim, de se ditarem sentenças injustas. Dizendo de outro modo: daí o perigo de se violar a própria dignidade humana, que «há-de considerar-se como limite de toda a apreciação de coisas crimi­nais» (cf. Eduardo Correia, Revista citada, ano 114.°, p. 366).

8 — Argumentar-se-á também que, exigir a presença do arguido para proceder ao julgamento, pode, em muitos casos, vir a traduzir-se em abrir a porta a dilações com evidente prejuízo para a eficácia da justiça penal e, desse modo, para o prestígio da própria justiça.

Só que, desde logo, há meios de lutar com alguma eficiência contra esses resultados nefastos [cf. artigos 335.°, 336.° e 337.° do Código de Processo Penal (situações de contumácia e respectivos efeitos) e arti­gos 33.°, n.os l e 2, e 116.°, n.os l e 2, do mesmo Código (o arguido que falta injustificadamente à audiência, além de ser condenado numa soma pecuniária, é detido para comparecer sob custódia, mantendo-se a detenção pelo tempo indispensável; e, se a lei permitir a prisão preven­tiva, pode esta ser ordenada)]. Para além disso, em nome da eficácia ou do prestígio da justiça penal, não pode pôr-se entre parêntesis uma exi­gência principalíssima do processo penal como é a presença do arguido na audiência de julgamento. E, depois, à eficácia e ao prestígio da justiça penal, decerto também nada adiantará ir proferir uma condenação que, de antemão, se sabe que, na sua parte mais essencial (a prisão do argui­do), não virá a ser cumprida.

9 — Uma última nota: como já se deixou referido, casos há que, nem o direito de defesa, nem a verdade material sofrerão dano de maior dispensando-se a presença do arguido na audiência.

Ao abrir excepções à regra da presença do arguido na audiência, o legislador há-de, no entanto, observar sempre um princípio de necessida­de, proporcionalidade e adequação, por forma a não limitar, desnecessá­ria ou desproporcionadamente, o direito-dever do arguido a ser ouvido e a assistir ao julgamento [sobre casos em que a presença do arguido pode dispensar-se, na doutrina, Eduardo Correia, Revista citada, ano 115.°, p. 294, e no plano legislativo, artigos 334.° e 397.° do Código de Pro­cesso Penal, artigo 1.°, n.° l, alínea e), do Decreto-Lei n.° 387-E/87, de 29 de Dezembro (processo de transgressão ou contravenções) e arti­go 66.° do Decreto-Lei n.° 433/82, de 27 de Outubro (no caso das contra-ordenações)].

10 — A norma sub indicio, aplicável como é aos julgamentos por crimes essencialmente militares (cf. artigo 1.°, n.° l, do Código de Jus­tiça Militar), que são puníveis com penas de prisão maior, de presídio militar e de prisão militar — penas, na sua generalidade, severas (cf. artigos 24.° a 27.° do mesmo Código) — é, pois, inconstitucional, já que viola o princípio das garantias de defesa (artigo 32.°, n.° l, da Constituição), o princípio do contraditório (artigo 32.°, n.° 5) e os princípios da imediação da prova e da verdade material, estes ínsitos na ideia do Estado de direito democrático (artigo 1.°).

III — Decisão

Isto posto, decide-se:

a) Não tomar conhecimento do recurso na parte em que ele tem por objecto o Decreto-Lei n.° 383/78, de 6 de Dezem­bro;

b) Julgar inconstitucional a norma do artigo 394.°, n.° 3, do Código de Justiça Militar, na parte em que permite se proce­da ao julgamento sem a presença do réu;

c) Revogar o acórdão recorrido que deve ser reformado em con­formidade com o aqui decidido sobre a questão de inconstitucionalidade.

Lisboa, 18 de Maio de 1989.

Messias Bento

José Magalhães Godinho

Luís Nunes de Almeida

Mário de Brito

José Manuel Cardoso da Costa (com reserva, apenas, quanto ao n.° 7 da fundamentação, o que, todavia, em nada afecta a minha adesão ao julgamento de inconstitucionalidade emitido)

Armando Manuel Marques Guedes.

[1] Acórdão publicado no Diário da República, 2.a série, de 14 de Setembro de 1989.