TC_19890371 · Tribunal Constitucional

Acórdão 371/89

ACÓRDÃO Nº 371/89[1]

Processo: n.° 203/88.

1ª Secção

Relator: Conselheiro Raul Mateus.

Acordam no Tribunal Constitucional:

l — A., oficial do Exército oriundo do Insti­tuto Superior Militar (ISM), passado à reserva no posto de capitão ao perfazer 56 anos, ou seja, em 16 de Fevereiro de 1985, requereu ao Chefe do Estado-Maior do Exército a sua promoção, com efeitos a partir daquela data, ao posto de major, requerimento sobre o qual lavrou então o coronel-adjunto da Direcção da Arma de Transmissões, onde o mesmo fora apresentado, o seguinte despacho:

Arquive-se por falta de base legal. Dê-se conhecimento ao interessado.

Reclamou de seguida, e hierarquicamente, para o Chefe do Estado-Maior do Exército e sobre tal reclamação exarou, na altura, o ajudante-general, por delegação do Chefe do Estado-Maior do Exército, o seguinte despacho:

Indeferido porque o requerente não está abrangido pelo dis­posto no artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, de 8 de Junho. Este decreto apenas é extensivo a capitães oriundos da Academia Militar e que tenham sido incluídos em listas de oficiais a promover por escolha.

Deste despacho interpôs recurso contencioso de anulação para o Su­premo Tribunal Administrativo (STA), que, por acórdão da l.a Secção, se declarou absolutamente incompetente, ordenando depois, e a requerimento do recorrente, a remessa do recurso ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que o veio a julgar improcedente.

Desta sentença levou então recurso ao ST A, sustentando, além do mais, e na linha de posições anteriormente assumidas, que eram inconstitucionais, por violação do princípio da igualdade, as normas dos artigos 2.° e 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, de 8 de Junho, e do artigo 10.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 302/78, de 11 de Outubro. Por acórdão da l.a Secção, o ST A considerou, num primeiro momento, que das normas arguidas de inconstitucionalidade apenas era relevante para a decisão do recurso a do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 e, num segundo momento, que tal norma era conforme à Constituição da República Portuguesa (CRP), acabando, por fim, por negar-lhe provimento e confirmar a sentença recorrida.

Mais uma vez inconformado, recorreu deste acórdão, e em termos limitados à questão de constitucionalidade, para o Tribunal Constitucional, oferecendo nas suas alegações o seguinte quadro de conclusões:

O regime legal de passagem à reserva dos oficiais dos três ramos das Forças Armadas consta do Decreto-Lei n.° 514/79, de 28 de Dezembro, e procurou estabelecer, para todos eles, iguais condições;

Este regime, quanto aos oficiais do Exército, foi no entanto alterado por normas ad hoc, como a do artigo 3.° do Decreto- Lei n.° 239/77, que determinou a promoção ao posto de major, na véspera da passagem à reserva, dos capitães oriundos da Academia Militar (AM) que satisfizessem as demais condições ali referidas;

Por seu lado, o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 239/77 previu con­dições especiais de promoção a major e de colocação no quadro, como supranumerários permanentes, para os capitães oriundos da AM;

Este tratamento especial foi depois tornado extensivo aos capi­tães do quadro especial dos oficiais do Exército (QEOE), por via do disposto nos artigos 10.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 302/78, e 7.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 296/84, de 31 de Agosto;

As condições especiais de que beneficiam na sua passagem à reserva os capitães ex-AM e do QEOE, por um lado, não têm qualquer fundamento razoável e, por outro lado, criam-lhes injustos e injustificados privilégios;

Daqui resulta que, se perante o Decreto-Lei n.° 514/79 todos os capitães do quadro permanente eram iguais, já perante os Decretos-Leis n.os 239/77 (artigos 2.° e 3.°) e 296/84 (artigo 7.°, n.° 2), há uns que, sem razão, passaram a ser mais iguais que outros;

Este tratamento discriminatório em desfavor do recorrente, pro­veniente da classe de sargentos, baseou-se na sua origem social e constituiu, por isso mesmo, inequívoca ofensa ao princípio constitucional da igualdade;

Tal princípio constitucional tem, aliás, tradução no artigo 28.°, n.° 3, da Lei da Defesa Nacional, que, em aplicação do preceituado no n.° 2 do artigo 13.° da CRP, proíbe que um militar possa ser prejudicado ou beneficiado na sua carreira por motivo da sua condição social;

Verifica-se, pois, e por violação do disposto no artigo 13.°, n.os l e 2. da CRP, a inconstitucionalidade das normas dos artigos 2.° e 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 e 7.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 296/84, inconstitucionalidade normativa que ora deverá ser declarada.

Apenas o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apresentou contra alegações, e nelas concluiu do seguinte modo:

Deve ser julgada inconstitucional, por violação do princípio da igualdade, consagrado no artigo 13.° da CRP, a norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, na parte em que restringe a sua aplicabilidade aos capitães oriundos da AM;

E, em consequência, deve conceder-se provimento ao recurso e determinar-se a reformulação da decisão recorrida em conformi­dade com o precedente juízo de inconstitucionalidade.

2 — Corridos os vistos legais, cumpre, antes de mais, determinar com rigor o âmbito do recurso de constitucionalidade.

Para esse efeito, há que considerar, muito particularmente e de uma banda, que os recursos, por definição, visam modificar as decisões recorridas, e não criar decisões sobre matéria nova, e, de outra banda, que o acórdão do STA, quanto às questões de constitucionalidade precedentemente suscitadas pelo recorrente, apenas sobre uma delas se pronunciou ou, mais concretamente, apenas decidiu que não se confrontava com a CRP o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77.

Nesta perspectiva, e como bem nota o Ex.mo Procurador-Geral da República Adjunto nas suas alegações, há-de constituir objecto do recurso interposto para o Tribunal Constitucional unicamente a questão da consti­tucionalidade dessa norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77. Isto equivale a dizer, e visualizando a situação pelo lado negativo, que não há que apreciar e decidir ainda, como pretendia o recorrente, se são ou não inconstitucionais as normas dos artigos 2.° do Decreto-Lei n.° 239/77 e 7.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 296/84. Sobre essa questão não se pronunciou o STA e, assim sendo, a sua apreciação, ao nível do Tribunal Constitucional, importaria a decisão de matéria nova, coisa que, em princípio, está excluída do âmbito de todo e qualquer recurso (cf., todavia, o preceituado no artigo 51.°, n.° 5, da Lei n.° 28/82, de 15 de Novembro, que permite, no domínio da fiscalização abstracta, que o Tribunal Constitucional declare a inconstitucionalidade de normas cuja apreciação tenha sido requerida com fundamento na violação de normas ou princípios constitucionais diversos daqueles cuja violação foi invocada, e onde se tem visto o afloramento de um princípio geral e, por isso mesmo, aplicável no domínio da fiscalização concreta).

Delimitado o objecto do recurso, impõe-se agora averiguar se a norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, e apenas ela, é ou não constitucionalmente insolvente.

3 — Dispõe o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 que «os capitães oriundos da Academia Militar que tenham sido incluídos na lista de oficiais a promover por escolha e não tenham sido promovidos por inexistência da vaga serão promovidos ao posto de major na véspera da data em que atingirem o limite de idade para a passagem à situação de reserva».

O direito à promoção a major nessas especiais circunstâncias, e que o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 reservava aos capitães oriundos da AM, foi mais tarde alargado aos capitães do QEOE pelo artigo 10, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 302/78 e confirmado pelo artigo 7.°, n.° 2, do Decreto-Lei n.° 296/84.

De fora ficaram apenas os capitães oriundos quer da Escola Central de Sargentos (ECS), que havia sido reorganizada pelo Decreto n.° 36 574, de 4 de Novembro de 1947, quer do ISM, que lhe sucedeu [cf. os artigos 1.°, n.° l, e 2.° do Decreto-Lei n.° 241/77, de 8 de Junho, que, respectivamente, dispõem que «a Escola central de Sargentos (ECS) passa a denominar-se Instituto Superior Militar (ISM)» e que «o ISM fica fiel depositário do património histórico e tradições da ECS»]. Trata-se, pois, de uma situação jurídica claramente assimétrica: a um regime que beneficia dois conjuntos de oficiais do Exército contrapõe-se um regime que prejudica um terceiro conjunto de oficiais.

No entanto, não se irá averiguar agora se aquele primeiro regime, na sua totalidade, infringe ou não o princípio constitucional da igualdade, mas apenas se isso sucede quanto a um muito particular segmento de tal regime. De facto, ainda há pouco se assinalou que, na dialéctica do presente recurso, está em causa tão-somente a questão de (in)constitucionalidade da norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, e essa norma diz unicamente respeito aos capitães oriundos da AM.

Nesta perspectiva redutora, necessariamente decorrente dos termos em que o recurso se desenvolve, a situação jurídica a analisar simplifica-se e vem a apresentar afinal uma configuração perfeitamente simétrica: de um lado do eixo de simetria, o regime aplicável a um grupo de oficiais (capitães oriundos da AM) e, do outro lado, o regime aplicável a outro grupo de oficiais (capitães oriundos da ECS e do ISM).

Polarizada nestes termos a investigação subsequente, cabe agora for­mular as seguintes interrogações: será constitucionalmente lícita a diferen­ciação feita em favor dos capitães oriundos da AM e em prejuízo dos capitães oriundos da ECS ou do ISM? Ou, mais concretamente, justificar-se-á, à luz do princípio da igualdade, tal discriminação?

4 – Na óptica do recorrente, a discriminação apontada tem unica­mente por base o facto de os capitães do grupo desfavorecido provirem da classe de sargentos ou, dito por outras palavras, tem tal discriminação, ao cabo e ao resto, apenas por referente a sua específica condição social. E, por isso mesmo, infringiria o n.° 2 do artigo 13.° da CRP, que determina que «ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão de ascendência, sexo, raça, língua, território de origem, religião, convicções políticas ou ideológicas, instrução, situação económica ou condição social».

Sobre o alcance e sentido do princípio da igualdade, tal como se acha constitucionalmente definido, escreveu-se no parecer n.° 1/76 da Comissão Constitucional, in Pareceres da Comissão Constitucional, 1.° vol., pp. 10 e 11, o seguinte:

Numa primeira acepção, a igualdade perante a lei significará que na aplicação do direito não há lugar para operar discriminações em função das pessoas.

Todos beneficiam por forma idêntica dos direitos que a lei estabelece, todos por forma idêntica se acham sujeitos aos deveres que ela impõe.

Mas o princípio da igualdade perante a lei, constitucionalmente consagrado, vincula também o próprio legislador.

E neste plano já é mais difícil circunscrever o seu alcance.

A igualdade perante a lei reclama agora não que todos sejam tratados, em quaisquer circunstâncias, por forma idêntica mas sim que recebam tratamento semelhante os que se acham em condições semelhantes.

Com isto se abre, porém, a questão de saber o que deve entender-se por «condições semelhantes».

A semelhança nas situações da vida nunca pode ser total: o que importa é distinguir quais os elementos de semelhança que têm de registar-se — para além dos inevitáveis elementos diferenciados — para que duas situações devam dizer-se semelhantes em termos de merecerem o mesmo tratamento jurídico.

Só que a solução deste problema já não poderá achar-se na base de critérios puramente formais.

A resposta é, no entanto, facilitada quando o legislador cons­titucional se não limita a enunciar o princípio geral da igualdade, mas especifica os títulos — ou alguns deles — que não podem fundar um tratamento diferenciado entre cidadãos.

Quando isto acontece, tem de entender-se em princípio que viola a regra constitucional da igualdade o preceito que dá relevância a um desses títulos para, em função dele, beneficiar ou prejudicar um grupo de cidadãos perante os restantes.

Nesta perspectiva, se o grupo de oficiais provenientes da ECS e do ISM, em que o recorrente se insere, tivesse sido distinguido, pura e simplesmente, em função da sua condição social, então seria certo e seguro que a norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 violaria o disposto no n.° 2 do artigo 13.° da CRP. Será isso, no entanto, o que verdadeiramente se verifica?

5 — A esta interrogação há que responder de imediato pela negativa. Na verdade, e como de seguida se mostrará, a diferenciação constante do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, diferenciação feita em favor dos capitães oriundos da AM e em prejuízo dos capitães oriundos da ECS e do ISM (que, apesar da diversidade de proveniências, formam um grupo compacto), não se alicerça na diversa condição social desses dois grupos de oficiais.

É que se é certo que o grupo de oficiais oriundos da ECS e do ISM haverá de ser, todo ele, constituído por ex-sargentos (cf. os artigos 1.° do Decreto n.° 36 574 e do Decreto-Lei n.° 347/77, de 23 de Agosto de 1977), não menos certo é que o grupo de oficiais oriundos da AM que, nos termos do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, beneficia de um particular direito de promoção ao posto de major, é também formado, ainda que só parcelarmente, por ex-sargentos dos quadros permanente e de complemento do Exército que frequentaram e concluíram o curso normal da AM [cf., designadamente, os artigos 34.° e § único do Decreto-Lei n.° 42 151, de 12 de Setembro de 1959 (quer na primitiva redacção quer na redacção que lhe foi conferida pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 516/70, de 3 de Novembro), 56.° do Decreto n.° 678/76, de l de Setembro, e 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 920/76, de 31 de Dezembro, dispositivos que se referem, todos eles, à frequência da AM por parte de sargentos, especificando mesmo o último dispositivo citado que «os sargentos do QP ingressarão nos quadros de oficiais dos QP após aprovação nos cursos ministrados na Academia Militar »].

Por conseguinte, e mesmo que os ex-sargentos, adentro do complexo tecido social português, constituíssem, na verdade, uma ciasse social à parte, questão que, por desnecessário, se não vai aqui esclarecer e dilucidar, a verdade é que, em boa lógica, não pode ter sido por essa razão que se concretizou legislativamente a diferenciação em análise, uma vez que, no grupo de oficiais oriundos da AM a que se refere o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, se encontram igualmente ex-sargentos [aliás, o grosso dos oficiais ex-AM não irá beneficiar, em termos práticos, daquela regalia, pois que o corpo de alunos da AM é constituído maioritariamente por discentes que ingressaram naquele estabelecimento militar de ensino superior como cadetes, e esses, pela sua juventude — cf., em particular, os artigos 36.° do Decreto-Lei n.° 42 151 (seja na redacção original seja na que lhe foi dada pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 516/70) e 61.°, alínea c), do Decreto n.° 678/76 —, não irão atingir, numa linha de normal progressão dentro da carreira militar, o limite de idade no posto de capitão]. Deste modo, o princípio da igualdade se não pode ter por violado em função da causa de discriminação expressamente apontada pelo recorrente, ou seja, em função da «condição social» de uma particular categoria de oficiais do Exército.

6 — Impõe-se, porém, que não se ponha termo neste ponto à análise iniciada. De facto e tendo presente que os factores de desigualdade não são enunciados no n.° 2 do artigo 13.° da CRP a título taxativo, mas a título meramente exemplificativo, há que situar a questão de inconstitucionalidade, com vista ao seu esgotamento, num território mais vasto e formular em consonância as seguintes interrogações: a diferenciação em exame não se fundará, no entanto, em algum dos demais títulos de discriminação declaradamente referenciados no n.° 2 do artigo 13.° da CRP ou ainda em um outro qualquer título, alheia à catalogação, mas que uma análise objectiva da situação envolvente revele ser, de todo em todo, injustificado?

— Segundo o artigo 1.° do Decreto n.° 36 574, a ECS tinha por fim ministrar aos primeiros-sargentos das diferentes armas e serviços e do extinto quadro dos sargentos do secretariado militar a cultura geral e os conhecimentos indispensáveis ao desempenho das funções de sargento-ajudante e de oficial do quadro dos serviços auxiliares do Exército e ainda ministrar aos sargentos--ajudantes dos quadros de mecânicos e radiotelegrafistas de aeronáutica e dos quadros de mecânicos electricistas e automobilistas dos serviços especiais do Exército os conhecimentos indispensáveis ao seu ingresso no oficialato, segundo as prescrições da lei em vigor, atendendo a instrução militar ali ministrada à eventual nomeação dos subalternos do quadro dos serviços auxiliares do Exército para funções de comando na Guarda Nacional Republicana, Guarda Fiscal e nas tropas coloniais.

Por alturas da sua extinção, e em termos não muito diferentes, assina­lava-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 241/77, que verdadeiramente a extinguiu, que a ECS tinha «a função de ministrar aos sargentos dos quadros permanentes os cursos necessários para o ingresso nos quadros de oficiais do serviço geral do Exército e dos ramos técnicos da arma de transmissões e do serviço de material».

No que se refere ao ISM, que substituiu a ECS, determinam os artigos 1.° e 6.° do Decreto-Lei n.° 347/77 que tal estabelecimento de ensino superior tem a finalidade de formar oficiais, oriundos essencialmente da classe de sargentos, para o quadro permanente do Exército, designadamente para o serviço geral do Exército, os serviços técnicos do serviço de material, os serviços técnicos da arma de transmissões e o quadro das bandas e fanfarras.

Nos termos do artigo 8.° do Decreto n.° 36 574 e do n.° 2.°, n.° l, da Portaria n.° 611/77, de 23 de Setembro, tanto os cursos da ECS como os do ISM têm tido a duração de dois anos (note-se que à Portaria n.° 611/77, que fixou em um biénio a duração dos cursos do ISM destinados à formação de oficiais para o Exército, no período de 1977-1978 a 1983-1984, não se sucedeu qualquer outro diploma similar definindo o prazo de duração dos cursos para os subsequentes anos lectivos).

E embora o artigo 7.° do Decreto-Lei n.° 347/77, de 23 de Agosto, estipule que os cursos referidos no ISM conferem grau académico a definir pelo Ministro da Educação e Investigação Científica face aos currículos e nível desses cursos, a verdade é que até hoje não foi definido ainda tal grau.

8 — Especifica o artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 678/76 — que, nesse ponto repete a determinação constante do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 42 151 — que a AM é um estabelecimento de ensino superior destinado a formar oficiais para os quadros permanentes do Exército e da Força Aérea (com a criação da Academia da Força Aérea pelo Decreto-Lei n.° 27/78, de 27 de Janeiro, e com a sucessiva implementação dos seus cursos, a AM foi, todavia, deixando de formar oficiais para o quadro permanente da Força Aérea).

Em cumprimento de tal finalidade formativa — artigo 2.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 678/76 —, a AM tem tido, pois, por missão ministrar formação técnico-científica e humanística de nível superior, por forma a facultar aos futuros oficiais as bases de conhecimento e cultura indispensáveis ao exercício e dignificação da função militar (cf. o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 42 151).

A AM, nos termos do artigo 27.°, alínea a), do Decreto n.° 678/76, deve manter-se preparada para ministrar e superintender nos cursos de formação dos oficiais destinados aos quadros permanentes das seguintes armas e serviços do Exército: infantaria, artilharia, cavalaria, engenharia, transmissões, serviço de administração militar, serviço de material e serviço de saúde (cf. o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 42 151, seja na sua primitiva redacção seja na redacção que lhe foi dada pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 516/70, onde era feita a elencagem dos cursos então professados na AM ou sobre os quais tal estabelecimento de ensino superior militar exercia o poder de superintendência).

Tais cursos, por via do preceituado no artigo 29.° do Decreto-Lei n.° 678/76, e salvo os casos especiais dos cursos de engenharia e do serviço de saúde militar, têm a duração total de cinco anos, em que se inclui, no último ano, o tirocínio [cf. o artigo 5.° do Decreto-Lei n.° 42 151, que, na sua primitiva textualidade, determinava que, em regra, os cursos da AM teriam a duração de quatro anos, seguidos de tirocínio, e que, na sua nova textualidade, decorrente do artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 516/70, passou a estatuir que, excepcionalmente e enquanto se verificassem as exigências impostas pelas «actuais circunstâncias» (guerra de África), a duração dos cursos seria reduzida a três anos, seguidos de tirocínio, mantendo-se, porém, o mesmo nível de preparação dos futuros oficiais por uma adequada intensificação da instrução].

A propósito do grau conferido por estes cursos — e em termos não muito diversos do que os artigos 32.° e 33.° do Decreto-Lei n.° 678/76 especificamente determinavam para os cursos da AM —, veio o artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 48/86, de 13 de Março, dispor, em termos genéricos, o seguinte:

1 — Na prossecução do seu objectivo, os EMES [estabe­lecimentos militares de ensino superior, que compreendem a Escola Naval, a Academia Militar e a Academia da Força Aérea] conferem o grau de licenciado em Ciências Militares, na especialidade que lhes corresponde.

2 — Os cursos de formação referidos no artigo 1.° que even­tualmente não possam ser abrangidos na designação geral de li­cenciatura em Ciências Militares terão uma designação específica, que inclui o termo militar adequado, para diferenciação dos seus possíveis equivalentes civis.

3 — O grau de licenciado conferido pelos EMES é de nível equivalente ao grau de licenciado conferido pelas universidades.

9 — Verifica-se assim, e face a esquemas de ensino insusceptíveis de paralisação, que são muito diversos os níveis de preparação escolar ministrados, de uma parte, pela ECS e pelo ISM e, de outra parte, pela AM [cf. ainda e muito em particular, de um lado, o artigo 12.° do Decreto n.° 36 574, que fazia a listagem das disciplinas professadas na ECS, espe­cificando mesmo, no seu § único, que os programas das disciplinas de Português e Matemática correspondiam aos do 2.° ciclo do curso liceal com convenientes adaptações, e os n.os 3.° e 5.° da Portaria nº 611/77, que fazem a relação das cadeiras professadas no ISM e descrevem os programas de 10 delas como correspondentes aos do curso complementar dos liceus com as necessárias adaptações, e os programas das restantes 14 como tendo desenvolvimento correspondente ao do ensino superior militar, e, de outro lado, os artigos 6.° e 8.° do Decreto-Lei n.° 42 151, que, quer na primitiva, quer na ulterior redacção (introduzida pelo artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 516/70), apontavam para a distribuição das matérias professadas na AM por cadeiras de nível universitário, e o artigo 36.° do Decreto n.° 678/76, que aponta ainda hoje, e em relação ao ensino ministrado na AM, nesta mesma direcção]. Aliás, até por isso, a carreira militar que se abre aos oficiais oriundos da ECS e do ISM, profissionalmente muito menos preparados, tem sido sempre bem diferente da carreira que se abre aos oficiais oriundos da AM, profissionalmente muito mais preparados. Os primeiros, como atrás se referiu, destinam-se apenas a certos serviços muito especiais dos quadros permanentes do Exército, e não podem sequer, dentro da respectiva carreira, ocupar o lugar de comandante, ou mesmo de 2.° comandante de uma unidade militar, lugares destinados exclusivamente a oficiais oriundos da AM.

Por outro lado, e como decorre da Portaria n.° 812/84, de 18 de Outubro, o posto máximo a que podem aspirar os oficiais oriundos da ECS e do ISM (v., em especial, os grupos 2.° e 3.° do mapa 2 anexo àquela portaria, grupos esses que directamente se lhes referem) é o de coronel, quando aos oficiais oriundos da AM (v., em especial, o grupo 1.° do referido mapa 2, grupo esse que directamente lhes respeita) é-lhes lícito aspirar a uma progressão na carreira até ao posto de general (4 estrelas).

10 — Dentro deste campo de diferenciação se insere a norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, que concede aos capitães oriundos da AM que tenham sido incluídos na lista de oficiais a promover por escolha, e não tenham sido promovidos por inexistência de vaga, o direito a serem promovidos ao posto de major na véspera da data em que atingiram o limite de idade para a passagem à situação de reserva, e que constitui como que o ponto crítico da normação em exame. Por via deste preceito, aos oficiais oriundos da AM, mais habilitados profissionalmente, inseridos em quadros de oficiais do quadro permanente do Exército que lhes permitiriam o acesso a funções militares da maior responsabilidade (como seja, por exemplo, as de comandante e 2.° comandante de uma unidade militar), e com expectativas de progressão na carreira até ao posto de general (4 estrelas), é consentido, numa altura em que, por via da idade, a progressão na carreira lhes seria fatalmente cortada, dar um passo mais em frente na hierarquia de postos dos oficiais do Exército.

Esta diferenciação entre dois universos de oficiais tem, pois, por base quer o nível de preparação profissional (mais elevado para os oficiais oriundos da AM que para os oficiais oriundos da ECS e do ISM) quer a dimensão da carreira militar (qualitativa e quantitativamente mais vasta para os oficiais oriundos da AM que para os oficiais oriundos da ECS e do ISM) e surge como compensação a uma finalização precoce da carreira militar que, atentas as diferentes perspectivas do ciclo profissional, sempre seria, ao cabo e ao resto, mais precoce para os oficiais oriundos da AM que para os oficiais oriundos da ECS e do ISM. Equacionada nestes termos a diferenciação em análise, cabe agora propor uma última interrogação: será razoável, numa visualização objectiva da situação militar dos dois grupos de oficiais, os provenientes da AM, de um banda, e os provenientes da ECS e do ISM, da outra banda, a institucionalização de uma discriminação em favor dos primeiros e em prejuízo dos segundos que tenha, em última análise, por referente único aquela díade de factores?

11 — Dispõe o artigo 47.° da CRP, no seu n.° l, que «todos têm o direito de escolher livremente a profissão ou o género de trabalho, salvas as restrições legais impostas pelo interesse colectivo ou inerentes à sua própria capacidade» e no seu n.° 2 que «todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» (itálicos acrescentados).

Na óptica deste preceito constitucional, o princípio da igualdade, quer ao nível da liberdade de escolha de profissão quer ao nível do direito de acesso à função pública e de progressão dentro da respectiva carreira, é per­feitamente compatível, nestes domínios, com uma preferência, objectiva­mente definida, em favor dos mais habilitados e capazes. Mais: tal prefe­rência, alicerçada numa maior habilitação e capacidade profissional, é constitucionalmente considerada, nestas particulares situações, não como um factor de discriminação mas antes como uma garantia do próprio princípio da igualdade.

E compreende-se que assim haja de ser, pois que, se é exacto que os homens, enquanto homens, têm algo em comum, naturalmente decorrente da sua própria dignidade como pessoas humanas, devendo, em consequência, ser igualmente tratados, designadamente pelo legislador, nos limites desse elemento comum, não menos exacto é que há elementos de diferenciação que, pela sua razoabilidade objectiva, postulam indubitavelmente uma correspondente diferenciação normativa. Um desses elementos de di­ferenciação, justificativo de um desigual tratamento legislativo ao nível das respectivas carreiras, é o da diversa habilitação e capacidade profissional de dois grupos de seres humanos, situação essa que a própria CRP, como se viu, declaradamente reconhece e protege.

12 — Na hipótese em análise, não se trata, verdadeiramente, de reservar determinados postos da hierarquia militar aos mais competentes profissionalmente, ou seja, aos oficiais oriundos da AM, e isto desde logo porque, apesar de todos eles, de um e outro grupo de oficiais, serem oficiais do quadro permanente do Exército, o certo é que os oficiais ex-ECS e ex-ISM, por um lado, e os oficiais ex-AM, por outro lado, desenvolvem as suas carreiras em áreas diversas, isto é, em quadros e serviços descoincidentes, indo, em consequência, ocupar postos em zonas distintas. Do que se trata, sim, é de «premiar» — face à heterogeneidade das situações — aqueles oficiais que, sendo mais preparados profissionalmente, tendo à sua frente o acesso a lugares de maior responsabilidade e contando com uma carreira à partida mais longa, a veriam — se não fora o artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 — como que mais prematuramente cerceada.

Mas sendo as coisas assim, então é certo e real que este benefício se insere, de algum modo e congruentemente, na mesma linha de desigualdade jurídico-formal — mas de igualdade substancial — que permite, à luz do artigo 47.°, n.os l e 2, da CRP, que se limite quer o acesso a determinados quadros e serviços do quadro permanente do Exército quer o acesso aos postos mais elevados da hierarquia militar aos oficiais científica e tec­nicamente mais preparados, ou seja, aos oficiais oriundos da AM. A ideia central será, por direitas contas, basicamente a mesma, ainda que sujeita naturalmente a modulações.

13 — Aliás, face a uma situação jurídica que com esta tem algum parentesco— situação expressamente contemplada no Decreto-Lei n.° 388/ 84, de 5 de Dezembro, e, nos quadros da qual se concedeu a ex-conselheiros da Revolução o direito de passarem à reserva com a respectiva pensão por inteiro, ou seja, referenciada sempre, e em qualquer caso, a 36 anos de serviço — o Tribunal Constitucional entendeu que tal privilégio, consistente numa especial qualificação do tempo de serviço efectivamente prestado, se justificava plenamente, numa análise objectiva de toda a situação circundante, pelas responsabilidades políticas que, como que à margem da carreira militar, e em especiais circunstâncias históricas, aqueles ex-titulares de um órgão de soberania tiveram de assumir, responsabilidades essas que vieram a constituir um claro factor de obstrução ao natural desenvolvimento, em escala ascendente, dos ciclos profissionais a que cada um, em princípio, aspiraria (Acórdão n.° 40/88, in Diário da República, 2.a série, n.° 86, de 13 de Abril de 1988). Este paradigma jurisprudencial tem plena validade aplicativa no plano do caso em exame. Também aqui, e por via de um particular factor (a idade dos capitães oriundos da AM), seria a carreira militar de tais oficiais muito mais vasta à partida que a dos capitães oriundos da ECS e do ISM, como que antinaturalmente interrompida. Neste quadro jurídico, o privilégio constante do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77 configura-se até como dador de equilíbrio.

Em derradeiro exame, e numa visualização objectiva de toda a realidade normativa, a institucionalização do direito de promoção que aquele artigo 3.° reconhece em favor dos capitães oriundos da AM e em prejuízo dos capitães oriundos da ECS e do ISM, porque dirigida a proteger, em termos de adequação e proporcionalidade, a particular situação dos primeiros perante a carreira militar, vem a inscrever-se afinal num campo de diferenciações constitucionalmente válidas, e, por isso mesmo, tratando-se, como se trata, de uma discriminação positiva, não envolve, nem podia envolver, qualquer violentação do princípio da igualdade consagrado no artigo 13.° da CRP.

Aliás, ainda que se não se quisesse ser tão peremptório, sempre se teria então de reconhecer que, na área de discricionariedade que sempre há-de ser concedida ao legislador ordinário na actuação normativa do princípio da igualdade, este in casu, e atentas as especificidades da preparação profissional e da carreira militar relativas a um e outro grupo de oficiais, de modo algum, e patentemente, passara além do ultralimite que separa o campo da igualdade do campo da desigualdade.

14 — Pelos motivos expostos, julga-se que não é inconstitucional a norma do artigo 3.° do Decreto-Lei n.° 239/77, de 8 de Junho, e, em consequência, confirma-se o acórdão recorrido.

Sem custas.

Lisboa, 3 de Maio de 1989.

Raul Mateus

José Martins da Fonseca

Vital Moreira

Antero Alves Monteiro Diniz

Armando Manuel Marques Guedes.

[1] Acórdão publicado no Diário da República., 2.a série, de 26 de Agosto de 1989.